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CHAPITRE II
LES MODALITES DES TRANSFERTS DE COMPETENCES

Article 54
Compensation par l'Etat des charges correspondant
aux compétences transférées à la Nouvelle-Calédonie et aux provinces

Cet article pose le principe suivant lequel l'Etat compense les charges correspondant à l'exercice des compétences nouvelles que la Nouvelle-Calédonie et les provinces tiennent de la présente loi. La dernière phrase du point 3 de l'accord de Nouméa indique : " L'Etat participera à la prise en charge financière des compétences transférées. Cette compensation financière sera garantie par la loi constitutionnelle ". L'article 77 de la Constitution, issu de la loi constitutionnelle du 20 juillet 1998, dispose que la loi organique détermine l'échelonnement et les modalités des transferts de compétences, ainsi que la répartition des charges qui en résultent.

Ce principe est issu des lois de décentralisation n° 82-213 du 2 mars 1983 et n° 83-8 du 7 janvier 1983. La rédaction du présent article est donc une adaptation à la Nouvelle-Calédonie des dispositions de l'article L. 1614-1 du code général des collectivités territoriales : " Tout accroissement net de charges résultant des transferts de compétences effectués entre l'Etat et les collectivités territoriales est accompagné du transfert concomitant par l'Etat aux communes, aux départements et aux régions des ressources nécessaires à l'exercice normal de ces compétences. Ces ressources sont équivalentes aux dépenses effectuées, à la date du transfert, par l'Etat au titre des compétences transférées et évoluent chaque année comme la dotation globale de fonctionnement. Elles assurent la compensation intégrale des charges transférées ". Votre commission des Lois vous propose deux amendements afin de se rapprocher de la rédaction en vigueur en métropole.

En outre, le renvoi à l'article L. 1613-1 du code général des collectivités territoriales relatif à la dotation globale de fonctionnement allouée aux communes signifie que le montant de la compensation évoluera comme la dotation globale de fonctionnement allouée aux communes métropolitaines. Il ne s'agit donc pas d'une extension à la Nouvelle-Calédonie de dispositions du code général des collectivités territoriales.

Le troisième alinéa du présent article reprend le premier alinéa de l'article L. 1614-2 du code général des collectivités territoriales : " Les charges correspondant à l'exercice des compétences transférées font l'objet d'une évaluation préalable au transfert ".

Les modalités de cette évaluation sont fixées par décret. L'Assemblée nationale a renoncé à prévoir un décret en Conseil d'Etat, déjà prévu à l'article 221 du présent projet de loi organique.

Les charges sont compensées par une dotation globale de compensation, inscrite au budget de l'Etat et attribuée à chaque collectivité concernée. Votre commission des Lois vous propose un amendement rédactionnel. L'Assemblée nationale a précisé, contre l'avis du Gouvernement, que le montant de chaque dotation globale de compensation serait précisé dans la loi de finances de l'année. Votre commission des Lois estime qu'en raison du nombre important de collectivités territoriales qui seront concernées par cette dotation, l'obligation d'inscription " individualisée " est sans doute excessive. Elle vous propose un amendement revenant au texte initial.

Avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a ajouté un alinéa prévoyant la création d'une " commission d'évaluation des charges " en Nouvelle-Calédonie. L'article L. 1614-3 du code général des collectivités territoriales a créé une commission consultative chargée de donner un avis sur le montant des dépenses résultant des accroissements et diminutions de charges pour chaque collectivité. En métropole, cette commission est présidée par un magistrat de la Cour des comptes.

En Nouvelle-Calédonie, cette commission d'évaluation des charges sera présidée par un magistrat de la chambre territoriale des comptes et composée de représentants de l'Etat et de représentants de chaque catégorie de collectivités concernées. Elle sera consultée sur les modalités de compensation des charges transférées à la Nouvelle-Calédonie et aux provinces.

Votre commission des Lois vous propose trois amendements : le premier reprend l'intitulé de la commission consultative sur l'évaluation des charges ; le deuxième tient compte de la valeur contraignante du présent de l'indicatif ; le troisième évite les termes impropres de " charges transférées " : des compétences sont transférées, auxquelles correspondent des charges.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 54 ainsi modifié.

Article 55
Transfert de services de l'Etat
à la Nouvelle-Calédonie et aux provinces

Cet article organise le transfert de services ou parties de services de l'Etat vers la Nouvelle-Calédonie ou les provinces, lorsque ces services sont chargés exclusivement de la mise en oeuvre d'une compétence nouvelle attribuée à la Nouvelle-Calédonie ou aux provinces.

L'article 7 de la loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 relative à la répartition des compétences entre les communes, les départements, les régions et l'Etat posait le principe général : " Tout transfert de compétence de l'Etat au profit des départements et des régions s'accompagne du transfert des services correspondants ". L'article 8 de cette même loi a servi de référence pour le présent article : " Les services extérieurs de l'Etat ou parties de services extérieurs chargés à titre principal de la mise en oeuvre, soit d'une compétence attribuée au département ou à la région en vertu de la présente loi, soit d'une compétence relevant actuellement du département ou de la région seront réorganisés pour permettre leur transfert à l'autorité locale concernée. Les modalités et la date du transfert de chaque catégorie de services sont fixées par décret. Dans chaque département et région, et pour chaque service, une convention conclue entre le représentant de l'Etat et le président du conseil général ou le président du conseil régional détermine les conditions de mise en oeuvre du présent article ".

Le présent article permet la conclusion d'une convention entre le haut-commissaire et le président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie ou le président de l'assemblée de province, non seulement pour le transfert de services, mais aussi pour le transfert des établissements publics mentionnés à l'article 22.

Pour mémoire, l'article 194 du présent projet de loi organique organise le concours d'établissements publics nationaux aux besoins des services publics de la Nouvelle-Calédonie.

Votre commission des Lois vous propose un amendement rédactionnel évitant le terme de " compétence nouvelle ", pas assez précis.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 55 ainsi modifié.

Article 56
Transfert à titre gratuit des biens de l'Etat
à la Nouvelle-Calédonie et aux provinces

Cet article organise le transfert à la Nouvelle-Calédonie ou aux provinces des biens meubles et immeubles de l'Etat affectés à l'exercice de compétences transférées à celles-ci en application du présent projet de loi organique.

Ce transfert s'exerce à titre gratuit. Il se distingue donc de la simple mise à disposition à titre gratuit organisée par les articles L. 1321-1 et L. 1321-7 du code général des collectivités territoriales.

Lorsque l'Etat était locataire des immeubles affectés à l'exercice de compétences transférées à la Nouvelle-Calédonie ou aux provinces, il transmet à titre gratuit les contrats de bail à ces collectivités. La Nouvelle-Calédonie ou les provinces seront substituées à l'Etat dans les contrats que celui-ci avait conclu pour l'aménagement, l'entretien et la conservation de ces biens meubles et immeubles, ainsi que pour le fonctionnement des services. L'Etat constate ces substitutions et les notifie à ses cocontractants. L'article L. 1321-5 du code général des collectivités territoriales prévoit des dispositions proches mais dans le cadre de la mise à la disposition.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 56 sans modification.

Article additionnel après l'article 56
(article 137 bis de la loi n° 84-821 du 6 septembre 1984)
Détachement dans les corps et emplois de l'Etat
de fonctionnaires appartenant à la fonction publique
de la Nouvelle-Calédonie

Votre commission des Lois vous propose un amendement tendant à insérer un article additionnel qui reproduit les dispositions de l'article 216 du présent projet de loi organique, qu'elle vous proposera de supprimer par coordination.

L'article 216 du présent projet de loi organique a pour objet de maintenir en vigueur l'article 137 bis de la loi n° 84-821 du 6 septembre 1984 portant statut du territoire de la Nouvelle-Calédonie, car l'article 220 abroge complètement le statut du 6 septembre 1984.

Plutôt que de transformer l'article 137 bis du statut du 6 septembre 1984 en un article 94-1 du statut du 9 novembre 1988 qui serait maintenu en vigueur, votre commission des Lois a jugé plus lisible de reproduire les dispositions de cet article 137 bis. Elle vous en propose donc l'insertion dans le chapitre consacré aux modalités des transferts de compétences, juste avant les articles qui organisent l'évolution statutaire des fonctionnaires de l'Etat ou fonctionnaires territoriaux exerçant en Nouvelle-Calédonie.

Cet article permet, sans que les dispositions contraires des statuts particuliers des fonctionnaires de l'Etat ou des fonctionnaires territoriaux ne puissent y faire obstacle, le détachement, dans les corps ou emplois de l'Etat ou des collectivités territoriales, de fonctionnaires appartenant à la fonction publique de la Nouvelle-Calédonie.

Article 56 bis (nouveau)
Mise à disposition d'agents de l'Etat

Cet article résulte d'un amendement du Gouvernement. Il a pour objet de régler la situation des agents de l'Etat, titulaires ou non, en fonctions dans un service, une partie de service ou un établissement public qui sera transféré à la Nouvelle-Calédonie ou aux provinces en application des articles précédents.

I.- Ces agents de l'Etat seront de droit " mis à la disposition " de la collectivité dont relèvera le service, s'ils ne sont pas déjà liés à la Nouvelle-Calédonie par des dispositions statutaires ou contractuelles. Cette mise à la disposition permettra à la Nouvelle-Calédonie et aux provinces de disposer immédiatement du personnel compétent.

Il convient de rappeler que des agents de la fonction publique de la Nouvelle-Calédonie peuvent servir en activité dans des services de l'Etat, ce qui constitue une dérogation significative au principe de spécialité de la fonction publique territoriale. Ces agents ne sont pas rémunérés par l'Etat.

Les fonctionnaires de l'Etat, en fonctions au sein d'un service ou d'un établissement public transféré, dont le personnel est " mis à la disposition " de la collectivité dont relève à présent ce service ou cet établissement, demeurent en position d'activité et sont " mis à disposition " de la collectivité bénéficiaire du transfert, par dérogation aux articles 41 et 42 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat.

Votre commission des Lois souligne que la " mise à disposition " de fonctionnaires de l'Etat désigne une situation statutaire définie dans la loi et détaillée dans le décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l'Etat. Au contraire, l'expression " mise à la disposition " recouvre des situations juridiques variées.

La mise à disposition de droit est une mesure qui a déjà eu cours lors de la mise en place du statut de la fonction publique territoriale en 1984. L'article 125 de la loi statutaire du 26 janvier 1984 indique qu'à compter de la date d'entrée en vigueur du nouveau statut, " tous les agents qui n'ont pas le statut des agents de la collectivité dont relève le service auquel ils appartiennent sont de plein droit mis à disposition de cette collectivité. "

L'article 41 de la loi du 11 janvier 1984 définit la mise à disposition comme " la situation du fonctionnaire qui demeure dans son corps d'origine, est réputé occuper son emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante, mais qui effectue son service dans une autre administration que la sienne. "

La dérogation ne porte pas sur cette définition mais sur les phrases suivantes : " Elle ne peut avoir lieu qu'en cas de nécessité de service, avec l'accord du fonctionnaire et au profit d'une administration de l'Etat ou d'un établissement public de l'Etat. L'intéressé doit remplir des fonctions d'un niveau hiérarchique comparable à celui des fonctions exercées dans son administration d'origine ". L'article 42 de la loi du 11 janvier 1984 indique que " la mise à disposition est également possible auprès des organismes d'intérêt général et des organisations internationales intergouvernementales ". Le principe général de spécialité de la fonction publique territoriale interdit la mise à disposition de fonctionnaires de l'Etat au profit de collectivités territoriales.

Les agents mis à disposition demeurent régis par les dispositions légales et réglementaires qui leur sont applicables. (La " situation " de mise à disposition s'inscrit dans la " position " d'activité.)

II.- Les fonctionnaires dont le séjour en Nouvelle-Calédonie n'est pas limité dans le temps en application du décret n° 96-1026 du 26 novembre 1996 relatif à la situation des fonctionnaires de l'Etat et de certains magistrats en Nouvelle-Calédonie, à savoir les résidents permanents, choisiront, dans le délai de deux ans à compter de la date d'entrée en vigueur du transfert, entre le maintien de leur statut de fonctionnaire de l'Etat et le statut de fonctionnaire de la Nouvelle-Calédonie. Il convient de souligner que la majorité des fonctionnaires de l'Etat exerçant en Nouvelle-Calédonie ne sont en fonction que pour un séjour limité.

Votre commission des Lois vous soumet un amendement de nature formelle, considérant que le deuxième paragraphe de cet article commence au troisième alinéa du paragraphe I. Il s'agit de réunir sous un même paragraphe l'ensemble des dispositions concernant les résidents permanents (fonctionnaires de l'Etat qui ne sont pas soumis à une limitation de durée de séjour en vertu du décret du 26 novembre 1996).

Exercice des droits d'option :

Le droit d'option est un des principes qui ont fondé la constitution de la fonction publique territoriale en 1984. L'article 122 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale organisait cette option : " Les fonctionnaires de l'Etat exerçant leurs fonctions dans un service transféré aux collectivités locales et les fonctionnaires des collectivités territoriales exerçant leurs fonctions dans un service relevant de l'Etat peuvent opter, selon le cas, pour le statut de fonctionnaire territorial ou pour le statut de fonctionnaire de l'Etat ".

Le délai d'exercice du droit d'option est fixé à deux ans dans le présent article. Il était de neuf ans à compter du 1er janvier 1984 lors de la mise en place de la fonction publique territoriale.

a) La personne qui opte pour le statut de fonctionnaire de la Nouvelle-Calédonie.

Le statut de fonctionnaire de la Nouvelle-Calédonie désigne :

- le statut général de la fonction publique territoriale de la Nouvelle-Calédonie, créé par l'arrêté gubernatorial n° 1065 du 22 août 1953, et modifié à de nombreuses reprises, d'abord par arrêtés du gouverneur, puis par des délibérations du congrès approuvées par le haut-commissaire.

L'article 21-14° du présent projet de loi organique confie à la Nouvelle-Calédonie la compétence en matière de fonction publique de la Nouvelle-Calédonie et des communes. (Les provinces emploient des contractuels).

- l'ensemble des statuts particuliers.

Si le fonctionnaire de l'Etat, exerçant dans un service ou établissement public transféré, qui est résident permanent, opte pour le statut de fonctionnaire de la Nouvelle-Calédonie, il est fait droit à sa demande dans les deux ans à compter de la date de réception de celle-ci (disposition comparable à celle de l'article 122-III d la loi du 26 janvier 1984).

b) La personne qui veut garder son statut de fonctionnaire de l'Etat doit choisir, dans le délai de deux ans mentionné au paragraphe I de cet article, la suite à donner à sa mise à disposition :

· soit un détachement de longue durée dans un emploi de la Nouvelle-Calédonie, des provinces ou d'un établissement public de la Nouvelle-Calédonie ; il a priorité pour y être détaché.

L'article 45 de la loi du 11 janvier 1984 définit le détachement comme la position du fonctionnaire placé hors de son corps d'origine mais continuant à bénéficier, dans ce corps, de ses droits à l'avancement et à la retraite ; il est prononcé à la demande du fonctionnaire ou d'office ; il est révocable. Le fonctionnaire détaché remis à la disposition de son administration d'origine pour une cause autre qu'une faute commise dans l'exercice de ses fonctions, et qui ne peut être réintégré dans son corps d'origine faute d'emploi vacant, continue d'être rémunéré par l'organisme de détachement jusqu'à sa réintégration dans son administration d'origine. A l'expiration de son détachement, le fonctionnaire est obligatoirement réintégré dans son corps d'origine.

Les dispositions proposées sont assez proches du droit commun. Il s'agit d'une reprise quasiment à l'identique de l'article 122-III de la loi du 26 janvier 1984.

· soit une affectation dans un emploi de l'Etat. Il est alors fait droit à cette demande dans les deux ans suivant sa réception. Le président du gouvernement est consulté pour avis.

Votre commission des Lois s'interroge sur la nécessité de prévoir un avis du président du gouvernement, s'agissant d'un fonctionnaire de l'Etat qui a opté pour le maintien de son statut et pour une affectation dans un emploi de l'Etat.

A l'article 123-III-2° de la loi du 26 janvier 1984, l'accord préalable entre l'Etat et le département ou la région permet au fonctionnaire qui a opté pour le maintien de son statut antérieur d'être affecté plus rapidement dans un emploi de la collectivité dont il relève statutairement : " Il est fait droit à leur demande dans un délai maximal de deux ans à compter de la date de réception de celle-ci et dans la limite des emplois vacants. Satisfaction peut être donnée à leur demande dans un délai inférieur à deux ans, par accord préalable entre l'Etat et le département ou la région ". Mais cet accord n'est pas une condition, puisqu'il est fait droit à la demande du fonctionnaire. De plus, l'accord préalable entre État et collectivités territoriales s'expliquait dans le contexte de l'article 122 de la loi du 26 janvier 1984 : il s'agissait alors de mouvements réciproques de personnels entre l'Etat et les collectivités territoriales.

Le présent article diffère sensiblement de l'article 123-III-2° de la loi du 26 janvier 1984. Votre commission des Lois vous propose donc un amendement se rapprochant de la rédaction du texte de référence.

Lorsqu'aucun emploi n'est vacant, le fonctionnaire demeure mis à disposition de la collectivité ou de l'établissement auprès duquel il exerce ses fonctions. Votre commission des Lois vous soumet un amendement de précision inspiré de la rédaction de l'article 123-III-2° de la loi du 26 janvier 1984.

Votre commission des Lois souligne que le dispositif de l'article 123 de la loi du 26 janvier 1984 comporte des garanties qui ne sont pas reproduites dans le présent projet de loi organique. Le présent article garde le silence sur la possibilité reconnue au fonctionnaire de confirmer ou modifier son option initiale dans le délai de six mois ; passé ce délai, le fonctionnaire est réputé confirmer son option initiale. S'il souhaite modifier son option initiale, il est fait droit à sa demande dans l'année qui suit cette nouvelle option (sinon il est réintégré de droit sur la première vacance). Votre commission des Lois vous soumet donc un amendement tendant à offrir une garantie supplémentaire. Conformément au droit existant, le fonctionnaire pourra modifier l'option qu'il a initialement choisie dans le délai de six mois à compter de ce choix.

III.- Les fonctionnaires qui n'auraient pas entièrement, ou partiellement, fait usage de leur droit d'option, seront réputés avoir choisi le maintien dans la fonction publique de l'Etat et le détachement de longue durée dans un emploi de la Nouvelle-Calédonie, des provinces ou de l'établissement public de la Nouvelle-Calédonie dans lequel ils exercent leurs fonctions au titre de la mise à disposition.

La présomption selon laquelle le fonctionnaire qui n'a pas exercé son droit d'option aurait choisi le maintien dans son statut antérieur est comparable à celle de l'article 123-IV de la loi du 26 janvier 1984, de même l'option pour la position de détachement.

Tant que le détachement ou la réintégration ne sont pas effectifs, le fonctionnaire concerné reste mis à disposition.

Les modalités pratiques de mise à disposition et de détachement (renouvellement, avancement, notation, rémunération, retenues pour pension...) sont celles du droit commun (décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l'Etat).

Pour mémoire, l'article 193 du présent projet de loi organique est relatif aux conventions de mise à la disposition d'agents de l'Etat au profit de la Nouvelle-Calédonie ou des provinces.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 56 bis ainsi modifié.

Article 56 ter (nouveau)
Fonctionnaires territoriaux de Nouvelle-Calédonie

Cet article est lui aussi issu d'un amendement du Gouvernement. Il permet aux collaborateurs de l'Etat, titulaires d'un grade d'un corps de la fonction publique de Nouvelle-Calédonie, exerçant une activité pour le compte de l'Etat dans ses services régaliens et rémunéré par lui, de choisir dans un délai de deux ans entre le maintien dans leur statut ou le passage au statut de fonctionnaire de l'Etat.

Votre commission des Lois vous propose un amendement rédactionnel afin d'éviter l'expression " statut de l'Etat ".

L'option en faveur du passage au statut de fonctionnaire de l'Etat s'exerce par un détachement dans un emploi ou un corps de l'Etat, dans les conditions prévues par l'article 137 bis du statut du 6 septembre 1984. Ce qui signifie que le fonctionnaire territorial sera détaché dans un corps ou emploi de l'Etat de niveau équivalent à celui auquel il appartient. Comme ce statut va être abrogé, votre commission des Lois vous propose un amendement remplaçant la référence à cet article 137 bis par la référence à l'article additionnel qu'elle vous a proposé après l'article 56.

En l'absence d'une disposition contraire, il faut lire que le détachement s'exerce dans les conditions du droit commun (décret n° 85-986 du 16 septembre 1985). Or, l'article 30 de ce décret prévoit que le fonctionnaire détaché auprès d'une administration ou d'un établissement public de l'Etat continue à percevoir la rémunération afférente à son grade et à son échelon dans son administration ou service d'origine, si le nouvel emploi occupé comporte une rémunération moindre.

Dans les cas prévus à l'article 56 bis (détachement d'un fonctionnaire de l'Etat dans un emploi de la Nouvelle-Calédonie, des provinces ou d'un établissement public de la Nouvelle-Calédonie) et au présent article (détachement d'un fonctionnaire territorial dans un emploi ou un corps de l'Etat), les actes réglementaires, en particulier les grilles de rémunération, devront permettre le détachement à un indice égal ou immédiatement supérieur.

Le détachement est effectué pendant cinq ans (détachement de longue durée) en fonction des vacances d'emplois en Nouvelle-Calédonie. A l'issue de cette période, le fonctionnaire qui n'a pas pu être détaché dans un emploi de l'Etat en Nouvelle-Calédonie est détaché de droit dans un corps ou emploi de l'Etat situé sur le territoire national, à moins qu'il ne renonce à exercer son droit d'option. Votre commission des Lois vous propose un amendement de coordination.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 56 ter ainsi modifié.

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