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Proposition de loi de simplification, de clarification et d'actualisation du code de commerce

26 juin 2019 : Simplification du code de commerce ( rapport - deuxième lecture )

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, messieurs,

La proposition de loi de simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés, que le Sénat est appelé à examiner en deuxième lecture, a connu un parcours parlementaire assez erratique.

Présentée par notre collègue Thani Mohamed Soilihi et déposée sur le bureau du Sénat le 4 août 2014, dans le prolongement des travaux qu'il avait conduits en qualité de rapporteur de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, cette proposition de loi a été examinée et adoptée, avec modifications, par votre commission des lois le 1er juin 2016, mais ne fut inscrite à l'ordre du jour du Sénat, dans un espace réservé au groupe La République en Marche, que le 8 mars 2018. Adoptée par le Sénat le même jour et transmise à l'Assemblée nationale, elle fut examinée par nos collègues députés en commission des lois le 20 mars 2019, puis adoptée en séance publique, avec modifications, le 27 mars dernier.

Depuis son dépôt il y a près de cinq ans, ce texte, qui poursuit un objectif consensuel de simplification, de clarification et de mise à jour du droit des sociétés civiles et commerciales, a connu des évolutions notables. De nombreuses dispositions qui y étaient initialement contenues ont été reprises, à l'identique ou non, et souvent à l'initiative du Sénat, dans divers véhicules législatifs intervenus depuis : la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite « Macron », la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin 2 », les ordonnances prises pour leur application, la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « PACTE », ou encore les lois de finances annuelles.

Ces diverses mesures ont donc été, soit supprimées, soit actualisées et approfondies.

À l'inverse, de nouvelles dispositions ont été introduites, à chaque étape de la navette parlementaire, pour tenir compte de besoins nouvellement exprimés ou apporter des améliorations à des dispositions adoptées dans d'autres véhicules.

Au point où est parvenu l'examen de ce texte, trente articles restent en discussion, l'Assemblée nationale ayant adopté seize autres articles sans modifications et confirmé la suppression de vingt-six articles.

Les modifications apportées au texte par nos collègues députés sont le plus souvent légères et bienvenues. Malgré les quelques sujets de désaccord qui subsistent entre les deux assemblées, votre commission a choisi, sur proposition de son rapporteur, d'adopter la proposition de loi sans modification, afin de ne pas retarder plus encore l'entrée en vigueur de dispositions attendues par nos entreprises.

Le chantier de la simplification du droit n'est cependant jamais clos, et d'autres occasions se présenteront au cours des prochains mois pour poursuivre le travail entrepris.

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La proposition de loi comprend cinq chapitres. Les principaux points d'accord et de désaccord entre les deux assemblées seront présentés ci-dessous, avant de faire l'objet d'un examen plus détaillé dans la suite de ce rapport.

Le chapitre Ier comprend diverses dispositions relatives au fonds de commerce.

Il ne comprend plus aucun article en discussion. Nos collègues députés ont, en effet, accepté la suppression, d'une part, des mentions légales obligatoires à porter sur l'acte de cession d'un fonds de commerce (article 1er), d'autre part, de la règle qui impose d'exploiter un fonds de commerce pendant au moins deux ans avant de le concéder en location-gérance (article 5)1(*).

Le chapitre II est relatif aux sociétés civiles et commerciales.

À la section 1, « Dispositions relatives à toutes les sociétés », l'Assemblée nationale a adopté l'article 6 qui clarifie les droits respectifs du nu-propriétaire et de l'usufruitier en cas de démembrement de parts sociales, moyennant une modification rédactionnelle, et adopté conforme l'article 9 qui tend à créer une procédure de régularisation de la prorogation d'une société en cas d'omission des formalités obligatoires.

À l'inverse, nos collègues députés ont supprimé l'article 8 qui visait à modifier le point de départ du délai d'opposition d'un créancier à la dissolution d'une société dont toutes les parts sont réunies dans une seule main, pour des motifs qui ont paru valables à votre commission2(*).

À la section 1 bis, « Dispositions relatives aux sociétés civiles », l'Assemblée nationale a adopté conformes les articles 10, relatif à la convocation des associés en cas de vacance du gérant, et 10 bis, qui concerne les formalités de publication de la cession de parts. Elle a modifié l'article 10 bis A, qui tend à créer un régime simplifié de fusion de sociétés civiles, pour tenir compte de l'inexistence de sociétés civiles unipersonnelles.

La section 2, « Dispositions relatives aux sociétés commerciales », est la plus longue de ce chapitre.

En ce qui concerne les sociétés à responsabilité limitée (SARL, sous-section 1), nos collègues députés ont accepté la création d'une sanction de nullité facultative des décisions prises irrégulièrement par l'assemblée des associés (article 15). En revanche, ils ont souhaité que les modalités simplifiées de remplacement du gérant d'une SARL placé en tutelle ne s'appliquent pas en cas de placement en curatelle (article 14).

Pour ce qui est des sociétés anonymes (SA, sous-section 3), l'Assemblée nationale a adopté, dans une rédaction identique ou proche de celle du Sénat :

- les dispositions visant à faciliter l'octroi de garanties par une société mère à une filiale (article 18) ;

- la faculté de ne pas réunir le conseil d'administration ou de surveillance pour des décisions de faible importance mais de procéder par consultation écrite de ses membres (article 18 bis) ;

- l'exclusion des abstentions, mais aussi des votes blancs ou nuls et des voix des actionnaires n'ayant pas pris part au vote du décompte des voix exprimées à l'assemblée générale (article 21) ;

- la faculté donnée au conseil d'administration ou de surveillance de déléguer à l'un de ses membres, au directeur général ou à l'un de ses adjoints le soin de répondre aux questions écrites d'actionnaires (article 24) ;

- le remplacement de la nullité impérative des délibérations d'assemblée générale non inscrites à l'ordre du jour par une nullité facultative (article 26) ;

- la suppression de l'obligation triennale de soumettre à l'assemblée générale une augmentation de capital réservée aux salariés (article 27) ;

- la simplification des modalités de mise à jour des clauses statutaires à la suite d'une augmentation de capital (article 28) ;

- la réduction de la durée des « fenêtres négatives » au cours desquelles il est interdit à une société de consentir des « stock options » (article 30) ou aux salariés attributaires d'actions gratuites de les revendre (article 31) ;

- la clarification des règles applicables au rachat d'actions destinées à être attribuées aux salariés ou à faire l'objet de « stock options » (article 33).

Sur d'autres points, nos collègues députés ont adopté une position de compromis :

- ainsi, ils ont accepté la démission d'office des mandataires sociaux placés en tutelle, mais pas en curatelle (article 17) ;

- ils ont limité aux assemblées générales ordinaires la suppression du droit d'opposition à la dématérialisation des assemblées générales des sociétés non cotées, voulue par le Sénat et à laquelle le Gouvernement s'était opposé (article 23) ;

- ils n'ont accepté que partiellement la simplification du régime de rachat d'actions des sociétés non cotées (article 33 bis).

Enfin, sur quelques sujets, une divergence d'appréciation persiste entre nos deux chambres :

- l'Assemblée nationale est ainsi revenue, à la demande du Gouvernement, sur la suppression de la sanction de nullité impérative des décisions d'augmentation de capital dans le cas où une augmentation de capital réservée aux salariés n'a pas été soumise simultanément à l'assemblée générale (article 29) ;

- elle a également refusé la suppression de la sanction de suspension des droits de vote attachés aux actions émises en violation des règles applicables à l'augmentation de capital (article 29 bis).

En ce qui concerne les sociétés par actions simplifiées (SAS, sous-section 4), l'Assemblée nationale a souscrit à la proposition de clarifier la faculté pour les petites SAS de désigner un commissaire aux comptes pour permettre la libération d'actions par compensation de créances (article 39).

S'agissant des valeurs mobilières émises par les sociétés par actions (sous-section 5), nos collègues députés ont accepté le raccourcissement du délai de viduité pendant lequel un commissaire aux comptes qui a réalisé une mission au sein d'une société ne peut être désigné pour établir un rapport sur la création d'actions de préférence (article 41). Pour le reste, sur le régime de création d'actions de préférence, l'équilibre trouvé dans la loi « PACTE » a été préservé.

S'agissant enfin de dispositions communes aux diverses sociétés commerciales (sous-section 6), l'Assemblée nationale a adopté conformes ou moyennant des modifications rédactionnelles les dispositions visant à simplifier les modalités de mise à jour des clauses statutaires en cas d'augmentation du capital résultant du paiement de dividendes en actions (article 42), l'extension du régime simplifié de fusion à la fusion de sociétés soeurs (article 42 bis) et la clarification du régime simplifié d'apport partiel d'actif (article 44).

La suppression du chapitre III, relatif à l'Autorité de la concurrence, a été maintenue, ces dispositions étant essentiellement satisfaites depuis la loi « Macron ».

Le chapitre IV, relatif aux commissaires aux comptes, touche à des sujets que le Parlement a eu récemment l'occasion d'aborder lors de l'examen du projet de loi « PACTE ». La réforme opérée par cette dernière loi, conjuguant le relèvement des seuils d'audit obligatoire, la création d'un nouvel audit facultatif pour les petites entreprises et divers assouplissements du droit applicable aux commissaires aux comptes (par la suppression de surtranspositions notamment) a reçu l'approbation du Sénat et cet équilibre ne saurait être remis en cause. Quelques ajustements restent néanmoins possibles.

L'Assemblée nationale a ainsi adopté, sans modification, l'article 50 A de la proposition de loi qui vise à clarifier la liste des fonctions dirigeantes qui doivent être exercées par un commissaire aux comptes au sein des sociétés de commissariat aux comptes. Elle a inséré un nouvel article 54 bis, afin de préciser les conditions dans lesquelles une minorité d'associés d'une SARL ou d'une société en nom collectif (SNC) peut obtenir la nomination d'un commissaire aux comptes et d'étendre cette faculté aux autres sociétés commerciales.

En revanche, nos collègues députés ont supprimé :

- les dispositions visant à autoriser l'échange d'informations entre les commissaires aux comptes et les autres personnes chargées d'une mission légale au sein d'une même entité (article 53), auxquelles ils ont substitué une mesure nouvelle et, à vrai dire, sans grand lien avec le texte, à savoir la levée du secret professionnel des commissaires aux comptes à l'égard de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP) et du juge de l'élection ;

- l'alignement du régime applicable aux entités tenues d'établir des comptes combinés sur celui auquel sont soumises les entités tenues d'établir des comptes consolidés (article 54) ;

- l'extension aux associations et autres entités non marchandes exerçant une activité économique de la norme professionnelle simplifiée de contrôle légal des comptes (article 56).

Enfin, au chapitre V, « Dispositions diverses », l'Assemblée nationale a adopté conforme l'article 58 visant à sécuriser la possibilité de désigner un tiers subsidiaire dans les conventions renvoyant à un tiers, sous peine de nullité, la détermination du prix de vente.

Malgré quelques regrets, votre rapporteur a considéré que le texte ainsi modifié constituait un compromis satisfaisant.

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Votre commission a adopté la proposition de loi sans modification.


* 1 Ils ont en revanche confirmé la suppression des articles 2 à 4, satisfaits par des dispositions entrées en vigueur depuis le dépôt de la proposition de loi.

* 2 Voir ci-dessous, l'examen des articles.