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Bilan annuel de l'application des lois au 31 mars 2021

27 mai 2021 : Bilan annuel de l'application des lois au 31 mars 2021 ( rapport d'information )

Rapport d'information n° 645 (2020-2021) de Mme Pascale GRUNY, président de la délégation du Bureau en charge du travail parlementaire, du contrôle et du suivi des ordonnances, déposé le 27 mai 2021

Disponible au format PDF (4,8 Moctets)


N° 645

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2020-2021

Enregistré à la Présidence du Sénat le 27 mai 2021

RAPPORT D'INFORMATION

sur le bilan annuel de l'application des lois au 31 mars 2021,

FAIT

Par Mme Pascale GRUNY,

Président de la délégation du Bureau
en charge du travail parlementaire, du contrôle et du suivi des ordonnances

SYNTHÈSE

Le présent bilan, présenté par Mme Pascale Gruny, Président de la délégation du Bureau en charge du travail parlementaire, du contrôle et du suivi des ordonnances, s'appuie sur l'examen détaillé présenté par chaque commission permanente du Sénat sur la mise en application des lois relevant de sa compétence. Les conclusions de la commission des affaires européennes y figurent également. Ce rapport d'information analyse la mise en application des lois votées lors de la session parlementaire 2019-2020, c'est-à-dire entre le 1er octobre 2019 et le 30 septembre 2020.

Le taux global d'application des lois calculé par le Sénat est de 62 %, soit un taux fortement inférieur à celui de l'année précédente (72 %). 483 mesures d'applications ont été prises, et 290 restent à prendre. Si l'on exclut les mesures dont le législateur a autorisé une entrée en vigueur différée, le taux d'application atteint 69 %. Cette baisse est principalement liée aux conséquences des mesures de confinement mises en oeuvre dans le cadre de la lutte contre la pandémie sur le fonctionnement des services des différents ministères.

Celles-ci expliquent également pour une part l'augmentation significative du délai moyen de publication des textes d'application, désormais supérieur à la limite de six mois que s'est fixée le Gouvernement. En moyenne, les mesures règlementaires d'application ont été publiées sept mois et un jour après la promulgation de la loi, soit près de deux mois de plus que les textes pris pour l'application des lois adoptées au cours de la précédente session. Une réflexion du Gouvernement s'impose pour éviter que ce retard ne perdure voire se reproduise en cas de nouvelle crise, d'autant que ce délai contraste avec la rapidité exigée du législateur par le Gouvernement : 26 des 43 lois promulguées au cours de la session écoulée ont fait l'objet d'un examen en procédure accélérée. La pérennisation de certaines expérimentations avant même la remise du rapport d'évaluation prévu par la loi constitue une illustration supplémentaire de la problématique liée à la gestion du temps de l'action du Gouvernement.

Bien que le Sénat s'évertue à en restreindre la demande, le taux de remise des rapports reste trop faible (28 %). S'il est en augmentation par rapport au bilan précédent où il se situait très en deçà des attentes (12 %), il demeure inférieur au taux atteint pour la session 2017-2018 (35 %).

La recrudescence du recours aux ordonnances en lieu et place de la navette législative ordinaire se poursuit. Le Gouvernement a ainsi eu recours à 100 ordonnances en 2020, contre 59 en 2019. Cette explosion n'est qu'en partie justifiée par la lutte contre la pandémie. Dans le détail, le recours aux ordonnances est bien souvent désordonné : certaines habilitations ne sont pas utilisées et nombre de projets de loi de ratification sont déposés dans les délais pour éviter leur caducité mais ne sont pas inscrits à l'ordre du jour, ce qui empêche le débat parlementaire. Enfin, certaines ordonnances excèdent le champ d'habilitation déterminé par le législateur, malgré la vigilance du Sénat à contenir cet empiètement sur la compétence du législateur. En outre, en dehors des mesures prises dans le cadre de la crise sanitaire, les arguments de rapidité invoqués pour justifier le recours aux ordonnances se heurtent à la lenteur de leur publication.

Tableau synthétique des principales données du bilan de l'application des lois votées lors de la session 2019-2020

Nombre de lois votées lors de la session 2019-2020, hors conventions internationales

43 (-6)

Taux d'application des lois de la XVème législature

78 %

Nombre de lois votées après engagement de la procédure accélérée

26

Taux d'application des lois votées lors de la session parlementaire 2019-2020

62 % (- 10 points)

Nombre de rapports demandés au Gouvernement lors de la session 2019-2020

114

Nombre de rapports demandés au Gouvernement lors de la session 2019-2020 dont la date d'échéance est passée

82

Délai moyen de parution des décrets d'application pris lors de la session 2019-2020

7 mois et 1 jour

Nombre d'ordonnances prises sur la session 2019-2020

100

AVANT-PROPOS

L'année 2021 marque le cinquantième anniversaire du contrôle de l'application des lois organisé par le Sénat. Dans cet exercice, notre institution s'attache à vérifier que les mesures d'application des lois que vote le Parlement sont prises en temps et en heure. Au fil du temps, ce contrôle est devenu un dispositif incontournable de l'arsenal dont dispose le Sénat pour assurer sa mission constitutionnelle de contrôle de l'action du Gouvernement.

Comme pour les précédents bilans annuels réalisés par notre collègue Valérie Létard, celui-ci a été établi en lien étroit avec les commissions permanentes. L'article 19 bis A du Règlement du Sénat rappelle leur rôle de suivi de l'application des lois et consacre, depuis la réforme du Règlement du Sénat du 18 juin 2019, leur contribution au présent bilan. En outre, cette réforme a explicitement confié à ceux de leurs membres rapporteurs d'un texte législatif la mission d'en assurer le suivi. Sur le fondement du nouvel article 19 bis B du Règlement du Sénat, plusieurs ont procédé au suivi de l'application de lois dont ils avaient été rapporteurs, contribuant ainsi à l'enrichissement de ce bilan annuel.

Comme les années précédentes, ce bilan intègre le suivi des positions européennes effectué par la commission des affaires européennes. Le transfert de compétences que la France a consenti pour construire l'Union européenne ne signifie pas, pour le Sénat, un délaissement et un abandon, bien au contraire. Notre collègue Jean-François Rapin souligne à cet égard la « réelle influence du Sénat à Bruxelles ». La contribution de la commission qu'il préside est également essentielle pour l'identification des éventuelles surtranspositions contenues dans les projets de loi examinés par le Parlement.

Conformément à une procédure bien établie, l'établissement de ce bilan a été précédé, le 12 mai, de l'audition de la Secrétaire générale du Gouvernement. Son écoute et sa réactivité ont permis aux représentants des commissions d'obtenir de premières réponses à leurs interrogations sur les textes d'application non publiés par le Gouvernement et sur les ordonnances prises dans les conditions prévues par les textes adoptés au cours de la session écoulée. Ce rendez-vous annuel a permis de rappeler l'importance que pouvait revêtir l'application des lois tant pour le Sénat que pour nos concitoyens, souvent en attente de l'application de dispositions qui les concernent très directement et régulièrement présentées comme entrées en vigueur dès leur adoption en conseil des ministres. Malgré leur précision, ces premières réponses juridiques devront naturellement être complétées par le Gouvernement à l'occasion du débat en séance publique.

Le taux global d'application des lois mesuré par le Sénat cette année est de 62 % - en retrait de dix points par rapport à l'année dernière - et de 69 % si l'on exclut les mesures dont le législateur a prévu une entrée en vigueur différée. Par ailleurs, le délai moyen de prise des textes d'application a subi un rebond significatif, puisqu'il est passé à sept mois et un jour, soit un mois de plus que la limite de six mois que s'est fixée le Gouvernement depuis plusieurs années.

Cette dégradation des chiffres est principalement imputable à l'impact des mesures de confinement décidées dans le cadre de la lutte contre l'épidémie de Covid-19. La crise sanitaire a en effet entraîné une forte perturbation de la chaîne normative due à une surcharge de travail dans certains ministères, à l'augmentation du nombre de textes adoptés en urgence, mais aussi à l'incidence directe de la pandémie sur l'organisation du travail des services des ministères.

Elle résulte également d'un manque d'anticipation de la part du Gouvernement : certains services ministériels sont mis à contribution sur des chantiers législatifs nouveaux avant même d'avoir pu procéder à l'élaboration des textes - souvent nombreux - qui restent à prendre pour l'application des lois adoptées antérieurement.

La remise des rapports demandés au Gouvernement demeure insuffisante, avec un taux de 28 %, et trop tardive. Si les commissions doivent pouvoir recourir à tous les instruments nécessaires à la bonne information du Parlement et veiller à leur publication, cette faiblesse illustre une nouvelle fois le bien-fondé de la vigilante « chasse aux rapports » exercée par le Sénat.

La crise sanitaire a également renforcé une tendance à l'oeuvre depuis une décennie : le recours excessif aux ordonnances par le Gouvernement pour légiférer. Au cours de la session 2019-2020, les ordonnances ont représenté 70 % des textes intervenant dans le domaine de la loi. Pour 43 lois promulguées, 100 ordonnances ont en effet été publiées. Même si plusieurs d'entre elles constituent la reconduction de mesures décidées en urgence au fil de la lutte contre la pandémie, ce qui contribue à gonfler ce chiffre, ce bilan procède donc, encore plus que les années précédentes, au suivi des ordonnances, dont la publication est nécessaire à la pleine application de la loi.

Seule une infime minorité des projets de loi de ratification sont inscrits à l'ordre du jour, ce qui prive le Sénat du débat nécessaire au contrôle des ordonnances et de la possibilité d'en modifier éventuellement le contenu. Pour éviter ce double dessaisissement du Parlement, en amont et en aval, il reviendra aux sénateurs notamment de déposer des propositions de loi de ratification des ordonnances et de les inscrire à l'ordre du jour lors des semaines de contrôle, ainsi que l'a proposé le groupe de travail sur la modernisation des méthodes de travail du Sénat, et éventuellement de semaines sénatoriales. Un débat en séance publique distinct de celui portant sur le contrôle de l'application des lois devrait également être organisé l'année prochaine.

Enfin, la proposition de résolution déposée par le président du Sénat, examinée en séance plénière le 1er juin 2021 et qui doit entrer en vigueur le 1er octobre prochain, contient des dispositions du Règlement du Sénat visant à améliorer le suivi des ordonnances par le Sénat. L'analyse de leurs conséquences sera un des enjeux du bilan au 31 mars 2022.

PREMIÈRE PARTIE :
SYNTHÈSE DES DONNÉES DE L'APPLICATION DES LOIS

I. LE BILAN ANNUEL DE L'APPLICATION DES LOIS : UN DISPOSITIF INCONTOURNABLE DU CONTRÔLE PARLEMENTAIRE

A. LE RÔLE ENRICHI DES COMMISSIONS PERMANENTES DANS LE SUIVI DE LA MISE EN APPLICATION DES LOIS

1. L'adoption rapide des textes d'application par le Gouvernement, indispensable à la bonne application des lois : une exigence juridique et politique

L'année 2021 marque le cinquantième anniversaire de la mise en place du dispositif de contrôle de l'application des lois par le Sénat. Le présent rapport constitue ainsi un bilan de l'application des lois adoptées au cours de la session 2019-2020, c'est-à-dire entre le 1er octobre 2019 et le 30 septembre 2020. Il s'interrompt au 31 mars 2021, soit six mois après la fin de la session sous revue. C'est en effet le délai dans lequel le Gouvernement s'est fixé pour objectif, depuis la circulaire du Premier ministre du 29 février 2008, de publier les mesures réglementaires d'application des lois1(*).

Les différentes commissions continuent également à assurer le suivi de l'application des lois adoptées antérieurement à la session, ce qui permet de repérer certaines anomalies plus anciennes. Ainsi, les textes concernant le régime des redevances pour l'obtention de certificats sanitaires en matière agricole prévus par la loi n °2011-1977 du 28 décembre 2011 de finances pour 2012 ne sont toujours pas pris au motif que des négociations avec certaines professions seraient encore en cours. Comme l'indique M. Claude Raynal, président de la commission des finances, « il n'est pas acceptable que des mesures prévues par la loi restent inappliquées depuis des années, certaines depuis presque dix ans. »2(*)

Au-delà d'être une exigence juridique, l'application des lois est une attente légitime de nos concitoyens. À l'heure des chaînes d'information en continu, la médiatisation des projets du gouvernement dès leur adoption en conseil des ministres contraste souvent avec la lenteur de leur application concrète - ou inapplication - sur le terrain. Trop fréquemment, ce décalage est incompréhensible pour une grande partie de la population, en demande de l'entrée en vigueur concrète d'une mesure annoncée depuis de longs mois. Ce phénomène constitue une justification supplémentaire du suivi exercé de longue date par le Sénat des textes pris en application de dispositions législatives.

De ce point de vue, les lois se divisent en quatre catégories :

- les lois d'application directe, pour lesquelles aucune disposition d'application n'est attendue ;

- les lois applicables, pour lesquelles l'ensemble des textes réglementaires attendus ont été pris ;

- les lois partiellement mises en application, pour lesquelles seule une partie des mesures attendues ont été prises ;

- les lois non mises en application, pour lesquelles aucune des mesures attendues n'a été prise.

Sont rangées parmi les lois non mises en application celles qui comportent des dispositions d'application directe, mais pour lesquelles aucun des textes réglementaires prévus par d'autres dispositions n'a été pris.

Le Sénat suit également la publication des rapports demandés par le Parlement au Gouvernement et nécessaires à sa bonne information, ainsi que le délai dans lequel sont prises les mesures d'application. Afin d'avoir une vision globale de l'application des lois, il suit également la publication des ordonnances, préoccupation croissante du Sénat - en témoigne la nouvelle dénomination de la délégation du bureau chargée du travail parlementaire3(*).

2. Le suivi de l'application des lois par les commissions permanentes et leur contribution au bilan annuel

Le Sénat, en contrôlant l'application des lois, veille donc à ce que les textes prévus aient bien été pris ; il recense également les textes réglementaires non prévus par la loi, mais qui précisent ses conditions d'application. Il en déduit un taux global d'application des lois, qui s'établit à 62 % pour la session 2019-2020. Comme l'a rappelé Mme Catherine Di Folco, vice-présidente de la commission de lois lors de l'audition de la Secrétaire générale du Gouvernement, « ce taux d'application des lois ne préjuge pas de la qualité des mesures prises » : il ne faut pas le « surinterpréter »4(*). C'est pourquoi le Sénat assure un suivi qualitatif en vérifiant que l'intention du législateur est bien respectée par les textes réglementaires. Comme l'a rappelé Mme Sophie Primas, présidente de la commission des affaires économiques, « si les décrets d'application ne traduisent pas la loi votée par le Parlement, c'est la fin de la démocratie parlementaire.»5(*)

Inacceptable lorsque le Parlement a adopté une disposition modificatrice du droit existant, une telle méconnaissance de la volonté du législateur ne saurait non plus intervenir au détour d'une loi de codification. M. Cédric Perrin, vice-président de la commission des affaires étrangères, a ainsi alerté la Secrétaire générale du Gouvernement, lors de son audition, sur l'effacement, à l'occasion d'une codification, des dispositions de l'article 44 de la loi de programmation militaire du 13 juillet 2018 pour 2019-2025 permettant de lever les pesanteurs dans les procédures d'achat du ministère des armées. Il a ainsi évoqué « un mépris total de la volonté du législateur [...] tout à fait contraire aux principes de la codification à droit constant ».

Conformément à l'article 19 bis A du Règlement du Sénat, ce sont les commissions permanentes qui « mettent en oeuvre, dans leur domaine de compétence [...] le suivi de l'application des lois. » La révision du Règlement du Sénat du 18 juin 2019 a consacré leur contribution à l'élaboration du bilan annuel de l'application des lois6(*). Leur analyse s'accompagne du bilan de la prise en compte et de la mise en oeuvre des positions européennes adoptées par le Sénat, effectué par la commission des affaires européennes. Lors de l'audition de la Secrétaire générale du Gouvernement, son président a ainsi signalé que, dans plus de 80 % des cas, les positions exprimées par le Sénat dans les résolutions européennes qu'il a adoptées au cours de la session 2019-2020, ont été prises en compte par la Commission européenne et que cinq d'entre elles l'ont été en totalité ou en quasi-totalité dans le texte définitif (règlement ou directive).

3. Un contrôle renforcé par le travail des rapporteurs

Le contrôle de l'application des lois par les commissions permanentes a récemment connu une évolution supplémentaire. En effet, aux termes du nouvel article 19 bis B du règlement du Sénat, « le rapporteur est chargé de suivre l'application de la loi après sa promulgation et jusqu'au renouvellement du Sénat. »7(*) Le présent bilan marque l'entrée en vigueur de ces dispositions. Les commissions des affaires économiques, de l'aménagement du territoire et du développement durable ainsi que celle des lois, en s'emparant de cet outil de contrôle renforcé, ont contribué à l'enrichissement du contrôle de l'application des lois.

Pour la commission des affaires économiques, le rapporteur de la loi du 8 novembre 2019 relative à l'énergie et au climat (dite loi « Énergie-Climat »), M. Daniel Gremillet, a effectué un travail spécifique sur l'application de cette loi, qui a vocation à être publié sous forme de rapport d'information et qui est également intégré à la contribution globale de la commission figurant ci-après. Dans un cadre comparable, Mmes Dominique Estrosi Sassone et Valérie Létard ont été rapporteures d'une mission sur l'évaluation de la loi relative à la solidarité et au renouvellement urbains (SRU), qui a débouché sur un rapport d'information adopté par la commission des affaires économiques le 19 mai 2021.

Pour le compte de la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable, Mme Marta de Cidrac a procédé au suivi de l'application de la loi du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire (dite loi « AGEC »), M. Didier Mandelli à ceux de la loi du 27 juin 2018 pour un nouveau pacte ferroviaire et de la loi du 24 décembre 2019 d'orientation des mobilités (dite « LOM ») et M. Louis-Jean de Nicolaÿ à celui de la loi du 22 juillet 2019 portant création de l'Agence nationale de la cohésion des territoires.

Enfin, pour le compte de la commission des lois, Mme Marie Mercier a examiné l'application des lois relatives aux violences conjugales et intrafamiliales dont elle avait été rapporteure (loi du 28 décembre 2019 visant à agir contre les violences au sein de la famille et loi du 30 juillet 2020 visant à protéger les victimes de violences conjugales). Il en a été de même de M. André Reichardt pour la loi du 24 juillet 2020 visant à encadrer le démarchage téléphonique et à lutter contre les appels frauduleux, ainsi que de Mme Françoise Gatel et M. Mathieu Darnaud pour la loi du 27 décembre 2019 relative à l'engagement dans la vie locale et la proximité de l'action publique (dite « Engagement et proximité »).

B. UNE INTERACTION AVEC LE GOUVERNEMENT FRUCTUEUSE MAIS QUI PRÉSENTE DES LIMITES

1. Des échanges en amont, permettant de se concentrer sur les difficultés persistantes

Après rapprochement des états établis au 31 mars, les commissions échangent avec les services correspondants au sein des administrations afin de déterminer les raisons qui ont empêché ou retardé la parution de certains textes. Cela permet d'enrichir l'aspect qualitatif du contrôle et d'éviter d'éventuelles incompréhensions. M. Christian Cambon, président de la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées, a récemment rappelé l'intérêt de cette pratique, citant l'exemple d'arrêtés qui auraient dû être pris en application de l'article 41 de la loi du 13 juillet 2018 de programmation militaire pour 2019-2025 : « un échange avec la direction des affaires juridiques du ministère des Armées a permis de comprendre les raisons de la non-parution de ces arrêtés : l'article [...] est entaché d'une « malfaçon » qui sera corrigée par l'article 26 de la proposition de loi pour une sécurité globale. »8(*)

Une interaction complémentaire est organisée entre le Sénat et le Secrétariat général du Gouvernement pour apurer d'éventuelles divergences d'interprétation. Dès lors, plutôt que de se situer « dans le registre du satisfecit », comme l'a souligné Mme Catherine Di Folco, l'audition de la Secrétaire générale du Gouvernement permet de relever des difficultés techniques ou juridiques. Les interrogations persistantes, qui relèvent souvent de considérations plus politiques, telle l'application d'une disposition législative en décalage avec la volonté exprimée par le législateur lors de son examen, sont ensuite abordées dans le cadre du débat en séance publique avec le ministre chargé des relations avec le Parlement.

Cette interaction a permis d'aboutir à une convergence relative des taux globaux d'application des lois calculés par le Sénat et le Gouvernement. Le Sénat a ainsi calculé deux taux d'application : le premier, qui prend en compte les mesures dont le législateur a prévu une entrée en vigueur différée (dites « mesures différées ») est de 62 % ; il passe à 69 % lorsqu'on exclut ces mesures. Leur nombre élevé - 78 selon l'estimation du Sénat - explique l'écart entre les deux chiffres. Au cours de la session écoulée, ces mesures différées concernaient essentiellement les textes relevant des compétences respectives de la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable et de la commission des affaires sociales.

Le taux d'application calculé par les services du Secrétariat général du Gouvernement, également hors mesures différées, est quant à lui de 73 %, en retrait de presque dix points par rapport à la session 2018-2019.

Cette convergence relative entre les taux de 69 % et 73 % calculés par le Sénat et le Secrétariat général du Gouvernement, permise par une harmonisation des modes de calcul, n'empêche pas des divergences d'interprétation sur la nature des mesures. Certaines d'entre elles sont en effet considérées comme restant à prendre par le Sénat et pas par le Gouvernement. C'est le cas, par exemple, des mesures réglementaires nécessaires à l'application de l'article 118 de la loi du 27 décembre 2019 relative à l'engagement dans la vie locale et à la proximité de l'action publique, qui prévoit la création d'un droit de préemption pour la préservation des ressources en eau destinées à la consommation humaine. Jugeant la constitutionnalité de ces dispositions problématique, le Conseil d'État a invité le Gouvernement à surseoir à la prise du décret prévu pour son application et à élaborer, dans l'attente, un projet de loi garantissant la constitutionnalité de ces dispositions. Le Sénat considère, à l'inverse, que, aucun contrôle de constitutionnalité n'ayant été opéré sur ces dispositions, celles-ci, dans la mesure où elles ont été adoptées par le législateur, restent en vigueur et devraient pouvoir être appliquées9(*).

2. Un regret qui perdure : l'absence de suivi des arrêtés par le Secrétariat général du Gouvernement

C'est toutefois l'absence de suivi des arrêtés par le Secrétariat général du Gouvernement qui constitue la raison principale de l'écart qui subsiste entre le taux d'application des lois qu'il affiche et celui du Sénat. Aux dires de la Secrétaire générale, cette absence résulte de facteurs humains et de considérations juridiques.

Si le Secrétariat général du Gouvernement peut recenser l'ensemble des décrets pris par l'exécutif, ses effectifs réduits ne lui permettraient pas de suivre les quelques 8 000 arrêtés pris annuellement par les ministères : « imaginer que le SGG puisse être la tour de contrôle de la production des arrêtés conduirait à un bouleversement complet de sa physionomie ».

Sur le plan juridique, tout en demeurant ouverte à une réflexion sur « des modes d'aiguillonnage des départements ministériels », le Secrétariat général du Gouvernement explique cette restriction au suivi des seuls décrets d'application des lois par la raison que le Premier ministre en est l'auteur.

Quoi qu'il en soit, cette position de principe complique le contrôle de l'application des lois. Le Sénat ne peut que le regretter. Pour l'application d'une loi, peu importe, en effet, que la disposition adoptée renvoie à un décret ou à un arrêté : la non-adoption de l'un ou de l'autre a pour effet, dans les deux cas, d'empêcher la volonté du législateur de se traduire pleinement dans le droit et dans les faits. En outre, conformément à l'article 21 de Constitution, seul le Premier ministre « exerce le pouvoir réglementaire »10(*) de droit commun. En dehors du pouvoir d'organisation de leurs services, les ministres ne sont associés à son exercice qu'en vertu d'une délégation accordée par une loi ou un décret. Le Premier ministre a donc à répondre des actes de ses ministres et, à ce titre, le Secrétariat général du Gouvernement n'outrepasserait pas son rôle s'il suivait la publication des arrêtés. Les commissions permanentes du Sénat y veillent d'ailleurs, chacune dans leur domaine de compétences.

Cette année, ce sont les commissions des finances, des affaires sociales ainsi que de l'aménagement du territoire et du développement durable qui pâtissent de la plus faible applicabilité des mesures appelant arrêté. Sur les 47 mesures appelant arrêté et relevant de la compétence de la commission des finances, seules 26 ont reçu application.

S'agissant des textes renvoyés à la commission des affaires sociales, le rapport est plus défavorable, avec sept arrêtés pris sur 52 prévus, et il est quasi nul pour la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable, qui recense un arrêté pris parmi les 14 prévus dans son champ de compétences.

Le contrôle de l'application des lois exhaustif et minutieux opéré par le Sénat ne saurait faire l'économie du suivi exhaustif des arrêtés, non seulement nécessaire, mais aussi utile. Lors de son audition, la Secrétaire générale du Gouvernement a d'ailleurs répondu à plusieurs questions des représentants des commissions sur le sujet11(*). À cette occasion, le président de la commission des finances a rappelé le caractère « indispensable » d'un meilleur suivi de la publication des arrêtés. La commission des finances recommande ainsi, afin de faciliter et développer le suivi des arrêtés attendus pour l'application d'une disposition légale, d'enrichir les rapports prévus par l'article 67 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit en incluant un commentaire sur chaque arrêté prévu par la loi.

C. L'ARTICULATION DU BILAN ANNUEL AVEC D'AUTRES PROCÉDURES ASSURE UN CONTRÔLE RENFORCÉ DE L'APPLICATION DES LOIS

Traditionnellement, l'articulation du contrôle de l'application des lois autour de deux temps forts - audition préalable de la Secrétaire générale du Gouvernement puis débat en séance plénière - constitue une forme d' « aiguillon »12(*) pour le Gouvernement, qui le pousse à se justifier et à adopter plus rapidement les textes réglementaires qui demeurent non pris. Ainsi, alors qu'au 31 mars 2021, la loi du 3 juillet 2020 visant à créer le statut de citoyen sauveteur, lutter contre l'arrêt cardiaque et sensibiliser aux gestes qui sauvent n'était pas applicable, une première mesure d'application (sur les cinq prévues) a été prise13(*) peu de temps avant l'audition de la Secrétaire générale du Gouvernement. Comme l'année dernière, il semble également que de nombreux autres textes d'application aient été pris peu de temps avant cette audition14(*).

Le bilan annuel global s'articule avec le contrôle individuel assuré par les sénateurs à l'occasion des questions (d'actualité, orales et écrites) qu'ils peuvent adresser au Gouvernement sur l'état de l'application des lois pour renforcer son contrôle. Il est complété par le contrôle effectué, tout au long de l'année, par chaque commission dans son champ de compétence15(*). Cette année, on relèvera que si le Sénat a été conduit à examiner dans des délais très brefs les dispositions de limitation de l'exercice des libertés publiques, il a scrupuleusement veillé à en contrôler l'application. Ainsi, la commission des lois a rapidement contrôlé « les 10 premiers jours d'état d'urgence sanitaire »16(*).

II. LES DONNÉES GÉNÉRALES DE LA SESSION 2019-2020

A. UNE FORTE BAISSE DU TAUX GLOBAL D'APPLICATION LIÉE À LA CRISE SANITAIRE

1. Un taux d'application globalement en forte baisse

43 lois ont été adoptées au cours de la session 2019-2020, dont 15 (35 %) étaient d'application directe et 28 nécessitaient des mesures d'application. Le nombre de lois totalement applicables (10, soit 23 % des textes) est supérieur à celui des lois rendues non applicables du fait du manque de mesures réglementaires (six, soit 14 % des textes). Ces chiffres marquent un progrès par rapport à la session 2018-2019, dans la mesure où seules 12 % des lois étaient totalement applicables au 31 mars 2020.

Par ailleurs, si 28 % des lois sont partiellement mises en application, aucune ne pâtit d'un taux d'application inférieur à 10 %, et seulement deux sont appliquées à moins de 50 %.

À l'échelle de la XVème législature, trop de lois demeurent partiellement mises en application (41, soit 30 %). Le pourcentage de celles qui ne sont pas mises en application (8 %) a même augmenté par rapport à l'an dernier (6 %).

Quantitativement, c'est le taux global d'application des lois qui est le plus parlant à l'échelle d'une session. Celui-ci est en forte baisse pour la session 2019-2020, avec 62 % seulement17(*), contre 72 % pour l'année précédente. 483 mesures d'application ont été prises, et 290 restent à prendre. Si l'on exclut les mesures dont le législateur a autorisé une entrée en vigueur différée, dites « mesures d'application différées » ou « mesures différées », le taux d'application atteint 69 %.

Ce taux global cache des différences suivant les différentes commissions et selon la nature des textes.

Les textes relevant de la compétence de la commission des affaires sociales ont pâti de la mobilisation des agents des ministères sociaux sur la gestion de la crise sanitaire, avec un taux d'application au 31 mars 2021 de 49 % (53 % hors mesures différées). Ceux qui relevaient de la commission du développement durable regroupaient de très nombreuses mesures d'application, rendant plus difficile l'adoption de l'ensemble d'entre elles. La contribution des services ministériels à de nouveaux chantiers législatifs est aussi à l'origine de lenteurs dans la publication des textes d'application de lois antérieures. Le taux d'application des lois relevant de cette commission est, là aussi, très faible, avec 54 % (64 % hors mesures différées). La Secrétaire générale du Gouvernement a d'ailleurs rappelé que 75 % des 113 mesures considérées comme restant à prendre par le Secrétariat général du Gouvernement sont concentrées sur quatre lois : la loi du 24 décembre 2019 de financement de la sécurité sociale pour 2020, la « LOM » du 24 décembre 2019, la loi « AGEC » du 10 février 2020, et la loi Énergie-Climat du 8 novembre 2019. Les trois premières relèvent de la commission des affaires sociales (LFSS) et de la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable (LOM et AGEC). En ce qui concerne la loi AGEC, comme l'a souligné sa rapporteure Mme Marta de Cidrac, le ministère de la transition écologique s'était engagé, à l'occasion du comité interministériel de l'application des lois de septembre 2020, à publier l'ensemble des décrets avant la fin de l'année 2020, s'agissant des mesures déjà actives ou qui devaient l'être prochainement18(*).

En revanche, les textes relevant de la commission des finances ont été mieux appliqués, de même que ceux relevant de la commission des lois et de celle de la culture. Pour la première, il s'agissait souvent de mesures urgentes pour répondre à la crise économique entraînée par la pandémie. Ainsi, une majorité des textes d'application des deux premières lois de finances rectificatives pour 2020 a été prise dans les trois mois. La baisse du taux d'application des lois relevant de la commission des finances, passé de 88 % à 76 % entre la session 2018-2019 et la session 2019-2020, est imputable au grand nombre de mesures différées cette année ainsi qu'au fort volume d'arrêtés non pris19(*). Le taux d'application des textes relevant de la commission des lois, soit 23 lois promulguées (53 % de l'ensemble des lois promulguées), est identique. Celui des textes, moins nombreux, relevant de la commission de la culture est très comparable (75 %).

Par ailleurs, le taux d'application des lois issues de projets de loi est plus élevé que celui des textes qui résultent de l'adoption de propositions de loi. Le Secrétariat général du Gouvernement estime à près de 20 points l'écart entre ces deux catégories. La commission des affaires sociales et la commission des affaires économiques pâtissent particulièrement de ce phénomène. En effet, aucun des textes réglementaires prévus par trois20(*) des quatre lois issues de propositions de loi relevant de la compétence de la première n'a été pris. Il en est de même pour la seule loi émanant d'une proposition de loi relevant de la compétence de la seconde21(*). Comme l'a pour sa part relevé la commission des lois, les deux seules lois22(*) d'initiative parlementaire relevant de sa compétence et restées inapplicables émanent paradoxalement de propositions de lois déposées par des députés de la majorité gouvernementale.

À l'échelle de la XVème législature, le taux global d'application des lois atteint 78 %23(*).

2. La crise sanitaire, facteur principal de dégradation

Lors de son audition, la Secrétaire générale du Gouvernement a présenté les quatre grandes raisons qui, selon elle, pouvaient expliquer les carences dans la prise des mesures d'application des lois cette année.

La crise sanitaire constitue la première d'entre elles et expliquerait à ses yeux l'essentiel voire la totalité de la diminution du taux d'application des lois par rapport à la session précédente. D'une part, les agents publics participant à la chaîne normative ont subi des conditions de travail dégradées, ce qui a été à l'origine d'une « perturbation de l'élaboration des textes d'application. » D'autre part, la situation d'urgence liée à la pandémie a suscité un besoin d'adopter de nombreux textes pour y faire face. La conjonction de ces deux facteurs a érodé la capacité de l'exécutif à s'acquitter de ses obligations.

Au-delà des retards dans la prise des textes d'application des lois adoptées définitivement, la crise sanitaire a également interrompu l'examen du projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle. M. Laurent Lafon, président de la commission de la culture, de l'éducation et de la communication, a ainsi regretté « l'abandon en cours de route d'un texte qui comportait une réforme globale de l'organisation et de la gouvernance de l'audiovisuel public. »24(*)

Le Secrétariat général du Gouvernement impute également le retard pris dans la parution de certains textes d'application à deux procédures européennes qui peuvent retarder l'application des lois. D'une part, les notifications adressées à la Commission européenne sur le fondement de la directive (UE) 2015/153525(*) génèrent un délai supplémentaire de trois mois de statu quo pendant lesquels la France ne peut adopter définitivement le texte d'application ou, en cas d'avis circonstancié, un délai de six mois. Ces délais peuvent être mal anticipés : lors de l'audition de la Secrétaire générale du gouvernement, Mme Catherine Di Folco, s'exprimant au nom de la commission des lois, s'est ainsi étonnée de ce que le projet de décret prévu à l'article 23 de la loi du 30 juillet 2020 visant à protéger les victimes de violences conjugales, concernant l'accès des mineurs aux sites pornographiques, n'ait été notifié à la Commission européenne que le 2 avril 2021, et a appelé à « plus de célérité lorsqu'on doit passer par cette étape obligée. » D'autre part, lorsque la France adresse une notification à la Commission européenne dans le cadre de la procédure des aides d'État, celle-ci n'est pas enfermée dans un quelconque délai pour répondre. La Secrétaire générale du Gouvernement a toutefois rappelé que l'exécutif engageait des procédures de pré-notification pour pallier ce problème et elle a souligné les efforts produits par le Secrétariat général aux Affaires européennes pour accélérer cette réponse, en collaboration avec la Direction générale de la concurrence (DG COMP) de la Commission européenne.

Afin d'améliorer l'information relative aux mesures non publiées, car dépendantes d'une réponse préalable de la Commission européenne, la commission des finances recommande ainsi d'insérer au sein du rapport remis en application de l'article 67 de la loi du 9 décembre 2004 un état des lieux des demandes introduites auprès de la Commission européenne en matière d'aides d'État.

Troisièmement, des contraintes opérationnelles pourraient faire obstacle à la prise d'un décret d'application ou d'une ordonnance, qu'elles soient dues à une méconnaissance de la situation du terrain, ou à des enjeux plus politiques. Les discussions préalables à la création des conseils régionaux académiques de l'éducation nationale sur le fondement de l'habilitation prévue à l'article 55 de la loi du 26 juillet 2019 pour une école de la confiance en constituent un exemple. La réduction significative du nombre de membres de ces instances en raison de leur substitution à des instances départementales freinerait les négociations et retarderait la publication de l'ordonnance correspondante.

Dans cette catégorie, figurent également les textes peu ou pas applicables du fait de la volonté du Gouvernement. Ainsi, après que le Conseil constitutionnel avait censuré des dispositions de la loi du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous (dite « EGalim ») relatives à l'étiquetage, les parlementaires ont, avec le plein soutien du Gouvernement et son engagement à publier dès que possible les décrets d'application, adopté la loi du 10 juin 2020 relative à la transparence de l'information sur les produits agricoles et alimentaires. Or celle-ci est quasi-inapplicable, en raison non seulement de la notification préalable à la Commission européenne des mesures réglementaires attendues, mais aussi, semble-t-il, du fait de l'appréciation du Gouvernement selon laquelle les dispositions de certains articles ne seraient pas du domaine de la loi, sans que jamais il n'ait soulevé cette objection lors de l'examen de ce texte. Mme Sophie Primas, présidente de la commission des affaires économiques, estime ainsi que « si le texte de la Constitution le permet, cette pratique méconnaît son esprit et justifie une inaction incomprise. »26(*)

Enfin, des difficultés d'ordre juridique apparaîtraient après la promulgation de la loi, rendant parfois nécessaire la prise de textes complémentaires qui retardent son application. La base légale d'un décret peut, par exemple, devoir être complétée pour entrer en conformité avec une norme supérieure. Le Sénat, toutefois, ne saurait se satisfaire de cette justification, car c'est précisément la loi qu'applique le décret qui constitue sa base légale. Ce n'est en particulier pas au Gouvernement ou au Conseil d'État de décider, à l'occasion de l'édiction du décret qui en fait application, qu'une loi n'est pas conforme à la Constitution. C'est la prérogative du seul Conseil constitutionnel, dans le cadre de procédures prévues par la Constitution.

B. UN RENDU DES RAPPORTS INSUFFISANT ET TROP TARDIF

1. Les rapports demandés au Gouvernement sont trop peu souvent et trop tardivement remis pour être utiles

Le taux de remise des rapports demandés au Gouvernement reste faible (28 %, ou 32 sur 114). S'il est, au niveau global, en nette progression par rapport à l'année passée (12 %), il est quasi-nul dans les périmètres des commissions des affaires sociales (4 %) et de l'aménagement du territoire et du développement durable (5 %). Il demeure également en deçà du taux atteint pour la session 2017-2018 (35 %). Enfin, là où le Gouvernement n'avait déposé l'an dernier qu'un seul des huit rapports (12 %) dont la publication avait été inscrite dans la loi par amendement gouvernemental, le ratio passe à trois pour sept pour la session écoulée (43 %).

Pour autant, lorsque les rapports sont rendus, ils le sont bien souvent avec un retard trop important et un contenu trop éloigné des attentes pour être vraiment utiles. Ainsi, un « rapport du Gouvernement relatif à la procédure de contrôle des investissements étrangers en France 2019-2020 » a été communiqué au Sénat deux ans après la promulgation de la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises (dite loi « PACTE»), qui prévoyait un rapport annuel et portant, en outre, sur la totalité de l'action du Gouvernement en matière de protection des intérêts économiques (et non sur le seul segment de la procédure de contrôle des investissements étrangers).

Ces considérations renforcent la volonté traditionnelle du Sénat à faire preuve de parcimonie dans ses demandes de rapports : il n'est à l'origine que de 28 des 297 formulées sous la XVème législature27(*). Il est d'autant plus regrettable qu'aucun des huit rapports demandés par le Sénat au Gouvernement au cours de la session 2019-2020 n'ait été déposé. Dès lors, comme l'a résumé Mme Catherine Deroche, présidente de la commission des affaires sociales, lors de l'audition de la Secrétaire générale du Gouvernement : « vu le rendu des rapports, nous préférons contrôler l'action du Gouvernement nous-mêmes et faire les rapports d'information au sein de notre propre commission. »

2. Une remise plus fréquente des rapports de l'article 67

L'article 67 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit dispose qu'« à l'issue d'un délai de six mois suivant la date d'entrée en vigueur d'une loi, le Gouvernement présente au Parlement un rapport sur la mise en application de cette loi ». Ce rapport doit mentionner « les textes réglementaires publiés et les circulaires édictées pour la mise en oeuvre de ladite loi. » Il indique également les mesures d'application manquantes et les raisons qui justifient cette absence.

En théorie extrêmement utile au contrôle de l'application des lois par le Sénat, ce dispositif a très longtemps constitué le parent pauvre de l'information du Parlement par le Gouvernement. Si les rapports publiés lors de cette session renvoient parfois à des lois bien antérieures, et si des défauts évidents subsistent - les rapports sont majoritairement remis hors délai -, des progrès sont toutefois à noter.

Ainsi, sur les douze lois qui n'étaient pas d'application directe renvoyées à la commission des affaires économiques, seules deux ont fait l'objet d'un rapport « de l'article 67 »28(*).

Les trois rapports remis à la commission de la culture cette année n'apportent pas les précisions prévues. Celui qui concerne la loi du 13 avril 2018 visant à mieux encadrer le régime d'ouverture et de contrôle des établissements privés hors contrat, d'initiative sénatoriale et examinée très rapidement de sorte de pouvoir entrer en application à la rentrée suivante, a par ailleurs été remis avec un an et demi de retard !

Enfin, la commission des finances n'a pas reçu le rapport relatif à la troisième loi de finances rectificative pour 202029(*) alors que neuf mois se sont écoulés depuis sa promulgation.

En revanche, tous les rapports « de l'article 67 » ont été remis à la commission des affaires sociales pour les textes relevant de sa compétence. Par ailleurs, la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable a reçu les rapports relatifs relatifs à la LOM et à la loi AGEC, dans un délai raisonnable de sept à huit mois.

La commission des finances et la commission des affaires sociales déplorent cependant que ces rapports ne fassent pas mention des arrêtés, alors même que l'article 67 de la loi du 9 décembre 2004 indique que ces rapports doivent mentionner tous les textes réglementaires.

Enfin, les rapports transmis se limitent souvent à des tableaux très synthétiques, publiés par ailleurs sur le site Legifrance, sous forme d'échéanciers de mise en application des articles prévoyant des mesures. Les indications portées dans ces tableaux ne sont hélas pas systématiquement à jour et les analyses attendues dans les rapports de l'article 67 et devant présenter des éléments de justification sur la non-publication de certaines mesures manquent souvent.

C. UNE GESTION DU TEMPS QUI CONTRASTE AVEC LA RAPIDITÉ DEMANDÉE AU PARLEMENT

1. Allongement des délais de prise des textes d'application et accélération des délais d'examen des textes de loi : une incohérence qui se fait au détriment de la sécurité juridique

Le délai moyen de prise des textes d'application est, pour la première fois depuis 2014, supérieur à la limite de six mois que s'était fixée le Gouvernement dans la circulaire du Premier ministre du 29 février 2008. Il atteint en effet sept mois et un jour pour la session 2019-2020, en augmentation de presque deux mois par rapport à la session 2018-2019 (cinq mois et 12 jours). Il faut remonter à la session 2013-2014 pour trouver un délai supérieur (huit mois et 15 jours). Ici encore, la gestion de la crise sanitaire a pesé.

Ce délai contraste avec la rapidité exigée du législateur par le Gouvernement : 26 des 43 lois promulguées au cours de la session écoulée ont fait l'objet d'un examen en procédure accélérée. Certes, la mise en oeuvre des mesures liées à la lutte contre la pandémie a pu justifier cette urgence : les sept projets de loi consécutifs à la situation sanitaire, examinés en 2019-2020, l'ont été en 18 jours en moyenne. À trois reprises, la navette parlementaire sur des projets de loi s'est même déroulée en moins de huit jours, et à sept reprises en moins de 35 jours. Mais, comme l'a déploré M. François-Noël Buffet, président de la commission des lois, les « conditions d'examen des textes [n'étaient] pas toujours dictées par une situation d'urgence avérée. »30(*)

L'on pourrait, dans ces conditions, attendre du Gouvernement plus de cohérence. En effet, si l'on ôte les neuf lois d'application directe des 26 lois examinées en procédure accélérée, seules sept lois sur 17 étaient mises en application au 31 mars 2021 tandis que huit l'étaient partiellement, et deux n'étaient pas applicables. Cette confusion se retrouve tout particulièrement dans les conditions entourant l'application de la loi du 30 juillet 2020 permettant d'offrir des chèques-vacances aux personnels des secteurs sanitaire et médico-social en reconnaissance de leur action. Comme l'a souligné Mme Catherine Deroche, présidente de la commission des affaires sociales, ce texte constitue l' « exemple le plus caricatural » de la difficulté du Gouvernement à gérer le temps31(*). La loi est en effet devenue caduque avant d'avoir reçu le décret d'application nécessaire alors qu'elle avait pourtant fait l'objet d'un examen en procédure accélérée.

Comme l'a rappelé M. François-Noël Buffet, président de la commission des lois, cette précipitation s'accorde mal avec l'exigence de qualité de la loi « nécessitant, quoiqu'on en dise, un délai d'examen suffisant pour mener à bien les travaux préparatoires permettant d'éclairer au mieux les parlementaires sur les effets induits par les réformes proposées au vote des représentants de la Nation. »32(*) La Secrétaire générale du Gouvernement a évoqué à cet égard une « dégradation » et souligné le « besoin de revenir à une forme de droit commun [et] à la vie normale [en matière de] production normative. »

2. La pérennisation des expérimentations avant leur évaluation

La pérennisation des expérimentations avant leur évaluation illustre aussi le rapport délicat qu'entretient le Gouvernement avec la gestion du temps et la portée de la décision parlementaire

Les expérimentations sont autorisées, depuis la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, par l'article 37-1 de la Constitution. Celui-ci dispose que « la loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limitée, des dispositions de caractère expérimental. » Leur principe même vise à étudier dans quelle mesure une disposition peut s'avérer efficace, avant d'envisager une pérennisation ou une généralisation à l'ensemble du territoire. Des rapports d'évaluation sont par conséquent indispensables. Le Conseil constitutionnel considère à ce titre que « le Gouvernement ne saurait être autorisé à procéder à la généralisation d'une expérimentation par le Parlement, sans que ce dernier dispose d'une évaluation de celle-ci ou, lorsqu'elle n'est pas arrivée à son terme, sans avoir précisément déterminé les conditions auxquelles une telle généralisation pourra avoir lieu. »33(*) Si la seconde option est envisageable, la première est bien préférable car elle renseigne le Parlement sur l'opportunité d'une généralisation. Sans la publication d'un rapport d'évaluation, l'expérimentation perd de son sens et donc de son utilité.

En pratique, ces obligations ne sont pas toujours respectées, ce qui avait d'ailleurs conduit le Sénat à s'intéresser tout particulièrement à cette question l'année dernière.

Cette année, la commission des affaires économiques a observé qu'il s'agissait d'une pratique courante : l'article 24 de la loi EGalim du 30 octobre 2018 prévoyait l'expérimentation de menus végétariens hebdomadaires dans la restauration scolaire des collectivités territoriales volontaires. Alors que l'évaluation de cette expérimentation devait être remise le 1er mai 2021, le projet de loi portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dit « Climat-Résilience »), déposé le 10 février 2021 sur le bureau de l'Assemblée nationale, proposait déjà de pérenniser cette expérimentation. Dans ces conditions, comme l'a relevé Mme Sophie Primas, présidente de la commission des affaires économiques, afin d'éviter que cette procédure « ne se transforme pas en outil politique visant à obtenir un accord sceptique temporaire des parlementaires à une date donnée, il conviendrait sans doute de rendre obligatoire la publication des résultats d'une expérimentation avant sa prolongation ou sa pérennisation, à tout le moins de prévoir une durée d'expérimentation suffisamment longue pour n'avoir pas à décider d'une pérennisation dans la précipitation. »34(*)

D. UN RECOURS ACCRU AUX ORDONNANCES

1. Une recrudescence seulement en partie justifiée par la lutte contre la pandémie

Suivant une tendance bien établie depuis la session 2017-2018, la période a été marquée par une recrudescence du nombre d'ordonnances. 100 ont ainsi été publiées au cours de la session 2019-202035(*), contre 59 pendant la session précédente. Nombre d'entre elles concernaient la gestion de la crise sanitaire, laquelle a, au demeurant, justifié un rallongement de quatre mois des délais de prise des ordonnances et de dépôt de leur projet de loi de ratification36(*). Selon la Secrétaire générale du Gouvernement, qui reconnaît une tendance à l'accroissement du recours aux ordonnances, la session 2019-2020 n'en est pas représentative. Elle a évoqué, au-delà des bornes de la session, un total de 91 ordonnances prises en réponse à la crise sanitaire à la suite des lois de mars, juin et novembre 2020. Selon elle, la plupart de celles publiées en juin et novembre n'auraient été qu'une prolongation de celles publiées en mars.

Cette recrudescence a particulièrement touché la commission des lois, saisie au fond pour les projets de loi relatifs à l'état d'urgence sanitaire. Ainsi, parmi les 23 lois promulguées qui avaient été examinées par la commission des lois, trois habilitaient le Gouvernement à légiférer par voie d'ordonnance, lui conférant un total de 66 habilitations, dont 59 ont été utilisées, donnant lieu à la publication de 74 ordonnances dans son périmètre. La loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 en a été la plus grande pourvoyeuse, car elle a prévu 54 habilitations - dont 51 ont été utilisées - et a donné lieu à la prise de 63 ordonnances.

De plus en plus, le processus législatif ordinaire n'est plus le principal mécanisme d'adoption de la loi, et la période d'urgence sanitaire n'a fait qu'accentuer cette tendance. Ainsi, la part des ordonnances au sein des textes intervenant dans le domaine de la loi s'élève à 70 % (100 sur 14337(*)).

Par ailleurs, hors les cas d'extrême urgence, l'argument du gain de temps avancé pour recourir aux ordonnances ne tient pas, et ce d'autant moins que le Parlement a fait, dans le contexte de la crise sanitaire, la démonstration de sa capacité à légiférer rapidement (cf supra). En outre, la prise des ordonnances subit le même type de contrainte que celle rencontrée par les décrets. Lors de son audition, la Secrétaire générale du Gouvernement a ainsi justifié le retard pris dans la publication de l'ordonnance prévue par l'article 55 de la loi du 26 juillet 2019 pour une école de la confiance et relative aux conseils régionaux académiques de l'éducation nationale par des procédures de consultation obligatoire.

Au total, le délai moyen entre la date de dépôt de l'habilitation38(*) et la date de publication des ordonnances publiées au cours de la session est de 209 jours toutes ordonnances confondues. Il est de 29 jours pour les ordonnances prises dans le cadre de la crise sanitaire, mais de 570 pour les autres textes de loi. Ces chiffres sont à mettre en rapport avec le délai moyen d'adoption d'une loi, qui est de 235 jours au cours de la session.

2. Une utilisation de l'article 38 de la Constitution par le Gouvernement peu respectueuse des prérogatives du Parlement
a) Le cas des habilitations non utilisées

Parmi les près de 110 habilitations demandées au cours de la session 2019-2020, la grande majorité ont été utilisées.

Certaines commissions déploraient toutefois, au 31 mars 2021, des retards significatifs dans la publication d'ordonnances associées à ces habilitations39(*). La commission des affaires sociales notait ainsi que, sur les 11 habilitations prévues par la loi du 24 juillet 2019 relative à l'organisation et à la transformation du système de santé, seulement quatre avaient été utilisées pour publier une ordonnance (seulement deux de plus que l'an dernier). La commission de l'aménagement du territoire et du développement durable recensait la publication de seulement 14 ordonnances sur les 31 habilitations prévues par la LOM du 24 décembre 2019. Cela a conduit M. Jean?François Longeot, président de cette commission, à déplorer que « le Gouvernement ne parvient même plus à publier dans des délais raisonnables les ordonnances pour lesquelles il a lui-même demandé une habilitation [illustrant] bien la tendance à un recours excessif à l'article 38 de la Constitution. »40(*)

Dans certains cas, c'est le principe même de l'ordonnance qui est remis en cause. Ainsi, la commission des affaires économiques note que sur les 15 ordonnances prévues par la loi Énergie-Climat du 8 novembre 2019, trois ont été abandonnées.

Interrogée sur le sujet des habilitations non utilisées par le Gouvernement, la Secrétaire générale du Gouvernement a affirmé qu'il s'agissait souvent de dispositions de précaution dans des cas de figure d'adaptation du droit national ou de transposition du droit européen. Ainsi, la nécessité d'utiliser l'habilitation prévue par l'article 39 de la loi Énergie-Climat du 8 novembre 2019 n'ayant pas été prouvée, les ordonnances prévues n'ont pas été publiées. L'article 15 de cette loi habilitait également le Gouvernement à légiférer par ordonnance sur le diagnostic de performance énergétique. Les acteurs du secteur concerné, avec qui a été organisée une concertation en décembre 2020, se sont montrés défavorables au dispositif prévu, ce qui a conduit le Gouvernement à retirer son projet d'ordonnance. Dans le premier cas, se pose le problème d'un manque d'anticipation - mieux vaudrait s'assurer que l'ordonnance est bien nécessaire avant de demander une habilitation au Parlement - et dans le second, la perte de temps et l'encombrement qui peuvent découler d'un recours à l'ordonnance plutôt qu'à la loi apparaissent clairement, puisque, finalement, une nouvelle habilitation a été introduite à ce sujet à l'article 45 du projet de loi Climat-Résilience.

Dès lors, comme le rappelle Mme Catherine Di Folco, « le recours massif aux ordonnances peut être une source d'insécurité juridique » résultant de modifications multiples « qui se traduisent par le désarroi des acteurs concernés et constituent tout sauf un gage de qualité. »41(*)

b) Un champ d'habilitation parfois imprécis

Les ordonnances excèdent parfois les limites de leur champ d'habilitation. Si cette dérive est rare, le Conseil d'État a annulé, par sa décision n° 430261 du 24 février 2021, une partie de l'ordonnance n° 2019-362 relative à la coopération agricole prévue par l'article 11 de la loi EGalim, pour non-respect du champ de l'habilitation. Elle soumettait les coopératives au mécanisme des prix abusivement bas sur le fondement non de l'article 11, qui prévoyait un champ strictement limité, mais sur celui de l'article 17, qui prévoyait une mesure « balai ». Ce procédé avait d'ailleurs été contesté par les rapporteurs de l'Assemblée nationale et du Sénat.

Le réflexe du Gouvernement peut alors consister en un élargissement du champ d'habilitation, que ce soit pour éviter ce genre de recours contentieux ou simplement pour s'octroyer des marges de manoeuvre supplémentaires. Compte tenu de l'imprécision qui en résultait, le Sénat a ainsi regretté le recours à une ordonnance pour assurer l'unification des modes de recouvrement de certains impôts et amendes, prévue par l'article 184 de la loi du 28 décembre 2019 de finances pour 2020, champ d'habilitation extrêmement large et allant au-delà d'un simple travail de codification et de coordination.

c) L'absence de ratification de l'écrasante majorité des ordonnances

Dans la mesure où l'article 38 de la Constitution prévoit clairement un dessaisissement du Parlement au profit du Gouvernement, il n'est théoriquement et juridiquement pas anormal que le premier ne soit pas associé à la rédaction des ordonnances. Cela ne doit pas conduire, pour autant, le Gouvernement à se soustraire à ses obligations en la matière. À cet égard, l'article 12 de la loi Énergie-climat du 8 novembre 2019 prévoyait une ordonnance sur les fermetures de centrales à charbon, qui devait faire l'objet d'une présentation devant les commissions des affaires économiques des deux chambres. Or cette ordonnance doit être ratifiée dans le cadre de l'article 18 ter du projet de loi Climat-Résilience avant même cette présentation. Cette méconnaissance des engagements du Gouvernement à l'égard du Parlement, dans le cadre même d'un dessaisissement, n'est pas satisfaisante.

Au-delà du respect par le Gouvernement de ses engagements, le renforcement de l'association du Parlement permettrait de désamorcer d'éventuelles incompréhensions. Ainsi, M. Patrick Chaize, vice-président de la commission des affaires économiques, a interrogé la Secrétaire générale du Gouvernement sur les dispositions de l'ordonnance du 17 février 2021 relative à l'hydrogène, dont la commission des affaires économiques estimait qu'elle écrasait certaines dispositions du code de l'énergie relatives au biogaz alors que, selon la Secrétaire générale, elles regroupaient les dispositions relatives au biogaz et à l'hydrogène. M. Chaize a ainsi appelé de ses voeux une « concertation plus forte et un travail collaboratif » entre les commissions et le Gouvernement.

Pour autant, ces questions ne se poseraient probablement pas si les ordonnances étaient ratifiées dans des conditions qui permettent au Parlement de véritablement débattre des mesures qu'elles instituent et contrôler leur respect de l'habilitation initiale. Or, dans l'écrasante majorité des cas, le Gouvernement se contente de déposer les projets de loi de ratification des ordonnances afin d'éviter leur caducité, sans inscrire leur discussion à l'ordre du jour : sur les 100 ordonnances publiées au cours de la session écoulée, seules huit avaient été ratifiées à la date du 31 mars 202142(*). Par ailleurs, la pratique du découplage consistant à procéder à la ratification par le biais d'un texte postérieur à un premier projet de loi de ratification se renforce.

Ce corsetage du débat parlementaire est préjudiciable tant à la qualité de la loi qu'à sa lisibilité par tous.

De bien trop nombreux textes demeurent ainsi soustraits à l'examen du Parlement, alors même que le Conseil constitutionnel a estimé, dans sa décision Force 543(*), qu'une ordonnance non ratifiée acquiert rétroactivement une valeur législative à compter de la fin du délai d'habilitation à condition que le projet de loi de ratification ait été déposé dans le délai imparti. Comme l'a résumé Mme Valérie Létard, vice-présidente du Sénat en charge de ce bilan l'an dernier, « sur le plan quantitatif, la loi, c'est de plus en plus l'ordonnance ; avec cette décision, une nouvelle étape est franchie : désormais, l'ordonnance, c'est la loi. »44(*)

3. Le renforcement du suivi des ordonnances par le Sénat

Lors de l'audition de la secrétaire générale du Gouvernement, cette dernière a estimé que la préoccupation croissante du Sénat sur le sujet des ordonnances pourrait « allumer une vraie alerte du côté du Gouvernement. » Elle s'est montrée ouverte « pour veiller à ce que chaque audition ou échange technique sur un point soit l'occasion de nous rappeler que, si l'obligation constitutionnelle est bien de circonscrire la finalité de l'ordonnance, il nous faut en tirer des conséquences claires. »

Sans attendre, le Sénat a décidé, à l'initiative du président Gérard Larcher, d'améliorer le suivi des ordonnances. Ce dernier a déposé une proposition de résolution qui vise tout d'abord à renforcer le rôle des commissions permanentes dans ce suivi. Elle propose de leur confier explicitement le suivi des ordonnances. En outre, si cette résolution est adoptée, le rapporteur d'une loi devra suivre non seulement son application45(*) mais aussi les ordonnances publiées sur son fondement. La commission saisie au fond serait également compétente pour déclarer irrecevables les amendements d'initiatives sénatoriale qui créent, étendent ou rétablissent une habilitation à légiférer par ordonnances.

Une plus large inscription à l'ordre du jour des projets de loi de ratification des ordonnances figure également au nombre des priorités du Sénat. Le Gouvernement devrait ainsi informer la Conférence des Présidents des projets de loi de ratification d'ordonnances dont il envisage de demander l'inscription à l'ordre du jour et des ordonnances qu'il a l'intention de publier. Pour éviter, toutefois, que cette disposition réglementaire qui reste à adopter ne demeure un voeu pieu, le groupe de travail sur la modernisation des méthodes de travail du Sénat a proposé de favoriser, par un accord politique en Conférence des Présidents, la ratification expresse des ordonnances, à travers notamment le dépôt de propositions de loi de ratification en vue de leur inscription sur des semaines de contrôle voire sénatoriales.

Enfin, il a paru nécessaire audit groupe de renforcer la lisibilité et la visibilité du suivi des ordonnances. Un outil de suivi dédié retrace désormais sur le site internet du Sénat les habilitations accordées, les délais fixés par la loi et l'état des ratifications. Une synthèse actualisée de ces données est adressée chaque trimestre aux sénateurs46(*). Par ailleurs, il a été proposé, sur la base d'une décision de la Conférence des Présidents qui reste à prendre, d'organiser chaque année en séance un débat sur le suivi du recours aux ordonnances, distinct de celui consacré au contrôle de l'application des lois.

DEUXIÈME PARTIE :
ANALYSE DES COMMISSIONS

COMMISSION DES AFFAIRES ÉCONOMIQUES

INTRODUCTION

Le rapport établi cette année par la commission des affaires économiques sur les lois dont elle assure le suivi prend en compte 14 lois promulguées jusqu'au 30 septembre 2020, date de la fin de la période de référence de ce rapport.

Comme les années précédentes, afin d'apprécier l'objectif énoncé dans la circulaire du 29 février 2008 relative à l'application des lois, le calendrier établi cette année pour l'élaboration du rapport permet l'étude des mesures réglementaires prises dans un délai de six mois suivant la promulgation des textes. Les mesures réglementaires publiées jusqu'au 31 mars 2021 entrent ainsi dans le champ d'étude de ce bilan.

Exception faite de certains textes dont l'étude n'est plus jugée pertinente, le bilan mesure l'application de toutes les lois promulguées depuis 2015 relevant de la compétence de cette commission, soit de la loi n° 2015-136 du 9 février 2015 relative à la sobriété, à la transparence, à l'information et à la concertation en matière d'exposition aux ondes électromagnétiques jusqu'à la loi n° 2020-699 du 10 juin 2020 relative à la transparence de l'information sur les produits agricoles et alimentaires.

Cet exercice de recensement est aussi primordial que délicat. Si les taux d'application doivent être mesurés, ceux-ci ne constituent que des indicateurs qui ne sauraient traduire fidèlement la mise en oeuvre effective des lois. Le bilan sectoriel détaillé présenté en deuxième partie procède à une étude fouillée de l'application de toutes les lois que la commission suit et permet une analyse qualitative des textes réglementaires pris au cours de l'année écoulée au regard des attentes formulées par le législateur.

PREMIÈRE PARTIE :
BILAN QUANTITATIF ET SYNTHÈSE

I. LE STOCK DES LOIS SUIVIES PAR LA COMMISSION DES AFFAIRES ÉCONOMIQUES

A. LES LOIS TOTALEMENT APPLICABLES

Sur les quatorze lois dont la commission des affaires économiques a choisi de présenter le suivi de l'application au 31 mars 2021, quatre sont totalement applicables.

Parmi celles-ci, deux lois sont d'application directe :

- la loi n° 2020-48 du 28 janvier 2020 visant à lutter contre le mitage des espaces forestiers en Île-de-France ;

- la loi n° 2019-469 du 20 mai 2019 pour la protection foncière des activités agricoles et des cultures marines en zone littorale.

Parmi les deux autres lois considérées comme totalement applicables dans ce bilan, la loi n° 2019-810 du 1er août 2019 visant à préserver les intérêts de la défense et de la sécurité nationale de la France dans le cadre de l'exploitation des réseaux radioélectriques mobiles affiche un taux d'application de 100 %, ce qui était déjà le cas l'année dernière pour son entrée dans le champ des lois suivies par la commission, à la faveur de la publication des deux mesures règlementaires attendues. Le rapport qui était prévu par cette loi a également été remis entre-temps.

Enfin, la loi n° 2017-227 du 24 février 2017 ratifiant les ordonnances n° 2016-1019 du 27 juillet 2016 relative à l'autoconsommation d'électricité et n° 2016-1059 du 3 août 2016 relative à la production d'électricité à partir d'énergies renouvelables et visant à adapter certaines dispositions relatives aux réseaux d'électricité et de gaz et aux énergies renouvelables était également déjà pleinement applicable l'an dernier, mais l'étude de cette loi s'avère toujours pertinente dans le sens où plusieurs modifications législatives ou réglementaires induites par des lois postérieures sont intervenues.

B. LES LOIS PARTIELLEMENT APPLICABLES

Sur les quatorze lois dont la commission des affaires économiques a choisi de présenter le suivi de l'application au 31 mars 2021, neuf, soit un peu moins des deux tiers, sont partiellement applicables :

- la loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l'énergie et au climat, avec un taux d'application de 70 % ;

- la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, applicable à 92 % ;

- la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique, dont le taux d'application s'établit à  81 % ;

- la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, avec un taux de mise en application de 93 % ;

- la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d'une société de confiance, applicable à hauteur de 95 % ;

- la loi n° 2017-1839 du 30 décembre 2017 mettant fin à la recherche ainsi qu'à l'exploitation des hydrocarbures et portant diverses dispositions relatives à l'énergie et à l'environnement, dont le taux d'application s'établit à 82 % ;

- la loi n° 2017-348 du 20 mars 2017 relative à la lutte contre l'accaparement des terres agricoles et au développement du biocontrôle, dont le taux d'application atteint 88 % ;

- la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, applicable à hauteur de 97 % ;

- la loi n° 2015-136 du 9 février 2015 relative à la sobriété, à la transparence, à l'information et à la concertation en matière d'exposition aux ondes électromagnétiques, dont le taux d'application atteint 88 % au terme de la période d'étude de ce bilan.

Les taux d'application de ces lois partiellement applicables varient donc de 70 % à 97 % et la moyenne de leur taux d'application s'établit à 87 %.

Pour autant, on ne doit pas automatiquement en déduire une bonne applicabilité de ces lois. En effet, comme indiqué dans le bilan sectoriel, ces taux constituent des indicateurs qui recouvrent une mise en oeuvre effective des lois parfois inégale. Dans certains cas, un seul décret manque et un pan entier de la loi n'est pas applicable. L'abrogation de dispositions par une loi ultérieure peut aussi conduire à rendre des mesures d'application sans objet et par conséquent à augmenter le taux d'application indépendamment de la prise des textes réglementaires attendus.

C. LES LOIS NON APPLICABLES

Seule une loi dont l'application est suivie par la commission des affaires économiques est totalement inapplicable : il s'agit de la loi n° 2020-699 du 10 juin 2020 relative à la transparence de l'information sur les produits agricoles et alimentaires, issue d'une proposition de loi et pour laquelle aucun des textes réglementaires attendus n'a encore été publié.

II. L'ÉTAT D'APPLICATION DES LOIS D'INITIATIVE PARLEMENTAIRE

Sur les quatorze lois dont la commission des affaires économiques a choisi de présenter le suivi de l'application au 31 mars 2021, six sont issues de propositions de loi déposées par des députés. Il convient cependant de rappeler que quelques lois issues de propositions de loi sénatoriales ont été retirées ces dernières années du stock des lois suivies par la commission des affaires économiques, car le suivi de leur mise en application ne se révélait plus pertinent. Trois propositions de loi sont totalement applicables, étant précisé que deux d'entre elles étaient d'application directe et ne nécessitaient la prise d'aucune mesure réglementaire. Une proposition de loi est en revanche non applicable, tandis que les deux dernières affichent chacune un taux de mise en application de 88 %, plusieurs années après leur entrée dans le champ de ce bilan.

III. L'APPLICATION DES LOIS VOTÉES SELON LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE

Engagée par le Gouvernement, la procédure accélérée autorise le non-respect des délais, prévus à l'article 42 de la Constitution, entre la discussion en séance publique d'un projet ou d'une proposition de loi et son dépôt ou sa transmission en première lecture. Elle permet également la réunion d'une commission mixte paritaire, provoquée par le Premier ministre ou, pour une proposition de loi, par décision conjointe des présidents de l'Assemblée nationale et du Sénat, après une seule lecture dans chaque assemblée au lieu de deux.

Le recours à la procédure accélérée pour l'examen des textes envoyés à la commission des affaires économiques a été très fréquent pour les lois votées ces dernières années et étudiées dans le présent bilan - il est même systématique s'agissant des projets de loi. Sur les quatorze lois dont l'application est suivie par la commission des affaires économiques dans le cadre de ce bilan, dix ont été votées selon la procédure accélérée. Parmi ces dix lois, deux sont totalement applicables. En revanche, huit lois ne sont encore que partiellement applicables, alors qu'elles ont été pour certaines d'entre elles promulguées il y a déjà plusieurs années, ce qui démontre que l'accélération de leur examen parlementaire ne s'est pas forcément concrétisée par une rapidité accrue dans leur mise en application.

IV. LE RECOURS AUX ORDONNANCES

Sur la session parlementaire 2019-2020, seule la loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l'énergie et au climat prévoyait des habilitations à légiférer par ordonnance. 12 ordonnances sur 15, soit 80 %, ont été prises mais 3 ordonnances sur 15, soit 20 %, ont été abandonnées. La crise de la Covid-19 a eu une incidence sur les délais de publication des ordonnances : en effet, la loi dite « d'urgence sanitaire » a étendu de 4 mois les délais dans lesquels le Gouvernement était habilité à légiférer par ordonnance, dès lors qu'ils n'avaient pas expiré à sa date de publication.

V. LA PUBLICATION DES RAPPORTS

A. LA PUBLICATION DES RAPPORTS DE L'ARTICLE 67

L'article 67 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit dispose qu'« à l'issue d'un délai de six mois suivant la date d'entrée en vigueur d'une loi, le Gouvernement présente au Parlement un rapport sur la mise en application de cette loi ». L'article précise que « ce rapport mentionne les textes réglementaires publiés et les circulaires édictées pour la mise en oeuvre de ladite loi, ainsi que, le cas échéant, les dispositions de celle-ci qui n'ont pas fait l'objet des textes d'application nécessaires et en indique les motifs ».

Sur les douze lois qui ne sont pas considérées comme étant d'application directe parmi celles étudiées cette année, deux ont fait l'objet de la remise d'un rapport en application de l'article 67 de la loi du 9 décembre 2004 depuis le bilan établi l'année dernière. Ces rapports ont tous été remis avec un retard bien supérieur au délai de six mois prévu par la loi (entre un et deux ans de retard respectivement).

B. LA PUBLICATION DES RAPPORTS DEMANDÉS PAR LE PARLEMENT

Seuls 6 rapports au Parlement ont été déposés durant la période de référence du présent bilan cependant que parmi toutes les lois suivies cette année, 36 rapports n'ont toujours pas été remis malgré la promulgation parfois ancienne des textes qui avaient introduit cette demande. Certains rapports portant sur l'évaluation d'une expérimentation ont toutefois un délai de remise plus long, qui est subordonné à la fin de la période expérimentale.

DEUXIÈME PARTIE : L'APPLICATION DES LOIS PAR SECTEUR DE COMPÉTENCES

I. AGRICULTURE, FORÊT, CHASSE ET PÊCHE

A. LOI N° 2020-699 DU 10 JUIN 2020 RELATIVE À LA TRANSPARENCE DE L'INFORMATION SUR LES PRODUITS AGRICOLES ET ALIMENTAIRES

L'applicabilité de la loi est quasi-nulle en raison de la non publication des décrets d'application. La notification préalable à la Commission européenne de ces textes intervenant dans des domaines où l'harmonisation européenne est maximale nécessite un délai supplémentaire justifiant, dans bien des cas, ces délais.

L'article 1er prévoit qu'un décret en Conseil d'État définit les modalités de mise à la disposition du public en ligne des informations de toute nature relatives aux denrées alimentaires préemballées, notamment le lieu de mise à disposition et le format des données de façon à constituer une base ouverte accessible à tous les utilisateurs et à permettre la réutilisation libre de ces données. Il n'a pas été publié.

L'article 2 est, en théorie, une mesure d'application directe, obligeant les metteurs en marché :

- à afficher l'indication du pays d'origine du cacao dans les produits composés de cette matière première ;

- à indiquer, pour le miel composé d'un mélange de miels ou la gelée royale, l'ensemble des pays d'origine de la récolte par ordre pondéral décroissant sur l'étiquette.

Toutefois, entrant dans le champ d'une réglementation européenne d'harmonisation maximale, elle nécessite une notification européenne préalable vérifiant que le dispositif national n'aille pas plus loin que la norme européenne.

L'article 3 précise qu'un décret détermine les modalités d'application de l'obligation de communiquer, de manière lisible et compréhensible, préalablement à la conclusion d'un contrat conclu à distance portant sur la vente de denrées alimentaires, les informations minimales requises par la réglementation européenne. Les services du Gouvernement estiment que l'article L. 412-8 du code de la consommation, issu de la loi, est pleinement applicable et ne nécessite pas de mesure d'application.

L'article 4 dispose que l'indication du pays d'origine ou de lieu de provenance de la viande servie dans les établissements proposant des repas à consommer sur place, à emporter ou à livrer, est obligatoire. Un décret devait fixer les modalités d'application de l'indication de l'origine, d'affichage des mentions et des éventuelles sanctions applicables en cas de défaut, mais il n'a pas été pris.

L'article 5 interdit l'utilisation de dénominations utilisées pour désigner des denrées alimentaires d'origine animale pour commercialiser des denrées alimentaires comportant des protéines végétales au-delà d'un certain seuil déterminé par décret, ce même décret précisant, en outre, les modalités d'application de l'article L. 412-10 du code de la consommation dans sa rédaction issue de la loi ainsi que les sanctions encourues en cas de manquement. Le décret n'a pas été publié.

L'article 6 de la loi autorise l'utilisation de la mention « fromages fermiers » pour des fromages affinés à l'extérieur de la ferme, dès lors qu'ils respectent les usages traditionnels, à la condition qu'une information spécifique soit assurée au consommateur en complément des autres mentions requises. Le décret, qui devait préciser les modalités d'application de cet article, n'a pas été publié.

Les articles 7, 8 et 9 sont d'application directe, nécessitant, pour certains, une notification préalable à la Commission européenne.

L'article 10 exclut du cadre juridique en vigueur pour les semences la cession, la fourniture et le transfert de semences appartenant au domaine public, à titre onéreux, à des utilisateurs non professionnels ne visant pas une exploitation commerciale de la variété, à l'exception des règles sanitaires relatives à la sélection et à la production. Il est donc d'application directe. Toutefois, au regard de son risque d'inconventionnalité, comme l'avait soulignée les rapporteurs du Sénat dans leur rapport, le texte devait être notifié à la Commission européenne.

Le rétablissement du caractère obligatoire de la déclaration de récolte, prévu à l'article 12, est déjà entré en vigueur, l'article 12 étant d'application directe.

B. LOI N° 2020-48 DU 28 JANVIER 2020 VISANT À LUTTER CONTRE LE MITAGE DES ESPACES FORESTIERS EN ILE-DE-FRANCE

La loi n° 2020-48 du 28 janvier 2020 visant à lutter contre le mitage des espaces forestiers en Île-de-France a pour but de pérenniser une expérimentation qui avait été lancée il y a quatre ans, à l'initiative du Sénat.

Pour une durée de trois ans, l'article 46 de la loi n° 2017-257 du 28 février 2017 relative au statut de Paris et à l'aménagement métropolitain a autorisé la SAFER (Société d'aménagement foncier et d'établissement rural) de l'Île-de-France à préempter les ventes de biens boisés dès lors que leur superficie est inférieure à trois hectares, dans un but de protection et de mise en valeur de la forêt. L'objectif est d'améliorer la structure des propriétés forestières en préservant les forêts d'Île-de-France du mitage, de la pression foncière et de l'étalement urbain.

La présente loi permet de donner un caractère permanent à ces dispositions. D'application directe, elle n'a nécessité aucune mesure réglementaire pour sa mise en oeuvre.

C. LOI N° 2019-469 DU 20 MAI 2019 POUR LA PROTECTION FONCIÈRE DES ACTIVITÉS AGRICOLES ET DES CULTURES MARINES EN ZONE LITTORALE

La loi n° 2019-469 du 20 mai 2019 pour la protection foncière des activités agricoles et des cultures marines en zone littorale vise à étendre le droit de préemption des sociétés d'aménagement foncier et d'établissement rural en zone littorale (SAFER).

Il s'exerce désormais sur les bâtiments utilisés pour l'exercice d'une activité agricole au cours des 20 années précédant l'aliénation : ainsi, la SAFER pourra préempter le bâtiment en proposant une révision du prix à la baisse, sauf si le bâtiment a changé de destination en toute légalité au cours de cette période, auquel cas son droit de préemption demeure mais sans avoir faculté de déclencher une proposition de baisse de prix.

À l'initiative du Sénat, cette application a été étendue aux bâtiments salicoles grâce à la reconnaissance, tant attendue par les professionnels, de l'exploitation de marais salants comme activité agricole au sens de l'article L. 311-1 du code rural et de la pêche maritime.

Aucune mesure d'application n'était attendue, cette loi étant d'application directe.

D. LOI N° 2018-938 DU 30 OCTOBRE 2018 POUR L'ÉQUILIBRE DES RELATIONS COMMERCIALES DANS LE SECTEUR AGRICOLE ET ALIMENTAIRE ET UNE ALIMENTATION SAINE, DURABLE ET ACCESSIBLE À TOUS

Les travaux de contrôle du suivi de la loi Egalim du groupe de suivi de la commission des affaires économiques du Sénat se poursuivent, derrière MM. Daniel Gremillet et Mme Anne-Catherine Loisier.

Le groupe de suivi s'attache non seulement à suivre l'application de la loi au fur et à mesure de la publication des mesures réglementaires requises mais aussi à analyser ses effets économiques, pour les agriculteurs et les industries de l'agro-alimentaire bien entendu, mais également pour l'ensemble des citoyens, qu'ils soient consommateurs, industriels, commerçants, négociants, élus d'une collectivité territoriale ou gérants de restauration collective.

Après un premier rapport d'étape rendu en octobre 2019, le groupe poursuit ses auditions afin de procéder à une évaluation globale de la loi.

Un débat sur les effets du titre Ier de la loi a été organisé au Sénat le 13 avril 2021 afin d'interroger le ministre chargé de l'agriculture sur les dysfonctionnements de la loi et les éventuelles pistes de réforme qu'ils souhaiteraient porter.

1. Un titre Ier applicable
a) Le titre Ier tendant à l'amélioration de l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire est applicable

Les mesures d'application des 23 articles du titre Ier consacré aux dispositions tendant à l'amélioration de l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire ont toutes été prises.

En 2020 a été publié le dernier arrêté attendu, à savoir celui, prévu par l'article 19, qui a fixé le contenu du dossier d'information ainsi que les éléments et documents à transmettre à l'Autorité de la concurrence en cas d'accord visant à négocier de manière groupée entre des entreprises ou des groupes exploitant un ou plusieurs magasins de détail de produits de grande consommation ou intervenant dans le secteur de la distribution en tant que centrale de référencement ou d'achat (arrêté du 9 septembre 2020 relatif au contenu du dossier d'information et du rapport prévus à l'article L. 462-10 du code de commerce).

Les autres mesures d'application ont été prises.

b) Une ordonnance annulée pour non-respect du champ d'habilitation

Si toutes les ordonnances ont été publiées dans les délais, l'une d'entre elles faisait l'objet d'un contentieux devant le Conseil d'État pour non-respect du champ de l'habilitation.

En effet, l'ordonnance n° 2019-362 du 24 avril 2019 relative à la coopération agricole. Entre autres, elle soumettait les coopératives au mécanisme des prix abusivement bas, non pas sur le fondement de l'habilitation de l'article 11 de la loi Egalim, qui listait strictement le champ d'habilitation de l'ordonnance sur les coopératives, mais sur celui de l'habilitation de l'article 17 qui prévoyait une mesure « balai ».

La responsabilité de la coopérative aurait pu être engagée pour le fait « de fixer une rémunération des apports abusivement basse » par rapport aux indicateurs. Cela transpose la notion de prix abusivement bas issue du code de commerce au droit coopératif. En pratique, la partie lésée aurait pu saisir le juge après une médiation tout comme le ministre chargé de l'économie après avis motivé du ministre de l'agriculture et du Haut Conseil de la coopération agricole, pour une sanction potentielle de 5 millions d'euros ou jusqu'à 5 % du chiffre d'affaires réalisé par l'auteur.

Pour le Gouvernement, dans la mesure où le II de l'article 17 de la loi Egalim l'habilite à prendre par voie d'ordonnance « toute mesure relevant du domaine de la loi nécessaire pour mettre en cohérence les dispositions de tout code avec celles prises par voie d'ordonnance en application du I », il lui était loisible de soumettre les coopératives à l'engagement de la responsabilité pour prix abusivement bas.

Or l'application d'un nouveau régime déjà existant dans le code de commerce aux coopératives va bien au-delà de la simple mise en cohérence.

Les rapporteurs du Sénat comme de l'Assemblée nationale avaient dénoncé ce point, qui revenait à sortir formellement du périmètre circonscrit du champ de l'habilitation. Ils s'étonnaient d'autant plus de la présentation en conseil des ministres par le Gouvernement fin juin 2019 d'un projet de loi de ratification de l'ordonnance, inscrit à l'ordre du jour pour mi-juillet selon la procédure accélérée à l'Assemblée nationale, traitement fort inhabituel pour la ratification d'une ordonnance, qui, il faut le rappeler, n'est pas exigée pour que l'ordonnance entre en vigueur.

Lors des débats sur la loi Egalim, le Sénat avait d'ailleurs obtenu, après une lecture intégrale d'un amendement de compromis en commission mixte paritaire par un des rapporteurs du Sénat, un encadrement du champ de l'habilitation qui avait été finalement porté en nouvelle lecture par le rapporteur de l'Assemblée nationale. L'objectif était de ne pas donner un blanc-seing au Gouvernement pour réformer le droit coopératif sans intervention du législateur.

Or le Gouvernement, ne pouvant plus s'appuyer sur le champ d'habilitation de l'article 11, s'est appuyé sur celui de l'article 17 par le biais d'une mesure « balai ». Ce tour de passe-passe démontre toute la difficulté posée par le recours accru aux ordonnances au regard notamment du contrôle du respect du champ d'habilitation.

Le groupe de suivi de la loi Egalim du Sénat a souhaité corriger cette anomalie, en proposant au Sénat, qui l'a accepté, d'adopter l'article 3 de la proposition de loi n° 45 (2019-2020) de M. Gremillet modifiant la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous afin de préserver l'activité des entreprises alimentaires, lequel a supprimé la mesure ayant excédé le champ d'habilitation.

Le Conseil d'État a donné raison à la position sénatoriale en annulant, par la décision n° 430261 le 24 février 2021, la partie de l'ordonnance incriminée, décision suffisamment rare pour être soulignée. Elle démontre l'importance de la vigilance des parlementaires au suivi des ordonnances.

Concrètement, les coopératives ne peuvent donc plus voir engagée leur responsabilité pour le fait de fixer une rémunération des apports abusivement basse au regard des indicateurs (que l'action soit engagée par le ministre de l'économie, par le Haut conseil de la coopération agricole ou par un tiers après une médiation). En revanche, leur règlement intérieur fixe toujours les critères et modalités de détermination et de révision du prix des apports au regard des indicateurs et l'organe chargé de l'administration doit toujours présenter, en AGO, un document expliquant les écarts de prix par rapport aux indicateurs.

c) Encore une expérimentation prolongée sans évaluation

L'article 125 de la loi d'accélération et de simplification de l'action publique a pérennisé l'expérimentation sur le relèvement du seuil de revente à perte de 10 % et sur l'encadrement des promotions. Or cette pérennisation a eu lieu en l'absence de remise d'une évaluation préalable de l'expérimentation en cours.

Si le Gouvernement a proposé de mettre en place des corrections aux problèmes relevés par le groupe de suivi de la loi Egalim du Sénat dans son rapport d'octobre 2019, en proposant notamment d'aménager certains dispositifs liés à l'encadrement des promotions en volume, la question d'une prolongation voire d'une pérennisation d'une expérimentation avant d'avoir le moindre élément statistique permettant de l'évaluer porte une atteinte au pouvoir de contrôle du Parlement et nuit, in fine, au principe même de l'expérimentation.

Il ne faudrait pas que cet outil pertinent pour améliorer l'efficacité de nos politiques publiques ne se transforme en outil politique visant à obtenir un accord sceptique et temporaire des parlementaires à une date donnée, pour le graver dans le marbre quelques mois plus tard, sans évaluation des effets de l'expérimentation.

2. Plusieurs difficultés relatives aux mesures d'application du titre II sont à déplorer
a) Les dispositions du chapitre 1er relatives à l'accès à une alimentation saine

Les mesures d'application liées à ce chapitre ont presque toutes été prises.

Trois mesures n'ont pas été publiées :

- L'article 48 de la loi, qui entrera en vigueur au 1er janvier 2021, vise à définir les conditions, entrant en vigueur au plus tard le 1er janvier 2030, dans lesquelles les produits sous signes d'identification de la qualité et de l'origine répondent aux exigences prévues pour faire l'objet de la certification environnementale. Le Gouvernement a indiqué que ce décret était en cours d'élaboration, notamment dans la mesure où la compatibilité de ce texte avec le droit de l'Union européenne nécessitait une expertise approfondie ;

- L'article 55 de la loi, en modifiant l'article L. 225-102-1 du code de commerce, ajoute à la liste des informations devant être mentionnées au sein de la déclaration de performance extra-financière pour les entreprises concernées celles relatives à la lutte contre la précarité alimentaire, au respect du bien-être animal et aux actions entreprises en vue d'une alimentation responsable, équitable et durable. Or l'article R. 225-105 du code de commerce n'a pas été actualisé pour prendre en compte ces évolutions, alors qu'il a été modifié par un autre décret en date du 27 décembre 2020 (décret n° 2020-1742) ;

- Le rapport de l'Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie sur la gestion du gaspillage alimentaire par la restauration collective et la grande distribution, prévu à l'article 66, doit être remis d'ici le 1er janvier 2022.

Par rapport à l'année précédente, plusieurs nouvelles mesures sont entrées en vigueur :

- prévu par l'article 51, l'arrêté du 20 janvier 2021 relatif à la déclaration dématérialisée sur un site internet public par les professionnels de rappels de produits, de denrées alimentaires ou d'aliments pour animaux a été publié ;

- le décret n° 2020-1234 du 7 octobre 2020 relatif au fonctionnement et à la composition de l'Observatoire de l'alimentation mentionné à l'article L. 230-3 du code rural et de la pêche maritime, prévu par l'article 54, est également venu modifier les articles D. 230-1 et suivants du code rural et de la pêche maritime pour modifier les missions et la composition de l'Observatoire de l'alimentation.

Plusieurs remarques peuvent d'ailleurs être émises sur les mesures de ce chapitre.

D'une part, le projet de loi « Climat et résilience » reprend et modifie certaines des dispositions issues de ce chapitre de la loi Egalim.

Une nouvelle fois, les règles régissant les menus végétariens dans la restauration scolaire pourraient évoluer alors qu'une expérimentation est en cours et que ses résultats ne sont pas connus, le rapport prévu par l'article 24 sur le sujet étant attendu pour le 1er mai 2021. Cette situation a conduit le Gouvernement a rendre un rapport « provisoire » d'évaluation dans la perspective des débats à l'Assemblée nationale.

De même, alors que la remise du rapport prévu à l'article 30 de la loi Egalim évaluant l'opportunité et la possibilité juridique d'une extension des règles applicables à la restauration collective publique à la restauration collective du secteur privé était attendu au plus tard le 31 décembre 2020, le même projet de loi climat et résilience prévoit cette généralisation, sans se reposer sur une évaluation préalable puisque le rapport n'a pas été remis.

Ces exemples démontrent une tendance frénétique à modifier les normes sur des sujets médiatiques, sans prendre le temps nécessaire d'évaluer les expérimentations en cours avant d'en tirer des conclusions.

D'autre part, l'application de l'article 44 de la loi Egalim continue de poser des questions. Cet article, introduit par le Sénat, interdit de proposer à la vente ou de distribuer à titre gratuit en vue de la consommation humaine ou animale des denrées alimentaires ou produits agricoles pour lesquels il a été fait usage de produits phytopharmaceutiques ou vétérinaires ou d'aliments pour animaux non autorisés par la réglementation européenne ou ne respectant pas les exigences d'identification et de traçabilité imposées par cette même réglementation. Le deuxième alinéa dispose que « l'autorité administrative prend toutes mesures de nature à faire respecter l'interdiction prévue au premier alinéa ».

Certes, la définition des conditions sanitaires et phytosanitaires applicables à ces produits importés relève de la compétence exclusive de l'Union européenne. Toutefois, l'État membre a des marges de manoeuvre pour renforcer les conditions de contrôle, notamment leur fréquence et l'intensité, pour les denrées transitant sur son territoire.

À défaut de mesures nationales d'envergure, réclamées par le législateur, il faudrait considérer qu'il y a une défaillance de l'État au regard de ses obligations législatives induites par l'article 44, d'autant que la portée de cet article a été renforcée par l'adoption de l'article 3 de la loi n° 2020-1578 du 14 décembre 2020 relative aux conditions de mise sur le marché de certains produits phytopharmaceutiques en cas de danger sanitaire pour les betteraves sucrières, en dotant le Ministre chargé de l'agriculture de pouvoirs spéciaux d'interdiction d'importations de denrées alimentaires ne respectant pas les normes requises dans l'Union européenne.

b) Les dispositions du chapitre II relatives au respect du bien-être animal

L'ensemble des dispositions de ce chapitre sont applicables.

Le Gouvernement estime que l'article 68, ayant créé un article L. 214-11 du code rural et de la pêche maritime interdisant la mise en production de tout bâtiment nouveau ou réaménagé d'élevage de poules pondeuses élevées en cages, est d'application directe et ne nécessite pas de mesures d'application. Toutefois, la commission estime toujours qu'il aurait pu être utile, dans un souci d'amélioration de la lisibilité de la loi, de préciser par décret, comme la loi le prévoyait, la définition de bâtiment réaménagé. En pratique, il semblerait que la loi ne s'applique qu'aux travaux de réaménagement engendrant une hausse de la surface d'élevage de poules pondeuses élevées en cage.

c) Les dispositions du chapitre III relatives au renforcement des exigences pour une alimentation durable accessible à tous

Les dispositions sont désormais pleinement applicables, à l'exception d'une, relative à la commercialisation des produits biocides.

L'article 76, relatif à l'interdiction de cession de produits biocides à des utilisateurs non professionnels, nécessitait la publication d'un décret précisant les catégories de produits concernés en fonction des risques pour la santé humaine et pour l'environnement. Le décret n° 2019-1052 du 14 octobre 2019 relatif à l'interdiction de vente en libre-service à des utilisateurs non professionnels de certaines catégories de produits biocides interdit de céder directement en libre-service :

- les produits pour lesquels des données permettent d'établir ou de suspecter l'apparition de résistances ;

- les produits pour lesquels des cas d'intoxication involontaire sont signalés ;

- les produits non admissibles à la procédure d'autorisation simplifiée mentionnée pour lesquels des données établissent qu'ils sont fréquemment utilisés en méconnaissance des règles visant à préserver la santé humaine ou l'environnement, figurant dans leur autorisation de mise sur le marché ou dans la notice élaborée par leur fabricant.

L'arrêté qui liste les produits concernés n'a pas été publié, l'article n'est donc pas pleinement applicable à ce stade, alors qu'il devait entrer en vigueur au 1er janvier 2019.

Dans une réponse à la question écrite n° 18070 de M. Bernard Bonne publiée dans le journal officiel du Sénat du 10 décembre 2020, le Gouvernement a déclaré qu' « à ce jour, l'Anses n'a pas encore rendu son avis sur les catégories de produits biocides remplissant ces critères. Lorsque cet avis sera disponible, le Gouvernement consultera les parties prenantes avant prise de l'arrêté d'application. Il est à souligner cependant qu'un produit biocide qui ne présenterait aucune des trois « caractéristiques générales » précisées ci-dessus sera de fait écarté de cet arrêté. »

Concernant la séparation de la vente et du conseil en matière de produits phytopharmaceutiques, les ordonnances prévues à l'article 88 ont bien été publiées et les mesures d'application ont bien été prises en octobre 2020, certes à une date très proche de l'entrée en vigueur de la disposition (le 1er janvier 2021).

Enfin, il convient de rappeler qu'une inconnue demeure sur les chartes d'engagement fixant des zones de non traitement entre un champ et une zone résidentielle.

Certes, toutes les mesures d'application requises par l'article 83 de la loi ont été prises, notamment le décret n° 2019-1500 du 27 décembre 2019 relatif aux mesures de protection des personnes lors de l'utilisation de produits phytopharmaceutiques à proximité des zones d'habitation, précisant les conditions d'application de la mise en oeuvre des chartes d'engagement permettant de prendre des mesures de protection des personnes habitant dans des bâtiments à usage d'agrément attenant à des zones où un exploitant a recours à des produits phytopharmaceutiques.

Le décret précise notamment les conditions d'élaboration des chartes d'engagement, qui devront contenir des modalités d'information des résidents et des modalités de dialogue et de conciliation entre les utilisateurs et les habitants concernés. Ces chartes devaient être élaborées, pour les usages agricoles, par les organisations syndicales représentatives au niveau du département ou par la chambre d'agriculture départementale, faire l'objet d'une concertation publique et être validée, in fine, par le préfet du département. Pour les usages non agricoles, elles devaient être élaborées par des organisations représentatives, des regroupements d'utilisateurs ou des gestionnaires d'infrastructures.

Toutefois, le Conseil Constitutionnel a estimé, dans sa décision n° 2021-891 QPC du 19 mars 2021, que les chartes d'engagements départementales approuvées par l'autorité administrative constituant des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement au sens de l'article 7 de la Charte de l'environnement, elles devaient permettre à « toute personne » de participer à leur élaboration, et non les seules « les personnes, ou leurs représentants, habitant à proximité des zones susceptibles » comme le prévoyait le III de l'article L. 253-8 du code rural de la pêche maritime. Dès lors, les mots « après concertation avec les personnes, ou leurs représentants, habitant à proximité des zones susceptibles d'être traitées avec un produit phytopharmaceutique » ayant été déclaré contraires à la Constitution, il apparaît nécessaire de revoir les procédures d'élaboration des chartes, ce qui nécessite une actualisation du décret.

d) Les mesures de simplification dans le domaine agricole regroupées au titre III, qui relèvent en fait de mesures liées à l'énergie, n'ont été que partiellement prises

S'il est à noter la publication de l'arrêté du 8 août 2019 approuvant deux cahiers des charges pour la mise sur le marché et l'utilisation de digestats de méthanisation agricole en tant que matières fertilisantes, l'arrêté établissant la liste des normes pour laquelle la sortie du statut de déchets est effective, prévu à l'article 95, n'a pas été publié.

E. LOI N° 2017-348 DU 20 MARS 2017 RELATIVE À LA LUTTE CONTRE L'ACCAPAREMENT DES TERRES AGRICOLES ET AU DÉVELOPPEMENT DU BIOCONTRÔLE

La loi relative à la lutte contre l'accaparement des terres agricoles et au développement du biocontrôle n'est toujours pas pleinement applicable, près de deux ans après sa promulgation.

Pour le titre Ier consacré à la préservation des terres agricoles, l'article 6 nécessitait des mesures d'application. Le barème de la valeur vénale moyenne des terres agricoles a bien été précisé, comme chaque année, par un arrêté du ministre chargé de l'agriculture du 28 juin 2018. Toutefois, les modalités d'établissement dudit barème n'ont pas été précisées par décret, contrairement à ce que prévoyait l'article 6.

En revanche, les mesures d'application du titre II, comportant les articles 8 à 11, consacré au développement du biocontrôle, ont toutes été prises par le décret n° 2017-590 du 20 avril 2017.

Enfin, il est utile de mettre en avant, une fois n'est pas coutume, le cas de la généralisation, dans un autre véhicule législatif quelques mois plus tard, d'une expérimentation prévue par cette loi sans remise préalable de l'évaluation requise par le Parlement. L'article 11 prévoyait par exemple qu'une évaluation de l'expérimentation relative à la mise en place d'actions visant à la réalisation d'économies de produits phytopharmaceutiques devait être rendue publique avant le 1er janvier 2020. Ce rapport n'a pas été remis alors que dans le même temps l'article 88 de la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, a prolongé et légèrement modifié l'expérimentation sur les certificats d'économie de produits phytopharmaceutiques : la non remise des rapports d'évaluation des expérimentations, en raison d'une généralisation précoce, n'est pas sans poser des questions relatives à la transparence des informations transmises au Parlement.

II. URBANISME, VILLE ET LOGEMENT

A. LOI N° 2018-1021 DU 23 NOVEMBRE 2018 PORTANT ÉVOLUTION DU LOGEMENT, DE L'AMÉNAGEMENT ET DU NUMÉRIQUE (ELAN)

À mi-avril 2021, la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique, dite loi ELAN, est applicable à 81 %.

La loi ELAN avait pour objet de traduire la stratégie quinquennale en matière de logement du Gouvernement. Elle comporte quatre titres visant à construire plus, mieux et moins cher, à faire évoluer le secteur du logement social, à répondre aux besoins de chacun et à favoriser la mixité sociale et enfin à améliorer le cadre de vie.

Le projet de loi déposé sur le Bureau de l'Assemblée nationale comportait 65 articles. À l'issue de la navette parlementaire, le nombre d'articles a été multiplié par plus de trois pour atteindre 234 articles. 19 d'entre eux ont cependant été déclarés contraires à la Constitution par le Conseil constitutionnel qui a estimé dans sa décision 2018-772 DC du 15 novembre 2018 qu'il s'agissait de « cavaliers législatifs ».

À la date de rédaction de ce rapport, sur les 91 mesures d'application attendues (cinq mesures s'étant ajoutées dans le calcul au 1er janvier 2021 du fait de l'entrée en vigueur différée d'un article), 74 ont été prises et 17 sont encore attendues, pour un taux d'application de 81 %. 18 mesures non prévues par la loi ont par ailleurs été publiées. Sur les cinq rapports attendus par le Parlement, aucun n'a été remis par le Gouvernement pour le moment.

L'application de la loi ELAN entre 2020 et 2021

À mi-avril 2020, la loi ELAN était applicable à 78 %, 67 mesures ayant été prises sur les 86 alors attendues à l'époque.

1. Dispositions en matière d'urbanisme

62 articles du titre Ier de la loi ELAN rassemblent des mesures en matière d'urbanisme (deux autres articles ayant été déclarés contraires à la Constitution). Parmi ceux-ci, 49 articles n'appellent pas de mesures règlementaires d'application et sont donc d'application directe.

Les articles 46 et 50, d'application directe, prévoient néanmoins la prise de trois ordonnances relatives aux documents d'urbanisme, portant respectivement sur les rapports de hiérarchie des normes entre les différents documents, sur le schéma régional d'aménagement et sur le schéma de cohérence territoriale, cibles de réformes d'ensemble. Ces ordonnances ont toutes été prises.

Les articles 5 et 29, instituant deux expérimentations relatives au permis d'innover et à l'occupation temporaire de locaux vacants, prévoient en outre la remise de rapports d'évaluation au Parlement, qui devront être remis à l'issue de la période d'expérimentation.

Treize articles nécessitent des mesures règlementaires d'application. Douze de ces treize articles (4, 8 à 10, 16, 20, 25, 29, 30, 32, 45 et 49) sont aujourd'hui applicables, portant le taux d'applicabilité des mesures relatives à l'urbanisme à 98%, comme lors du bilan d'application de l'année précédente. La quasi-totalité des mesures d'application attendues en matière d'urbanisme a été prise dans le délai de six mois suivant la promulgation de la loi que s'était fixé le Gouvernement.

Outre les rapports d'expérimentation prévus par les articles 5 et 29, ne reste attendu qu'un arrêté d'application relatif à la téléinstruction des demandes d'urbanisme (article 62).

a) Deux ordonnances relatives aux documents d'urbanisme ont été publiées en juin 2020

En application des habilitations données à l'article 46 de la loi ELAN, le Gouvernement a publié deux ordonnances le 17 juin 2020. Si la loi ELAN prévoyait que celles-ci soient prises avant le 24 mai 2020, l'article 14 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 a prolongé ce délai d'habilitation de quatre mois, le fixant au 24 septembre 2020.

· L'ordonnance n° 2020-744 du 17 juin 2020 relative à la modernisation des schémas de cohérence territoriale (II de l'article 46 de la loi ELAN) qui opère une réforme du périmètre, de la structure et du contenu des SCoT, applicable à compter du 1er avril 2021. Si les communes n'ont plus l'opportunité d'être à l'initiative d'un SCoT ; la réforme doit permettre d'associer plus largement d'autres parties à son élaboration (associations d'usagers, organismes publics...). Son périmètre est élargi au bassin d'emploi plutôt qu'au bassin de vie. Désormais, le SCoT pourra désormais valoir Plan climat-air-énergie territorial (PCAET) ou projet de territoire pour un pôle d'équilibre territorial et rural. Enfin, l'ordonnance a modifié les différents documents composant le SCoT, qui contiendra désormais un « projet d'aménagement stratégique » (qui remplace le PADD), le document d'orientations et d'objectifs, simplifié au passage, et des annexes (qui reprennent le contenu du rapport de présentation, désormais supprimé).

Il convient toutefois de noter que le contenu de l'ordonnance semble dépasser sinon le champ, au moins la finalité de l'habilitation donnée par la loi ELAN, qui indique que les modifications visent à « tirer les conséquences de la création du [SRADDET] et du transfert de la compétence en matière de plan local d'urbanisme aux établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre ».

· L'ordonnance n° 2020-745 du 17 juin 2020 relative à la rationalisation de la hiérarchie des normes applicable aux documents d'urbanisme (I de l'article 46 de la loi ELAN) a simplifié les rapports hiérarchiques entre documents d'urbanisme. Le rôle intégrateur du SCoT est appuyé : il devra être compatible avec les divers documents thématiques de rang supérieur, et c'est via la compatibilité au SCoT que le PLU(i) intégrera ces enjeux (sans compatibilité directe avec les documents thématiques). En outre, les différents liens de prise en compte sont tous remplacés par un lien de compatibilité, à l'exception des objectifs du SRADDET et des programmes d'équipement. Surtout, au lieu de délais distincts de mise en compatibilité des documents avec chaque document supérieur, une échéance unique est fixée tous les trois ans, à laquelle les collectivités devront assurer la compatibilité de leur document avec l'ensemble des évolutions intervenues. Enfin, l'ordonnance formalise l'existence des « notes d'enjeux » produites par l'État pour améliorer l'information et l'accompagnement des collectivités au cours de la procédure d'élaboration de leurs SCoT et PLU(i).

L'ordonnance ne couvre pas l'intégralité du champ ouvert par l'habilitation. En particulier, le 5° de l'article 46, rédigé à l'initiative du Sénat, et qui prévoyait que «  seuls le projet d'aménagement et de développement durable du plan local d'urbanisme ainsi que les orientations d'aménagement et de programmation du plan local d'urbanisme qui concernent l'ensemble du territoire couvert par ledit plan doivent être compatibles avec le document d'orientation et d'objectifs du schéma de cohérence territoriale » n'a pas été traduit dans l'ordonnance.

Un projet de loi de ratification de ces deux ordonnances a été déposé par le Gouvernement le 9 septembre 2020, conformément au délai de trois mois prévu par l'article d'habilitation.

b) Les mesures d'application des dispositions relatives à la dématérialisation du traitement des demandes d'autorisation d'urbanisme sont en cours d'élaboration

La loi ELAN a prévu à l'article 62 la mise en oeuvre obligatoire d'une procédure permettant la réception et l'instruction dématérialisée par les communes et établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) des demandes d'autorisation d'urbanisme. Cette procédure doit être opérationnelle au 1er janvier 2022, pour toutes les communes de plus de 3500 habitants. Il est prévu qu'un arrêté détermine les modalités de sa mise en oeuvre.

Comme l'avait déjà souligné le rapport d'application des lois pour l'année 2019-2020, aucun arrêté n'a pour l'instant été pris pour préciser la procédure dématérialisée qui devra être mise en place par les communes et EPCI.

Interrogée par la commission, la DHUP indique que l'arrêté d'application est en cours d'élaboration, ayant fait l'objet des consultations obligatoires au cours du mois de mars 2021, conjointement à un décret portant diverses mesures relatives aux échanges électroniques en matière de formalités d'urbanisme. Cet arrêté « relatif aux modalités de mise en oeuvre des téléprocédures et à la plateforme de partage et d'échange pour le traitement dématérialisé des demandes d'autorisation d'urbanisme », qui sera bientôt pris, devrait entrer en vigueur au 1er janvier 2022.

La DHUP a souligné que le ministère travaille sur différentes solutions logicielles, en partie déjà opérationnelles, dans le cadre la suite « XX'AU » qui permet le traitement dématérialisé des actes d'application du droit des sols.

La plateforme « Plat'AU » permettra de connecter les systèmes d'information des différents acteurs de la chaîne de traitement. Après expérimentation, une première version de la plateforme a été livrée en juillet 2020 à 20 communes. Des versions ultérieures ont été livrées le 15 avril 2021.

Des solutions additionnelles sont également développées pour les acteurs sollicités dans le cadre de l'instruction ne disposant pas de système d'information (comme les commissions par exemple), ainsi que pour les communes non compétentes en matière d'autorisations d'urbanisme.

La DHUP signale qu'il a été demandé aux DDT(M) d'élaborer des plans de déploiement des solutions logicielles, visant un raccordement de nombreuses collectivités en août et septembre 2021.

En parallèle, le service AD'AU, lancé en 2020, permet aux demandeurs d'autorisations d'urbanisme de déposer leur dossier en ligne. Près de 14 500 demandes en ligne auraient été enregistrées entre mars 2020 et mars 2021.

c) Les expérimentations prévues par la loi en matière de « permis d'innover » et d'occupation de bureau vacants devront faire l'objet d'un bilan communiqué au Parlement

Les expérimentations autorisées par les articles 5 et 29, relatives au « permis d'innover » et à l'occupation temporaire de locaux vacants à fins d'hébergement, devront faire l'objet de rapports au Parlement en tirant un bilan, respectivement au terme de la période d'expérimentation prévue par la loi et six mois avant ce terme.

Deux rapports seront donc attendus en novembre 2025 concernant le « permis d'innover », et en juin 2023 concernant l'occupation temporaire de locaux vacants.

Sollicitée par la commission, la DHUP indique n'avoir pas connaissance, à ce jour, de « permis d'innover » délivré sur le fondement des dispositions de la loi ELAN.

En matière d'occupation temporaire de locaux vacants, la DHUP informe que trois sociétés ont été agréées, pour une action dans les départements de l'Eure, des Bouches-du-Rhône et à Paris, entre autres. La commission n'a pas pu recueillir de données chiffrées relative aux nombres de personnes accueillies ou aux types de bâtiments concernés, la DHUP indiquant que « le caractère récent de ces agréments n'a pas permis, à ce jour, une évaluation du dispositif ».

2. Dispositions en matière de rénovation des centres-villes

Parmi les dix-sept articles relatifs à la revitalisation des centres-villes, quatorze articles sont d'application directe et trois nécessitaient des mesures d'application, qui ont été prises en 2019. Ces articles sont donc entièrement applicables.

3. Les mesures en faveur du bâtiment et du logement
a) Quelques nouvelles mesures d'application ont été prises
(1) Mesures pour faciliter la construction de bâtiments
(a) Retrait et gonflement des argiles

L'article 68 prévoit la réalisation d'une étude géotechnique préalable à la vente d'un terrain constructible et à la construction d'un nouvel immeuble dans les zones exposées au retrait-gonflement des sols argileux. Cet article prévoit l'adoption de trois mesures d'ordre réglementaire qui ont désormais été publiées.

Un décret en Conseil d'État précisant ses conditions d'application, notamment les modalités de définition des zones concernées, le contenu et la validité des études géotechniques et, enfin, les contrats qui sont exonérés d'étude géotechnique en raison de l'ampleur limitée du projet, a été adopté le 22 mai 201947(*). Ce décret précise bien les critères de définition des zones concernées et les contrats exonérés d'étude, mais renvoie à des arrêté le soin de déterminer les zones concernées et le contenu des études géotechniques.

Mais ces arrêtés qui n'avaient pas été adoptés afin de permettre son entrée en vigueur au 1er janvier 2020, l'ont enfin été en juillet 2020.

Un premier arrêté du 22 juillet 2020 définissant les zones exposées, pris en application de l'article L. 112-20 du code de la construction et de l'habitation, précise les critères à prendre en compte pour évaluer l'exposition des formations argileuses au phénomène de retrait-gonflement et fournit une carte des zones exposées au phénomène.

Un deuxième arrêté du 22 juillet 2020 définit le contenu des études géotechniques.

Par ailleurs, un décret définissant des techniques de construction particulières à respecter par le constructeur d'un immeuble à usage d'habitation ou à usage mixte ne comportant pas plus de deux logements lorsqu'il choisit de ne pas suivre les recommandations de l'étude géotechnique a également été adopté le 25 novembre 201948(*). Cependant, ce décret ne précise que les objectifs que ces techniques particulières doivent permettre d'atteindre. Il s'agit des objectifs suivants :

- limiter les déformations de l'ouvrage sous l'effet des mouvements différentiels du terrain tant par la conception et la mise en oeuvre des éléments de structure et de fondation que par le choix des matériaux de construction ;

- limiter les variations de teneur en eau du terrain à proximité de l'ouvrage dues aux apports d'eaux pluviales et de ruissellement ainsi qu'à la végétation ;

- limiter les échanges thermiques entre l'ouvrage et le terrain adjacent.

Si ce décret s'applique aux contrats conclus à compter du 1er janvier 2020, sa bonne application était cependant soumise à l'adoption d'un arrêté. Il s'agit du troisième arrêté du 22 juillet 2020 relatif aux techniques particulières de construction

(b) La consommation énergétique des bâtiments

Plusieurs mesures étaient relatives à la consommation énergétique des bâtiments et émissions polluantes.

La loi ELAN a renforcé les pouvoirs de certaines autorités règlementaires, qui se sont saisies de ces nouvelles possibilités.

C'est par exemple le cas en matière d'utilisation de certains appareils de chauffage contribuant fortement aux émissions de polluants atmosphériques, qui peut désormais être interdite par arrêté préfectoral dans le cadre des plans de protection de l'atmosphère, aux termes de l'article 74 de la loi ELAN qui modifie l'article L. 222-6 du code de l'environnement. Un tel arrêté a ainsi été pris en Haute-Savoie, visant à interdire le chauffage à bois à foyer ouvert49(*).

Par ailleurs, l'arrêté du 10 novembre 2020 relatif au niveau de performance énergétique globale prévu au o du 1° du I de l'article 31 du code général des impôts est venu préciser le niveau de performance énergétique exigé des logements pour le bénéfice du dispositif « Cosse - Louer abordable », introduit dans le code général des impôts par la loi de finances rectificative pour 2016 (en remplacement du « Borloo ancien ») et modifié par l'article 162 de la loi ELAN. Ce dispositif vise à inciter les propriétaires à remettre sur le marché locatif des logements privés à des loyers abordables, en les faisant bénéficier dans ce cas d'une déduction d'impôt.

Si l'arrêté susmentionné n'est pas pris stricto sensu en application de l'article 162 de la loi Elan, ce dernier se bornant à préciser le niveau de la déduction fiscale prévue, il permet indirectement sa bonne application, puisque cette dernière dépend de la fixation du seuil de performance énergétique que le bien loué doit respecter, même si cette condition a été introduite dans la loi dès 2016.

Aux termes de l'arrêté du 10 novembre 2020, le contribuable qui signe avec l'Anah une convention « Louer mieux » doit désormais justifier d'une consommation conventionnelle en énergie primaire du logement inférieure à 331 kWh/m2/an, ce qui revient à exclure du dispositif les logements des classes F et G du diagnostic de performance énergétique, qui sont les plus énergivores.

(2) Mesures relatives à la réorganisation du secteur social et destinées à favoriser la production de logements sociaux : Gouvernance de l'ANRU

Les articles 89 et 90 réforment la gouvernance et le fonctionnement de l'Agence nationale pour la rénovation urbaine (Anru). Cette réforme nécessite des décrets d'application.

Un premier décret a été pris en application de l'article 89. Il s'agit du décret n° 2019-438 du 13 mai 2019. Il adapte la composition du conseil d'administration et précise les missions du commissaire du Gouvernement. Il organise les consultations écrites du conseil d'administration et précise les délais de transmission des documents et des délibérations à cette instance. Il institue un comité d'audit auprès du conseil d'administration.

Un deuxième décret, en application de l'article 90, est le n° 2020-11 du 7 janvier 2020 relatif au contrôle économique et financier de l'État sur l'ANRU qui définit l'autorité chargée de cette mission, le CGEDD, et les conditions dans lesquelles elle s'exerce.

Le troisième est le décret en Conseil d'État n° 2020-540 du 6 mai 2020. Il précise les modalités spécifiques de contrôle économique et financier de cette agence. L'article 90, introduit en séance publique au Sénat par le rapporteur, vise en effet à soumettre la gestion financière et comptable de l'ANRU aux règles applicables aux entreprises industrielles et commerciales. Pour ce faire, le décret adapte le texte constitutif de l'agence pour :

· en préciser le régime comptable et financier ;

· modifier les délégations des compétences du directeur général aux agents de l'établissement ;

· prévoir la signature électronique des actes.

(3) Mesures relatives au parc privé : améliorer les relations bailleurs/locataires, faciliter le fonctionnement des copropriétés et lutter contre l'habitat indigne
(a) Diagnostic global et financier aux fins de résiliation du bail dans le cadre du DALO

Le deuxième alinéa de l'article 119 de la loi ELAN, modifie l'article 24 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986. L'article ainsi modifié prévoit que le diagnostic social et financier réalisé au stade de l'assignation aux fins de constat ou de prononcé de la résiliation du bail par l'organisme désigné par le plan départemental d'action pour le logement et l'hébergement des personnes défavorisées, suivant la répartition de l'offre globale de services d'accompagnement vers et dans le logement prévue à l'article 4 de la loi n° 90-449 du 31 mai 1990 visant à la mise en oeuvre du droit au logement, est réalisé selon des modalités et un contenu précisé par décret.

Ce décret n° 2021-8 a été publié le 5 janvier 2021. Il précise que ce diagnostic est réalisé par un intervenant social ou juridique relevant de l'organisme compétent désigné à cette fin par le plan départemental d'action pour le logement et l'hébergement des personnes défavorisées. Afin de réaliser ce diagnostic, l'organisme propose au locataire un entretien dans un délai de quinze jours ouvrés suivant la saisine de l'organisme par le représentant de l'État. L'absence de réponse du bailleur ou du locataire ne fait pas obstacle à la transmission du diagnostic au juge. Par ailleurs, le décret précise que le diagnostic est établi conformément à un formulaire dont le modèle est fixé par arrêté et comporte des rubriques obligatoires comme la situation familiale du locataire assigné, la situation d'endettement locatif et les dispositions mises en place pour y remédier, les préconisations et observations de l'intervenant social et juridique, les éventuelles observations du locataire ou du bailleur et les besoins de relogement et les démarches engagées à cette fin.

(b) Habitat indigne

Comme évoqué précédemment, quatorze articles visaient à renforcer l'arsenal juridique mobilisable par les pouvoirs publics en vue de lutter contre l'habitat indigne. La plupart était d'application directe.

La nouveauté de l'année est la publication de l'ordonnance n° 2020-1144 du 16 septembre 2020 en application de l'article 198 qui habilitait le Gouvernement harmoniser et simplifier les polices en la matière.

Le délai d'habilitation prévu par la loi étant de dix-huit mois, l'ordonnance aurait normalement dû être prise avant le 23 mai 2020. Compte tenu de la crise sanitaire toutefois, l'article 14 de loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 a repoussé ce délai de quatre mois, le nouveau délai limite de publication de l'ordonnance ayant alors été établi au 23 septembre 2020.

En France, plus de 5 000 arrêtés sont pris chaque année par les préfets, maires et présidents d'établissement public de coopération intercommunale (EPCI) pour engager des procédures coercitives visant à lutter contre l'habitat indigne.

L'ordonnance apporte donc des simplifications attendues et importantes aux procédures en créant une nouvelle et unique police administrative spéciale de la sécurité et de la salubrité des immeubles, en remplacement de plus d'une dizaine de procédures existantes relevant de plusieurs codes (santé publique, construction et habitation). Le déroulement procédural est par ailleurs uniformisé qu'il s'agisse d'une procédure engagée par le préfet (pour ce qui relève de la santé), le maire ou le président de l'EPCI (pour ce qui relève de la sécurité).

L'ordonnance renforce aussi la capacité des maires à intervenir dans des délais très brefs dans un cadre sécurisé pour l'autorité publique en permettant le recouvrement des frais liés à l'exécution d'office des mesures, mais également pour les occupants en leur faisant bénéficier d'un régime de protection adapté.

Enfin, l'ordonnance permet de favoriser l'organisation au niveau intercommunal des outils et moyens de lutte contre l'habitat indigne par deux voies : en facilitant le transfert des pouvoirs du maire au président d'EPCI, lorsqu'il résulte d'une volonté locale exprimée, et en assouplissant les conditions de délégation des pouvoirs du préfet au président d'EPCI, lorsque celui-ci est désireux d'investir davantage le champ de la lutte contre l'habitat indigne.

Le rapporteur regrette qu'il n'ait pas été possible de désigner une autorité unique responsable de la lutte contre l'habitat indigne comme le Sénat l'avait voté, 11 juin 2019, dans le cadre de la proposition de loi de M. Bruno Gilles et craint que les mesures de transfert descendant ou montant vers l'EPCI ne soient un entre-deux qui conduise à rendre illisibles les responsabilités en la matière sur le territoire.

L'ordonnance est entrée en vigueur le 1er janvier 2021. Le projet de loi n° 2020-175 ratifiant l'ordonnance a été déposé sur le bureau du Sénat le 2 décembre 2020.

Enfin, cette ordonnance a donné lieu à la publication du décret d'application n° 2020-1711 du 24 décembre 2020, qui vise à apporter les précisions nécessaires à la mise en oeuvre de la police de la sécurité et de la salubrité des immeubles, locaux et installations notamment en matière de procédure contradictoire ou d'exécution des arrêtés pris au titre de cette police. Par ailleurs, le décret opère un toilettage de dispositions règlementaires devenues caduques du fait de l'harmonisation des procédures de police administrative spéciale utilisées en matière de lutte contre l'habitat indigne.

(4) Le droit de la copropriété

Le Sénat avait contribué à l'adoption de plusieurs mesures en matière de copropriété.

L'article 215 prévoyait deux habilitations à légiférer par ordonnances en matière de copropriété.

La première ordonnance réformant le droit de la copropriété a été prise le 30 octobre 2019. Il s'agit de l'ordonnance n° 2019-1101. Elle introduit une profonde réforme de la copropriété modifiant les rapports entre le syndic, le conseil syndical et les copropriétaires. Elle modifie les règles de majorité et introduit le vote par correspondance. Elle adapte certaines règles en fonction de la taille de la copropriété, surtout pour les plus petites. En revanche, elle n'instaure pas de plan pluriannuel de travaux obligatoire. Enfin, elle facilite les mises aux normes pour personnes à mobilité réduite.

Cette ordonnance a donné lieu à la publication d'un décret d'application n° 2020-834 du 2 juillet 2020. Il vient préciser les conditions d'organisation d'une assemblée générale à la demande de tout copropriétaire afin de faire inscrire à l'ordre du jour une ou plusieurs questions concernant ses droits ou obligations, les informations à transmettre par un copropriétaire souhaitant faire réaliser des travaux d'accessibilité et les conditions d'inscription obligatoire à l'ordre du jour de l'éventuelle opposition de l'assemblée générale à de tels travaux, les modalités de vote par correspondance (conditions de délais, de transmission du formulaire de vote au syndic, de prise en compte du vote), l'encadrement de l'exercice des délégations accordées au conseil syndical par l'assemblée générale, les modalités de mise en oeuvre de la consultation des copropriétaires dans les petites copropriétés, les mesures concernant les syndicats ne comprenant que deux copropriétaires et les modalités de mise en oeuvre de nouvelles procédures judiciaires introduites par l'ordonnance du 30 octobre 2019.

Enfin, un arrêté du 2 juillet 2020 a fixé le modèle du formulaire de vote par correspondance aux assemblées générales.

S'agissant de l'ordonnance de codification des lois relatives à la copropriété, le travail devant la commission de codification a débuté en juin 2019 mais n'est pas arrivé à son terme avant l'échéance de l'habilitation.

b) Certaines dispositions sont encore inapplicables
(1) Mesures relatives à la construction des bâtiments : le carnet numérique

Le carnet numérique, initialement introduit par la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte et dont le dispositif a été précisé à l'article 182, suppose l'adoption de mesures règlementaires pour être applicable. Mais les projets de décret et d'arrêté auraient reçu un avis défavorable du Conseil d'État, en décembre 2019, empêchant son entrée en vigueur au 1er janvier 2020 dans le neuf. Il a pour but de créer un service en ligne sécurisé, destiné à informer sur l'état d'un bien immobilier, sur sa performance environnementale et sur les travaux dont il a fait l'objet. 

(2) Secteur social

La réorganisation du secteur social suppose encore l'adoption de mesures règlementaires.

(a) Loi SRU - « Expérimentation Daubresse »

Plusieurs dispositions modifiant la loi SRU sont immédiatement applicables. Tel est le cas de la disposition décomptant les logements objets d'un bail réel solidaire et les logements financés par un prêt social location-accession (PSLA). Il en va de même de l'allongement de 5 à 10 ans de la durée de décompte des logements locatifs sociaux, de la mise en oeuvre d'un nouveau calendrier applicable aux communes entrant dans le champ d'application de la loi SRU, ainsi que de l'exclusion de l'application de la loi SRU des communes d'Ile-de-France de moins de 3 500 habitants n'appartenant pas à l'unité urbaine de Paris. En revanche, l'expérimentation dite « Daubresse », prévue par l'article 130, permettant de mutualiser les objectifs de construction de logements sociaux entre communes d'un EPCI dans le cadre d'un contrat intercommunal de mixité sociale suppose un décret d'application déterminant les intercommunalités éligibles à l'expérimentation.

(b) Gouvernance d'Action Logement

À l'article 102, le décret n° 2019-500 du 22 mai 2019 relatif aux modalités de fonctionnement du comité des partenaires du logement social a bien été pris. Ce comité est chargé d'émettre des avis sur les orientations et sur le suivi de la distribution des emplois de la participation des employeurs à l'effort de construction. L'affectation de ces moyens financiers est assurée, depuis la réforme du groupe Action Logement par l'ordonnance n° 2016-1408 du 20 octobre 2016, par la filiale Action Logement Service (ALS) dans le respect des principes de non-discrimination. Le comité associe donc Action Logement, les collectivités territoriales et les différents acteurs du logement social. L'article 102 de la loi a précisé la composition des collèges des membres du comité, les modalités de désignation de ces membres ainsi que certaines des règles de fonctionnement du comité. Le décret précise les modalités d'élection du président et du vice-président du comité et les conditions d'organisation de sa première réunion après renouvellement de ses membres, ainsi que les personnes qui sont invitées aux réunions du comité. Il prévoit l'établissement d'un règlement intérieur fixant les règles de fonctionnement usuelles.

Mais faute de l'arrêté de nomination prévu par la loi et faute de convocation par le ministre du logement, ce comité des partenaires est resté lettre morte.

De plus, la loi prévoit, parallèlement, une modification de la gouvernance d'Action Logement, en mettant fin à certaines interdictions de cumul de fonctions entre les conseils d'administration d'Action Logement Groupe, structure faîtière, et ses filiales. Or, le décret, non prévu directement par la loi, mais devant acter ce changement de statut n'a lui non plus toujours pas été publié.

Ces retards sont la cause d'une gouvernance dysfonctionnelle au sein d'Action Logement, sans que le groupe puisse y porter remède. Plusieurs rapports de contrôle l'ont d'ailleurs souligné.

Lors de l'exercice précédent de contrôle d'application des lois, le Gouvernement a affiché sa volonté de ne pas appliquer la loi et indiquant vouloir réformer à nouveau le groupe Action Logement. Des négociations sont en cours avec les partenaires sociaux. La commission qui a constitué un groupe de suivi sur ce sujet reste extrêmement vigilante sur l'issue de ces discussions afin de garantir l'intégrité du groupe paritaire et des moyens dédiés au logement.

c) Mesures relatives au parc privé : améliorer les relations bailleurs/locataires, faciliter le fonctionnement des copropriétés et lutter contre l'habitat indigne

L'article 199 permet à l'État de céder gratuitement les terrains de son domaine public maritime en Guadeloupe et en Martinique à des organismes agréés identifiés par les communes et exerçant des activités en faveur du logement et de l'hébergement des personnes défavorisées. Il modifie l'article L. 5112-4 du code général de la propriété des personnes publiques, dont le dernier alinéa prévoit l'adoption d'un décret en Conseil d'État pour déterminer les conditions dans lesquelles les terrains autres que ceux libres de toute occupation peuvent être cédés aux communes, aux organismes d'habitat social ou, depuis la loi « ELAN », à ces organismes agréés identifiés par les communes. Si un toilettage des dispositions réglementaires d'application de cet article (articles R. 5112-2 à R. 5112-12 du code) pourrait être envisagé pour y intégrer la mention des « organismes agréés exerçant les activités mentionnées à l'article L. 365-1 du code de la construction et de l'habitation », le Gouvernement n'estime pas nécessaire d'y procéder, en l'absence de difficulté d'instruction liée à ce sujet en pratique.

d) État de publication des ordonnances

La loi ELAN comprenait dix habilitations à légiférer par ordonnances, dont sept dans le secteur du logement et du bâtiment. Votre commission est particulièrement attentive à leur adoption et à leur contenu. En effet, le rapport sur l'application des lois au 31 mars 2018 de notre collègue Valérie Létard avait montré que non seulement le recours aux ordonnances ne permettait pas de légiférer plus vite mais que dans un certain nombre de cas le gouvernement n'utilisait pas l'habilitation qui lui avait été donnée voire préférait finalement légiférer selon la procédure législative ordinaire.

Liste des ordonnances de la loi ELAN

Article

Objet

Terme de l'habilitation

article 65

Adaptation du contrat de construction d'une maison individuelle avec fourniture de plan dans le cadre de la préfabrication

22 mai 2019

Article 88

Politique des loyers dans le parc social

22 mai 2019

Article 88

Transfert différé des quotes parts de parties communes en cas de création de copropriété au sein d'un immeuble HLM

22 mai 2019

Article 198

Habitat indigne

22 mai 2020

Article 215

Codification du droit de la copropriété

22 novembre 2020

Article 215

Fonctionnement des copropriétés

22 novembre 2019

Article 217

Bail numérique

22 mai 2020

Sur les dix, deux ont été abandonnées.

Outre les modifications du droit de la copropriété, la loi ELAN, par son article 215, habilitait le gouvernement à codifier le droit de la copropriété issue de la loi de 1965 et de ses multiples réformes. Elle précisait que le Gouvernement pourrait « apporter les modifications qui seraient rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l'état du droit, remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions devenues sans objet ». Mais cette codification a été abandonnée sans plus d'explication que la survenance de la crise sanitaire.

La loi contenait également certaines dispositions relatives à la numérisation des contrats de location. L'article 217 habilitait pendant dix-huit mois le Gouvernement à prendre, par voie d'ordonnance, des dispositions tendant à définir un régime d'agrément des prestataires assistant les propriétaires et les locataires dans l'établissement d'un bail d'habitation à l'aide d'outils numériques et à améliorer la connaissance des données relatives à ces contrats. L'an passé, au moment du déclenchement de la crise sanitaire, le chantier concernant cette ordonnance n'avait pas débuté. Le délai d'habilitation est désormais expiré.

4. Mesures permettant l'accélération du déploiement des infrastructures numériques dans un cadre équilibré

Toutes les mesures d'application ont été prises dans ce domaine.

III. TECHNOLOGIES DE L'INFORMATION

A. LOI N° 2019-810 DU 1ER AOÛT 2019 VISANT À PRÉSERVER LES INTÉRÊTS DE LA DÉFENSE ET DE LA SÉCURITÉ NATIONALE DE LA FRANCE DANS LE CADRE DE L'EXPLOITATION DES RÉSEAUX RADIOÉLECTRIQUES MOBILES (DITE « LOI 5G »)

La loi dite « 5G » instaure un régime d'autorisation préalable à l'exploitation de certains équipements des réseaux de cinquième génération afin de protéger les intérêts de la défense et de la sécurité nationale.

Le délai de deux mois exigé par le législateur pour publier le décret et l'arrêté d'application n'a pas été respecté : alors que la loi a été publiée le 2 août, le décret et l'arrêté ont été publiés le 7 décembre 2020, soit avec plus de deux mois de retard. Ceci est regrettable, dans la mesure où les débats parlementaires avaient demandé au Gouvernement de faire preuve de célérité pour que cette procédure ne soit pas un frein au déploiement de la 5G en France.

L'article 1er renvoyait à un décret en Conseil d'État le soin de fixer les modalités d'octroi de l'autorisation d'exploitation d'un appareil soumis au régime établi par la loi, les conditions dont elle peut être assortie ainsi que la composition du dossier de demande d'autorisation et du dossier de demande de renouvellement.

Ce décret a été adopté suite à un avis mesuré de l'Arcep50(*), qui appelait à ce que l'équilibre voulu par le législateur entre sécurité et charge administrative soit préservé. Plusieurs de ses recommandations ont d'ailleurs été suivies.

Le décret n° 2019-1300 du 6 décembre 2019 relatif aux modalités de l'autorisation préalable de l'exploitation des équipements de réseaux radioélectriques prévue à l'article L. 34-11 du code des postes et des communications électroniques prévoit les dispositions suivantes :

- dépôt du dossier auprès du secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale (SGDSN), dont dépend l'Agence nationale de sécurité des systèmes d'informations (Anssi), chargée de l'instruction des demandes ;

- contenu du dossier de demande : identité ; objet concerné par l'autorisation, ses versions et la documentation technique ; modalités de déploiement de l'appareil (activation ou non de fonctionnalités optionnelles, protection de l'interconnexion, virtualisation...) ; modalités d'exploitation de l'appareil (opérations de maintenance, recours à la sous-traitance...) ; référence à l'autorisation de l'équipement délivrée au titre du régime prévu à l'article R. 226-3 du code pénal (fabrication, importation, exposition, offre, la location ou vente d'équipements conçus ou permettant de porter atteinte au secret des correspondances et à la vie privée) ; engagement de se soumettre aux contrôles nécessaires à la vérification du respect des informations fournies dans la demande d'autorisation ;

- contenu de l'autorisation : mention de la ou des versions des appareils autorisées ; la durée d'autorisation ; conditions dans lesquelles le demandeur pourra, sans avoir à déposer de nouvelle demande d'autorisation, faire évoluer la version des appareils, les modalités de déploiement, ou les modalités d'exploitation ;

- conditions dont l'autorisation peut être assortie (l'activation ou la désactivation de certaines fonctionnalités optionnelles de l'appareil ; la mise en oeuvre de mesures complémentaires visant à sécuriser le contrôle d'accès, les communications avec d'autres éléments du réseau et la supervision ; information périodique du SGDSN des modifications de configuration et des mises à jour apportées à l'équipement et aux logiciels) et modalités d'imposition de ces conditions (un délai pour s'y conformer est fixé par l'autorisation afin que le demandeur puisse faire les tests et travaux nécessaires à leur mise en oeuvre ; si ces conditions risquent de porter atteinte à la disponibilité du réseau, l'opérateur en informe sans délai le SGDSN) ;

- conditions de renouvellement de l'autorisation : la demande de renouvellement doit être formulée dans les mêmes conditions que l'autorisation initiale ; en cas de refus, un délai permettant à l'opérateur de poursuivre l'exploitation de l'appareil pendant le temps nécessaire à son remplacement ou à la correction des défauts de sécurité motivant le refus, et à l'instruction d'une nouvelle demande d'autorisation, doit être déterminé par la décision de refus, mais cette poursuite d'exploitation peut être soumise à conditions, et lorsque la décision de refus risque de porter atteinte à la disponibilité du réseau, l'opérateur en informe sans délai le SGDSN.

Comme évoqué lors des débats législatifs, le Gouvernement a fait le choix de considérer que le silence au bout de deux mois vaut rejet et non acceptation.

L'article 2 du décret effectue les coordinations nécessaires pour prendre en compte la « fusion » (effectuée par l'article 4 de la loi) de l'autorisation au titre de l'article R. 226-7 du code pénal avec l'autorisation créée par la loi.

L'article 3 du décret effectue une coordination avec le décret n° 97-1184, qui liste les décisions administratives individuelles dont la compétence revient au Premier ministre.

L'article 1er de la loi prévoyait également la publication de la liste des appareils concernés par le régime d'autorisation : cet arrêté a été adopté le 6 décembre 201951(*). Conformément à la loi, il fait référence à la terminologie utilisée dans les standards internationaux définis par l'organisation 3rd Generation Partnership Project (3GPP).

Les opérateurs, qui ont tous déposé des demandes d'autorisation entre décembre et février, ont publiquement fait entendre leur mécontentement sur l'application de la loi52(*). En tout, 125 demandes sont en cours de traitement. Cependant, début mai, aucune autorisation n'avait reçu de réponse expresse.

En application de l'article 5 de la loi, introduit par un amendement sénatorial, le Gouvernement devra remettre chaque année au Parlement à compter du 1er juillet 2020 un rapport sur l'application de la loi devant présenter les informations suivantes :

- l'impact du régime d'autorisation sur les opérateurs et l'ensemble de leurs prestataires et sous-traitants ;

- le rythme et le coût des déploiements des équipements 4G et 5G sur l'ensemble du territoire ;

- l'impact sur l'accès des usagers aux services de communications électroniques rendus grâce aux réseaux radioélectriques mobiles ;

- l'évaluation du nombre d'appareils n'ayant pas pu être installés ou ayant dû être retirés à la suite d'une décision de refus.

Ce rapport a été publié pour la première fois le 29 juillet 2020 par le Secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale (SGDSN), mais répond seulement partiellement aux exigences de l'article 5 de la loi. En effet, le rapport rappelle premièrement le cadre juridique existant et détaille les mesures réglementaires d'application prises conformément aux dispositions de la loi.

Le rapport précise également, qu'entre le mois de décembre 2019 et le mois de juillet 2020, 157 demandes d'autorisation ont été accordées aux quatre opérateurs habilités et 22 demandes d'autorisation refusées, ces dernières ayant un impact sur 1917 appareils individuels déjà déployés et sur 4 549 appareils individuels nouvellement déployés.

Toutefois, le rapport ne présente pas le rythme de déploiement des équipements 4G et 5G prévu par les opérateurs sur l'ensemble du territoire, ni le coût de ce déploiement ou des décisions de refus pour les opérateurs. En effet, le rapport précise que « l'estimation précise du coût de ces décisions ne peut s'appuyer, à ce stade très liminaire, que sur les estimations prospectives communiquées par les opérateurs53(*) ».

La commission des affaires économiques du Sénat se montrera particulièrement vigilante, lors de la publication des rapports annuels ultérieurs, à la présentation par l'administration d'éléments chiffrés permettant d'apprécier le coût des déploiements et des décisions de refus pour les opérateurs, d'autant plus qu'il s'agit d'un rapport transmis à la seule attention du Parlement.

B. LOI N° 2015-136 DU 9 FÉVRIER 2015 RELATIVE À LA SOBRIÉTÉ, À LA TRANSPARENCE, À L'INFORMATION ET À LA CONCERTATION EN MATIÈRE D'EXPOSITION AUX ONDES ÉLECTROMAGNÉTIQUES

Issue d'une proposition de loi déposée par le groupe écologiste de l'Assemblée nationale, cette loi vise à limiter l'exposition aux ondes électromagnétiques.

Le rapport sur l'application des lois de 2018 remarquait que l'ensemble des huit mesures attendues en application de l'article 1er avaient été adoptées ou étaient devenues superfétatoires.

Le rapport sur l'application des lois de 2020 mentionnait que le rapport au Parlement figurant à l'article 8 a été publié le 19 décembre 2020 soit près de cinq ans après la publication de la loi, alors que l'article prévoyait une remise dans l'année suivant la promulgation de la loi ! Le rapport est consultable sur le site du ministère54(*).

Le rapport sur l'application des lois de 2020 mentionnait également l'adoption d'une mesure, non prévue, par le décret n° 2019-1186 du 15 novembre 2019 relatif à l'affichage du débit d'absorption spécifique des équipements radioélectriques soumet en conséquence à obligation d'affichage. En effet, le I de l'article 4 étendait l'obligation d'affichage du débit d'absorption spécifique, auparavant applicable aux seuls appareils de téléphonie mobile55(*), à tout équipement radioélectrique faisant l'objet d'une obligation de mesurage.

Ainsi, le décret n° 2019-1186 précise que « tous les équipements radioélectriques dont la puissance d'émission est supérieure à 20 mW et dont il est raisonnablement prévisible qu'ils seront utilisés à une distance n'excédant pas 20 cm de la tête ou d'une autre partie du corps humain ». Toutefois, ce décret prévoit une entrée en vigueur en juillet 2020, soit cinq ans et cinq mois après la publication de la loi ! Un guide de la réglementation en vigueur à compter du 1er juillet 2020 a été publié par l'Agence nationale des fréquences56(*).

En revanche, le décret prévu au II l'article 4 n'a toujours pas été adopté, plus de cinq ans après la publication de la loi. En conséquence, le 2° du II de l'article 184 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement tel qu'issu de l'article 4 de la loi commentée, qui prévoit, à la demande de la commission des affaires économiques du Sénat, l'adoption d'un décret définissant le seuil à partir duquel les équipements émetteurs de champs électromagnétiques ne peuvent être installés dans un local privé à usage d'habitation sans qu'une information claire et lisible ne soit donnée aux occupants, n'est toujours pas applicable.

Il convient de noter que les dispositions de l'article 1er de la loi ici commentée, relatives à l'information-consultation de la population au niveau local, ont été modifiées en vue de réduire les délais par la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique, qui ne relève pas du champ de cet exercice d'application des lois mais qui fait néanmoins l'objet d'un développement dédié.

De même, afin de faire face à d'éventuelles surcharges de réseaux, l'ordonnance n° 2020-320 relative à l'implantation ou la modification d'une installation de communications électroniques ajuste temporairement certaines dispositions de cette loi afin de faciliter les opérations de maintenance des réseaux de communications électroniques. Elle suspend l'obligation de transmission d'un dossier d'information au maire ou au président d'intercommunalité en vue de l'exploitation ou de la modification d'une installation radioélectrique. En contrepartie, l'exploitant doit continuer d'informer l'autorité locale préalablement et par tous moyens et transmettre le dossier d'information dans un délai d'un mois à compter de la fin de l'état d'urgence sanitaire.

IV. ÉNERGIE

A. LOI N°2019-1147 DU 8 NOVEMBRE 2019 RELATIVE À L'ÉNERGIE ET AU CLIMAT

La loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019, relative à l'énergie et au climat, dite « Énergie-Climat », a fait évoluer sur plusieurs points notre politique énergétique et climatique avec :

- l'actualisation des objectifs poursuivis (dont la fermeture d'ici à 2022 des dernières centrales à charbon, l'essor d'ici à 2030 des énergies renouvelables -EnR - notamment l'éolien en mer et l'hydrogène, le report à 2035 de la réduction à 50 % de la production d'énergie nucléaire et l'atteinte d'ici à 2050 de la « neutralité carbone ») ;

- la refonte des outils de planification (dont le vote par le Parlement d'une « loi quinquennale » à partir de 2023, le renforcement de la programmation pluriannuelle de l'énergie - PPE - et de la stratégie nationale bas-carbone - SNBC - ou l'introduction de « plans de transition » pour les entreprises et les collectivités territoriales) ;

- le renforcement du soutien aux EnR (avec la prise en compte du critère du « bilan carbone » dans les appels d'offres, l'introduction de dispositifs spécifiques au biogaz, à l'hydrogène, au photovoltaïque ou à l'hydroélectricité, la facilitation de la mise en oeuvre des opérations d'autoconsommation collective par les organismes d'habitations à loyer modéré - HLM) ;

- la réforme de la régulation des marchés de l'électricité et du gaz (avec la possibilité d'un relèvement du plafond de l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique - ARENH - et d'une prise en compte de l'inflation dans son prix, l'extinction de tarifs réglementés de vente de gaz - TRVG - ou d'électricité - TRVE -, l'institution de fournisseurs de derniers recours ou secours, l'introduction en droit national des directives et règlements issues du « Paquet d'hiver » européen).

Regroupant 69 articles, cette loi comporte 67 références à des mesures d'application réglementaires : 36 décrets, 22 arrêtés, 9 dispositions « par voie réglementaire ».

En outre, 5 articles de cette loi prévoient des habilitations à légiférer par ordonnance et 6 autres la remise de rapports du Gouvernement au Parlement.

Plus d'un an après la publication de la loi « Énergie-Climat », son application est sur la bonne voie mais doit encore progresser : 44 mesures réglementaires sur 6357(*), soit 70 %, ont pas été prises ; 12 ordonnances sur 15, soit 80 %, ont été publiées ; 1 rapport sur 6, soit 17 %, a été remis.

3 ordonnances sur 15 habilitations, soit un cinquième d'entre elles, ne seront pas publiées, en particulier sur : l'harmonisation de la notion de consommation énergétique des bâtiments et de la définition du niveau excessif de cette consommation (article 15) ainsi que sur l'adaptation du droit interne au règlement (UE) 2018/1999 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 sur la gouvernance de l'union de l'énergie et de l'action pour le climat et règlement (UE) et au règlement (UE) 2019/941 du Parlement européen et du Conseil du 5 juin 2019 sur la préparation aux risques dans le secteur de l'électricité (1° et 2° du II de l'article 39).

15 dispositions58(*) sur 69 articles, soit un vingtième d'entre elles, seront remises sur le métier, dans le cadre du projet de loi « Climat-Résilience », en particulier sur : les objectifs en matière d'EnR, la composition de la PPE et de la SNBC, les fermetures de centrales à charbon, le diagnostic de performance énergétique (DPE), les obligations de rénovation énergétique applicables aux propriétaires de logements, les obligations de déclaration de performance extra-financière des entreprises, les conditions d'implantation de projets d'EnR, la lutte contre la fraude aux certificats d'économies d'énergie (C2E).

Attachée à la loi « Énergie-Climat », fruit d'un compromis entre le Sénat et l'Assemblée nationale, la commission appelle le Gouvernement à donner une traduction réglementaire, rapide et complète, aux dispositions législatives adoptées.

Elle l'invite également à ne pas éroder le compromis trouvé entre les deux assemblées, tout particulièrement les apports sénatoriaux intégrés à ce texte, dans le cadre de l'examen du projet de loi « Climat-Résilience ».

Surtout, le rapporteur fait sienne une recommandation indiquée par le Haut Conseil pour le climat (HCC) à l'occasion de son audition : la France doit aujourd'hui passer du « leadership de l'ambition » au « leadership de la mise en oeuvre » dans les domaines énergétique et climatique.

C'est tout l'enjeu du travail de suivi au long cours de l'application de la loi « Énergie-Climat » que la commission a souhaité engager, et dont le présent rapport d'information59(*) constitue le premier exercice.

1. Les mesures d'application règlementaires

Au 1er avril 2021, 44 mesures réglementaires sur 63, soit 70 %, ont été prises pour l'application de la loi.

a) La planification énergétique et climatique
(1) Programmation pluriannuelle de l'énergie (PPE) et stratégie nationale bas-carbone (SNBC) (articles 1, 5 et 8)
(a) Une nouvelle PPE qui n'a pas été formellement présentée par le Gouvernement devant le Parlement

Les articles 1 à 5 et 8 ont modifié les dispositions législatives afférentes à la PPE et SNBC, figurant respectivement aux articles L. 141-1 du code de l'énergie et L. 222-1 A à L. 222-1 B du code de l'environnement, depuis la loi de « Transition énergétique » du 17 août 201560(*).

Sur ce fondement, le Gouvernement a publié les décrets n° 2020-456 du 21 avril 2020 et n° 2020-457 du 21 avril 2020 arrêtant :

- la Programmation pluriannuelle de l'énergie (PPE) sur les périodes 2019-2023 et 2024-2028 ;

- la Stratégie nationale bas-carbone (SNBC) sur les périodes 2019-2023, 2024-2028 et 2029-2033.

La PPE fixe les priorités d'action pour atteindre les objectifs en matière énergétique tandis que la SNBC détermine les orientations de la politique d'atténuation des émissions de gaz à effet de serre (GES) ; cette dernière comprend des « budgets carbone », c'est-à-dire les plafonds nationaux d'émission de GES, répartis par secteur d'activité et par catégorie de GES.

Si le rapporteur salue la publication de la PPE et de la SNBC, il retient de son audition du HCC que les textes règlementaires ne sont pas toujours à la hauteur des objectifs législatifs.

En effet, le HCC lui a indiqué que si « des progrès ont été faits dans la gouvernance, à commencer par la loi “Énergie-Climat" elle-même [...] les objectifs et les moyens de [cette loi] ne répondent que partiellement aux attentes ».

Le HCC cite parmi les points positifs « l'objectif français de neutralité carbone en 2050 » qui est « compatible avec nos engagements internationaux » ; cet objectif «permet à la France de montrer le leadership de l'ambition » mais notre pays « doit maintenant incarner le leadership de la mise en oeuvre ».

S'agissant des points négatifs, le HCC indique que « le premier budget carbone a été dépassé de 61 MteqCO261(*) cumulés sur la période 2015-2018 » et que « les budgets carbone ont été révisés à la hausse sur la période 2015-2028 de 187 MteqCO».

Le rapporteur relève également que l'application de certains objectifs législatifs n'est pas sans poser de lourdes difficultés dans nos territoires.

Il en va ainsi de l'objectif de réduction à 50 % de la production d'énergie nucléaire, issu de la loi de « Transition énergétique » du 17 août 2015,62(*) dont la commission des Affaires économiques du Sénat a obtenu le report de 2025 à 2035, dans le cadre de la loi « Énergie-Climat » du 8 novembre 201963(*).

À titre d'exemple, lors de son audition, EDF a indiqué en ces termes que l'arrêt des 2 réacteurs de la centrale de Fessenheim, en mai et juin 2020, va conduire à une chute de 680 à 60 des salariés présents sur le site : « Un peu plus de 150 salariés ont quitté le site en 2020. À ce jour, près de 470 salariés d'EDF et 250 salariés d'entreprises prestataires participent aux travaux de pré-démantèlement. En 2025, il ne restera qu'une soixantaine de salariés d'EDF sur le site pour gérer les activités du démantèlement et une centaine de salariés d'entreprises prestataires ».

Dans ce contexte, le rapporteur juge crucial de soutenir notre filière nucléaire, en garantissant sa place dans notre mix énergétique, avec la revalorisation de l'objectif figurant à l'article L. 100-4 du code de l'énergie.

C'est la finalité de la proposition de résolution n°348, déposée par le rapporteur et la présidente de la commission des Affaires économiques du Sénat et le président Bruno RETAILLEAU, et adoptée par le Sénat, le 23 mars dernier.

Si l'application des objectifs de notre politique énergétique nationale n'est donc, ni toujours suffisante, ni toujours univoque, le rapporteur relève enfin que 2 mesures règlementaires sont encore attendues.

En effet, l'article 2 dispose que :

- les conditions dans lesquelles les prochaines la PPE et la SNBC font l'objet d'une concertation préalable sont définies par voie règlementaire ;

- le niveau des obligations d'économies d'énergie à réaliser entre la fin de la quatrième période et le 31 décembre 2023 sont définies par un décret en Conseil d'État.

Dernière difficulté, le rapporteur fait observer que la PPE n'a pas fait l'objet d'un débat au Parlement, en méconnaissance de l'article L. 141-4 du code de l'énergie, qui dispose qu'« une fois approuvée, la programmation pluriannuelle de l'énergie fait l'objet d'une présentation au Parlement ».

S'il se félicite que la commission des Affaires économiques du Sénat ait interrogé de son propre chef la ministre de la Transition écologique et solidaire Élisabeth BORNE à ce sujet, les 18 février et 6 avril 202064(*), il appelle le Gouvernement à présenter formellement la PPE au Parlement, afin de lui donner pleinement l'occasion d'en débattre.

(b) Une nouvelle PPE dont les dispositions ne respectent toujours pas les objectifs fixés par le législateur

Le rapporteur déplore que la PPE ne respecte pas pleinement les objectifs fixés par le législateur.

À cet égard, il rappelle qu'à l'occasion de l'examen de la loi «  « Énergie-Climat », la commission des Affaires économiques du Sénat a fixé pour objectifs (Article L. 100-4 du code de l'énergie) :

au moins 10 % d'énergies renouvelables dans la consommation de gaz d'ici à 2030 (4°) ;

- environ 20 à 40 % d'hydrogène bas-carbone et renouvelable dans les consommations totales d'hydrogène et d'hydrogène industriel d'ici à 2030 (10°) ;

1 gigawatt par an de capacités installées de production à l'issue de procédures de mise en concurrence en matière d'éolien en mer d'ici à 2024 (4° ter).

Or, le décret n° 2020-456 du 21 avril 2020 précité assortit ces objectifs de conditions restrictives :

- le premier est fixé à 7 % en cas de baisses de coûts de production permettant d'atteindre 75 € / mégawattheures (MWh) en 2023 et 60 € en 2028 et jusqu'à 10 % en cas de baisses de couts supérieures (I de l'article 5) ;

- le deuxième ne vise que l'hydrogène industriel (II du même article) ;

- le dernier varie « selon les prix et le gisement, avec des tarifs cibles convergeant vers les prix de marché sur le posé » (II de l'article 3).

Le rapporteur observe que le décalage le plus flagrant entre la législation et la règlementation concerne la filière du biogaz, qui constitue pourtant une énergie renouvelable peu émissive, inscrite dans une logique d'économie circulaire et porteuse d'« externalités positives » pour nos territoires, notamment ruraux.

C'est pourquoi il fait siennes les observations indiquées par les représentants de filière du gaz au cours de leur audition.

France gaz renouvelables (FGR) a ainsi « [tenu] à rappeler le non-alignement de la PPE avec les objectifs de la loi “Énergie-Climat” ».

Dans le même ordre d'idées, Gaz réseau de distribution France (GrDF), a indiqué « [avoir] été surpris de la non-conformité de la PPE avec les “au moins” 10 % de gaz renouvelable prévus par la loi “Énergie-Climat" ».

Le rapporteur regrette aussi que la PPE n'offre pas un cadre stratégique plus complet aux biocarburants, rappelant qu'un récent rapport d'information de la commission des Affaires économiques du Sénat65(*) préconisait d'y intégrer des objectifs en termes de déploiement de véhicules ou de technologies de conversion66(*) ainsi que d'infrastructures de recharge67(*).

Au total, le rapporteur appelle à mettre en cohérence les objectifs fixés par la PPE avec ceux souhaités par le législateur, en particulier en matière de biogaz, de biocarburants, d'hydrogène et d'éolien en mer.

(c) Une nouvelle PPE dont l'application est perturbée par les répercussions de la crise de la Covid-19

Le rapporteur observe que la PPE voit son application très perturbée par les répercussions de la crise de la Covid-19.

En premier lieu, cette crise retarde la mise en oeuvre des objectifs relatifs aux EnR.

C'est pourquoi EDF a indiqué au rapporteur qu'« atteindre les objectifs dans les délais fixés par la loi et par la PPE reste un défi ».

De son côté, le Syndicat des énergies renouvelables (SER) a dressé un constat similaire, en ces termes : « La loi “Énergie-Climat” a d'abord permis de réaffirmer les objectifs stratégiques de la France en matière de développement des énergies renouvelables, ce qui est positif. Le rappel de certains objectifs sectoriels, pour l'hydroélectricité ou l'éolien en mer, sont très utiles car les trajectoires de développement de ces filières sont potentiellement en train de prendre du retard ».

Plus précisément, le SER a regretté :

le cahier des charges en cours de finalisation sur l'appel d'offres relatif à la « petite hydroélectricité » », dont l'éligibilité est conditionnée à l'obtention d'une autorisation au titre de la loi sur l'eau ;

les mois de retard accumulés sur les calendriers des appels d'offres afférents à l'éolien en mer, sur la période 2020-2024 : 5 mois en Normandie, 7 mois en Bretagne, 18 mois en Sud-Atlantique notamment.

Ces seconds retards « [font] craindre à la profession qu'un volume bien inférieur à celui annoncé ne puisse finalement être véritablement attribué d'ici 2024 [car] l'ensemble des étapes préalables à l'identification des zones qui permettront d'attribuer 1 GW / an à partir de 2024 reste à ce jour à concrétiser ».

Le tableau ci-dessous recense les retards ainsi relevés par le SER en matière d'éolien en mer :

Appels d'offres

Date prévue

État des lieux

AO4 Normandie
(1 GW posé)

Lancement en 2020 / attribution en 2021

Phase de pré-qualification engagée.

Attribution au printemps 2022
(5 mois de retard)

AO5 Bretagne
(250 MW flottant)

2021

Débat public terminé.

Attribution mi-2022
(6 à 7 mois de retard)

AO6 Méditerranée
(2 x 250 MW flottants)

2022

Débat public en préparation.

Attribution fin 2022
(chemin critique)

AO7 Sud Atlantique
(500 à 1000 MW posé)

2021-2022

Débat public en préparation.

Attribution 2023
(6 à 18 mois de retard)

AO8 Zone à définir
(1000 MW posé)

2023

Aucuns travaux engagés.

Hormis les EnR électriques, des difficultés d'application existent également pour la chaleur et le gaz renouvelables.

Le rapporteur retient de son audition de la Fédération des services énergie environnement (FEDENE)68(*) que cette fédération « se déclare très favorable [à l'objectif d'au moins] 38 % de chaleur renouvelable mais alerte depuis 2018 quant au rythme de développement qui montre que nous ne pourrons pas atteindre les objectifs fixés ».

Pour ce qui concerne le biogaz, Engie a déploré devant le rapporteur « une volonté délibérée de limiter son développement qui n'est pas susceptible de permettre d'atteindre l'objectif de 10 % de gaz renouvelable ».

Cette position est convergente avec celle SER, qui a précisé au rapporteur que « les objectifs confirmés par la loi “Énergie-Climat” nécessiteront d'accélérer fortement le développement des projets dans le secteur de la chaleur renouvelable », ajoutant que « s'agissant du gaz, la dynamique est bien présente mais [que] la réforme en cours du cadre économique pourrait grandement freiner les choses ».

En second lieu, la crise a renchéri la mise en oeuvre des objectifs afférents aux EnR.

Dans le cadre de ses travaux de suivi de l'impact sur le secteur de l'énergie de la crise de la Covid-1969(*), le rapporteur s'était inquiété, dès le mois de juin 2020, de l'évolution du coût des dispositifs de soutien publics aux EnR.

En effet, plus le prix de l'électricité est faible, plus les charges de gestion les charges de service public de l'électricité (CSPE) des EnR, estimées entre 122,3 et 173,2 Mds d'euros en 2028 sur la base d'un prix de l'électricité de 54 ou 42 € / MWh, sont élevées.

Or, le prix de l'électricité a chuté de 18 % au cours de l'année 202070(*).

Aussi la crise de la Covid-19 a-t-elle directement et fortement augmenté les CSPE.

Dans sa délibération du 15 juillet 202071(*), la Commission de régulation de l'énergie (CRE) a ainsi évalué un surcoût de 921,2 M € pour l'année 2020, qui « résulte très majoritairement de la baisse importante des prix de marché [...] en raison notamment de l'état d'urgence sanitaire ».

Le tableau ci-après présente l'évolution entre 2019 et 2020 des CSPE selon la CRE :

Charges de service public de l'énergie (CSPE)
au titre de 2020

En valeur

En pourcentage

Soutien aux EnR électriques en métropole

1 107,3 M

+ 24 %

Éolien terrestre

633,0 M

+ 49 %

Éolien en mer

0,0

0 %

Photovoltaïque

320,4 M

+ 12 %

Bio-énergies

35, 1 M

+  6 %

Autres énergies

118,7 M

+ 64 %

Injection de biométhane

- 11,4 M

- 5 %

Soutien aux zones non-interconnectées

- 82,6 M

- 4%

Transition énergétique

- 59,2 M

- 10%

Mécanisme de solidarité

- 23,4 M

- 2%

Cogénération

- 46,0 M

- 6%

Effacements

- 36,8 M

- 9,2 %

Total

921,2 M

+ 12%

Au total, induisant des délais et des coûts, le contexte de crise complexifie l'atteinte des objectifs fixés en matière de transition énergétique par le législateur et le pouvoir règlementaire.

Le tableau ci-contre, élaboré par la commission des Affaires économiques du Sénat72(*), témoigne de l'écart entre les objectifs fixés avec les résultats obtenus, dans le domaine des énergies renouvelables :

 

Objectifs

Résultats73(*)

Énergies renouvelables

Au moins 33 % de la consommation en 2030, dont 40 % pour l'électricité, 38 % pour la chaleur, 15 % pour le carburant et 10 % pour le gaz
(Loi « Énergie-Climat »)

17,2 % de la consommation, dont 22,3 % pour l'électricité, 22,7 % pour la chaleur, 9,3 % pour le carburant et 0,26 % pour le gaz en 2019

Biométhane injecté

6 TWh en 2023 (actuelle PPE)

1,2 TWh en 2019

Effacements

Au moins 6,5 GW en 2023
(Loi « Énergie-climat »)

3,2 GW en 2019 dont 0,6 GW d'actions de maîtrise de la « pointe »

Éolien en mer

1 GW par an de capacités installées
de production d'ici 2024
(Loi « Énergie-climat »)

0,6 GW à Dunkerque en 2019

et 1 GW en Manche en 2020

Réseaux de chaleur et de froid

Multiplication par 5 de la quantité
de chaleur et de froid renouvelables livrés par des réseaux de chaleur et de froid

(Loi « Transition énergétique »)

Multiplication par 2
de 2017 à 2019

Hydrogène

20 à 40 % hydrogène renouvelable et bas-carbone dans les consommations totales et industrielles d'hydrogène à l'horizon 2030
(Loi « Énergie-climat »)

Aucun résultat
chiffré à ce stade

Dans ce contexte, le rapporteur appelle le Gouvernement à redoubler d'efforts pour atteindre les objectifs relatifs aux EnR, en particulier en matière de « petite hydroélectricité », d'éolien en mer, de biogaz et de chaleur renouvelable.

Pour accélérer résolument dans le sens de la transition énergétique, le rapporteur estime crucial de lever les freins administratifs et financiers, qui entravent encore la mise en oeuvre des projets d'EnR.

À titre d'illustration, il retient de son audition d'EDF que « le développement des projets éoliens et solaires se heurte encore à des freins : disponibilité du foncier, acceptabilité sociale des projets, longueur des procédures d'instruction, délais de traitement des recours contentieux, qu'il apparaît urgent de lever pour permettre aux industriels de contribuer efficacement à l'atteinte des objectifs fixés par le législateur ».

Cette position est en phase avec celle de la CRE, qui a indiqué que « cet assouplissement doit être recherché par tous les moyens. Les prix issus des appels d'offres pour le PV et l'éolien ne diminuent pas alors qu'on observe des baisses de coûts en Europe et dans le monde. En outre, les PPA (« power purchase agreement »), contrat direct entre un producteur d'EnR et un acheteur, sans contrat garanti par l'État, se développent très lentement en France. Les contraintes fortes pesant sur les projets EnR sont une des causes de cette situation. Assouplir ces contraintes est nécessaire pour atteindre les objectifs ambitieux de la PPE à coût raisonnable ».

Un chantier doit donc être résolument engagé pour identifier et simplifier les normes, parfois complexes et souvent coûteuses, qui freinent encore la diffusion de la transition énergétique dans nos territoires.

C'est l'un des objets de la proposition de loi n°389 et de la proposition de résolution n°390 déposées par le rapporteur, la présidente de la commission des Affaires économiques du Sénat et plusieurs de leurs collègues, s'agissant de l'hydroélectricité, notre première source d'énergie renouvelable.

Cette initiative législative et règlementaire, adoptée par le Sénat le 13 avril dernier, gagnerait à être appliquée aux autres énergies renouvelables.

(d) Une nouvelle PPE devant déjà être adaptée à l'évolution technologique

Le rapporteur relève que la PPE doit déjà être adaptée pour tenir compte des évolutions technologiques.

À l'initiative de la commission des Affaires économiques du Sénat, l'article L. 100-4 du code de l'énergie a fixé pour objectif « de développer l'hydrogène bas-carbone et renouvelable et ses usages industriel, énergétique et pour la mobilité, avec la perspective d'atteindre environ 20 à 40 % des consommations totales d'hydrogène et d'hydrogène industriel à l'horizon 2030 » (10 ° du I).

C'est une avancée majeure dans la reconnaissance de l'hydrogène, qui constitue un vecteur énergétique de premier plan pour atteindre l'objectif de « neutralité carbone » d'ici 2050.

En effet, il permet, d'une part, de décarboner certains secteurs, en particulier ceux de l'industrie et des transports et, d'autre part, de stocker l'électricité. Cette capacité de stockage est essentielle pour promouvoir la mobilité propre, en complément des batteries électriques, ainsi que les EnR, qui pêchent toujours par leur intermittence.

Le rapporteur retient de ces travaux l'apport essentiel de la loi « Énergie-Climat » à l'essor de ce vecteur énergétique, rappelé ainsi par France Hydrogène : « Pour la filière hydrogène, la loi “Énergie-Climat" est venue reconnaître pour la première fois au niveau législatif le rôle de l'hydrogène dans la transition énergétique et son caractère polyvalent pour la décarbonation de l'économie et l'intégration des énergies renouvelables au système énergétique ».

Le rapporteur relève que les annonces se sont depuis lors multipliées, à l'échelle nationale et européenne, en faveur de cette filière.

Le Gouvernement a ainsi présenté une Stratégie nationale pour le développement de l'hydrogène décarboné en France, en septembre dernier.

De son côté, l'Union européenne a annoncé, en juillet dernier, le lancement d'une Stratégie pour l'hydrogène, pour définir les objectifs de l'Union, d'une Alliance européenne de l'hydrogène, pour coordonner les actions des États membres, et d'un projet important d'intérêt européen (PIIEC), pour financer une « chaîne de valeur européenne ».

Si des annonces stratégiques ont donc été formulées, des moyens budgétaires ont aussi été dégagés.

Le Plan de relance, dévoilé à l'automne, consacre ainsi 2 Mds d'euros à l'hydrogène d'ici 2022 et 7 Mds d'ici 203074(*), dont 54 % pour l'industrie, 27 % pour la mobilité et 19 % pour la recherche, l'innovation et les compétences.

Bien que ce montant soit élevé, il reste en-deçà du plan de l'Allemagne, concentrant 9 milliards d'euros, ainsi que des besoins des professionnels, évalués à 24 milliards d'euros75(*).

Pire, certains dispositifs de soutien sont peu appliqués : Engie a ainsi indiqué au rapporteur qu'en matière d'hydrogène « l'introduction des cibles est une bonne [et] les pourcentages indiqués semblent satisfaisants » tout en relevant qu' « il faudrait que les mesures soient suivies d'effets [car] il est important de constater le nombre trop faible de réponses à l'appel d'offres ADEME76(*) Hydrogène Industrie 2019 s'explique en partie par une absence d'incitation pour les industriels à consommer de l'hydrogène renouvelable ou bas-carbone ».

Surtout, le rapporteur observe que le cadre stratégique applicable à l'hydrogène n'est pas encore totalement achevé.

D'une part, la Stratégie nationale pour le développement de l'hydrogène fixe d'autres objectifs que celui de la loi « Énergie-Climat ».

Ainsi, selon France Hydrogène, « l'émergence d'une filière électrolyse constitue l'un des trois axes de cette stratégie, qui se fixe un objectif de 6,5 GW d'électrolyse en 2030 en complément du présent objectif de la loi “Énergie-Climat” ».

D'autre part, la « loi quinquennale » prévue à compter de 2013 ne prend pas en compte ce vecteur énergétique.

Or, selon France Hydrogène, « l'édiction d'une loi quinquennale sur les objectifs énergétiques post-2023 devra être l'occasion d'amorcer cet exercice et d'affiner la cohésion énergétique d'ensemble ».

Dans ce contexte, le rapporteur appelle à consolider le cadre stratégique applicable à l'hydrogène, en complétant l'objectif mentionné à l'article L. 100-4 du code de l'énergie et étendant le champ de la « loi quinquennale » prévue à compter de 2023.

(e) De nouveaux objectifs appelant des moyens revalorisés en matière de rénovation énergétique

Le rapporteur constate que la loi « Énergie-Climat » a permis de conforter les objectifs en matière de rénovation énergétique.

L'article 1er a intégré à la PPE une « feuille de route de la rénovation énergétique », qui précise les modalités de mise en oeuvre des objectifs de réduction de la consommation d'énergie et de rénovation du parc immobilier aux normes bâtiments basse consommation (BBC), à l'initiative de la commission des Affaires économiques du Sénat (Article L. 141-2 du code de l'énergie).

À l'occasion de son audition, l'Agence nationale de l'habitat (ANAH) a indiqué au Rapporteur que « concernant la feuille de route de la rénovation énergétique des logements [...] le traitement des passoires thermiques est sans doute l'enjeu prioritaires ».

Par ailleurs, l'article 2 a prévu qu'une « loi quinquennale » fixe les objectifs de rénovation énergétique dans le secteur du bâtiment, pour deux périodes successives de cinq ans, y compris les niveaux minimal et maximal des C2E.

Lors de son audition, Symbiote77(*) a indiqué au Rapporteur que « toute mesure législative en faveur d'objectifs clairs et ambitieux, d'une stabilisation et d'une vision de long-terme de la rénovation du parc de bâtiments en vue de l'atteinte des engagements de la France est bienvenue ».

Plus substantiellement, les articles 20 et suivants de la loi « Énergie-Climat » ont relevé les obligations applicables dans ce domaine.

Selon l'ANAH, « la loi Énergie-Climat a été un accélérateur des ambitions en matière de rénovation énergétique des logements. Elle a confirmé les exigences de résultats en matière de rénovation énergétique, tant sur un plan quantitatif que qualitatif et renforcé les moyens pouvant être mobilisés par les différents acteurs ».

Si le rapporteur se félicite des objectifs fixés par cette loi en matière de rénovation énergétique, il rappelle que les acteurs de terrain sont depuis longtemps engagés en ce sens.

À titre d'illustration, l'Union sociale pour l'habitat (USH)78(*) lui a indiqué que « si la loi “Énergie-Climat” et la PPE ont effectivement conduit à des objectifs énergétiques ambitieux sur le parc immobilier avec l'atteinte des normes “bâtiments basse consommation” (BBC) d'ici à 2050, rappelons que la RT2012 a fait de la France un champion en matière de performance énergétique dans le domaine de la construction neuve avec des seuils très largement conformes aux seuils dits “bâtiments à énergie proche de zéro” (NZEB) préconisé par la Commission européenne en 2016 ».

Surtout, le rapporteur observe que l'application des objectifs prévus cette loi en matière de rénovation énergétique dépend avant tout de la politique conduite par le Gouvernement dans ce domaine.

À cet égard, il relève que Ma Prime Rénov' (MPR) présente un bilan contrasté. Certes, 141 143 dossiers ont ainsi été engagés, pour un montant de 570,1 millions d'euros. L'aide moyenne est de 2 733 euros pour les ménages modestes et de 4 778 euros pour ceux très modestes ; ces derniers représentent 64 % des bénéficiaires.. S'agissant des travaux réalisés, 72 % portent sur le système de chauffage, 26 % l'isolation et 2 % la ventilation79(*).

Si ce bilan est encourageant, il est sans commune mesure avec le crédit d'impôt pour la transition énergétique (CITE) : en effet, le CITE représentait 1,9 milliards d'euros pour 1,42 million de ménages, en 201880(*).

Le rapporteur se félicite que les ménages des déciles 9 et 10 ait été réintégrés au 1er janvier 2021 et les propriétaires bailleurs au 1er juillet 2021, suivant en cela une recommandation formulée par le Sénat dès l'examen de la loi de finances initiale pour 2020, ce qui devrait contribuer à renforcer l'utilisation et, partant, le bilan du dispositif MPR.

Par ailleurs, le rapporteur partage les observations convergentes indiquées par plusieurs organismes auditionnés.

Le Conseil supérieur de la construction et de l'efficacité énergétique (CSCEE) lui a indiqué que « l'atteinte de l'objectif repose principalement sur la politique de rénovation énergétique de l'existant ».

De son côté, le HCC a précisé qu'« il faut également rajouter aux obligations existantes les politiques complémentaires pour les ménages et les accompagner avec un ensemble de mesures (assistance à maîtrise d'ouvrage, aides financières, contrôles des travaux) ».

En définitive, le rapporteur appelle le Gouvernement à passer d'une politique des objectifs à une politique des moyens dans le domaine de la rénovation énergétique, en mobilisant le nouveau dispositif budgétaire MPR à la hauteur de l'ancien dispositif fiscal CITE.

Le tableau ci-dessous, élaboré par la commission des affaires économiques du Sénat81(*), met en balance l'objectif fixé et le résultat obtenu, s'agissant de la rénovation énergétique :

 

Objectif

Résultat

Rénovation énergétique

500 000 logements par an

450 000 logements visés par le CITE et Ma Prime Rénov' en 2020

(f) Une « loi quinquennale » perpétuellement à défendre

L'article 2 a prévu que les objectifs énergétiques et climatiques seront directement appliqués par le législateur, avant le 1er juillet 2023 puis tous les 5 ans, dans le cadre d'une « loi quinquennale », définie à l'article L. 100-1 A du code de l'énergie.

La commission des Affaires économiques du Sénat a souhaité étendre le champ de cette loi - aux maxima et minima C2E et aux objectifs en matière de rénovation énergétique des logements et d'atteinte de l'autonomie énergétique dans les Outre-mer - ainsi que sa portée - à la PPE, à la SNBC, aux « budgets carbone »82(*) ou aux autres documents de planification énergétiques et climatiques européens83(*).

Il s'agit d'une avancée majeure de la loi « Énergie-Climat », par lequel le législateur a entendu replacer le Parlement au coeur de la transition énergétique.

Lors de son audition, la CRE a indiqué au rapporteur qu'« elle est favorable à la définition de trajectoires claires et d'objectifs réalistes à même de donner de la visibilité aux acteurs du monde énergétique afin de diminuer le coût des risques dans un secteur fortement capitalistique et permettre une meilleure maitrise des coûts pour le consommateur final ».

Pour ce qui le concerne, le HCC a précisé au rapporteur que « la loi quinquennale va dans le bon sens en inscrivant dans la loi les budgets carbone, ce qui renforce leur portée »

Il salue en particulier « la prise en compte d'un budget carbone spécifique au transport international » qui est une « recommandation du HCC du rapport annuel de 2019 » ainsi que « les plafonds d'émissions indicatifs portant sur l'empreinte carbone de la France en complément des budgets carbone », sur lesquels « le HCC a publié en 2020 une étude méthodologique ».

Dans le même esprit, l'ANAH a précisé au rapporteur que la « loi quinquennale » « pourra donner une plus grande visibilité sur les objectifs des pouvoirs publics et l'évolution des aides de l'ANAH, ainsi qu'une meilleure compréhension pour la gouvernance de l'ANAH, les usagers et les professionnels ».

Or, le rapporteur relève que le Gouvernement a tenté à de multiples reprises d'éroder la « loi quinquennale » : cela n'est pas admissible !

1. Tout d'abord, dans le cadre de l'examen de la loi n° 2019-1479 du 28 décembre 2019 de finances pour 2020, le Gouvernement prévoyait de supprimer l'évaluation financière des moyens nécessaires à l'atteinte des objectifs fixés par la « loi quinquennale », prévue par l'article 2.

Par un amendement présenté par le rapporteur84(*), cet acquis a été conservé pour être intégré au rapport relatif à « l'impact environnemental du budget », institué par l'article 179 de la loi de finances précitée.

2. En outre, un décret est en cours d'élaboration par le Gouvernement pour fixer le niveau des CE2 sur la 5ème période.

Le projet de décret irait du 1er janvier 2022 au 31 décembre 2025.

Or, l'article 2 dispose qu'une « loi quinquennale » fixe à compter de 2023 « les niveaux minimal et maximal [de ces] obligations d'économies d'énergie » (Article L. 100-1 A du code de l'énergie - 2° du I).

Dans cet intervalle, ce même article a prévu qu'un décret précise ces obligations, de la fin de la quatrième période jusqu'au 31 décembre 2023.

Ce décret est donc directement et explicitement contraire aux dispositions prévues par la loi « Énergie-Climat ».

C'est regrettable, car le principe selon lequel la loi détermine une « fourchette » encadrant les C2E constitue un progrès notable pour les droits du Parlement, dans la mesure où ces obligations sont un levier essentiel de notre politique énergétique, s'apparentent à une quasi-taxe pesant sur les acteurs de marché et ont pu par le passé donner lieu à des pratiques complexes voire frauduleuses.

C'est la raison pour laquelle le rapporteur85(*) a voté contre le projet de décret, lors de sa présentation devant le Conseil supérieur de l'énergie (CSE), du 18 février dernier.

3. Par ailleurs, Réseau de transport d'électricité (RTE) et l'Agence internationale de l'énergie (AIE) ont été saisis par le Gouvernement d'une étude sur les conditions d'un système électrique à forte part d'EnR en France à l'horizon 2050 : après l'ouverture d'une consultation publique en janvier dernier, leurs conclusions seront connues à l'automne86(*).

Or, l'article 2 a prévu que la loi quinquennale fixe à compter de 2023 « les objectifs de diversification du mix de production d'électricité, pour deux périodes successives de cinq ans » ainsi que « les objectifs de développement des énergies renouvelables pour l'électricité, la chaleur, le carburant et le gaz pour deux périodes successives de cinq ans » (Article L. 100-1 A du code de l'énergie - 3° et 4°).

Il est donc inacceptable que le Gouvernement commande à RTE France et à l'AIE une étude sur un « scénario 100 % renouvelables », qui semble préjuger des orientations de la future « loi quinquennale ».

C'est au Parlement, et à lui seul, de définir l'évolution de notre mix énergétique pour atteindre l'objectif de « neutralité carbone » à l'horizon 2050.

4. Enfin, l'article 22 du projet de loi « Climat & Résilience » prévoit que des objectifs soient fixés par décret, après avis des conseils régionaux, en matière de développement d'énergies renouvelables et de récupération.

L'évolution de notre mix énergétique ne dépendrait plus exclusivement d'une loi nationale mais de 12 décrets régionalisés.

Dans ce contexte, le rapporteur appelle à défendre fermement le principe d'une « loi quinquennale » fixant nos objectifs énergétiques et climatiques à compter 2023, contre toute tentative de remise en cause.

(2) Fermeture des centrales à charbon (article 12)

L'article 12 prévoit la fermeture d'ici à 2022 des centrales à charbon, par application d'un plafond d'émission de GES pour les installations de production d'électricité à partir de combustibles fossiles situées sur le territoire métropolitain continental et émettant plus de 0,55 tonnes d'équivalents dioxyde de carbone par mégawattheure.

Ce plafond a été fixé, par le décret n° 2019-1467 du 26 décembre 2019, à 0,7 kilotonnes d'équivalents en dioxyde de carbone à compter du 1er janvier 2022 (articles 1 et 2).

Cela représente une limitation du nombre d'heures de fonctionnement des centrales à charbon à 700 heures, contre 3 000 en principe, « ce qui devrait conduire à leur fermeture ou leur reconversion vers des solutions moins émettrices de gaz à effet de serre »87(*).

Seules les émissions issues de combustibles fossiles sont compatibilisés, et non celles issues de combustibles renouvelables, comme la biomasse ou le biogaz (2° du nouvel article D. 311-7-2 du code de l'énergie).

Ne sont pas concernées par ce plafond les centrales fonctionnant au gaz de récupération, les installations performantes de cogénération ainsi que les installations de très petite taille88(*) (4° et 5° du même article).

Si les turbines à combustion gaz ou au fioul sont comprises dans ce plafond, « elles pourront être maintenues compte tenu de leur nombre d'heures de fonctionnement, qui est d'ores et déjà très faible »89(*).

Le rapporteur se félicite que le décret ne pénalise pas les combustibles renouvelables, appelant le Gouvernement à accélérer les procédures administratives de reconversion des centrales à charbon.

À titre d'exemple, le rapporteur relève que le projet de reconversion du charbon vers la biomasse de la centrale de Cordemais est toujours en cours de négociation, selon les indications apportées par le Président-directeur général d'EDF à ce sujet90(*).

b) La rénovation et l'efficacité énergétiques
(1) Introduction d'un seuil maximal de consommation d'énergie pour la définition du critère de performance énergie minimale des logements décents (article 17)

L'article 17 a prévu que le « critère de performance énergétique minimale », qui entre dans la définition des logements décents depuis la loi de « Transition énergétique » du 17 août 201591(*), soit « défini par un seuil maximal de consommation d'énergie finale par mètre carré et par an ».

L'article 6 de la loi sur les « rapports locatifs » du 6 juillet 198992(*) dispose en effet qu'« un décret en Conseil d'État définit le critère de performance énergétique minimale à respecter et un calendrier de mise en oeuvre échelonnée ».

Par ailleurs, l'article 17 a prévu que cette disposition entre en vigueur « à une date précisée par décret et au plus tard le 1er janvier 2023 ».

Sur ce fondement a été pris le décret n° 2021-19 du 11 janvier 2021.

Il a fixé ce critère de performance énergétique « à 450 kilowattheures d'énergie finale par mètre carré de surface habitable et par an » (article 1er).

Ce décret a précisé que ces dispositions « entrent en vigueur au 1er janvier 2023 » et « ne s'appliquent qu'aux nouveaux contrats de location conclus à compter de cette date » (article 2).

Interrogée par le rapporteur, la Direction de l'habitat, de l'urbanisme et des paysages (DHUP) a indiqué que ce seuil concernera environ 100 000 logements du parc locatif.

Elle a indiqué qu'un autre décret est attendu au second semestre 2021 pour préciser le calendrier de mise en oeuvre échelonné précité : les dates d'entrée en vigueur seraient le 1er janvier 2025 et le 1er janvier 2028.

À terme, la DHUP a indiqué « que le Gouvernement envisage que cette trajectoire soit calée sur les valeurs de référence du futur DPE : étiquettes G puis in fine F pour s'aligner sur l'obligation de rénovation en 2028 des passoires énergétiques introduite par la loi "Énergie-Climat” ».

(2) Définition d'obligation et de dérogations en matière de diagnostic de performance énergétique, d'audit énergétique, de classement des biens et d'annonces de vente ou de location (article 22)

L'article 22 a fixé la consommation énergétique maximale des logements, définie selon la méthode DPE, à 330 kilowattheures d'énergie primaire par mètre carré et par an.

Cette obligation s'applique au 1er janvier 2028 pour les logements individuels et au 1er janvier 2033 pour certaines copropriétés, sous réserve d'exonérations dont les critères sont définis par un décret en Conseil d'État.

Le respect de cette obligation est mentionnée, à compter du 1e janvier 2022, dans les publicités relatives à la vente et à la location des biens ainsi que dans les actes de vente ou les baux concernant ce bien, et son non-respect, à compter du 1er janvier 2028, selon des modalités d'application définies par décret.

Les logements excédant le seuil précité font l'objet d'un audit énergétique dont le contenu est défini par un arrêté.

En cas de vente ou de location de biens, leur classement au regard de leur performance énergétique et les dépenses théoriques de l'ensemble des usages énumérés dans le DPE sont mentionnés dans les annonces relatives à cette vente ou à cette location, selon des modalités définies par décret en Conseil d'État93(*).

Les annonces relatives à la vente d'un lot d'habitation et les contrats de location comportent une indication du montant des dépenses de l'ensemble des usages énumérés dans le DPE et définis par voie règlementaire.

Les modalités selon lesquelles les publicités relatives à la vente et à la location des biens doivent intégrer l'obligation ont été précisées par un décret n° 2020-1609 du 17 décembre 2020.

Ce décret prévoit ainsi que toute annonce relative à la vente ou à la location d'un bien immobilier devant faire l'objet d'un DPE ; insérée dans la presse, affichée dans des locaux professionnels ou présentée au public par un réseau de communication électronique, comprend « les classements énergétique et climatique du bien sur une échelle de référence » allant de A à G.

Ces mentions sont dénommées « classe énergie » et « classe climat ».

Ces annonces comportent aussi le « montant estimé des dépenses théoriques annuelles de l'ensemble des usages énergétiques »94(*) et, le cas échéant, la mention « logement à consommation énergétique excessive ».

Il est prévu que les contrats de location comprennent la mention « les logements ne respecte pas l'obligation ».

Ces mentions doivent être « d'une taille au moins égale à celle des caractères du texte de l'annonce ».

Les dispositions relatives aux annonces entrent en vigueur le 1er janvier 2022 et celles relatives aux contrats de location le 1er janvier 2028.

La DHUP a précisé au Rapporteur que le décret relatif aux critères d'exonération applicables aux logements interviendra « au début de l'année 2021 ».

Par ailleurs, l'arrêté sur l'audit énergétique n'a pas été pris.

Le rapporteur relève que la réforme du DPE soulève plusieurs difficultés.

D'une part, cette réforme modifie l'approvisionnement en énergie des logements, notamment sociaux.

Pour preuve, l'USH a indiqué au rapporteur que « cette réforme va contraindre les choix possibles laissés aux maîtres d'ouvrage HLM en matière d'énergie pour les logements qu'ils réhabilitent et gèrent ».

Plus particulièrement, « les scenarii en cours d'arbitrage pourraient amener une évolution substantielle de la qualification et de la quantification des bâtiments à consommation excessive du parc de logement social (F et G) ».

Ainsi, entre 80 000 et 160 000 logements sociaux pourraient désormais être classés en catégories F et G, et donc être considérés comme des « passoires thermiques », du fait notamment « de la forte proportion de gaz utilisé dans le parc social » ; le coût pour la mise en conformité de 100 000 logements environ s'élèverait entre 4 et 5 milliards d'euros95(*).

Plus largement, les représentants de la filière gaz ont relevé que le recours à la notion de « consommation finale » pour la définition des normes de performance énergétique a des répercussions importantes.

Selon GrDF, « toutes les références à l'énergie finale sont à proscrire au profit du maintien de la référence en énergie primaire faute de quoi ce sont les plus précaires qui subiront les conséquences financières d'une telle méthodologie ».

D'autre part, la réforme du DPE laisse de côté certains territoires, tels que les Outre-mer.

Lors de son audition, l'ANAH a précisé au rapporteur qu'« il faut relever les difficultés liées à l'adaptation des obligations en Outre-mer, qui ne dispose pas encore d'un DPE ».

Dans ce contexte, le rapporteur appelle à identifier et à corriger les difficultés d'application de la réforme du DPE, en particulier pour les logements sociaux et ultramarins.

(3) Modalités de transmission des diagnostics de performance énergétique (DPE) (article 24)

L'article 24 oblige les personnes établissant les DPE à les transmettre à l'Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie (ADEME) « à des fins d'information, de contrôle, d'études statistiques, d'évaluation, d'amélioration méthodologique, de mise en oeuvre et de suivi des politiques publiques ».

Il a prévu la mise à disposition de ces données aux collectivités territoriales et à l'ANAH.

Ainsi que l'a précisé la DHUP au Rapporteur, les dispositions nécessaires à l'application de cet article « ont été intégrées » au décret n° 2020-1609 du 17 décembre 2020.

Complémentairement, l'article a ouvert à l'ANAH un accès aux données détenues par les organismes chargés de la liquidation et du paiement de l'aide personnelle au logement (APL).

Selon les élèments indiqués au Rapporteur par la DHUP, un décret est prévu pour « mars 2021 ».

À l'occasion de son audition, l'ANAH a précisé au rapporteur l'intérêt d'une telle transmission de données : « La transmission de ces données a pour finalité la réalisation d'études permettant d'identifier les territoires nécessitant la mise en oeuvre de politiques d'amélioration du parc privé et les ménages en vue de les accompagner dans le montage de leur projet. Les données pourront également être exploitées dans le cadre de la politique de contrôle et de lutte contre la fraude menée par l'ANAH ».

(4) Certificats d'économies d'énergie (CE2) (article 36)

L'article 36 a renforcé les contrôles en matière de C2E, figurant notamment aux articles L. 221-9 et L. 222-2-1 du code de l'énergie.

Des modalités de contrôle, dont le référentiel d'accréditation applicable aux organismes d'inspection, ont été fixées par un arrêté du 6 mars 2020.

Par ailleurs, un arrêté du 25 mars 2020 a créé une obligation de contrôle pour certaines opérations standardisées96(*).

Enfin, un décret n° 2020-655 du 29 mai 2020, non prévu par la loi, a modifié la durée et le volume des certifcats d'économie d'énergie.

En complément, les articles 37 et 38 ont fait évoluer les conditions d'éligibilité à la délivrance de C2E de certains programmes ou opérations :

- en intégrant les programmes de rénovation des bâtiments au bénéfice des collectivités territoriales (article L. 221-7 du code de l'énergie) ;

- en excluant les opérations d'économies d'énergie qui conduisent à une hausse des émissions de GES (article L. 221-7-1 du code de l'énergie).

Ces évolutions législatives n'ont, pour leur part, pas encore été intégrées sur le plan règlementaire.

Le rapporteur relève que la loi « Énergie-Climat » a permis de faire progresser le cadre juridique afférent aux C2E.

À ce titre, il retient de son audition d'EDF que « La loi ”Énergie-Climat" renforce les exigences de contrôle de la part des demandeurs/obligés de CEE, augmente les sanctions en cas de manquement et facilite les échanges entre les administrations compétentes afin de réduire les tentatives de fraude. Par ailleurs, elle permet le signalement des manquements des entreprises ayant la certification RGE à l'organisme de qualification concerné. »

Si le rapporteur se félicite de ces progrès substantiels, il observe en premier lieu que les textes en cours sur la 5ème période des C2E sont en-deçà des attentes des professionnels : à date, le projet de décret est encore attendu mais l'arrêté du 11 mars 2021 a bien été pris.

Dans ce contexte, l'USH regrette en ces termes l'extinction des C2E « grande précarité » et des « coups de pouce » C2E : « Les textes présentés [...] sur les CEE et leurs évolutions vont engendrer un manque à gagner conséquent en matière de subvention à la rénovation énergétique du parc existant. Ils prévoient une disparité des CEE "grande précarité énergétique“ pourtant à destination de foyers modestes que sont les locataires du parc social. De surcroît, l'arrêt prématuré des dispositifs "coups de pouce“ va mettre en difficulté les organismes HLM qui, contraints par les règles de marché de travaux, se trouvent fortement pénalisés par l'ensemble des actions qu'ils ont engagées. ».

En outre, Symbiote déplore l'arrêt des « coups de pouce » et des « bonifications » de C2E : « Ce projet d'arrêté fait apparaître : suppression des coups de pouce à fin 2021 pour les actions isolation des planchers, isolation des combes, remplacement des chaudières à gaz et remplacement des convecteurs électriques ; objectif période 5 à 2 400 TWh ; limitation des bonifications à hauteur de 25 % du total. [...] L'impact de ce projet est la destruction de plus de 10 000 emplois directs liés aux “coups de pouce” CEE [...] plus de 100 M € d'investissements [...] et 1,3 milliard d'euros par an de perte de chiffre d'affaires. »

Autre insatisfaction, EDF regrette l'absence de prise en compte du contenu carbone des C2E : « [La loi ”Énergie-Climat"] limite la délivrance des C2E aux seules opérations ne conduisant par à une hausse des émissions de GES [et] rend possible le principe de pondération des C2E selon les émissions de GES évitées [...] Il est regrettable que la formule de répartition de l'obligation C2E pour la 5ème période du dispositif C2E ne comporte pas de référence au contenu carbone des énergies commercialisées ».

En second lieu, le rapporteur observe que l'intégration dans les C2E des programmes de rénovation des bâtiments des collectivités territoriales nécessite un effort d'accompagnement de ces dernières.

En témoigne le constat fait par EDF en ces termes : « En insistant sur la délivrance de CEE auprès des collectivités territoriales, la loi ”Énergie-Climat“ traduit les attentes fortes vis-à-vis de celles-ci pour engager la dynamique en matière de rénovation énergétiques [...] Toutefois, pour être réellement efficient et apporter des résultats massifs, davantage orientés vers la décarbonation, il est nécessaire de faciliter l'accompagnement des collectivités par les obligés ».

Dans le même ordre d'idées, Symbiote a précisé au rapporteur que « les collectivités locales ont besoin de monter en compétence sur le sujet de la rénovation énergétique et il est important qu'un système pédagogique soit mis en place pour leur assurer une formation efficace ».

De son côté, la Fédération nationale des collectivités concédantes et régies (FNCCR) a observé « une large prise en charge par les AODE de travaux de rénovation énergétique sur le patrimoine de leurs membres » mais a indiqué que « se pose toutefois la question du montage juridique à mettre en oeuvre ».

Enfin, le rapporteur observe la persistance de la complexité des C2E et donc du risque de fraudes.

Il retient de l'audition de l'ANAH que « concernant la réforme des C2E », un « axe de progrès » serait « l'harmonisation et la simplification des critères techniques des travaux éligibles aux CEE, aux aides directes (dont les aides Anah et MPR) et aux aides des collectivités ».

Il souhaite que soit poursuivi l'effort de lutte contre la fraude, déjà bien engagé selon Symbiote : « Les professionnels, les délégataires et les obligés ont fait remonter les alertes vers la Direction générale de l'énergie et du climat (DGEC) qui a pris les décisions efficaces pour assainir la situation : visite avant travaux, délai de rétractation, contrôle par sondage a posteriori par [un] bureau de contrôle ainsi que renforcement des référentiels de qualification des entreprises ».

Cet effort de simplification et d'assainissement est crucial car les C2E ont des répercussions substantielles sur le coût de l'électricité.

Au cours de son audition, la CRE a ainsi indiqué au Rapporteur que « depuis plusieurs années, l'un des facteurs de hausse des tarifs réglementés de vente de l'électricité [TRVE] et plus généralement du prix de l'électricité en France est les C2E ».

La CRE a précisé au Rapporteur qu'elle « reste attentive aux évolutions de ce mécanisme et notamment au volume d'obligation qui sera retenu pour la cinquième période », rappelant que « les bénéfices réels de ce dispositif sont contestés et que des abus ou des fraudes sont régulièrement constatés » et que « la complexité du système et la trop grande diversité des acteurs éligibles nuisent aux objectifs poursuivis ».

Au total, le Rapporteur appelle à mettre en place un cadre réglementaire favorable aux C2E, en maintenant les « coups de pouce » et « bonifications » s'agissant de la 5ème période.

Il invite le Gouvernement à accompagner les collectivités territoriales dans l'appropriation des C2E pour la réalisation de leurs travaux de rénovation énergétique.

Plus largement, il plaide pour la poursuite de l'effort de simplification et d'assainissement de l'écosystème des C2E, afin de prévenir tout risque de fraude pour les consommateurs et, partant, toute répercussion sur le coût de l'électricité.

Dans le cadre du projet de loi « Climat-Résilience », le Gouvernement a fait adopter un article 46 bis prévoyant une habilitation à légiférer par ordonnance pour lutter contre la fraude aux C2E.

c) La promotion de l'égalité entre les territoires
(1) Remplacement des afficheurs déportés par un accès numérique aux données de consommation (article 13)

L'article 13 a supprimé le dispositif de l'affichage déporté par une transmission des données de consommation exprimées en euros, le cas échéant en temps réel s'agissant de l'électricité.

Un nouvel décret et plusieurs arrêtés sont attendus.

Dans sa délibération du 7 janvier 202197(*), la CRE a émis un avis défavorable sur ce projet de décret.

D'une part, la CRE regrette que l'expérimentation prévue pour évaluer l'impact de la transmission des données en temps réel n'ait pas été réalisée.

En effet, elle estime que ce dispositif engendre « des coûts additionnels [...] de l'ordre du milliards d'euros » et « des charges de service public de l'énergie [...] de l'ordre de la centaine de millions d'euros ».

D'autre part, la CRE relève l'absence de délai pour la transmission de l'offre du fournisseur au client et la mise à disposition des données suite à l'acceptation par le client de cette offre dans le cadre d'un changement de fournisseur.

Or, elle fait observer que « cette situation [...] risque de constituer un frein au développement de la concurrence sur les marchés de détail et de pénaliser in fine les consommateurs concernés ».

Au total, « la CRE considère que la mise en oeuvre de ces textes, pris sans étude d'impact préalable malgré la recommandation antérieure de la CRE, pourrait freiner ou entraver les changements de fournisseur par les clients concernés ».

Le rapporteur constate que la suppression des afficheurs déportés, issu d'une initiative gouvernementale, n'empêche pas les consommateurs de bénéficier d'un accès à l'information.

C'est ce que font les fournisseurs d'énergie, dont EDF, qui lui a précisé que « le nouveau projet de réglementation prévoit qu'en cas d'impossibilité technique d'accéder au temps réel, les fournisseurs donnent aux client accès à l'information sur la consommation en temps différé ».

Pour autant, il relève que la fin de ce dispositif est déplorée par certains acteurs.

D'une part, la FNCCR lui a indiqué avoir « toujours été favorable au développement d'afficheurs déportés auprès des consommateurs, et en particulier ceux en situation de précarité ».

D'autre part, le Médiateur de l'énergie (MNE), lui a rappelé « qu'il n'était pas favorable au remplacement de l'afficheur déporté au domicile des personnes précaires par un accès numérique aux données de consommation » et a relevé que « ces textes n'ont toujours pas été publiés et les consommateurs bénéficiaires du chèque énergie n'ont donc toujours pas accès à un outil de suivi de leurs consommations ».

Le rapporteur juge crucial d'accélérer la mise en oeuvre des textes règlementaires prévoyant la transmission des données de consommation d'énergie.

Il estime nécessaire d'évaluer au préalable leur coût sur les charges de service public de l'électricité (CSPE).

(2) Aide à l'électrification rurale (article 14)

L'article 14 prévoit l'attribution d'aides aux autorités organisatrices de la distribution d'électricité (AODE) pour la réalisation :

- dans les communes rurales, d'opérations de maîtrise de la demande d'électricité, de production d'électricité par des EnR, et d'autres actions concourrant à l'atteinte des objectifs de la politique énergétique ;

- dans les zones non interconnectées au réseau métropolitain continental (ZNI), d'installations de production de proximité ;

- d'opérations exceptionnelles en lien avec le réseau public de distribution d'électricité qui concourrent à la transition énergétique, présentent un caractère innovant et répondent à un besoin local spécifique.

Un décret n° 2020-1561 du 10 décembre 2020 est venu préciser la notion de commune rurale bénéficiaire de ces aides ainsi que leurs règles d'attribution et leurs modalités de gestion.

Ce décret prévoit que les aides soient réparties en deux programmes annuels - un programme principal98(*) et un programme spécial99(*) - eux-mêmes divisés en sous-programmes (article 1) et répartis par département (article 6).

Ces aides bénéficent sur le territoire métropolitain100(*) aux travaux ou opérations effectués sur le territoire de communes (I de l'article 2) :

- dont la population totale est inférieur à 2 000 habitants ;

- qui ne sont pas comprises dans une unité urbaine ayant une population totale supérieure à 5 000 habitants.

Le taux de subvention ne peut excéder 80 % du coût hors taxe du projet (article 3).

L'AODE établit un état prévisionnel de ses projets de travaux ou d'opérations, dans le cadre du programme annuel (article 7) ou présente une demande de subvention par projet, dans le cadre du programme spécial (article 8).

L'état prévisionnel de travaux ou le projet doit être engagé avant la fin de l'année suivant l'année de programmation (article 14) et toute subvention soldée avant la fin de la troisième année suivant cette année de programmation (article 15).

Le rapporteur observe que la mise en oeuvre concrète des projets se heurte parfois à des difficultés dans nos territoires.

C'est pourquoi la FNCCR « regrette que 90 millions d'euros de projets sont toujours en attente de validation par le fonds d'aide à l'électrification rurale (FACÉ) ».

(3) Compensation des charges résultant des obligations de service public dans les zones non interconnectées (ZNI) (article 59)

L'article 59 a complété les charges imputables aux missions de service public dans les ZNI, mentionnées à l'article L. 121-7 du code de l'énergie, en intégrant les coûts supportés en raison de la mise en oeuvre d'actions de maîtrise de la demande portant sur les consommations d'électricité par les fournisseurs ainsi que, le cas échéant, les collectivités territoriales ou les opérateurs publics.

Les conditions de rémunération du capital immobilisé dans les moyens nécessaires aux actions de maîtrise de la demande portant sur les consommations d'électricité ont été actualisées par un arrêté du 6 avril 2020.

d) L'essor des énergies renouvelables
(1) Application du critère du « bilan carbone » dans les dispositifs de soutien aux projets d'énergie renouvelable institués par appel d'offres (article 30).

L'article 30 a prévu l'application du critère du « bilan carbone » dans les dispositifs de soutien aux projets d'énergie renouvelable institués par appel d'offres (articles L. 314-1 A et L. 446-1 A du code de l'énergie).

Sollicité par le rapporteur, la DGEC avait indiqué que le critère du « bilan carbone » devait être intégré aux « appels d'offres pour la période 2021-2026 contiendront un critère de bilan carbone, sous la forme d'un critère soit de notation (photovoltaïque sur bâtiment), soit d'éligibilité (photovoltaïque au sol, éolien hydroélectricité) »101(*).

Lors de son audition, le SER a précisé l'état d'application de ce critère : son usage est bien établi pour l'énergie solaire, effective pour l'énergie éolienne et hydroélectrique mais en suspens pour le biogaz.

Aussi le SER a-t-il précisé que « ce critère a été introduit comme un critère d'éligibilité dans les prochains cahiers des charges pour les appels d'offres pour l'éolien terrestre et l'hydroélectricité. Ce bilan carbone existait déjà, en tant que critère de sélection, pour les appels d'offres solaires. Il a été maintenu dans le cadre des prochains cahiers des charges. S'agissant du gaz renouvelable, la filière est en attente des cahiers des charges pour les prochains appels d'offres et il donc trop tôt pour donner une appréciation précise de la manière avec laquelle ce critère sera intégré ».

Le rapporteur se félicite de l'application en cours de ce critère, auquel la CRE a indiqué au rapporteur être « très favorable »

Elle a rappelé que le critère de notation environnementale des panneaux photovoltaïques qui lui pré-éxistait « a montré son inefficacité à récompenser les installations utilisant des modules dont une partie de la fabrication est réalisée en France ou en Europe en mobilisant une électricité très faiblement carbonée, plutôt que des installations dont les panneaux sont fabriqués dans des pays dont le mix électrique est beaucoup plus carboné ».

En effet, la CRE a observé « une baisse importante de la part des lauréats » de l'appel d'offres sur le photovoltaïque dont l'une des étapes de fabrication est en France ou en Europe : cette part est ainsi passée de 33 % en 2018 à 17 % en 2019.

Le cahier de charges des futurs appels d'offres en matière d'énergies renouvelables pour la période 2019-2028 est en cours.

Dans cette perspective, la CRE a indiqué au rapporteur le besoin, en matière d'énergie photovoltaïque, de :

- resserrer les bornes basse et haute de la formule de notation, afin de renforcer l'impact d'un écart en termes de bilan carbone ;

- prendre en compte l'impact du transport des modules depuis le site d'assemblage vers un site d'installation photovoltaïque ;

- s'assurer de la représentativité des coefficients traduisant l'impact différencié des mix électriques ;

- durcir les modalités de recours à des coefficients dérogatoires ou renforcer les contrôles in situ aux différents maillons de la chaîne de production pour les panneaux dont le bilan reposerait sur une approche en analyse de cycle de vie ;

- donner de la visibilité aux fournisseurs de panneaux quant à leurs débouchés sur le marché français en limitant les cas dans lesquels un porteur de projet est autorisé à changer de fournisseur à compter du dépôt de son offre aux seuls cas de difficulté économique ;

- étudier l'opportunité d'étendre la notation carbone à certains éléments connexes au premier rang desquels l'onduleur pour renforcer la sélectivité environnementale.

Le rapporteur invite le Gouvernement à renforcer la prise en compte du critère du « bilan carbone » dans la rédaction des dispositifs de soutien aux énergies renouvelables attribués par appels d'offres.

Complémentairement, il appelle à étudier l'opportunité d'intégrer ce critère aux dispositifs de soutien attribués en guichets ouverts.

(2) Mise en place du « contrat d'expérimentation » pour la désignation des projets d'énergies renouvelables innovantes (article 30)

L'article 33 a prévu que la mise en place des « contrats d'expérimentation », par lesquels l'autorité administrative peut organiser des appels à projets pour sélectionner des productions d'électricité et de biogaz qui utilisent des technologies innovantes.

Les modalités des appels d'offres doivent être définies par un décret en Conseil d'État, pris après avis de la CRE (Article L. 314-29 du code de l'énergie).

Interrogé par le rapporteur, la DGEC a indiqué que « les appels d'offres pour les énergies renouvelables innovantes » devaient être publiés « à brève échéance ».

La CRE a été saisie du projet de décret relatif au contrat d'expérimentation pour la production d'électricité et de biogaz injecté.

Dans sa délibération du 28 janvier 2021102(*), elle a émis un avis favorable sur un mécanisme de soutien innovant similaire, applicable au biogaz non injecté, en application de la loi dite « LOM » de 2019 (Article 71)103(*).

Dans le prolongement de cet avis, la CRE a indiqué au rapporteur qu'elle considère en matière de « contrats d'expérimentation » que :

- les conditions économiques ne doivent pas être le facteur principal de sélection des projets ;

- la définition d'un niveau du soutien adapté aux besoins des lauréats et ne conduisant pas à une rémunération excessive des capitaux investis doit relever de la responsabilité de la CRE ;

- une transparence complète doit être demandée aux lauréats sur les coûts de leurs projets et les évolutions de ces coûts.

Ce faisant, « la CRE est alors à même d'évaluer la rentabilité des projets, de définir le niveau de soutien adéquat et éventuellement les révisions nécessaires, selon un procédé similaire à celui qu'elle met en oeuvre pour l'établissement des contrats de gré à gré pour la production d'énergie dans les ZNI. »

Le rapporteur relève que les « contrats d'expérimentation » sont l'objet de critiques de la part des professionnels.

Tout d'abord, ces derniers s'interrogent sur la complexité du dispositif, à l'instar de la FEDENE qui indique être « plutôt dubitative sur les contrats d'expérimentation qui apparaissent comme un processus compliqué ».

En outre, les professionnels s'interrogent sur l'articulation des appels d'offres attribués dans ce cadre expérimental avec ceux prévus par la PPE : c'est pourquoi SER estime nécessaire de « garantir que les volumes alloués via ces appels à projets ne viendront pas dégarnir les volumes prévues par la PPE dans le cadre des appels d'offres classiques ».

Enfin, les professionnels forment le voeu que les « contrats d'expérimentation » bénéficient à l'ensemble des filières innovantes.

Ainsi, le SER souhaite « permettre à l'ensemble des technologies innovantes (pyrogazéification notamment) dans les filières gaz renouvelable de pouvoir bénéficier de contrats d'expérimentation ».

De son côté, France Hydrogène plaide pour « mener des contrats expérimentaux sur la production d'hydrogène renouvelable et bas-carbone » qui pourraient notamment « concerner les filières de production moins matures, telles que le couplage du reformage de gaz naturel avec les technologies de capture et de séquestration ou de réutilisation du carbone (CCUS), la pyrolyse du méthane ou la pyrogazéification de la biomasse et des déchets ».

Dans le même ordre d'idées, FGR estime que le projet « Méthaneuf », qui vise à favoriser le recours au biogaz dans les systèmes de chauffage des logements neufs104(*), y « a sa place ».

Le rapporteur juge crucial d'appliquer rapidement le dispositif du « contrat d'expérimentation », appelant à y soutenir dans ce cadre les filières du gaz renouvelable et de l'hydrogène renouvelable et bas-carbone.

(3) Opérations d'autoconsommation collective (article 40)

L'article 40 a modifié les opérations d'autoconsommation collective.

Cet article a notamment introduit la notion d' « opération d'autoconsommation collective qualifiée d'étendue », dont les critères, notamment de proximité géographique, doivent être déterminés par un arrêté du ministre chargé de l'énergie, pris après avis de la Commission de régulation de l'énergie (CRE) (Article L. 315-2 du code de l'énergie).

Sur ce fondement, un arrêté du 21 novembre 2019 a été pris.

Il a été modifié par la suite par un arrêté du 14 octobre 2020.

Selon ces dispositions, une opération d'autoconsommation collective est qualifiée d'étendue si la distance entre deux participants n'excède pas 2 kilomètres et la puissance cumulée de leurs installations de production 3 mégawatts (MW) sur le territoire métropolitain continental et 0,5 MW dans les ZNI (Article 1er).

Une dérogation au critère de distance pouvant être accordée dans la limite de 20 kilomètres, par le ministre chargé de l'énergie, dont la décision doit tenir compte « de l'isolement du lieu du projet, du caractère dispersé de son habitat et de sa faible densité de population » (Article 1er bis).

La CRE a indiqué au rapporteur avoir émis un avis sur chacun des projets d'arrêté105(*),106(*) ; elle se félicite que, conformément son avis, « l'arrêté du 14 octobre 2020 ne prévoit pas de majoration de la puissance maximale cumulée des installations de production participant à l'opération en cas de dérogation ».

En outre, la CRE a rappelé au Rapporteur « les questions que soulèvent les opérations d'autoconsommation pour le bon fonctionnement des réseaux et leur financement, pour le maintien de l'assiette fiscale sur la consommation d'énergie et pour la proportionnalité des subventions associées. »

Par ailleurs, le même article a introduit en droit interne les « communautés d'énergie renouvelables », dont les modalités d'application sont précisées par un décret en Conseil d'État (Article L. 211-3-2 du même code).

Ce décret en Conseil d'État n'a, quant à lui, pas encore été publié.

Interrogé par le rapporteur, la CRE a indiqué qu'elle « reste sceptique et sera très attentive à ce que le développement de ces communautés se fasse dans le respect de la péréquation tarifaire, du financement des réseaux et de la protection des consommateurs, pour éviter tout “séparatisme énergétique" ».

Le rapporteur relève que l'autoconsommation est déjà une réalité, puisqu'on dénombre à la fin de l'année 2020107(*) :

- 86 000 autoconsomateurs individuels pour une puissance de 500 MW, leur nombre et puissance ayant été multipliés par 6 en 3 ans ;

- 41 opérations d'autoconsommation collective regroupant 607 participants, dont « la majorité sont portées par des communes et des bailleurs HLM ».

Selon la CRE, « la croissance exponentielle observée ces dernières années devrait permettre d'atteindre l'objectif de 200 000 sites photovoltaïques en autoconsommation en 2023 de la PPE en vigueur ».

Le rapporteur retient de ces auditions avec les professionnels que le déploiement de l'autoconsommation est en-deçà des espérances.

Cela peut s'expliquer par le retard dans la publication des textes réglementaires et l'impact de la dégradation du contexte économique, EDF ayant indiqué au rapporteur qu'« en pratique, le délai de publication de ces nouvelles dispositions qui suscitent une forte attente, y compris de la part des clients, est contre-productif pour le développement des projets BtoB108(*). Côté BtoC109(*), la situation, un temps impactée par le Covid-19, s'est normalisée ».

Cela peut aussi s'expliquer par des dispositifs inadaptés, Engie imputant le plafonnement des opérations d'autoconsommation collectives à « [des] montages trop complexes, aucun soutien financier [et un] TURPE inadapté ».

Pour ce qui concerne plus spécifiquement les communautés d'énergie renouvelable et les communautés énergétiques citoyennes, qu'il a transposé en droit français, dans le cadre de la loi « Énergie-Climat », le rapporteur souligne deux demandes issues de ses auditions.

D'une part, les AODE souhaiteraient être mieux associées à la mise en oeuvre de ces projets sur leurs territoires.

La FNCCR juge ainsi nécessaire de « renforcer le rôle des AODE en prévoyant une consultation préalable lors de la création d'une communauté d'énergie ainsi qu'un dispositif de coordination / animation des différentes communautés sur le territoire de l'AODE ».

D'autre part, certains professionnels souhaiteraient éviter un moindre financement de l'utilisation des réseaux d'électricité ou des distorsions de concurrence par rapport aux autres acteurs de marché.

Il en va ainsi d'EDF, qui « souhaite souligner deux points de vigilance : l'utilisation du réseau doit être payée à son juste prix ; il convient d'éviter de donner aux communautés des pouvoirs excessifs par rapport aux opérateurs de marché, l'esprit de la directive n'étant pas de privilégier les unes par rapport aux autres ».

Le rapporteur estime que la complexité administrative ne doit pas pénaliser l'autoconsommation collective, et appelle à en faciliter le montage juridique et financier.

Il considère nécessaire de veiller à ce que les communautés d'énergie renouvelables et les communautés énergétiques citoyennes n'aient pas d'impact négatif sur le financement des réseaux d'électricité ou l'exercice de la concurrence entre les acteurs de marché.

Surtout, il juge crucial de mieux associer les AODE à la mise en oeuvre de ces communautés à l'échelle de leurs territoires.

Dans le même esprit, une réflexion du champ de saisine du Médiateur de l'énergie (MNE) afin de lui permettre de connaître de différends impliquant des autoconsommateurs individuels.

Le rapporteur relève que le Gouvernement entend modifier ce dispositif, appliqué depuis à peine un an, dans le cadre de l'article 23 du projet de loi « Climat & Résilience ».

(4) Facilitation des opérations d'autoconsommation collective par les organismes d'habitation à loyer modéré (HLM) (article 41)

L'article 41 a facilité la mise en oeuvre des opérations d'autoconsommation collective par les organismes d'habitation à loyer modéré (HLM), en identifiant les bailleurs sociaux comme « personne morale organisatrice ».

Un décret en Conseil d'État doit en définir les modalités d'application.

Interrogée par le rapporteur, la CRE a rappelé que « les opérations d'autoconsommation collective dérogent aux règles de droit commun applicables à la fourniture d'électricité, dans un cadre moins protecteur pour les consommateurs ».

À titre d'exemple, elle a rappelé que :

- la personne morale organisatrice «  n'est pas soumise aux obligations spécifiques d'informations précontractuelles, ni à l'obligation de proposer un contrat d'une durée d'un an, ou de respecter les dispositions relatives à la facturation de l'électricité consommée » ;

- le consommateur «  ne dispose pas du droit de résilier son contrat à tout moment sans frais [...] ou d'utiliser le “chèque énergie” pour s'acquitter de sa facture d'électricité autoconsommée ».

Pour ces raisons, la CRE a indiqué au Rapporteur que « le cadre de l'opération d'autoconsommation collective doit rester limité à des opérations de taille modeste ».

Le rapporteur retient de l'audition de l'USH que la souplesse administrative issue de la loi « Énergie-Climat » est utile : « La loi "Énergie-Climat” a permis des avancées dans la production photovoltaïque par les organismes HLM. [Ils] ont désormais la possibilité d'être désignés personnes morales organisatrices (PMO) des opérations d'autoconsommation collectives qu'elles porteront. Les locataires seront désormais inclus dans l'opération d'autoconsommation collective s'ils n'ont pas exprimé le souhait de ne pas y participer. Cette mesure est de nature à accélérer les projets d'autoconsommation collective d'ampleur significative ».

Pour autant, le développement de l'autoconsommation par les bailleurs sociaux est encore entravé par des verrous économiques mais aussi administratifs : « Plusieurs freins subsistent. L'absence d'une vraie filière industrielle de production d'équipements photovoltaïques en France [...] L'autre frein est lié aux usages de nos logements qui sont occupés principalement le soir en semaine à l'inverse des bâtiments tertiaires par exemple. Mais le principal frein est économique et administratif : le dispositif qui permet aux organismes HLM d'être PMO devait faciliter la mise en oeuvre [...] Enedis [...] demande concrètement, en l'absence de décret, le consentement individuel de chaque locataire ».

Le rapporteur appelle le Gouvernement à publier rapidement le décret attendu pour la facilitation des opérations d'autoconsommation collective mises en oeuvre par les bailleurs sociaux.

Plus encore, il l'invite à étudier la possibilité d'élargir le dispositif afin d'ouvrir le maximum de souplesse aux bailleurs sociaux comme aux collectivités territoriales.

En effet, l'USH souhaiterait avoir « la possibilité aux bailleurs sociaux lorsqu'ils sont PMO d'intégrer dans les opérations d'autoconsommation collective, d'une part, les personnes morales comme des collectivités ou, d'autre part, d'autres particuliers de copropriétés ».

De son côté, la FNCCR voudrait que « les AODE sont habilités à avoir la qualité de PMO pour les opérations d'autoconsommation mises en oeuvre sur leur territoires (ou auxquelles participent leurs membres) à l'instar de ce qui est prévu pour les organismes HLM ».

(5) Les avances en comptes courants pouvant être consentis par les collectivités territoriales ou leurs groupements aux projets d'énergies renouvelables (article 42)

L'article 42 a modifié les conditions dans lesquelles les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent consentir, via des sociétés anonymes ou par actions simplifiées qu'elles détiennent, des avances en comptes courants aux projets d'EnR

Si cette disposition est utile, elle a eu pour conséquence de limiter ces avances à deux ans, renouvelables une fois, ce qui s'est révélé inadapté aux projets conduits localement, dont la temporalité est plus longue.

Le rapporteur constate que cette difficulté a été résolue par la loi dite « ASAP » du 7 décembre 2020110(*), dont il était rapporteur pour le Sénat, qui a étendu cette durée de 2 à 7 ans, renouvelables une fois.

Pour autant, il observe que les avances en comptes courants sont encore limitées à 5 % des recettes de fonctionnement des AODE.

La FNCCR lui a fait part de ces difficultés en ces termes : « Une dérogation a été adoptée par la loi “ASAP” pour porter la durée des avances à 7 ans renouvelables une fois, à condition que le projet soit financé par un dispositif d'obligation d'achat ou de complément de rémunération. Si l'évolution de la durée des avances est une avancée significative, elle n'est cependant pas suffisante en tant que telle ».

En effet, la FNCCR a ajouté que « la limitation des avances en comptes courants d'associés (CCA) à 5 % des recettes réelles de la section de fonctionnement a permis de mettre en évidence plusieurs éléments : la disparité de 4/5ème des projets en cours d'étude, dont la grande majorité ne sont pas développés par des développeurs privés car de taille et de rentabilité jugées insuffisantes ; la quasi-impossibilité d'investir dans des projets de grande tailles ; l'impossibilité d'avoir un contrôle étroit dans les projets, qui est pourtant un des objectifs de ces évolutions législatives ».

Dans ce contexte, le rapporteur appelle le Gouvernement à étudier l'opportunité de relever le seuil de 5 % précité, pour faciliter les conditions dans lesquelles les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent consentir des avances en comptes courants aux projets d'EnR.

(6) Augmentation de puissance des installations hydrauliques concédées (article 43)

L'article 43 a permis de faciliter les conditions dans lesquelles la puissance d'une installation hydraulique concédée peut être augmentée.

EDF a précisé au rapporteur que « les échanges ont débuté entre les concessionnaires exploitants d'installations hydroélectriques et le ministère de la Transition écologique, autorité concédante, sur des projets susceptibles de bénéficier de cette mesure et sur ses modalités administratives de mise en oeuvre ».

La proposition de loi n°389 et la proposition de résolution n°390 précitées, relatives à l'hydroélectricité, devraient permettre d'en faciliter l'application, si leur parcours législatif et règlementaire aboutissait.

(7) Facilitation des conditions d'implantation des projets d'énergie renouvelable sur les délaissés de voirie ou les ombrières de stationnement (articles 44, 45 et 48)

Les articles 44, 45 et 48 ont simplifié l'installation des projets d'EnR sur les délais de voirie ainsi que les ombrières de stationnement.

Lors de son audition, EDF a indiqué que « cette disposition va dans le bon sens qu'il s'agisse de la faculté d'utiliser les délaissés autoroutiers ou d'encourager les ombrières. La question de la disponibilité du foncier demeure toutefois cruciale. Il reste en effet de nombreux freins pour accéder à des terrains pour la réalisation des objectifs de la PPE ».

Ce constat est convergent avec Enerplan qui a précisé au rapporteur que « ces dispositions vont dans le bon sens et doivent permettre des installations plus aisées sur des zones où elles étaient interdites (axes routiers) ou difficiles (ombrières). [...] Il y a quelques avancées dans ce texte [...] mais pas d'"effet booster” pour la filière qui permette de répondre concrètement aux ambitions de la PPE ».

(8) Autorisation d'exploitation de certaines installations commerciales (article 47)

L'article 47 a institué une obligation d'intégration de procédés de production d'EnR ou de systèmes de végétalisation sur les nouvelles constructions de plus de 1000 mètres carrés d'emprise au sol soumises à une autorisation d'exploitation commerciale (Article L. 111-18-1 du code de l'urbanisme).

Les installations pour lesquelles cette obligation n'est pas applicable ou est soumise à des dispositions spécifiques ont été précisées par l'arrêté du 5 février 2020.

Le rapporteur relève que le Gouvernement entend modifier ce dispositif, appliqué depuis à peine un an, dans le cadre de l'article 24 du projet de loi « Climat & Résilience ».

(9) Garanties d'origine et investissements participatifs pour la production de biogaz (article 50)

L'article 50 a introduit deux dispositifs de soutien en faveur du biogaz.

D'une part, un mécanisme de garanties d'origine a été institué pour le biogaz, c'est-à-dire une certification attestant de son origine renouvelable, dès lors qu'il est produit en France et injecté dans le réseau de gaz naturel.

Chaque unité de biogaz produite et injectée correspond à une garantie d'origine d'1 mégawattheure.

Un organisme est chargé d'assurer la délivrance, le transfert et l'annulation des garanties d'origine ; il tient à un registre électronique accessible au public.

Les garanties d'origine sont exclusives du bénéfice par le producteur de l'obligation d'achat, en guichet ouvert ou par appel d'offres. Dans le cas où ces garanties ne sont pas émises par le producteur, elle le sont d'office au bénéfice de l'État puis mises aux enchères ou transférées à titre gratuit à la commune d'implantation de l'installation en faisant la demande.

Un décret précise les modalités de désignation de l'organisme, ses obligations ainsi que ses pouvoirs et moyens d'action et de contrôle ; il précise les conditions de délivrance, de transfert, d'utilisation et d'annulation des garanties d'origine ainsi que les modalités de tenue et les tarifs d'accès au registre.

D'autre part, les sociétés commerciales, les sociétés d'économie mixte (SEM) locales ou les sociétés coopératives constituées pour porter un projet de production de biogaz ont été autorisés à proposer aux habitants dont la résidence est à proximité de ce projet ainsi qu'aux collectivités territoriales ou à leurs groupements sur le territoire ou à proximité du territoire desquels il se situe, une part du capital ou une participation au financement.

Les porteurs de projets peuvent proposer des offres de participation à travers un fonds d'entrepreneuriat social ou des conseillers en investissements participatifs.

Il est prévu qu'un décret en Conseil d'État fixe les montants des offres, les valeurs nominales de titres, les catégories de titres et les catégories d'investisseurs pour lesquels ces offres ne constituent pas une « offre au public » prohibée.

Ces réformes doivent entrer en vigueur dans un délai d'un an à compter de la publication de la loi.

Dans sa délibération du 25 novembre 2020111(*), la CRE a indiqué être « favorable aux dispositions proposées en ce qu'elles permettent à l'État de limiter les dépenses publiques sans modifier le soutien individuel apporté aux producteurs de biométhane ».

Dans ce contexte, le décret n° 2020-1701 du 24 décembre 2020 a été pris.

Il prévoit :

- la définition des garanties d'origine comme « un document électronique servant uniquement à prouver à un consommateur final raccordé à un réseau de gaz naturel qu'une part ou une quantité déterminée d'énergie a été produite à partir de sources renouvelables » ;

- l'absence de prise en compte des garanties d'origine dans le calcul de la part d'énergie produite en France à partir de sources renouvelables dans la consommation brute nationale d'énergie, notament pour atteindre les objectifs fixés au 4° du I de l'article L. 100-4 du code de l'énergie112(*) ;

- la désignation, par le ministre chargé de l'énergie, de l'organisme chargé de la gestion du registre national des garanties d'origine, après mise en concurrence et sur une période ne pouvant pas excéder 5 ans ;

- l'équipement de toute installation de production de biogaz d'un dispositif de comptage du biogaz injecté, géré par le gestionnaire du réseau de gaz naturel ;

- les informations acessibles en ligne sur le registre des garanties d'origines (identification de la garantie, bénéfice des aides nationales, mention de l'utilisation ou de l'exportation notamment) ;

- l'utilisation des garanties d'origine pour attester de la source renouvelable du gaz acheminé, une seule fois, dans les douze mois suivants la période d'injection ;

- les contrôles des garanties d'origine, avec la vérification par sondage de l'exactitude des élèments par le gestionnaire du registre des garanties d'origine ;

- les mises aux enchères des garanties d'origine, dont les conditions générales sont fixées par le ministre de l'énergie et le cahier des charges défini par le gestionnaire du registre des garanties d'origine ;

- l'émission des garanties d'origine au bénéfice de l'État par le gestionnaire du registre des garanties d'origine lorsqu'elles n'ont pas été demandées dans un délai de six mois suivant l'injection.

Complémentairement, un décret n° 2020-1700 du 24 décembre 2020 a été pris.

Il précise les conditions dans lesquelles, sur information du gestionnaire du regristre des garanties d'origine, le ministre chargé de l'énergie résilie le contrat d'obligation d'achat et recouvre les sommes liées, lorsqu'un producteur bénéficiant d'un tel contrat demande l'émission de garanties d'origine.

Interrogée par le rapporteur, la DGEC a indiqué qu'aucun décret d'application ne sera pris s'agissant de la participation des habitants ou des collectivités territoriales au projet de production de gaz renouvelable.

Le rapporteur relève que les professionnels sont inquiets de l'application du nouveau système de garantie d'origine du biogaz.

Ainsi, le SER estime que « la mise aux enchères va générer des incertitudes sur la co-existence avec le mécanisme actuel » ; de leur côté, FGR juge nécessaire d'intégrer « les garanties d'origine pour le biométhane non-injecté » et « les garanties d'origine pour les industriels soumis au quota ETS113(*) » et la FEDENE « les consommateurs de biométhane ».

Compte tenu de ces difficultés, selon Engie, « à ce stade, l'effet majeur de la loi “Énergie-Climat” sur le biométhane, grâce au sursis d'un an, a été de précipiter les signatures de contrats des producteurs pour bénéficier de l'ancien régime ».

Le rapporteur observe que la possibilité pour les collectivités territoriales de bénéficier des garanties d'origine est limitée.

La FNCCR lui a rappelé en ces termes : « La loi “Énergie-Climat" a instauré un accès gratuit pour les communes aux garanties d'origine d'électricité renouvelable produite sur leur territoires, afin de favoriser les boucles locales de production et de consommation, notamment en mobilité électrique. La disposition existante est cependant trop restrictive dans la mesure où les communes ont majoritairement transféré la compétence qui leur est attribuée en matière de création et d'entretien de recharge en électricité ».

Ce constat est convergent avec celui de FGR qui regrette les restrictions suivantes : « Seule une commune peut faire la demande et non pas une entité administrative plus large [...] La commune ne pourra acquérir des garanties d'origine que pour verdir les infrastructures dont elle est la consommatrice de gaz [...] Les cas de où l'exploitation des bâtiments ou infrastructures d'avitaillement est delégué par la commune à des tiers ne semblent donc pas éligibles à ce transfert. La commune ne peut pas non plus revendre les garanties d'origine ainsi acquises à un tiers. Ces dispositions limitent la possibilité de développer des boucles locales de production/consommation de biogaz».

Si le Gouvernement a récemment élargi l'accès des garanties d'origine aux groupements de communes, dans le cadre de l'ordonnance n° 2021-236 du 3 mars 2021114(*), les autres restrictions n'ont pas été levées.

Dans ce contexte, le Rapporteur appelle à évaluer les conséquences du nouveau dispositif de garanties d'origine sur la filière du biogaz.

De plus, il invite le Gouvernement à élargir l'accès des collectivités territoriales au bénéfice des garanties d'origine du biogaz, à commencer par les métropoles.

(10) Garanties d'origine pour la production d'hydrogène d'origine renouvelable (article 52)

L'article 52 a institué un même dispositif de garantie d'origine pour l'hydrogène d'origine renouvelable, dont les modalités d'application doivent être précisées par décret en Conseil d'État.

Cet article a été abrogé par l'ordonnance n°2021-167 du 17 février 2021115(*).

Le nouveau dispositif de garantie d'origine de l'hydrogène d'origine renouvelable, prévu par l'article L. 822-3 du code de l'énergie, pâtit de restrictions d'accès similaires à celles exposées précédemment pour les collectivités territoriales, à commencer par les groupements de communes et les métropoles : le rapporteur estime crucial de les lever.

(11) Schémas régionaux de raccordement au réseau des énergies renouvelables (S3REnR) (article 54)

L'article 54 a modifié les articles L. 342-1 et L. 342-12 du code de l'énergie, afin de clarifier les conditions une installation de production d'énergie renouvelable ne s'inscrit pas dans le schéma régional de raccordement au réseau des énergies renouvelables (S3REnR) ou peut être exonérée du paiement de la quote-part en raison de sa faible puissance.

Dans ce contexte, un décret n° 2020-382 du 31 mars 2020 est paru.

Dans deux délibérations du 21 janvier 2021116(*), la CRE a approuvé les méthodes de calcul du coût prévisionnel des ouvrages à réaliser par Enedis et RTE dans le cadre des S3REnR.

Elle a notamment salué « le recours aux flexibilités », rappelant au rapporteur que « recourir aux flexibilités permet de raccorder un plus grand nombre d'installations de production d'énergie renouvelable pour un même niveau d'investissement. »

Cette décision constitue un « préalable à l'adoption en région des S3REnR, qui permettront de développer et d'adapter le réseau électrique français pour atteindre les objectifs de la transition énergétique.

(12) Classement des réseaux de chaleur et de froid (article 55)

L'article 55 a prévu le classement automatique des réseaux de chaleur et de froid par les collectivités territoriales ou leurs groupements.

La FNCRR a indiqué au rapporteur « l'automatisation du classement va dans le bon sens mais il convient de rester attentif à la mise en oeuvre de ce dispositif dans la durée. »

e) La régulation des marchés de l'électricité et du gaz
(1) Réforme du collège du comité de règlement des différends (CoRDIS) de la Commission de régulation de l'énergie (CRE)

L'article 57 a modifié la composition du CoRDIS au sein de la CRE, réduisant le nombre de membres de 6 à 5, prévoyant que l'écart entre les hommes et les femmes ne peut être supérieur à 1 et complétant les attributions de ses membres en matière de « lutte contre la précarité énergétique » et d' « aménagement du territoire ».

Interrogée par le rapporteur, la CRE indique qu' « elle salue les clarifications sur les modalités de renouvellement du Collège, et a pris acte de la réduction du nombre des membres du Collège de la CRE, passant de 6 à 5. »

Elle précisé qu'actuellement « le collège n'est composé que de 4 membres », ce qui signifie que « en cas d'absence de commissaire, le quorum peut être plus difficile à réunir ».

(2) Délégation de fonctions de la Commission de régulation de l'énergie (CRE) à son président (article 60)

L'article 60 a prévu que la CRE puisse déléguer des fonctions à son président.

Sollicitée par le rapporteur, cette dernière « salue cette évolution qui facilite les procédures internes de prise de décisions à la CRE »

(3) Bac à sable règlementaire de la Commission de régulation de l'énergie (CRE) (article 61)

L'article 61 a autorisé la CRE et l'autorité administrative à accorder, chacune dans leur domaine de compétence, des dérogations aux conditions d'accès et à l'utilisation des réseaux et installations pour déployer à titre expérimental des technologies ou des services innovants en faveur de la transition énergétique et des réseaux et infrastructures intelligents.

Sur ce fondement, la CRE117(*) a accordé des dérogations à 9 projets, en particulier « aux flexibilités locales, au stockage d'électricité et à l'injection de méthane de synthèse dans les réseaux »118(*).

(4) Modalités de calcul et de répartition du complément de prix de l'accès régulé à l'énergie nucléaire historique (ARENH) (article 62)

L'article 62 a modifié l'ARENH, dispositif de régulation permettant depuis 2011 aux fournisseurs alternatifs d'accéder à un prix régulé à l'énergie produite par les centrales nucléaires d'EDF.

À cette fin, EDF vend sa production d'électricité à ses concurrents, dans une limite d'un plafond de 100 térawattheures (TWh) et au prix de 42 euros par mégawattheure (MWh) fixés par arrêté des ministres chargés de l'énergie et de l'économie après avis de la CRE.

L'article précité de la loi « Énergie-Climat » a prévu :

- la possibilité pour les ministres précités de relever l'Arenh à 150 TWh.

- la prise en compte par eux, dans le prix de l'Arenh, de « la stabilié des prix pour le consommateur final », à l'initiative de la commission des Affaires économiques du Sénat, sur ce second point.

De plus, l'article a modifié les compléments de prix applicables à l'Arenh.

En effet, en cas de souscription de volumes d'Arenh supérieurs à leurs droits théoriques ou leurs besoins réels, les fournisseurs alternatifs doivent s'acquitter de deux compléments de prix :

- le « complément de prix 1 » dit « CP1 » vise à neutraliser la situation d'un fournisseur ayant demandé une quantité excédentaire d'Arenh par rapport à ses droits théoriques, pour la revendre sur le marché de gros de l'électricité, en l'obligeant à restituer à EDF la valeur de cette quantitée excédentaire119(*) ;

- le « complément de prix 2 » dit « CP2 »120(*) consiste à pénaliser la situation d'un fournisseur ayant demandé une quantité excédentaire d'Arenh par rapport à ses besoins réels, au-delà d'une marge de tolérance de 10 %, en l'obligeant à reserver à l'ensemble des fournisseurs la valeur de cette quantité excédentaire121(*).

La CRE est chargée de contrôler, annuellement, l'écart ex post entre les prévisions faites par les fournisseurs et les consommations constatées de leurs portefeuilles et de notifier, tous les trois ans, les compléments de prix.

La loi « Énergie-Climat » est venu modifier ces compléments de prix sur deux points pour prendre en compte de « l'effet du plafonnement » de l'Arenh et de « la compensation des charges imputables aux missions de service public » d'EDF.

L'article 62 prévoit que « les modalités de calcul du complément de prix et de répartition du complément de prix prévue au troisième alinéa du présent II sont précisées par décret en Conseil d'État pris après avis de la Commission de régulation de l'énergie ».

Sur cette base a été pris le décret n° 2020-1414 du 19 novembre 2020.

Les novations introduites par ce décret sont les suivantes :

- le « CP1 » est réparti entre les fournisseurs si la somme de leurs droits constatée ex-post dépasse le plafond de l'Arenh, en évaluant la perte causée pour chaque fournisseur122(*) ;

- le « CP2 » revient à l'État, ses recettes étant versées à EDF et déduites de sa compensation des charges imputables aux missions de service public.

Dans son avis sur le projet de décret, du 1er octobre 2020123(*), la CRE a fait part de sa satisfaction en ces termes :« Le projet de décret précise la répartition des montants collectés au titre du CP1 introduite dans la loi ”Énergie-Climat". Les dispositions proposées répondent efficacement aux défauts du cadre en vigueur signalés par la CRE : elles permettent de compenser pour un fournisseur le préjudice causé par les demandes excédentaires des autres fournisseurs, et compensent également tout éventuel préjudice subi par EDF. La nouvelle répartition proposée pour les montants collectés au titre du CP2 est pertinente et cohérente avec les changements apportés au CP1. La CRE est favorable aux dispositions relatives à la répartition des montants collectés au titre des compléments de prix proposées par le projet de décret, qui renforcent l'efficacité des termes CP1 et CP2. »

Tout en se félicitant des ajustements apportés au complément de prix de l'Arenh, le rapporteur relève que le dispositif en tant que tel suscite des critiques, tant de la part d'EDF que des fournisseurs alternatifs.

Interrogé par le rapporteur, la CRE a rappelé qu'elle « recommande depuis 2019 d'augmenter le plafond de l'ARENH, le cas échéant en augmentant le prix de 42 €/MWh qui n'a pas bougé depuis 2012. Dans son rapport du 1er août 2020, elle recommandait également de porter le plafond du mécanisme à 150 TWh »

Pour autant, la CRE a précisé que « le Gouvernement n'a pas souhaité activer cette option en faisant valoir que les négociations avec la Commission européenne sur une réforme structurelle du dispositif étaient en cours. »

(5) Tarifs réglementés de vente de gaz (TRVG) (article 63)

L'article 63 a prévu la suppression des tarifs réglementés de vente de gaz (TRVG), organisant notamment l'identification et l'information par les fournisseurs des clients n'étant plus éligibles aux TRVG.

Cette suppression doit intervenir :

- pour les consommateurs finals non domestiques consommant moins de 30 000 kilowattheures par an, le premier jour du treizième mois suivant la publication de la loi « Énergie-Climat » (soit le 1er décembre 2020) ;

- pour les consommateurs finals domestiques consommant moins de 30 000 kilowattheures par an ainsi que pour les propriétaires uniques d'un immeuble à usage principal d'habitation consommant moins de 150 000 kilowattheures par an et les syndicats des copropriétaires d'un tel immeuble, le 1er juillet 2023.

Dans cette perspective, il est prévu :

- la désignation d'un fournisseur de dernier recours de gaz naturel, par le ministre chargé de l'énergie après un appel d'offres organisé avec l'appui de la CRE, pour les clients finals domestiques raccordés au réseau public de distribution de gaz naturel et ne trouvant pas de fournisseur ;

- la désignation d'un fournisseur de secours de gaz naturel, par le ministre chargé de l'énergie après un appel d'offres organisé avec l'appui de la CRE, lorsqu'un fournisseur détaillant se voit retirer ou suspendre son autorisation ;

- une communication auprès des clients bénéficiant des TRVG de la disponibilité des offres de marché et du comparateur d'offres ;

- l'accès aux données de contact et de consommation des clients bénéficiant des TRVG à toute entreprise de fourniture de gaz ;

- une communication auprès du grand public du Médiateur national de l'énergie et de la Commission de régulation de l'énergie au sujet de la disparition progressive des TRVG ;

- la publication mensuelle par la CRE du prix moyen de fourniture de gaz naturel et son évolution pour les consommateurs finals domestiques ainsi que la marge moyenne réalise par les fournisseurs de gaz naturel.

Un décret en Conseil d'État doit préciser les modalités de mise en oeuvre des fournisseurs de dernier recours et de secours, et notamment les modalités de désignation de ces fournisseurs et le pourcentage de clients finals domestiques de la zone de desserte qui oblige un fournisseur à présenter une offre pour la désignation de ces fournisseurs.

Sur ce fondement a été pris le décret n° 2021-273 du 11 mars 2021.

Des modalités d'application ont été précisées par un arrêté du 12 décembre 2019 et un arrêté du 8 juillet 2020, notamment les informations que les fournisseurs de TRV de gaz doivent communiquer à leurs clients ou mettre à la disposition des autres fournisseurs ou celles que les fournisseurs doivent communiquer à la CRE.

Sollicitée par le rapporteur, la CRE a indiqué que la mise en oeuvre des fournisseurs de dernier recours - en gaz - et de secours - en électricité est « attendue de longue date par les acteurs de marché car ils sont indispensables au bon fonctionnement des marchés de détail », précisant que « l'augmentation du nombre de fournisseurs d'électricité et de gaz pourrait conduire à la défaillance de certains d'entre eux dans les prochaines années ».

Dans ce contexte, la CRE estime que «  de manière tout à fait surprenante et anormale » la loi « ne confie aucun rôle à la CRE dans l'organisation de ces dispositifs, pas même un avis sur le décret en Conseil d'État correspondant ».

En effet, elle a simplement « un rôle d'exécution, concernant, notamment, l'organisation des appels d'offres permettant de sélectionner les fournisseurs auxquels ces rôles seront confiés ».

Pour ce qui concerne le marché du gaz, il restait 36 000 sites professionnels sur un total de 650 000 au TRVG au 1er novembre 2020, qui ont tous basculé vers des offres de marché de leur fournisseur historique au 1er décembre 2020124(*).

Interrogé par le rapporteur, le MNE a indiqué que la communication prévue par la loi « Énergie-Climat » a « fait l'objet courant 2020 d'un groupe de travail coprésidé par la Commission de régulation de l'énergie et le Médiateur national de l'énergie » qui a publié un « guide pédagogique de 10 pages pour aider les professionnels concernés par la fin des tarifs réglementés gaz le 1er décembre 2020 et la fin des tarifs réglementés d'électricité le 1er janvier 2021. »125(*)

De plus, il a précisé au Rapporteur qu'« il répond aux questions des consommateurs sur la fin des tarifs réglementés » via « le service d'informations Énergie-Info »126(*), « a édité un dépliant qu'il met à la disposition des maires et des associations de consommateurs » et « a publié des fiches et vidéos d'information ».

Surtout, le MNE a relevé plusieurs difficultés.

Tout d'abord, « il a été saisi par des consommateurs qui rencontrent des difficultés lorsque leur fourniture se situe sur le territoire d'une entreprise locale de distribution (ELD) dans lesquelles il n'y a pas de concurrence dans les faits ».

De plus, « à l'approche de la suppression des tarifs réglementés de vente pour l'ensemble des consommateurs le 1er juillet 2023, le médiateur observe et craint une augmentation significatives des démarchages et des mauvaises pratiques commerciales ».

Ce sont en effet 1 883 litiges, soit 8 % d'entre eux, qui portaient en 2019 sur de telles pratiques.

Au total, « [il] considère qu'une communication du Gouvernement sur la fin des tarifs réglementés de vente de gaz serait souhaitable pour apporter de la confiance et de la lisibilité aux consommateurs concernés ».

Le rapporteur retient les difficultés relevées par la CRE et le MNE.

Soucieux d'une mise en oeuvre optimale des fournisseurs de dernier recours et de secours, il propose de consolider les pouvoirs de la CRE dans ce domaine.

Afin d'accompagner au mieux l'extinction des TRVG, il plaide pour le lancement par le Gouvernement d'une campagne d'information grand public sur la fin des TRGV.

En parallèle, il estime indispensable de répondre aux difficultés rencontrées par certains consommateurs situés dans les territoires d'ELD et de prévenir et réprimer les pratiques commerciales abusives.

(6) Tarifs réglementés de vente (TRV) de l'électricité (article 64)

L'article 64 a prévu la suppression de certains tarifs réglementés de vente d'électricité (TRVE), organisant notamment l'identification et l'information par les fournisseurs des clients n'étant plus éligibles aux TRV.

Cette suppression est intervenue le 1er janvier 2021 pour les consommations finals non domestiques dont la puissance est inférieure ou égale à 36 kilovoltampères et qui emploient plus de 10 personnes ou dont le chiffre d'affaires, les recettes ou le total de bilan annuels excède 2 millions d'euros.

Dans cette perspective, il a été prévu :

- la désignation d'un fournisseur de secours d'électricité, par le ministre chargé de l'énergie après un appel d'offres organisé avec l'appui de la CRE, lorsqu'un fournisseur détaillant se voit retirer ou suspendre son autorisation ;

- une communication auprès des clients bénéficiant des TRVE de la disponibilité des offres de marché et du comparateur d'offres ;

- l'accès aux données de contact et de consommation des clients bénéficiant des TRV à toute entreprise de fourniture d'électricité ;

- l'accès aux données de contact et de consommation des clients bénéficiant des TRV à toute entreprise de fourniture d'électricité ;

- le maintien chez leur fournisseur historique en offre de marché des clients perdant leur éligibilité aux tarifs réglementés de vente d'électricité (TRVE) n'ayant pas souscrit à une offre de marché au 31 décembre 2020 ;

- une communication auprès du grand public du Médiateur national de l'énergie et de la Commission de régulation de l'énergie au sujet de la disparition progressive des TRVE.

Un décret en Conseil d'État doit préciser les modalités de mise en oeuvre du de secours, et notamment les modalités de désignation de ce fournisseurs et le pourcentage de clients finals domestiques de la zone de desserte qui oblige un fournisseur à présenter une offre pour la désignation de ces fournisseurs.

Sur ce fondement a été pris le décret n° 2021-273 du 11 mars 2021.

Des modalités d'application ont été précisées par un arrêté du 12 décembre 2019 et un arrêté du 8 juillet 2020, notamment les informations que les fournisseurs de TRVE d'électricité doivent communiquer à leurs clients ou mettre à la disposition des autres fournisseurs.

Interrogée par le rapporteur, la CRE a rappelé qu'elle avait :

fixé la liste des informations devant être mis à la disposition des fournisseurs, en proposant d'exclure « les données individuelles du titulaire du contrat » afin de trouver un « équilibre entre la protection des données des consommateurs et l'efficacité de la prospection commerciale des fournisseurs » dans une délibération du 21 novembre 2019127(*) ;

- précisé certaines modalités opérationnelles liées à la bascule entre, dans une délibération du 7 octobre 2020 128(*);

- émis un avis favorable sur l'ensemble des conditions contractuelles des fournisseurs n'étant pas de nature à verrouiller le marché, à l'exception de celles présentées par 4 entreprises locales de distribution (ELD), dans une délibération du 5 novembre 2020129(*) ;

Au total, sur environ 3 millions de clients professionnels encore au TRVE fin 2019, plus d'1,3 millions d'entre eux ont perdu le droit de disposer d'un contrat aux TRVE au 1er janvier 2021 : 700 000 clients ont quitté les TRVE pour une offre de marché et 510 000 ont été transféré automatique vers une « offre de bascule ».

Dans ce contexte, la CRE « se réjouit » que « l'opération de fin des tarifs réglementés [se soit] déroulée sans difficulté » ; pour autant elle considère « le résultat chiffré mitigé [...] car 510 000 [clients] n'ont pas saisi cette opportunité d'optimiser leur facture et leur qualité de service ».

Sollicitée par le Rapporteur sur l'extinction des TRVE, EDF a indiqué qu'elle « a su respecter l'ensemble des dispositions imposées par la loi et les délais associés malgré des contraintes opérationnelles fortes et un volume très important de clients concernés, en mobilisant et formant les ressources humaines nécessaires ».

De son côté, le MNE a rappelé qu' « il est regrettable qu'un [...] dispositif de fournisseur de dernier recours n'ait pas été prévu pour l'électricité ».

Pour les TRVE comme les TRVG, le Rapporteur estime nécessaire de conforter les pouvoirs de la CRE dans ce domaine.

(7) Outil de comparaison du Médiateur de l'énergie (MNE) (article 66)

L'article 66 a modifié l'article L. 122-3 du code de l'énergie pour prévoir que le MNE propose gratuitement un accès en ligne à un comparateur des offres d'électricité et de gaz à certains consommateurs130(*).

Un arrêté du 12 décembre 2019 a été pris pour l'application de cet article.

Le MNE a précisé au Rapporteur que le comparateur d'offres était opérationnel : pour l'année 2020, 1,3 millions de consommateur l'ont utilisé contre 650 000 l'année précédente, soit une hausse de 100 %. Pour le seul mois de janvier 2021, on dénombre déjà 143 000 visites environ. 1 300 consommateurs n'ayant accès à Internet ont demandé à bénéficier d'un envoi postal des résultats du comparateur d'offres.

Pour autant, un décret est encore attendu pour préciser les critères de tri du comparateur d'offres permettant de distinguer les différentes offres commerciales.

Sur ce point, le MNE a alerté le rapporteur sur le fait que « certains critères prévus par le projet de décret - comme le recours à l'ARENH par exemple -, nécessitent des développements informatiques du comparateur, et donc des charges131(*) [...] Indépendamment des charges supplémentaires que cela peut occasionner, le médiateur souhaite informer attirer l'attention du Parlement sur le fait qu'un encadrement trop rigide du comparateur et la multiplication des informations devant être publiées risque de nuire à la clarté et à la lisibilité des offres ».

De son côté, l'Union française de l'électricité (UFE) a indiqué au rapporteur qu'elle « suit avec attention la mise en oeuvre de l'article 66 de la loi “Énergie-Climat", notamment en ce qui concerne le décret relatif au comparateur d'offres [et] souhaite en particulier que soit retiré de ce texte le critère relatif au recours à l'ARENH pour les fournisseurs d'électricité ».

Pour ce qui le concerne, le Rapporteur appelle à préserver la clarté et limité le coût du comparateur d'offres ; pour autant, il estime nécessaire que cet outil distingue clairement les offres de marché qui relèveraient du nouveau dispositif des offres dynamiques, dans un souci d'information et de protection des consommateurs.

Une campagne de communication grand public au sujet des offres dynamiques mériterait également d'être conduite, par la CRE et le MNE, afin d'en préciser leurs avantages et leurs inconvénients du point de vue des consommateurs, en particulier liés à la volatilité des prix.

2. Les habilitations à légiférer par ordonnance

Au 1er avril 2021, 12 ordonnances sur 15, soit 80 %, ont été prises mais 3 ordonnances sur 15, soit 20 %, ont été abandonnées.

a) Les ordonnances prévues

En ce qui concerne les habilitations à légiférer par ordonnance, les 5 articles, et 15 habilitations, les prévoyant sont :

- l'article 12 sur les mesures d'accompagnement des salariés dont l'emploi serait supprimé du fait de la fermeture des centrales à charbon d'ici à 2022, de même que des personnels portuaires et des salariés de l'ensemble de la chaîne de sous-traitance ;

- l'article 15 sur l'harmonisation, notamment dans le code de la construction et de l'habitation et le code de l'énergie, la notion de consommation énergétique des bâtiments ou parties de bâtiments, ainsi que la définition du niveau excessif de cette consommation ;

- l'article 39 sur l'adaptation de la législation liées à la transposition ou à l'entrée en vigueur des 4 directives132(*) et 3 règlements133(*) prévues par le Paquet européen « Une énergie propre pour tous » ou « Paquet d'hiver » ;

- l'article 52 sur la définition de la terminologie et du cadre de soutien applicable à l'hydrogène, ainsi que la possibilité de son transport, son stockage et sa traçabilité ;

- l'article 57 sur la réforme des procédures de règlements et de sanctions devant le comité de règlement des différends et des sanctions (CoRDIS) de la Commission de régulation de l'énergie (CRE) (II), ainsi que la possibilité d'une action devant les juridictions de la CRE et d'une transaction par son président pour le règlement des litiges liés au paiement de la contribution au service public de l'électricité (CSPE) (III).

Les délais de publication des ordonnances, à compter de la publication de la loi134(*), s'établissaient initialement à :

3 mois pour un règlement135(*) mentionné à l'article 39 ;

4 mois pour la réforme de la CRE liée au contentieux du CSPE prévue au III de l'article 57 ;

6 mois pour l'article 12, une directive136(*) visée à l'article 39 et les autres réformes de la CRE autorisées par le II de l'article 57 ;

8 mois pour une directive137(*) prévue à l'article 39 ;

12 mois pour deux directives138(*) et deux règlements139(*) issus de l'article 39 et l'article 52.

Le rapporteur relève que la crise de la Covid-19 a eu une incidence sur ces délais : en effet, la loi dite « d'urgence sanitaire »140(*) a étendu de 4 mois les délais dans lesquels le Gouvernement était habilité à légiférer par ordonnance, dès lors qu'ils n'avaient pas expiré à sa date de publication.

b) Les ordonnances prises
(1) Accompagnement des fermetures de centrales à charbon (article 12)

Une ordonnance n° 2020-921 du 29 juillet 2020141(*) a été publiée.

Elle a ouvert à ces salariés par les fermetures de centrales à charbon plusieurs mesures d'accompagnement social, variant selon leur situation :

- tout d'abord, les salariés des entreprises exploitant les centrales à charbon peuvent bénéficier d'une allocation complémentaire au titre du congé de reclassement (article 4), d'un congé d'accompagnement spécifique de maintien dans l'emploi (article 6), d'une indemnité en cas de retour à l'emploi (article 8) et de prestations par une cellule d'accompagnement des démarches et de recherche d'emplois (articles 5 et 8) ;

- de leur côté, les salariés des entreprises intervenant dans les ports et la manutention peuvent disposer d'un congé spécifique de maintien dans l'emploi (article 24) et de l'appui de la cellule précitée (article 25)  ;

- enfin, les salariés des entreprises appartenant à la chaîne de la sous-traitance des entreprises exploitant des centrales à charbon peuvent disposer des actions de la cellule susmentionnée (article 39).

Un décret n° 2021-297 du 18 mars 2021 est venu préciser les conditions d'application de cette ordonnance.

Tout en saluant ces dispositions, nécessaires, le rapporteur relève plusieurs difficultés :

- en premier lieu, la palette de dispositifs sociaux mis en place par l'État est moins importante que celle promise dans l'étude d'impact annexée à la loi « Énergie-Climat », qui prévoyait tout à la fois « un abondement complémentaire au congé de reclassement [...] des primes de reclassement rapide ou des compléments temporaires de rémunération dans le cas d'un retour à l'emploi sur un emploi moins bien rémunéré que l'emploi initial [...] des aides à la mobilité géographique et à la formation ainsi que des cellules de reclassement »142(*) ;

- par ailleurs, les mesures d'accompagnement social varient selon les entreprises des salariés, ceux des entreprises sous-traitantes ne bénéficient que d'« actions [...] d'une cellule d'accompagnement des démarches et de recherche d'emploi par anticipation» dont les critères d'éligibilité, la durée d'application et les modalités de financement sont renvoyées à un décret ;

un autre point d'attention est la durée des dispositifs prévus : 12 à 18 mois pour le congé d'accompagnement des salariés des entreprises explotant les centrales à charbon (article 7), 24 à 30 mois pour le congé spécifique de maintien dans l'emploi pour les salariés des entreprises intervenant dans les ports et la mantention (article 25), une durée d'application du dispositif précisée par décret pour les actions de la cellule dont bénéficient les salariés des entreprises sous-traitantes (article 39).

- en outre, la participation de l'État est inégale selon les situations :

o Pour les salariés des entreprises exploitant les centrales à charbon, l'État prend en charge l'allocation complémentaire au titre du congé de reclassement et le congé d'accompagnement spécifique de maintien dans l'emploi (articles 4 et 9), l'ancien employeur finançant un bilan dans le cadre du premier dispositif et la cellule d'accompagnement ainsi que ses actions dans le cadre du second (article 19) et le nouvel employeur 10 à 20% du congé d'accompagnement (article 15) ;

o Pour les salariés intervenant dans les ports et la manutention, l'État prend en charge le congé d'accompagnement spécifique pour le maintien de l'emploi (article 28), l'ancien employeur finançant une part correspondant à au moins 65 % de la rémunération et la cellule d'accompagnement ainsi que ses actions (articles 28 et 37) et le nouvel employeur 5 à 10 % du congé d'accompagnement (article 34) ;

o Pour les salariés des entreprises sous-traitantes, la participation de l'État au financement de la cellule et de ses actions est définie par décret (article 39).

- enfin, il n'est fait aucune référence, ni au statut des salariés, ni aux territoires concernés, dans cette ordonnance.

Au total, le rapporteur fait observer que l'accompagnement social des fermetures de centrales à charbon est décevant au regard de l'encadrement adopté par le législateur ; en effet, la commission des Affaires économiques du Sénat avait souhaité :

rappeler la responsabilité entière de l'État dans le financement des mesures d'accompagnement social, dans la mesure où c'est lui qui a décidé la fermeture des centrales à charbon ;

mettre sur le même plan l'ensemble des salariés concernés - ceux des entreprises exploitants les centrales à charbon, mais aussi des entreprises intervenants dans les ports et les docks et dans l'ensemble de la chaîne de sous-traitance ;

tenir compte du statut des salariés et des collectivités territoriales affectées, dans la mise en oeuvre de cet accompagnement social.

Sur ce dernier point, le rapporteur regrette vivement que le Gouvernement ait refusé l'abondement, de plus de 40 M d'euros, de la sous-action du programme 174 Énergie, climat, après-mines dédié à la revitalisation des territoires, qu'il a fait adopté dans le cadre de l'examen des projets de lois de finances initiales pour 2020 et 2021.

Enfin, le rapporteur relève que la mise en oeuvre de l'ordonnance doit faire l'objet d'une présentation par le Gouvernement, un an après sa mise en oeuvre, devant les commissions compétences du Sénat et de l'Assemblée nationale : il est donc crucial que cette présentation intervienne avant le 29 juillet 2021.

Dans le cadre de l'examen du projet de loi « Climat-Résilience », le Gouvernement a fait adopter à l'Assemblée nationale un amendement créant l'article additionnel 18 ter, qui vise à ratifier cette ordonnance.

(2) Dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans les domaines de l'énergie et du climat (2° et 3° du I article 39).

Une ordonnance n° 2020-866 du 15 juillet 2020143(*) a été prise.

Selon le rapport annexé à cette ordonnance144(*), elle permet de « finaliser » la transposition de deux directives145(*) et de « débuter » celle d'une autre directive146(*), toutes issues du « Paquet d'hiver ».

En premier lieu, cette ordonnance complète les obligations liées à la performance énergétique des bâtiments avec :

- l'installation de systèmes d'automatisation et de contrôle dans les bâtiments tertaires, neufs ou existants, et de systèmes de régulation automatique de la température, dans les bâtiments résidentiels ou tertiaires, neufs ou existants, lorsque cela est « techniquement et économiquement réalisable » (article 1er) ;

- l'extension, aux systèmes de chauffage, des obligations d'inspection et d'entretien prévues pour les chaudières et les systèmes de climatisation (article 3).

En second lieu, l'ordonnance renforce l'information des consommateurs d'énergie dans deux cas de figure :

- d'une part, elle institue dans le code de l'énergie un chapitre dédié aux « contrats d'abonnement à un réseau de chaleur ou de froid », qui garantit aux abonnés des modalités de facturation, un accès gratuit aux données de consommation, un droit de déconnexion et enfin, dans le cas d'un bâtiment résidentiel ou tertiaire, une évaluation de la consommation de chaleur et de froid et la transmission d'une note d'information sur ces données de consommation (article 2) ;

- d'autre part, elle modifie loi sur les « copropriétés » du 10 juillet 1965147(*)et la loi sur les « rapports locatifs » du 6 juillet 1989148(*) pour offrir aux locataires ou aux propriétaires d'un logement équipé d'un dispositif de mesure individualisée des consommations une note d'information de leur consommation, comportant une comparaison avec l'année précédente et un utilisateur moyen (articles 4 et 5)149(*).

Le rapporteur salue la transposition de ces directives, en particulier celles liées à l'efficacité et à la performance énergétique des bâtiments, qui complètera utilement les obligations d'inspection régulières et de contrôle automatisés des systèmes de chauffage et de ventilation.

En revanche, il s'interroge sur la brièveté de cette ordonnance, qui tient en 7 articles, contre une trentaine pour la première directive150(*) et une quinzaine pour la seconde151(*).

De plus, il constate qu'un seul article de la directive sur les énergies renouvelables152(*) est transposé par cette ordonnance : en l'espèce l'article 24 sur les réseaux de chaleur et de froid.

(3) Promotion de l'utilisation de l'énergie à partie de sources renouvelables (1° et 4° du I de l'article 39)

Outre l'ordonnance susmentionnée, deux autres ordonnances ont été prises pour transposer la directive sur les énergies renouvelables153(*) issue du « Paquet d'hiver ».

En premier lieu, une ordonnance n° 2021-235 du 3 mars 2021154(*) a été prise pour la transposition des articles 29 à 31 de cette directive155(*), c'est-à-dire ceux ayant trait aux critères de durabilité de la biomasse.

Depuis lors, l'article L. 281-2 du code de l'énergie soumet l'ensemble des installations de production de bioénergies aux exigences de durabilité et de réduction d'émissions de GES, qu'elles bénéficient ou non d'une aide.

L'article L. 281-3 du même code précise que la comptabilisation de l'atteinte des objectifs et obligations fixés au niveau européen en matière d'énergies renouvelables ainsi que l'éligibilité à une aide sont conditionnés au respect des critères de durabilité et de réduction d'émissions de GES.

Pour autant, l'article L. 281-4 du même code prévoit des seuils de puissance d'installations (2 MW, 20 MW ou 19,5 GWh156(*) selon les cas) en dessous desquels ces exigences ne s'appliquent pas.

Le rapporteur constate que la transposition de cette directive soulève des inquiétudes parmi les professionnels.

Le SER et FGR lui ont ainsi indiqué être préoccupés par la transposition des critères de la durabilité de la biomasse.

De son côté, Engie a précisé que « le calcul des seuils et des références utilisées pour définir le potentiel de réduction des émissions de gaz à effet de serre des carburants et combustibles renouvelables qui pourraient finalement être retenus par l'administration font peser un risque majeure sur la filière du biométhane. Sans différenciation par usages (mobilité et combustibles) et en s'éloignant des critères proposés par la directive, la certification de pans entiers de la production renouvelable française sera impossible. »

Tout en plaidant pour un haut niveau de durabilité des énergies renouvelables, le rapporteur appelle à éviter d'introduire toute sur-transposition par rapport aux exigences européennes.

Il plaide aussi pour évaluer l'impact de ces nouveaux critères sur les filières des énergies renouvelables, afin d'aider les professionnels à s'y conformer de manière rapide et optimale.

En second lieu, une ordonnance n° 2021-236 du 3 mars 2021157(*) a également été publiée.

Cette ordonnance est prise pour la transposition des autres dispositions de la directive sur les énergies renouvelables158(*).

Aux termes de cette ordonnance, l'article L. 311-20 du code de l'énergie institue un mécanisme de garantie d'origine pour l'électricité produite à partir de n'importe quelle source d'énergie primaire ou par cogénération.

L'article L. 314-14 du même code prévoit l'inscription automatique sur le registre des garanties d'origine en matière d'électricité.

L'ordonnance facilite le recours aux garanties d'origine en ouvrant la possibilité :

- aux exploitants des installations d'électricité ou de gaz renouvelable d'acheter les garanties d'origine de leurs installations avant ou après leur mise aux enchères (Articles L. 314-14 et L. 446-22 du code de l'énergie) ;

- groupements de communes sur lesquels est implanté une installation d'électricité ou de gaz renouvelable de pouvoir en bénéficier (Même articles) ;

- auto-producteurs d'électricité renouvelable de bénéficier des garanties d'origine de l'électricité autoconsommée (Article L. 314-15 du même code).

Cette ordonnance est aussi prise pour la transposition de l'article 16 de la directive sur le marché intérieur de l'électricité159(*) issue du « Paquet d'hiver », qui concerne les communautés d'énergie renouvelable et les communautés énergétiques citoyennes.

Les articles L. 291-1 et L. 292-1 du même code définissent respectivement ces communautés.

Le rapporteur relève que l'ordonnance abroge certaines dispositions du code du l'énergie issues de l'article 40 de la loi « Énergie-Climat », par lesquelles il avait introduit ces notions en droit interne.

Plus grave, il constate que certaines dispositions protectrices, pour les consommateurs et les collectivités territoriales, qu'il avait introduites ont été supprimées par le Gouvernement.

L'absence d'activité commerciale ou professionnelle principale exercée par un membre d'une communauté énergétique renouvelable a bien été reprise.

Il en va de même de l'absence de détention ou d'exploitation du réseau de distribution de l'électricité et du gaz par une communauté énergétique renouvelable ou une communauté d'énergie citoyenne.

En revanche, l'ordonnance ouvre à ces communautés la possibilité à de créer, détenir ou gérer un réseau de chaleur ou de froid, après simple information de la collectivité territoriale AODE.

Or, l'article L. 315-6 du code de l'énergie, dans sa rédaction issue de l'article 40 de la loi « Energie-Climat », disposait qu'« une communauté d'énergie renouvelable définie au même article L. 211-3-2 ou une communauté énergétique citoyenne mentionnée à l'article 16 de la directive (UE) 2019/944 du Parlement européen et du Conseil du 5 juin 2019 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et modifiant la directive 2012/27/ UE (refonte) ne peuvent détenir ou exploiter un réseau de distribution. ».

Par ailleurs, l'encadrement des pouvoirs de décision de certaines entreprises au sein d'une communauté d'énergie citoyenne n'a pas été maintenu.

En effet, l'article L. 211-3-3, issu de l'article 40 de la loi « Énergie-Climat », disposait que « lorsqu'une entreprise participe à une communauté énergétique citoyenne mentionnée à l'article 16 de la directive (UE) 2019/944 du Parlement européen et du Conseil du 5 juin 2019 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et modifiant la directive 2012/27/ UE (refonte), elle ne peut disposer de pouvoirs de décision au sein de cette communauté si elle exerce une activité commerciale à grande échelle et si le secteur de l'énergie est son principal domaine d'activité économique. »

Le rapporteur appelle le Gouvernement à réintroduire le cadrage des communautés énergétiques renouvelables et des communautés d'énergie citoyenne, issu des travaux du Sénat.

Complémentairement, les articles L. 315-1 et L. 315-2-2 du code de l'énergie, tels que modifiés par cette ordonnance, étendent les opérations d'autoconsommation :

- en assimilant à un autoconsommateur individuel l'opérateur d'une infrastructure de recharge ouverte au public pour les véhicules électriques et les véhicules hybrides rechargeables ;

- en étendant aux points de soutirage situés sur le réseau public de distribution d'électricité dans le cas d'une opération d'autoconsommation collective qualifiée d'« étendue » ;

Enfin, l'article L. 641-6 du code de l'énergie, dans sa rédaction issue de l'ordonnance précitée, est complétée par des objectifs d'énergie renouvelable pour le secteur des transports.

(4) Marché intérieur de l'électricité (4° du I et 3° du II de l'article 39)

Une ordonnance n° 2021-237 du 3 mars 2021160(*) a été prise.

Selon le rapport annexé à cette ordonnance161(*), elle permet de transposer » la directive sur le marché intérieur de l'électricité d' « adapter » la législation au règlement sur ce même marché162(*), tous deux issus du « Paquet d'hiver ».

Ce rapport précise que l'ordonnance prévoit, en matière de fourniture d'électricité (chapitre Ier) :

- l'information des clients en cas de modification contractuelle relative à la détermination du prix ;

- la fourniture aux clients qui le demande d'une offre à tarification dynamique par les fournisseurs ayant plus de 200 000 clients ;

- l'extension de certaines dispositions relatives au contenu des factures et des contrats aux grands consommateurs

- la fourniture aux clients qui le demande d'une offre à tarification dynamique par les fournisseurs ayant plus de 200 000 clients ;

- la suppression du versement mutualisé.

S'agissant des réseaux d'électricité, l'ordonnance prévoit (chapitre II, III et V) :

la facilitation du recours à la flexibilité par les gestionnaires de réseaux ;

des mesures pour favoriser le développement du stockage ;

- l'obligation pour les gestionnaires de réseaux de distribution de réaliser un plan d'investissement ;

- l'extension aux réseaux fermés de distribution de toutes les obligations des réseaux publics.

Sur le plan de la sécurité d'approvisionnement, l'ordonnance prévoit (chapitre VII) :

la modification du critère de sécurité d'approvisionnement fixé par le ministre chargé de l'énergie ;

la suspension du fonctionnement du mécanisme de capacité pour une année du mécanisme de capacité par le ministre chargé de l'énergie ;

l'exclusion du mécanisme de capacité de certaines installations en fonction de leurs émissions de GES.

Enfin, l'ordonnance interdit aux gestionnaires de réseaux de distribution (chapitre IV et V) :

de détenir des installations de stockage.

de gérer ou développer des bornes de recharge de véhicules électriques.

Le rapporteur relève que la transition d'une directive163(*) du « Paquet d'hiver » suscite plusieurs craintes.

D'une part, le MNE s'inquiète de « l'obligation qui va être faite aux fournisseurs d'électricité ayant plus de 200 000 clients de proposer des offres à tarifications dynamique » et souhaite que « les modalités de commercialisation et les risques d'augmentation des prix soient encadrés par le législateur, dans le but de protéger les consommateurs domestiques et les petits professionnels ».

D'autre part, la FNCCR s'étonne « du peu de place faite aux AODE propriétaires des ouvrages de distribution d'électricité et en charge de l'aménagement du territoire en tant qu'autorité organisatrice de la distribution de l'énergie, dans l'élaboration du plan d'investissements des réseaux ».

Ces critiques ne sont pas partagées par la CRE, qui a rendu a rendu un avis sur le projet d'ordonnance transposant la directive du 5 juin 2019164(*).

Dans sa délibération du 17 décembre 2020165(*), la CRE a émis des avis :

- favorables sur la majorité des articles, recommandant de « transposer le plus fidèlement possible les dispositions de la directive concernent les offres à tarification dynamique, la protection des consommateurs et le fonctionnement des marchés » ;

- défavorable sur plusieurs articles prévoyant des décrets, « qui viendraient encadrer inutilement les compétences directement octroyées à la CRE par la directive, par exemple sur les plans de développement des réseaux ou sur rôle des gestionnaires des réseaux de distribution (GRD) vis-à-vis de l'intégration de l'électromobilité dans le réseau électrique. »

Le rapporteur relève que, par un amendement adopté à l'Assemblée nationale, le Gouvernement a introduit un article 22 bis au projet de loi « Climat-Résilience », ratifiant trois ordonnances précitées n° 2021-235, n° 2021-236 et n° 2021-237 du 3 mars 2021.

Il appelle à évaluer la mise en oeuvre des « offres dynamiques » et associer AODE à l'élaboration du plan d'investissement des réseaux.

(5) Terminologie, production, transport, stockage, traçabilité de l'hydrogène et cadre de soutien à celui produit par électrolyse de l'eau à partir de sources renouvelable ou bas-carbone (article 52)

L'ordonnance n° 2021-167 du 17 février 2021166(*) a été prise.

En préambule, le rapporteur que l'ordonnance prise par le Gouvernement va bien au-delà de l'habilitation ouverte par le législateur, relevant à ce tire qu'elle abroge purement et simplement plusieurs dispositions du code de l'énergie :

- la section 5 du chapitre VI du titre IV du livre IV du code de l'énergie sur « les garanties d'origine », créé par la loi « Energie-Climat », par lequel le législateur avait institué un dispositif de garanties d'origine pour le biogaz  ;

- le chapitre VII du même titre sur « les dispositions relatives à la vente d'hydrogène », créé par l'article 30 de la loi « Énergie-Climat », par lequel le législateur avait institué un dispositif de garanties d'origine pour l'hydrogène d'origine renouvelable ;

- le II de l'article 30 de la loi « Énergie-Climat », qui prévoit l'application du critère du « bilan carbone » aux dispositifs de soutien « publiés dans un délai de douze mois suivant l'application de la présente loi ».

Si le rapporteur peut comprendre qu'une recodification du code de l'énergie ait rendu nécessaire la suppression des dispositions relatives au biogaz et à l'hydrogène introduites par le législateur, il regrette cependant ces modifications par voie d'ordonnance de dispositions législatives récemment adoptées par le Parlement.

Surtout, il estime inacceptable la suppression, au détour d'une ordonnance, de la date d'application du critère du « bilan carbone », qui consitue un apport essentiel du Sénat aux appels d'offres lancés par le Gouvernement en matière d'énergies renouvelables.

Aucune recodification ne peut justifier cette suppression, qui est sans rapport avec l'habilitation à légiférer par ordonnance.

Interrogé sur ce point par le rapporteur, la DGEC a indiqué qu'il s'agit d'un « toilettage », précisant que « le délai de 12 mois n'ayant plus ni sens ni portée en 2021 ».

Pour ce qui le concerne, le rapporteur considère que la suppression de ce délai retire une garantie à l'application effective du critère du « bilan carbone », pourtant essentielle pour protéger nos industriels français et européens du dumping environnemental et, partant, relocaliser la chaîne de valeur des EnR.

S'agissant du contenu de l'ordonnance en tant que tel, le rapporteur relève plusieurs observations.

En premier lieu, l'ordonnance donne une application à l'hydrogène entendu comme « le gaz composé, dans une proportion déterminée par arrêté du ministre chargé de l'énergie, de molécules de dihydrogène, obtenu après mise en oeuvre d'un procédé industriel ».

Plusieurs types d'hydrogène sont ainsi définis :

- l'hydrogène renouvelable, produit par électrolyse en utilisant de l'électricité issue de sources d'énergies renouvelables ou toute autre technologie utilisant une ou plusieurs de ces sources et n'entrant pas en conflit avec d'autres usages et dont les émissions de GES sont inférieures ou égales à un seuil ;

- l'hydrogène bas-carbone, dont les émissions de GES sont inférieures ou égales au seuil prévu pour les énergies renouvelables sans pouvoir recevoir cette qualification faute d'en remplir les autres critères ;

- l'hydrogène carboné, n'étant ni renouvelable, ni bas-carbone ;

- l'hydrogène coproduit lors d'un procédé industriel, dont la fonction n'est pas d'obtenir cet hydrogène et qui est autocosommé167(*).

En outre, un dispositif de soutien public est prévu pour l'hydrogène renouvelable et bas-carbone.

Dans ce cadre, l'autorité administrative peut ouvrir à ces installations un dispositif de soutien pour atteindre les objectifs énoncés au 10° du I de l'article L. 100-4 du code de l'énergie168(*) (Article L. 812-2 du même code).

Ce soutien prend la forme d'une aide au fonctionnement ou d'une combinaison d'une aide à l'investissement et au fonctionnement.

Les candidats sont sélectionnés au terme d'une procédure de mise en concurrence en tenant compte de leur rentabilité économique, de leurs émissions de GES et de l'atteinte des objectifs de la politique énergétique nationale.

L'aide ainsi attribuée fait l'objet d'un contrat entre l'État et le bénéficiaire ou son mandant sur une durée maximale de 20 ans ; elle tient compte des autres aides financières ou fiscales et ne peut excéder un niveau raisonnable de rémunération des capitaux compte tendu des risques inhérents aux activités.

L'aide au fonctionnement fait l'objet de périodes d'expérimentation pour les petits et moyens projets ainsi que pour les filières non matures.

Un décret en Conseil d'État, pris après avis de la CRE, précise les conditions de ce dispositif de soutien.

Par ailleurs, l'ordonnance institue deux dispositifs de garantie, attestant du caractère renouvelable ou bas-carbone de l'hydrogène produit.

D'une part, l'hydrogène peut bénéficier d'une garantie de traçabilité si l'hydrogène renouvelable ou bas-carbone n'est pas mélangé à un autre type d'hydrogène ou à un autre gaz entre sa production et sa consommation.

D'autre part, il peut disposer d'une garantie d'origine si l'hydrogène renouvelable ou bas-carbone est susceptible d'être mélangé entre sa production et sa consommation ou si la garantie émise est susceptible d'être cédée indépendamment de l'hydrogène produit.

Il est prévu que ces garanties de traçabilité ou d'origine ne puissent être :

- émises au-delà d'une pour chaque unité d'hydrogène produite correspondant à 1 MWh ;

- valables au-delà de 12 mois, l'utilisation d'une garantie valide pouvant être déclarée au-delà de six mois suivant l'expiration de la période de validité.

S'agissant des garanties d'origine, il est également prévu :

- qu'un organisme de gestion des garanties de production d'hydrogène soit désigné par l'autorité administrative pour assurer leur délivrance, leur transfert, leur annulation, leur suivi et leur contrôle, et tienne notamment à jour un registre électronique national de ces garanties ;

- que les installations bénéficiant d'un contrat d'aide soit enregistrées d'office à ce registre par l'organisme de gestion et que les garanties d'origine associées soit d'office émises au bénéfice de l'Etat puis mises aux enchères ou transférées à titre gratuit, à la commune sur le territoire duquel est implantée l'installation qui en fait la demande ;

- que le ministre de l'énergie dispose de pouvoir d'enquêtes, de contrôle et de sanction administrative, dont une sanction pécuniaire à l'encontre de l'organisme de gestion ne pouvant excéder 10 % des frais de tenue du registre ou à l'encontre du demande à raison de 10 euros par équivalent en mégawattheure d'hydrogène produit ayant donné lieu à la dlivrance de garanties.

Enfin, l'ordonnance applique :

- à l'hydrogène produit et consommé sur une même site, instantanément ou après une période de stockage, par un ou des producteurs et un ou ou des consommateurs liés entre eux, le cas échéant, au sein d'une personne morale, le droit des consommateurs à l'autoconsommation, le site d'autoproduction et les points d'expédition et de réception devant être précisés par voie règlementaire ;

- à la vente d'hydrogène renouvelable injecté dans le réseau de gaz naturel le chapitre V du titre IV du livre IV du code de l'énergie, tout en précisant que les activités de production et vente d'hydrogène renouvelable aux consommateurs finals « s'exercent au sein de marchés concurrentiels et ne sont pas régulé au titre du présent code » ;

- au transport et à la distribution d'hydrogène renouvelable assuré par les gestionnaires des réseaux de transport ou de de distribution de gaz, certaines dispositions prévues par les titres III et V du livre IV du code de l'énergie ;

- au stockage de l'hydrogène effectué dans des stockage de gaz combustible et de gaz naturel, les dispositons prévues pour les stockages souterrains par les titre Ier et III du livre II du code minier.

En second lieu, l'ordonnance modifie le cadre existant relatif aux garanties d'origine du biogaz.

Pour ce faire, elle créé un dispositif de « garanties d'origine de gaz renouvelable injecté dans le réseau de gaz naturel » dont les « gararantie d'origine de biogaz » ne sont plus qu'une sous-catégorie.

Le droit applicable reste globalement le même que celui adopté par l'article 50 de la loi « Énergie-Climat ».

Dans sa délibération du 24 septembre 2020169(*), la CRE « prend acte du projet d'ordonnance, qui reprend la distinction entre l'hydrogène renouvelable et l'hydrogène bas-carbone créée par la loi relative à l'énergie et au climat, alors que ces deux catégories contribueront de la même manière à l'objectif poursuivi, qui est la décarbonation de l'hydrogène. »

Dans ce cadre, la CRE a émis plusieurs recommandations :

- appelant à pas distinguer l'hydrogène renouvelable de l'hydrogène bas-carbone dans le soutien public apporté et à appliquer les garanties d'origine prévue pour l'hydrogène renouvelable à l'hydrogène bas-carbone ;

- relevant la complexité de la juxtaposition de deux types de garanties de production d'hydrogène : les garanties de traçabilité et les garanties d'origine ;

- s'interrogeant sur la maturité de la filière hydrogène qui justifierait des contrats de gré à gré plutôt que des appels d'offres ;

- estimant nécessaire d'établir des critères de recevabilité et de sélection des offres objectifs, quantifiables et non-discriminatoires avec une prépondérance accordé au prix et la prise en compte de critères environnementaux ;

- considérant nécessaire de se prononcer sur l'ensemble du dispositif de soutien, en étant saisie pour avis du décret en Conseil d'État.

Interrogé par le rapporteur, la CRE a précisé qu'elle n'avait pas encore été formellement saisi des projets de décret et d'arrêté.

Au cours de son audition, France Hydrogène constate qu'« un cadre de soutien à la production d'hydrogène renouvelable et d'hydrogène bas-carbone est créé par l'ordonnance », ce qui constituait une « demande forte de la filière ».

L'enjeu est de passer de 900 000 tonnes d'hydrogène fossile, aujourd'hui consommés dans l'industrie, à 6,5 GW en 2030, ce qui représente une multiplication par 1000.

Cet objectif est encore difficile d'atteinte car le coût de l'hydrogène fossile, produit par vaporeformage de gaz naturel, est de 1,5 euros par kilogramme, contre 3 fois plus cher pour l'hydrogène renouvelable ou bas-carbone.

Pour y contribuer, France hydrogène a fait part de plusieurs points d'attention.

Tout d'abord, l'hydrogène bas-carbone, c'est-à-dire produit à partir de l'électricité nucléaire, « doit être en particulier encouragée et défendue à Bruxelles, où elle se heurte parfois à des visions divergentes ».

Plus encore, la définition du seuil en kg CO2/kg H2170(*) doit être suivie avec attention car elle permettra « de distinguer ce qui relève de l'hydrogène renouvelable et bas-carbone de l'hydrogène décarboné et fossile ».

Autre point d'attention, tout comme la CRE, France Hydrogène estime que « le terme d'hydrogène carboné pour qualifier un hydrogène produit par des EnR mais qui ne respecterait pas le seuil d'émission pose des difficultés sémantiques » et que « la création des garanties de traçabilités est pour le moment complexe et risque de générer des surcoûts ».

De surcroît, France Hydrogène plaide pour l'institution « d'un complément de rémunération à la production » et rappelle qu'il n'existe pas de consensus parmi ses membres sur « question de la séparation ou non des appels d'offres en hydrogène renouvelable et hydrogène bas-carbone ».

Enfin, au-delà de l'ordonnance, France Hydrogène appelle à ce que « les aspects liés au stockage et au transport et à la distribution d'hydrogène [soient] pleinement traités ».

Le rapporteur estime nécessaire de réintroduire une date d'entrée en vigueur pour le critère du « bilan carbone », pour s'assurer de sa pleine application aux prochains appels d'offres.

Pour ce qui est de l'hydrogène, il partage le point de vue de la CRE quant à la nécessité de ne pas distinguer l'hydrogène renouvelable de l'hydrogène bas-carbone dans le soutien apporté à la filière, ainsi que la nécessité de défendre l'hydrogène bas-carbone dans le cadre des négociations européenne sur la « taxonomie verte ».

Plus encore, il appelle à corriger les scories de l'ordonnance en clarifiant la terminologie de l'hydrogène, en particulier l'« hydrogène carboné » et en articulant les dispositifs des « garanties de traçabilité » avec celle des « garanties d'origine ».

Au-delà de l'ordonnance, il invite à étudier la faisabilité technique et l'opportunité économique d'instituer un dispositif de complément de rémunération relatif à la production d'hydrogène.

Enfin, parce que le soutien à l'hydrogène ne pas exclusivement par des dispositifs de soutien, il plaide pour traiter législativement les aspects liés au stockage, à la distribution et au transport de l'hydrogène.

Sur ce dernier point, le Rapporteur relève que l'article 21 du projet de loi « Climat & Résilience » comprend certaines dispositions liées au stockage de l'hydrogène.

(6) Réforme du comité de règlement des différends et des sanctions (CoRDIS) au sein de la Commission de régulation de l'énergie (CRE) (II de l'article 57)

Une ordonnance n° 2020-891 du 22 juillet 2020171(*) a été prise.

Selon le rapport annexé au projet d'ordonnance172(*), il s'est agir de modifier les procédures devant le CoRDIS, instance de règlement des différends de la CRE, afin « d'assurer la garantie des secrets protégés par la loi et des données à caractère personnel dans le cadre des décisions rendues » mais aussi « d'inscrire dans la loi pour plus de sécurité sécurité juridique [...] en matière de règlement des différends la pratique décisionnelle du CoRDIS depuis plus de dix ans, conforté par la jurisprudence administrative et judiciaire ».

Pour ce faire, cette ordonnance a précisé les règles relatives :

- à la vacance ou l'empêchement du président du CoRDIS (article 2) ;

- à la délibération du CoRDIS à la majorité de ses membres avec un départage par son président (article 3) ;

- au caractère contradictoire de l'instruction et de la procédure (article 4) ;

- au caractère public des audiences (article 4) ;

- aux modalités de désignation de la personne chargée de l'instruction, de demande de renseignement ou de production d'information ou d'observation, de mise en demeure et de notification des griefs (article 8) ;

- à l'exécution, la notification et à la publication des décisions (article 6), y compris de sanctions (article 16) ;

- à l'absence de mise en demeure préalable à une sanction au manquement des dispositions prévues par un règlement du 25 octobre 2011173(*) concernant l'intégrité et la transparence du marché de gros de l'électricité (article 8) ou découlant l'absence de conformité à une mise en demeure ou de la production de renseignements incomplets ou erronés (article 13) ;

- aux modalités de saisine du CoRDIS en cas d'absence de conformité à une décision (article 12) ;

- à la possibilité pour la personne mise en cause de consulter le dossier et de formuler des observations avant le proncé des sanctions (article 14) ;

- à l'impossibilité pour le CoRDIS de se saisir de fait remontant à plus de 3 ans (article 15) ;

- à la constation des infractions par des agents disposant de pouvoirs d'enquête (article 17).

Plus substantiellement, cette ordonnance a codifié plusieurs procédures importantes :

- l'interdiction, pour le membre désigné, chargé de l'instruction, de participer au délibéré, y compris lorsqu'aucune mise n'a été prononcée (article 4) ;

- l'application, aux procédures du CoRDIS, des règles générales de prescription extinctives, prévues par le code civil (article 5) ;

- la possibilité, pour le président de la CRE et du CoRDIS, de former un pourvoi en cassation contre un arrêt de la cour d'appel de Paris ayant annulé ou réformé une décision (article 7).

Sollicitée par le rapporteur, la CRE a indiqué que l'ordonnance « apporte un certain nombre de modifications et de clarifications des procédures applicables devant le comité », « permet de garantir la continuité de fonctionnement du comité en prévoyant les situations de vacance de sa présidence ou d'empêchement du président » et « clarifie les procédures suivies devant le CoRDiS en précisant les conditions de sa saisine, le déroulement des échanges contradictoires, le rôle du membre désigné en charge de l'instruction des demandes de sanction et les modalités du délibéré. »

Pour autant, la CRE a insisté sur « la mise en cohérence des textes réglementaires avec les dispositions législatives », un décret en Conseil d'État devant notamment préciser les modalités :

- de détermination des astreintes ;

- de désignation du membre désigné (en matière de sanction) et du rapporteur ;

- d'adoption des décisions de clôture de l'instruction par le membre désigné lorsque la partie mise en cause se conforme à la mise en demeure ;

- de prise de certains actes de procédure du CoRDiS comme la possibilité pour le président du comité de rejeter sans instruction une demande de sanction qui serait manifestement irrecevable ou ne relèverait manifestement pas de la compétence du comité.

- du pourvoi en cassation.

S'il juge ces évolutions positives, le rapporteur rappelle que la règlementation applicable aux procédures devant le CoRDIS offrait déjà un cadre juridique protecteur, avant cette réforme législative.

Surtout, il regrette que le Gouvernement ait refusé, à l'occasion de l'examen du projet de loi « Énergie-Climat », sa proposition d'inscrire directement dans la loi, en lieu et place de l'habitation à légiférer par ordonnance, l'interdiction pour le membre chargé de l'instruction de participer au délibéré, y compris dans le cas où aucune : cela aurait permis d'avancer plus rapidement sur ce sujet d'importance sur le plan de la sécurité juridique.

(7) Contribution au service public de l'électricité (CSPE) (III de l'article 57)

Une ordonnance n° 2020-161 du 26 février 2020174(*) a été prise.

Cette ordonnance permet au président de la CRE (Article 1) :

- d'une part, de transiger pour mettre un terme aux litiges nés d'une demande de remboursement partiel du paiement de la CSPE au titre de années 2019 à 2015, à proportion des parts des recettes affectées à d'autres fins que celles environnementales ;

- d'autre part, d'engager le paiement des sommes correspondantes.

Le montant des conventions transactionnelles de plus d'1 M d'euros, de même que la méthodologie applicable, sont soumis pour avis à un comité ministériel de transaction (même article).

Une plate-forme électronique est destinée à permettre le dépôt par les contribuables des demandes de remboursement partiel (Article 3).

Par ailleurs, un décret n° 2020-1320 du 30 octobre 2020 est venu préciser les modalités de remboursement.

À la demande du rapporteur, la CRE a indiqué que « l'avis du Comité Ministériel de Transaction (CMT) sur les modalités de remboursement prévues par la CRE a été officiellement rendu le 18 février » et que « la CRE va pouvoir procéder à l'instruction des dossiers. »

Pour autant, il faudra que la CRE dispose à la fois, des moyens requis - 55 000 demandes de restitution ayant été déposées devant elle et 15 000 litiges étant pendants devant le Tribunal administratif de Paris - et des financements nécessaire - le risque financier pour l'État étant évalué entre 1 Md d'euros pour le Gouvernement et 5 Mds d'euros pour l'Assemblée nationale175(*).

c) Les ordonnances abandonnées
(1) Harmonisation, dans le code de la construction et de l'habitation et le code de l'énergie, de la notion de consommation énergétique des bâtiments et de la définition du niveau excessif de cette consommation (article 15)

Interrogée par le rapporteur, la DHUP a indiqué que l'ordonnance prévue par l'article 15 de la loi « Énergie-Climat » « ne sera pas publiée ».

Pour rappel, cet article autorisait le Gouvernement à prendre « toutes mesures relevant du domaine de la loi permettant de définir et d'harmoniser, dans le code de la construction et de l'habitation et le code de l'énergie ainsi que dans l'ensemble des dispositions législatives relatives à la consommation énergétique des bâtiments ou parties de bâtiment à usage d'habitation, la notion de bâtiment ou partie de bâtiment à consommation énergétique excessive exprimée en énergie primaire et en énergie finale et prenant en compte la zone climatique et l'altitude ».

Le fait que cette notion soit exprimée « en énergie primaire et en énergie finale » et tiennent compte « la zone climatique et l'altitude » avait été fixé d'un commun d'accord entre le Sénat et l'Assemblée nationale - mais aussi le Gouvernement.

Or, le Gouvernement a, depuis lors, soumis à consultation, du 20 février au 15 mars 2021, trois projets arrêtés relatifs au diagnostic de performance énergétique (DPE)176(*), c'est-à-dire le document d'information fourni à l'acquéreur ou au locataire par le vendeur ou le bailleur présentant une estimation de la consommation d'énergie et des émissions de gaz à effet de serre du logement (exprimé en 5 catégories A à G) ; ces projets prévoient ainsi que « les seuils des étiquettes traduisant la performance énergétique sont désormais calculés en fonction de deux facteurs : l'énergie primaire et les émissions de gaz à effet de serre »177(*).

Pour justifier cette évolution, la DHUP a fait observer :

- la nécessaire compatibilité de « l'énergie finale » avec la nouvelle directive sur la performance énergétique des bâtiments178(*), en cours de transposition, qui prévoit que « pour exprimer la performance énergétique d'un bâtiment, les États membres peuvent définir des indicateurs numériques supplémentaires d'utilisation d'énergie primaire totale, non renouvelable et renouvelable, ainsi que d'émission de gaz à effet de serre produit en kg d'équivalent CO2/(m2/an) » ;

la complexité des critiques de « la zone climatique » et de « altitude ».

Dans ce contexte, l'habilitation à légiférer par ordonnance précitée ne peut plus être utilisée puisqu'elle fait référence à « l'énergie finale » ainsi qu'à « la zone climatique et l'altitude ».

Un autre argument avancé par la DHUP est que la réforme du DPE a été décalée par décret179(*) du 1er janvier au 1er juillet 2021, en application de la loi relative à « diverses dispositions relatives à la crise sanitaire » du 17 juin 2020180(*).

Or, la date d'expiration de l'habilitation, fixée à un an après la promulgation de la loi, et décalée de 4 mois par la loi dite d' « urgence sanitaire »181(*), est désormais au 8 mars 2021, soit bien avant l'entrée en vigueur du DPE.

Au total, selon la DHUP, « du fait de la nécessaire coordination entre le DPE et la définition des logements à consommation énergétique excessive et des arbitrages rendus en février 2021, l'ordonnance prévue par l'article 15 de la loi "Énergie-Climat” ne sera pas publiée ».

La DHUP a précisé que « en lieu et place de cette ordonnance, une ordonnance de toilettage est inscrite dans le projet de loi Climat et Résilience ».

C'est notamment l'objet de l'article 45 de ce projet de loi.

Le Rapporteur comprend que la crise de la Covid-19 ait nécessité des délais pour la modification de législation applicable à la performance des bâtiments : il rappelle à cet égard qu'il avait, aux côtés de MM. les Sénateurs Roland COURTEAU et Daniel DUBOIS, appelait au report de l'entrée en vigueur de la réforme du DPE, dans le cadre de sa Feuille de route pour une relance bas-carbone182(*), publiée le 7 juin 2020183(*).

En revanche, il regrette que le Gouvernement ait changé de position sur l'opportunité d'introduire dans la législation les notions d' « énergie primaire », de « zone climatique » et d' « altitude ».

(2) Règlement (UE) 2018/1999 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 sur la gouvernance de l'union de l'énergie et de l'action pour le climat et règlement (UE) et règlement (UE) 2019/941 du Parlement européen et du Conseil du 5 juin 2019 sur la préparation aux risques dans le secteur de l'électricité (article 39)

À la demande du rapporteur, la DGEC précisé que les ordonnances prévues par les 1° et 2° du II de l'article 39 ne « seront pas publiées » car il n'y a pas « besoin de mesures d'adaptation du droit interne ».

Le rapporteur s'étonne que le Gouvernement renonce à légiférer sur ces deux points, rappelant qu'il avait indiqué, dans étude d'impact annexée au projet de loi « Énergie-Climat », que « l'application des règlements nécessitera également des modifications législatives »184(*).

3. Les demandes de remise de rapports

Au 1er avril 2021, 1 rapport sur 6, soit 17 %, a été formellement remis par le Gouvernement au Parlement.

a) Rapports devant être transmis par le Gouvernement

La loi « Énergie-Climat » prévoit la remise de 6 rapports par le Gouvernement au Parlement :

- un rapport sur les incidences positives et négatives du projet de loi de finances pour 2020 sur le réchauffement climatique, étudiant l'opportunité de reconduire annuellement l'exercice, avant le 1er octobre 2019 (Article 9) ;

- un rapport sur l'atteinte des objectifs de rénovation énergétique figurant au 7° du I de l'article L. 100-4 du code de l'énergie, qui dispose que l'ensemble du parc immobilier doit être aux normes « bâtiments basse consommation » (BBC) à l'horizon 2050, en menant une politique de rénovation concernant majoritairement les ménages aux revenus modestes, avant le 1er juillet de chaque année (Article 25) ;

- un rapport sur les modalités de prise en compte des externalités positives du biogaz dans la détermination des conditions d'achat ou du complément de rémunération, avant le 1er septembre 2020 (Article 53) ;

- un rapport concernant la contribution des plans climat-air-énergie territoriaux (PCAET) et des schémas régionaux d'aménagement, de développement durable et d'égalité des territoires aux politiques de transition écologique et énergétique (SRADDET), dans un délai de deux ans à compter de la promulgation de la loi (Article 68) ;

- un rapport sur les dispositifs de valorisation et d'incitation envisageables pour la séquestration du carbone par les massifs forestiers et le bois qui en est issu dans le cadre d'une gestion dynamique et durable, dans un délai d'un an à compter de la promulgation de la loi (Article 69).

L'article 26 de la loi « Énergie-Climat » modifie par ailleurs le rapport évaluant l'impact environnemental des pétroles bruts raffinés et des gaz naturels mis à la consommation en France, prévu par l'article 8 de la loi « Hydrocarbures », du 30 décembre 2017185(*) :

- en étendant son champ à la proposition de pistes de modulation des garanties octroyées par l'État en soutien aux exportations de biens et services utilisés à des fins de production d'énergie à partir de sources fossiles en fonction de leur impact environnemental ;

- en décalant sa date de remise du 31 décembre 2018 au 31 septembre 2019.

Un rapport a été formellement remis au Parlement : sur les pistes de modulation des garanties publics pour le commerce extérieur, le 5 novembre 2019.

Les 5 autres ne l'ont pas été, ce que regrette vivement la commission, puisque 4 rapports sur 6, soit deux tiers d'entre eux, auraient déjà dû être transmis.

Cependant, s'agissant du rapport prévu à l'article 4, il faut préciser que l'Inspection générale des finances (IGF) et le Conseil général de l'environnement et du développement durable (CGEDD) ont publié un rapport intitulé Green Budgeting : proposition de méthode pour une budgétisation environnementale, le 25 septembre 2019.

Par ailleurs, pour ce qui concerne l'article 26, il faut indiquer que le Gouvernement a remis un rapport intitulé Plan climat pour les financements export, en application de l'article 201 de la loi de finances pour 2020186(*).

b) Les rapports devant être transmis par d'autres autorités

Loi « Énergie-Climat » prévoit la remise de rapports de la part, non seulement du Gouvernement, mais aussi de la part d'autorités.

D'une part, le HCC doit remettre annuellement un rapport sur le respect des trajectoires définies par les budgets carbone et la SNBC, la mise en oeuvre et l'efficacité des politiques et mesures décidées par l'Etat et les collectivités territoriales ainsi que l'impact socio-économique de ces différentes politiques (Article 10).

Le HCC a publié un rapport annuel187(*) pour 2019, en juin 2019, et un autre pour 2020188(*), en juillet 2020.

D'une part, la CRE189(*) doit publier

- annuellement un rapport sur l'état d'avancement des expérimentations portant sur les conditions d'accès et d'utilisation des réseaux et installations pour déployer des technologies ou des services innovants en faveur de la transition énergétique et des réseaux et infrastructures intelligents (Article 61) ;

- six mois avant le 1er janvier 2022 et le 1er janvier 2025 puis tous les cinq ans, un rapport évaluant le dispositif des tarifs réglementés de vente d'électricité (TRV)190(*) (Article L. 337-9 du code de l'énergie) (Article 64) ;

- chaque trimestre d'un rapport sur le fonctionnement des marchés de gaz et d'électricité (Article L. 134-15-1 du code de l'énergie) (Article 66).

La CRE a publié un rapport portant sur Le Fonctionnement des marchés de détail français de l'électricité et du gaz naturel, en novembre 2020.

4. Les mesures à effet différé

Pour autant, il faut indiquer qu'une dizaine de mesures de la loi « Énergie-Climat », soit 18 % du texte, ont un effet différé.

a) La planification énergétique et climatique

Dans le domaine de la planification énergétique et climatique :

la « loi quinquennale » déterminera les objectifs et fixera les priorités d'action de la politique énergétique nationale tous les cinq ans, à compter du 1er juillet 2023 (Article L. 100-1 A du code de l'énergie, tel que créé par l'article 2 de la loi) ;

une « feuille de route de la rénovation énergétique des bâtiments » complétera les programmation pluriannuelle de l'énergie (PPE) publiées après le 31 décembre 2022 (Article L. 141-1 du code de l'énergie, tel que modifié par l'article 5 de la loi) ;

- des indicateurs portant sur l'« empreinte carbone de la France » et le « budget carbone spécifique au transport international » seront intégrés aux stratégies nationales bas-carbone (SNBC) publiées après ce même délai (Article L. 222-1 B du code de l'environnement, tel que modifié par les articles 3 et 8 de la loi).

· S'agissant des obligations applicables aux entreprises et collectivités :

- les « plans de transition pour réduire les émissions de gaz à effet de serre » entreront en vigueur pour certaines entreprises et collectivités dans un délai d'un an suivant la publication de la loi (Article L. 229-25 du code de l'environnement, tel que modifié par l'article 28 de la loi) ;

les sociétés de gestion de portefeuille et certains investisseurs institutionnels devront intégrer une information relative aux risques associés au changement climatique et liés à la biodiversité dans leur politique de durabilité, à compter de l'entrée en vigueur d'un règlement européen191(*) (Article L. 533-22-1 du code monétaire et financier, tel que modifié par l'article 29 de la loi).

· En matière de régulation du secteur de l'énergie :

le critère du « bilan carbone » devra être pris en compte parmi les critères d'éligibilité ou de notation des projets de production d'électricité à partir d'énergies renouvelables ou de biogaz dans le cadre des procédures de mises en concurrence dans un délai d'un an à compter de la promulgation de la loi (Article L. 314-1 A et L. 446-1 A du code de l'énergie, tels qu'institués par l'article 30 de la loi) ;

la réforme des garanties d'origine du biogaz devra intervenir dans ce même délai (Articles L. 446-18 à L. 446-23 du code de l'énergie, tel que créés par l'article 50 de la loi) ;

celle relative au classement des réseaux devra être réalisée avant le 1er janvier 2022 (Article L 712-1 du code de l'énergie, tel que modifié par l'article 55 de la loi) ;

de leurs côtés, les dispositifs de fourniture de dernier recours et de dernier secours d'électricité de gaz naturel seront applicables au 1er juillet 2023 (Articles L. 443-9-2 et L. 443-9-3 du code de l'énergie, tel que créés par l'article 63 de la loi).

b) La rénovation et l'efficacité énergétiques

Enfin, dans le domaine du logement :

les logements décents devront répondre à seuil maximal de consommation d'énergie finale par mètre carré et par an, à une date fixée par décret et au plus tard le 1er janvier 2023 (Article 6 de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986, tel que modifié par l'article 17 de la loi) ;

dans les zones dites « tendues », les adaptations particulières prévues pour les logements ne s'appliqueront plus à ceux d'entre eux ayant une consommation énergétique primaire supérieure ou égale à 331 kilowattheures (KWh) par mètre carré et par an, à compter du 1er janvier 2021 (Article 18 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 précitée, tel que modifié par l'article 19 de la loi) ;

le diagnostic de performance énergétique (DPE) devra être exprimé en énergie primaire et finale et comprendre le montant des dépenses théoriques de l'ensemble des usages, à compter du 1er janvier 2022 (Article L. 134-1 du code de la construction et de l'habitation, tel que modifié par l'article 20 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 précitée) ;

la consommation énergétique des bâtiments ne pourra excéder 330 KWh d'énergie primaire par mètre carré et par an pour certains bâtiments à usage d'habitation à compter du 1er juillet 2028 et pour certaines copropriétés à compter du 1er juillet 2033 (Art. L. 111-10-4-1 du code de la construction et de l'habitation, tel que modifié par l'article 22 de la loi).

5. Les mesures déléguées

Quelques mesures d'application des dispositions de la loi « Énergie-Climat » déléguées à la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable sont mentionnées ci-après.

a) Le Haut Conseil pour le climat (HCC)

Délégués au fond à la commission de l'Aménagement du territoire et du développement durable, les articles 9 à 11 ont donné une assise législative au HCC, à l'article L. 132-4 du code de l'environnement notamment.

Les deux décrets prévus par cet article, relatifs aux modalités d'organisation et de fonctionnement du HCC et à la désignation de ses membres, préexistaient à cette loi ; il s'agit des décrets n° 2019-439 du 14 mai 2019 et du 24 juin 2019.

b) La réforme de l'Autorité environnementale (AE)

Délégué au fond à la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable, l'article 31 précise que l'autorité environnementale et celle chargé de l'examen au cas par cas d'un projet ne doivent pas se trouver dans une situation donnant lieu à conflit d'intérêts, les conditions de mise en oeuvre de cette disposition étant précisées par décret.

Sur cette base a été pris un décret n° 2020-844 du 3 juillet 2020 relatif à l'autorité environnementale et à l'autorité chargée de l'examen au cas par cas, qui fait actuellement l'objet d'un recours.

B. LOI N° 2017-1839 DU 30 DÉCEMBRE 2017 METTANT FIN À LA RECHERCHE AINSI QU'À L'EXPLOITATION DES HYDROCARBURES ET PORTANT DIVERSES DISPOSITIONS RELATIVES À L'ÉNERGIE ET À L'ENVIRONNEMENT

La loi n° 2017-1839 du 30 décembre 2017, dite « Hydrocarbures », a prévu l'arrêt de la recherche et de l'exploitation des hydrocarbures sur le territoire national d'ici à 2040 ainsi que d'autres mesures afférentes à l'énergie (régulation de l'accès au stockage souterrain de gaz naturel, encadrement de la pratique dite du « commissionnement », évolution des règles de raccordement des installations de production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelable implantées en mer)

Sur 28 articles, 10 étaient directement applicables et 13 dispositions sur 18 le sont devenues avec la publication des décrets et arrêtés nécessaires.

Trois ans après la publication de cette loi, 17 mesures réglementaires sur 23 ont été prises, 1 ordonnance a été publiée, sur 1 article et 3 habilitations prévus, et 2 rapports sur 4 ont été transmis au Parlement par le Gouvernement.

Le taux d'application de cette loi est donc de 74 % pour les mesures règlementaires, 50 % pour les ordonnances192(*) et 50 % pour les rapports.

Sur l'année écoulée, aucune évolution réglementaire substantielle n'est intervenue.

Par ailleurs, 2 autres mesures règlementaires, portant sur le raccordement des installations de production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelable implantées en mer, sont encore en attente.

S'agissant des ordonnances, si une ordonnance n° 2018-1165 du 19 décembre 2018 a bien été publiée en matière de gaz naturel pour modifier les missions et obligations des gestionnaires, fournisseurs et opérateurs et définir les règles relatives au délestage de la consommation, elle ne comporte aucune disposition sur la contractualisation des capacités interruptibles ou la modification des tarifs d'utilisation des réseaux de transport et de distribution applicables aux sites fortement consommateurs (2° et 3° du IV de l'article 12).

Enfin, pour ce qui est des demandes de rapports, si celui sur l'impact environnemental des hydrocarbures est pour partie satisfait, un autre sur la prise en compte des objectifs de développement durable n'a pas été remis.

1. Les mesures d'application règlementaires

Sur l'année écoulée, aucune évolution réglementaire substantielle n'est intervenue.

Pour autant, 5 mesures d'application, dont 3 sans justification compréhensible193(*), sont encore attendue.

Le décret, prévu par l'article 9, déterminant le mode de calcul de l'intensité des émissions de GES des hydrocarbures importés que les sociétés importatrices doivent rendre publique annuellement, n'a pas été pris.

La publication de ce décret se heurte à des difficultés méthodologiques.

S'agissant de l'article 12, le décret en Conseil d'État précisant les conditions dans lesquelles les fournisseurs de gaz naturel sont tenus d'assurer la continuité de la fourniture de leurs clients (article L. 443-8-1 du code de l'énergie) est manquant.

Cependant, ainsi que l'a relevé la commission l'an passé, cette obligation est d'ores et déjà prévue par les articles R. 121-3 et R. 121-4 du code de l'énergie, institués par le décret n° 2004-251 du 19 mars 2004 et codifiés par un décret n° 2015-1823 du 30 décembre 2015.

Pour ce qui concerne l'article 15, si un décret n° 2018-222 du 30 mars 2018 a fixé le barème d'indemnisation prévu pour les installations de production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelable implantées en mer (articles L. 342-3 et L. 342-7-1 du code de l'énergie), deux mesures d'application règlementaires sont toujours attendues :

- d'une part, comme l'a souligné la commission l'an passé, le décret précité n'a pas fixé de montant maximal par installation en cas de dépassement du délai de raccordement au réseau d'électricité (4ème alinéa de l'article L. 342-3 du code de l'énergie) ;

- d'autre part, l'arrêté définissant le pourcentage et le montant des indemnités dont est redevable le gestionnaire du réseau en cas de retard ou de limitation de production du fait d'une avarie ou d'un dysfonctionnement des ouvrages de raccordement n'a pas été publié (4° de l'article L. 341-2 du même code).

Quant à l'article 19, si un arrêté du 1er juin 2018 a conditionné la distribution du carburants B10 à celle du carburant B7 dans les stations-service jusqu'en 2025, aucun arrêté n'a été pris s'agissant de la distribution de carburants pour les véhicules et engins roulants ne pouvant être facilitant modifiés et ne fonctionnant qu'avec ces carburants (articles L. 651-2 et L. 651-3 du code de l'énergie).

Aucun carburant justifiant la publication de ce second arrêté n'a été identifié.

2. Les habilitations à légiférer par ordonnance

Pour ce qui concerne les ordonnances prévues par la loi « Hydrocarbures », seul 1 texte, sur 1 article et 3 habilitations, a été pris.

En effet, l'article 12 (IV) de cette loi a habilité le Gouvernement à légiférer par ordonnance, dans un délai de douze mois suivant sa promulgation, pour :

-°modifier les missions et les obligations incombant aux gestionnaires de réseaux de transport, aux fournisseurs, aux opérateurs d'infrastructures de stockage et de terminaux méthaniers (1°) ;

-°permettre la contractualisation de capacités interruptibles par les gestionnaires des réseaux de distribution, en rendant optionnelle la compensation financière versée aux consommateurs finals interruptibles (2°) ;

-°définir les règles relatives au délestage de la consommation de gaz naturel et modifier les tarifs d'utilisation des réseaux de transport et de distribution de gaz naturel applicables aux sites fortement consommateurs (3°).

Or, comme relevé par la commission l'an passé, l'ordonnance n° 2018-1165 du 19 décembre 2018, ne comprend aucune disposition sur le mécanisme d'interruptibilité (2°) ni les tarifs d'utilisation des réseaux (3°)194(*).

3. Les demandes de remise de rapports

À ce stade, seuls 2 des 4 rapports prévus par la loi « Hydrocarbures » ont été remis par le Gouvernement au Parlement.

Ont ainsi été transmis les rapports mentionnés :

- à l'article 10, sur les concours de l'État en soutien aux activités de recherche et d'exploitation des hydrocarbures à l'international, le 9 octobre 2019 ;

- à l'article 7, sur l'accompagnement des entreprises et des salariés impactés par la fin des activités d'exploration et d'exploitation des hydrocarbures ainsi que sur la reconversion des territoires concernés, le 10 avril 2019.

Sont encore attendus les rapports prévus :

- à l'article 8, sur l'impact environnemental des pétroles bruts et raffinés et des gaz naturels mis à la consommation en France ;

- à l'article 22, sur la prise en compte des objectifs de développement durable, en particulier des objectifs d'amélioration de la qualité de l'air, lors de l'attribution des marchés publics.

Tous deux devaient être remis avant la fin du mois de décembre 2018 mais leur élaboration a achoppé sur des difficultés méthodologiques.

Depuis lors, l'article 26 de la loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l'énergie et au climat, dite « Énergie-Climat », a modifié l'article 8 de la loi « Hydrocarbures » :

- en décalant la date de remise du rapport sur l'impact environnemental des hydrocarbures précité du 31 décembre 2018 au 30 septembre 2019 ;

- en prévoyant que ce rapport « propose des pistes de modulation des garanties octroyées par l'État en soutien aux exportations de biens et services utilisés à des fins de production d'énergie à partir de ressources fossiles en fonction de leur impact environnemental ».

Si le rapport précité sur l'impact environnemental n'a, en tant que tel, pas été remis, deux rapports connexes ont toutefois été publiés :

- un rapport relatif aux propositions de pistes de modulation des garanties publiques pour le commerce extérieur, le 31 octobre 2019 ; 

- un rapport sur la stratégie climat du Gouvernement pour les financements export public, le 13 octobre 2020.

C. LOI N° 2017-227 DU 24 FÉVRIER 2017 RATIFIANT LES ORDONNANCES N° 2016-1019 DU 27 JUILLET 2016 RELATIVE À L'AUTOCONSOMMATION D'ÉLECTRICITÉ ET N° 2016-1059 DU 3 AOÛT 2016 RELATIVE À LA PRODUCTION D'ÉLECTRICITÉ À PARTIR D'ÉNERGIES RENOUVELABLES ET VISANT À ADAPTER CERTAINES DISPOSITIONS RELATIVES AUX RÉSEAUX D'ÉLECTRICITÉ ET DE GAZ ET AUX ÉNERGIES RENOUVELABLES

La loi n°2017-227 du 24 février 2917, dite « Autoconsommation », a introduit plusieurs modifications importantes pour le fonctionnement :

- du système électrique (définition du cadre légal des opérations d'autoconsommation individuelle ou collective, institution de garanties d'origine pour l'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelable, réduction des coûts de raccordement de ces installations aux réseaux publics de distribution d'électricité, régime d'indemnisation spécifique au raccordement de ces installations implantées en mer) ;

- et du système gazier (réduction des coûts de raccordement des installations de production de biogaz aux réseaux publics de transport de gaz, régime de compensation spécifique aux opérateurs de stockage de gaz souterrain).

Composée de 20 articles, loi « Autoconsommation » du 24 février 2017 est totalement applicable : 6 articles étaient directement applicables et 13 le sont devenus par la publication des décrets ou arrêtés nécessaires.

Sur l'année écoulée, les modifications apportées à ses mesures d'application règlementaires sont demeurées marginales : elles n'ont concerné qu'1 décret.

Pour autant, la loi « Autoconsommation » a été modifiée par la loi n° 2017-1839 du 30 décembre 2017 mettant fin à la recherche ainsi qu'à l'exploitation des hydrocarbures et portant diverses dispositions relatives à l'énergie et à l'environnement, dite « Hydrocarbures », et la loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l'énergie et au climat, dite « Énergie-Climat », qui ont rendu 3 articles obsolètes ; selon toute vraisemblance, un décret pris en application de la loi « Autoconsommation » devra en outre évoluer pour tenir compte de la loi « Énergie-Climat ».

1. Des mesures d'application règlementaires modifiées marginalement depuis le dernier exercice de contrôle

Depuis le dernier exercice de contrôle, une modification a été apportée aux dispositions d'application réglementaires de la loi « Autoconsommation ».

Le décret n° 2020-1313 du 29 octobre 2020 a ainsi modifié le décret n° 2016-348 relatif au projet de conversion du réseau de gaz naturel à bas pouvoir calorifique dans les départements du Nord, du Pas-de-Calais, de la Somme, de l'Oise et de l'Aisne, mentionné à l'article 16 de la loi « Autoconsommation ».

2. Des modifications législatives ou règlementaires induites par des lois postérieures à la loi « Autoconsommation »

Plusieurs dispositions législatives ou règlementaires issues de la loi « Autoconsommation » ont été modifiées ou vont l'être par des textes ultérieurs.

a) Les modifications induites par la loi « Hydrocarbures »

L'article 16 de la loi « Autoconsommation » a prévu la compensation aux opérateurs de stockage de gaz naturel des coûts induits, selon des modalités précisées par un décret pris après avis de la Commission de régulation de l'énergie (CRE) (second alinéa de l'article L. 431-6-1 du code de l'énergie).

Depuis lors, une compensation a été instituée pour les opérateurs de l'ensemble des infrastructures de stockage garantissant la sécurité d'approvisionnement, par l'article 12 de loi « Hydrocarbures » (articles L. 421-3-1 et L. 452-1 du même code notamment).

Comme l'a relevé la commission l'an dernier, la seule installation concernée par l'opération de conversion dans le nord de la France du réseau de gaz naturel B au H, situé à Gournay, bénéficie de ce second dispositif.

Cependant, le cadre réglementaire afférent au premier dispositif a été rénové, avec la publication du décret n° 2020-1313 du 29 octobre 2020 précité.

Par ailleurs, loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018 de finances pour 2019 (Article 183) a prévu l'institution d'un chèque conversion pour permettre aux propriétaires d'un appareil ou d'un équipement gaziers, situés dans une commune concernée par l'opération de conversion, d'acquitter tout ou partie du coût induit par leur remplacement.

Institué par un amendement du Gouvernement, sous-amendé par Daniel Gremillet, rapporteur pour avis de la commission sur les crédits « Énergie », ce dispositif avait été demandé dès l'examen du projet de loi « Autoconsommation ».

Dans l'attente du déploiement du chèque conversion, l'article précité a prévu que des aides financières soient mises en oeuvre par les gestionnaires des réseaux de distribution de gaz naturel ; le montant de l'aide ainsi que la nature des appareils ou équipements ont été précisés par un décret n° 2019-114 du 20 février 2019 tandis que les communes concernées ont été définies par un arrêté du 20 février 2019 modifié par un autre du 6 décembre 2019.

On dénombre 31 communes dans le Nord - dont 22 ajoutées par ce dernier arrêté -, 12 dans le Pas-de-Calais et 3 dans la Somme.

b) Les modifications induites par la loi « Énergie-Climat »

S'agissant des opérations d'autoconsommation, le cadre légal défini par la loi « Autoconsommation » (articles 8 à 11) a été profondément modifié par la loi « Énergie-Climat » (articles 40 et 41) :

- d'une part, cette dernière loi a modifié la définition des opérations d'autoconsommation individuelle (article L. 315-1 du code de l'énergie) et collective (article L. 315-2 du même code), introduisant d'ailleurs la catégorie d'opération de consommation collective dite « étendue », ce qui a rendu obsolètes les articles 8 et 9 de la loi « Autoconsommation » ;

- d'une part, la loi « Énergie-Climat » a institué les « communautés énergétiques renouvelables » (article L. 211-3-2 du même code) qui devront être prises en compte par le décret pris en application de l'article L. 315-4 du code de l'énergie, tel qu'introduit par l'article 10 de la loi « Autoconsommation », répartissant la production autoconsommée entre les consommateurs finals.

Il est donc probable que le décret d'application actuel de cet article - le décret n° 2017-676 du 28 avril 2017 - doive être modifié sur ce second point.

D. LOI N° 2015-992 DU 17 AOÛT 2015 RELATIVE À LA TRANSITION ÉNERGÉTIQUE POUR LA CROISSANCE VERTE

Regroupant 215 articles, la loi n° 2015-992 du 17 août 2015, dite de « Transition énergétique », a fixé de nouveaux objectifs énergétiques et climatiques, en instituant notamment des obligations en matière de rénovation énergétique.

Cinq ans après la publication de cette loi, 97 % des mesures d'application ont été prises.

Pour autant, sont encore attendues 1 mesure d'application - sur l'expérimentation d'un complément de rémunération pour certains projets ou filières (article 104) -, ainsi que 4 rapports - sur la stratégie nationale en faveur de la maîtrise de l'énergie dans le parc de bâtiments (article 4), la mise en place d'un mécanisme financier visant à inciter ou pénaliser les propriétaires de biens selon leur performance énergétique (article 14), le regroupement de financements au sein d'un fonds spécial concourant à la lutte contre la précarité énergétique (article 19), les aides fiscales à l'installation de filtres à particules sur les dispositifs de chauffage au bois pour les particuliers (article 21).

Sur l'année écoulée, 4 décrets ont été modifiés (sur les obligations d'économies d'énergie, les concessions hydroélectriques, les tarifs d'accès aux réseaux publics de distribution et de transport d'électricité et les projets de conversion du réseau de gaz naturel à bas pouvoir calorifique) et 1 arrêté a été remplacé (sur le chèque énergie).

Enfin, pas moins de 7 articles de la loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l'énergie et au climat, dite « Énergie-Climat », auront nécessairement un impact sur les mesures prises en application de la loi de « Transition énergique », notamment pour ce qui concerne la PPE et la SNBC mais aussi les certificats d'économies d'énergie (C2E) ou certaines obligations d'information en matière de consommation ou d'investissement.

1. Les dispositions relatives au bâtiment

Rappelons que deux mesures règlementaires initialement requises pour appliquer le volet logement ne sont plus attendues en raison de l'adoption de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique, dite « ELAN ».

Tel est le cas des dispositions de l'article 11 relatif au carnet numérique. L'article 182 de la loi ELAN, a entièrement réécrit les dispositions relatives au carnet numérique. Cette disposition de la loi est en conséquence aujourd'hui obsolète.

Il en va de même s'agissant de la réglementation thermique RT 2018 visée à l'article 14. L'entrée en vigueur de la nouvelle règlementation thermique qui devait intervenir en 2018 est reportée à 2020 en application de l'article 181 de la loi ELAN. Elle est donc également obsolète.

Par ailleurs, les deux mesures qui étaient encore en attente d'application (article 28 - afficheurs déportés) sont devenues obsolètes du fait de leur abrogation par l'article 13 de la loi « Énergie-Climat », qui a modifié l'article L. 124-5 du code de l'énergie afin de supprimer toute référence aux dispositifs déportés et de remplacer l'obligation d'affichage par une obligation d'accès aux données. L'UFC-Que Choisir a d'ailleurs été débouté par le Conseil d'État, dans un arrêt du 23 novembre 2019, de sa demande de faire adopter les arrêtés attendus.

Ces observations étant faites, l'ensemble des dispositions relatives au bâtiment sont donc désormais applicables dans la loi.

2. Les dispositions relatives à l'énergie

Les principales évolutions réglementaires intervenues depuis le dernier exercice de contrôle sont les suivantes.

a) Plusieurs mesures d'application ont évolué
(1) Les modifications de décrets et d'arrêtés

Sur l'année écoulée, aucune mesure d'application nouvelle substantielle n'a été prise.

En revanche, 4 dispositions réglementaires ont été modifiées :

- les modalités d'application des obligations d'économies d'énergie, prévues par l'article 30 de la loi de « Transition énergétique », ont évolué : les décrets n°2019-1320 du 9 décembre 2019 et n° 2020-655 du 29 mai 2020 et l'arrêté du 11 mars 2021, pris en application de l'article 36 de la loi « Énergie-Climat », ont modifié le décret n° 2015-1825 du 30 décembre 2015 et les arrêtés des 29 décembre 2014 et 15 février 2017 ;

- le décret n° 2020-1027 du 11 août 2020 a modifié le décret n°2016-530 du 27 avril 2019 s'agissant des concessions hydroélectriques, mentionnées aux articles 116 et 118 de la loi de « Transition énergétique » ;

le décret n° 2021-420 du 10 avril 2021 a fait évoluer les décrets  n°2016-141 et n° 2017-308 du 9 mars 2017 sur les réductions de tarifs d'accès aux réseaux publics de distribution ou de transport d'électricité, prévues aux articles 156 et 157 de cette même loi ;

- le décret n° 2020-1313 du 29 octobre 2020 a modifié le décret n°2016-348 du 23 mars 2016 relatif au projet de conversion du réseau de gaz naturel à bas pouvoir calorifique dans les départements du Nord, du Pas-de-Calais, de la Somme, de l'Oise et de l'Aisne, visé à l'article 164 de cette même loi.

(2) La prolongation d'une expérimentation

Sur l'année écoulée, une expérimentation a été poursuivie.

L'an passé, une expérimentation avait été prolongée, comme la loi de « Transition énergétique » l'y autorise.

L'article 199 de cette loi prévoit en effet l'expérimentation, sur une période de quatre ans, renouvelable une fois, de la possibilité pour les collectivités territoriales et leurs établissements de mettre en place, en association avec les producteurs et les consommateurs, un service local de flexibilité sur une portion du réseau public de distribution d'électricité.

Les modalités de mise en oeuvre de cette expérimentation ont été précisées par un décret n° 2016-704 du 30 mai 2016.

Par un arrêté du 5 août 2019, cette expérimentation a été prolongée de quatre ans à compter du 17 août 2019.

(3) Les abrogations de décrets et d'arrêtés

Sur l'année écoulée, 1 arrêté a été abrogé.

En effet, l'arrêté du 26 décembre 2018 a été remplacé par l'arrêté du 24 février 2021 afférent au chèque énergie, institué par l'article 201 de la loi de « Transition énergétique ».

Il s'ajoute aux 3 autres dispositions réglementaires qui avaient été abrogées l'an passé.

Tout d'abord, pour ce qui concerne les offres au public de titres financiers, un décret n° 2019-1097 du 28 octobre 2019 a abrogé l'article R. 314-71 du code de l'énergie, créé par le décret n° 2016-1272 du 29 septembre 2016 : selon l'objet du décret modificatif, il s'agit de supprimer des dispositions « devenues inutiles », compte tenu de l'entrée en vigueur du règlement européen sur les offres au public du 14 juin 2017195(*).

Par ailleurs, en application de l'article 10 de la loi « Énergie-Climat », le Haut Conseil pour le climat (HCC) s'est substitué au Conseil national d'experts pour la transition énergétique (CNTE), créé par l'article 177 de la loi de « Transition énergétique », instituant ainsi les articles L. 132-4 et L. 132-5 du code de l'environnement en lieu et place de l'article L. 145-1 du code de l'énergie.

Cette évolution législative a eu deux contreparties réglementaires :

- le décret n° 2019-439 du 14 mai 2019 relatif au Haut Conseil pour le climat a abrogé le décret n° 2015-1222 du 2 octobre 2015 relatif au comité d'experts pour la transition énergétique ;

l'arrêté du 21 juin 2016 portant nomination de membres du Conseil national de la transition écologique est devenu sans objet avec la publication du décret du 24 juin 2019 portant nomination du président et des membres du Haut Conseil pour le climat.

b) Une mesure d'application est encore attendue

Parmi les dispositions relatives à l'énergie, une seule reste inapplicable : l'expérimentation du complément de rémunération pour les petits et moyens projets, ainsi que pour les filières non matures, figurant à l'article L. 314-20 du code de l'énergie (article 104).

En effet, l'arrêté des ministres chargés de l'énergie et de l'économie devant déterminer les modalités d'application de cet article n'a pas été pris.

c) Plusieurs mesures d'application sont susceptibles d'évoluer

Cinq ans après la publication de la loi de « Transition énergétique », les évolutions législatives intervenues dans l'intervalle augurent de modifications importantes sur le plan réglementaire.

La loi « Énergie-Climat » va en effet entraîner les modifications ci-après.

En premier lieu, les articles 1er et 5 de cette loi prévoient de compléter la programmation pluriannuelle de l'énergie (PPE) d'une « feuille de route de la rénovation énergétique » et d'un « volet quantifiant les gisements d'énergies renouvelables par filière », après le 31 décembre 2022.

Dans le même ordre d'idées, ses articles 3 et 8 prévoient d'intégrer à la stratégie nationale bas-carbone (SNBC) des indicateurs relatifs à « l'empreinte carbone de la France » et au « budget carbone spécifique au transport international », après cette même date.

À compter du 1er juillet 2023, les objectifs et les priorités d'action de la politique énergétique nationale seront déterminés dans une « loi quinquennale », créée à l'article L. 100-1 A du code de l'énergie par l'article 2 de cette loi, avec lesquels devront être compatibles l'ensemble des documents règlementaires, dont la PPE et la SNBC196(*).

En outre, cette loi définira les niveaux minimal et maximal des certificats d'économie d'énergie (C2E), fixés actuellement par un décret en application des articles L. 221-1 du code de l'énergie et suivants.

Ce nouveau schéma, voulu par le Parlement, et singulièrement le Sénat, pour restaurer la primauté du Parlement dans les domaines de l'énergie et du climat, aura des répercussions inévitables sur les dispositions règlementaires afférentes à la PPE, à la SNBC et aux C2E.

En second lieu, comme évoqué plus haut, l'article 13 de la loi « Énergie-Climat » a assoupli les modalités de mise en oeuvre des afficheurs déportés, pour permettre aux fournisseurs d'électricité et de gaz de mettre à la disposition des consommateurs des données de consommation sans nécessairement recourir à un « dispositif déporté » (article L. 124-5 du code de l'énergie).

Sur l'année écoulée, le décret n° 2020-1763 du 30 décembre 2020 a modifié l'article R. 124-16 du code de l'énergie, pour remplacer la référence à ce « dispositif déporté » par celle à un « système de transmission » : la commission se félicite de cette évolution, qu'elle avait appelé de ses voeux l'an passé.

Pour autant, elle relève qu'une évolution du même ordre est toujours nécessaire à l'article D. 124-17 du même code, tel qu'il résulte du décret n°2016-1618 du 29 novembre 2016.

Enfin, l'article 29 de la loi « Énergie-Climat » a complété les critères environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) applicables aux sociétés de gestion de portefeuille et à certains investisseurs institutionnels, en prévoyant qu'ils intègrent une information relative aux risques associés au changement climatique et liés à la biodiversité dans leur politique de durabilité, à compter de l'entrée en vigueur d'un règlement européen197(*) (article L. 533-22-1 du code monétaire et financier).

Aussi les modalités d'application règlementaires découlant de cette obligation d'information devront-elles évoluer avant cette date.

3. Les demandes de remise de rapports

Enfin, sur les 26 rapports attendus, un est devenu sans objet 198(*) et 14 ont été remis jusqu'à présent.

Parmi les articles relevant de la compétence de la commission des Affaires économiques, 4 rapports n'ont toujours pas été transmis :

- le rapport quinquennal détaillant la stratégie nationale à l'échéance 2050 pour mobiliser les investissements en faveur de la maîtrise de l'énergie dans le parc national de bâtiments publics ou privés, à usage résidentiel ou tertiaire (article 4). Selon les informations indiquées par la DHUP, la remise de ce rapport est adossée à la remise d'un rapport à la Commission européenne portant sur un sujet proche199(*). Il devait être transmis en mars 2017 ;

- le rapport sur la mise en place d'un mécanisme financier visant à inciter, via un bonus, les propriétaires dont le bien atteint des objectifs de performance énergétique supérieurs à un référentiel d'économie d'énergie minimale à déterminer, et à pénaliser, via un malus, ceux dont le bien présente des performances énergétiques inférieures à ce référentiel (article 14). Ce rapport devait être remis avant le 17 août 2016 ;

- le rapport faisant état de l'ensemble des financements permettant l'attribution de subventions pour la rénovation énergétique des logements occupés par des ménages aux revenus modestes, de l'opportunité de leur regroupement au sein d'un fonds spécial concourant à la lutte contre la précarité énergétique et des modalités d'instauration d'un tel fonds (article 19). Ce rapport devait être remis avant le 17 février 2016. Les ministres chargés de l'environnement et du logement ont toutefois confié au Conseil général de l'environnement et du développement durable (CGEDD) une mission sur la mise en place de ce fonds concourant à la lutte contre la précarité énergétique dont les conclusions ne sont pas encore connues ;

- le rapport sur l'opportunité d'aides fiscales à l'installation de filtres à particules sur l'installation de chauffage au bois pour les particuliers (article 21). Ce rapport devait être remis avant le 17 août 2016.

V. AUTRES LOIS

A. LOI N° 2019-486 DU 22 MAI 2019 RELATIVE À LA CROISSANCE ET LA TRANSFORMATION DES ENTREPRISES

1. Articles relevant du suivi de la commission des affaires économiques

Plusieurs articles suivis par la commission des affaires économiques n'appelaient pas de mesure règlementaire d'application. C'est notamment le cas des articles 140 et 151, relatifs à l'évolution des seuils minimaux de détention publique des sociétés ENGIE et La Poste.

Les articles 40, 153 et 174, d'application directe, prévoient la remise de rapports au Parlement relatifs respectivement à la situation des entrepreneurs, à la protection des intérêts économiques de la Nation, et à l'évaluation des labels RSE.

L'article 216, lui aussi d'application directe, est une habilitation à légiférer par ordonnance pour appliquer en droit interne le système d'échange de quotas d'émission de gaz à effet de serre (GES) de l'Union européenne. Cette ordonnance a bien été prise, ainsi que la plupart de ses mesures d'application.

Au 31 mars 2021, la grande majorité des dispositions de la loi PACTE suivies par la commission des affaires économiques qui attendaient des mesures réglementaires d'application sont applicables. En effet, 47 mesures réglementaires ont été publiées sur les 49 attendues pour les articles dont le suivi relève de la commission des affaires économiques, soit un taux de mise en application de 96 %.

Quelques arrêtés sont encore attendus, en application des articles 144 relatif aux plateformes industrielles ou à l'article 154 relatifs aux actions spécifiques par exemple, sans pour autant empêcher les articles de s'appliquer.

En revanche, l'article 171 reste inapplicable à défaut de décret d'application, que le Gouvernement refuse de prendre, à l'encontre de la volonté du législateur.

Le Gouvernement a également largement dépassé les délais de remise au Parlement des rapports prévus par la loi : si les rapports relatifs à la protection des intérêts économiques de la Nation (article 153) et à l'évaluation des labels RSE (article 174) ont été remis, avec un an et demi et un an de retard respectivement, le rapport relatif à la situation des entrepreneurs n'a toujours pas été transmis. Leur contenu n'est en outre pas toujours conforme aux dispositions de la loi.

Enfin, l'impact de la crise sanitaire et économique liée à l'épidémie de Covid-19 sur la mise en oeuvre des mesures législatives votées est à souligner. Plusieurs mesures, telles que la mise en place du guichet unique (article 1er), la réforme du régime de volontariat international en entreprise (article 14), ont vu leur entrée en vigueur décalée dans le temps ; tandis que certains dispositifs réformés par la loi PACTE ont connu de nouvelles évolutions peu de temps après, comme en témoigne le renforcement et l'élargissement du contrôle des investissements étrangers (article 152).

a) La grande majorité des dispositions sont applicables, bien que quelques arrêtés n'aient pas encore été pris

Au 31 mars 2021, la majorité des mesures d'application portant sur les articles relevant du suivi de la commission des affaires économiques ont été prises, comme la commission en faisait déjà le constat lors du précédent bilan d'application de la loi PACTE.

Plusieurs mesures nouvelles ont été prises depuis mars 2020, en particulier les décrets d'application des articles 1er, 40 et 42 de ladite loi, relatifs à la mise en place d'un organisme unique pour les formalités d'entreprises, aux chambres de commerce et d'industrie et à l'organisation du réseau des chambres des métiers et de l'artisanat.

· Organisme unique chargé des formalités administratives des entreprises et articulation de ce dernier avec les missions du réseau des chambres de commerce et d'industrie (article 1er)

L'article 1er prévoit le remplacement des centres de formalités des entreprises (CFE), au nombre de sept (CCI, mais aussi Urssaf, CMA, selon l'activité exercée), par un guichet unique. L'objectif de cette disposition législative est de simplifier la création d'entreprise en concentrant les différentes formalités (création, modification de la situation, cessation d'activité, etc.) en un seul organisme. Pour ce faire, une section 4, intitulée « Des formalités administratives des entreprises », est créée par la loi au sein du code de commerce.

Aux termes de cet article, toute entreprise se conforme à l'obligation de déclarer sa création, la modification de sa situation ou la cessation de ses activités auprès d'une administration, d'une personne ou d'un organisme compétent par le dépôt d'un seul dossier comportant les déclarations qu'elle est tenue d'effectuer.

Au demeurant, une entreprise ne peut désormais plus être tenue d'indiquer un numéro d'identification autre que le numéro unique, dont les conditions d'attribution sont par ailleurs renvoyées à un décret (de même que celles relatives à l'identifiant spécifique pouvant être utilisé à titre complémentaire pour certaines activités soumises à autorisation préalable).

Outre les deux décrets susmentionnés, un décret en Conseil d'État est prévu afin de :

- désigner l'organisme unique et de définir les conditions de dépôt du dossier ainsi que les modalités d'accompagnement et d'assistance des entreprises par les organismes consulaires et par l'organisme unique ;

- préciser les modalités de vérification du dossier ;

- décrire les conditions de transmission des informations collectées par l'organisme unique aux administrations, aux personnes ou aux organismes compétents ;

L'article 1er de la loi Pacte prévoit également qu'un décret en Conseil d'État fixe les conditions dans lesquelles les CCI territoriales et départementales d'Ile-de-France reçoivent de l'organisme unique les informations nécessaires à l'exercice de leurs missions, permettant notamment d'identifier les entreprises de leur circonscription et d'entrer en contact avec celles-ci.

Cet article prévoit, enfin, une entrée en vigueur de ses dispositions à une date fixée par décret en Conseil d'État, et au plus tard le 1er janvier 2023. Ce décret doit par ailleurs définir les modalités transitoires mises en oeuvre à compter de la mise en place de l'organisme, cette dernière devant intervenir au plus tard le 1er janvier 2021.

Si le décret n° 2020-946 du 30 juillet 2020 relatif à la désignation de l'Institut national de la propriété industrielle en tant qu'organisme unique mentionné à l'article 1er de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises a bien été publié dans les délais prévus par la loi, désignant ce faisant l'INPI comme organisme unique auprès duquel déposer par voie électronique le dossier de création, modification ou cessation d'activité, la crise sanitaire a retardé la publication des autres décrets nécessaires à la mise en place du guichet unique.

Le décret n° 2021-300 du 18 mars 2021 portant application de l'article 1er de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises et introduction de diverses mesures applicables aux formalités incombant aux entreprises prévoit en effet une entrée en vigueur du guichet unique au 1er avril 2021, soit 4 mois après la date prévue par la loi.

Les articles du décret sont par ailleurs classés selon leur période d'application :

Les 21 premiers articles sont applicables du 1er avril 2021 au 31 décembre 2022, conformément au VIII de l'article 1er de la loi Pacte qui prévoyait l''édiction de mesures transitoires ;

Les articles 22 à 46 sont applicables à compter du 1er janvier 2023 ;

Les articles 47, 48 et 49 sont les dispositions finales.

Parmi les mesures transitoires, le décret prévoit la mise en place d'un service informatique dénommé « guichet électronique des formalités des entreprises », qui permet aux déclarants d'établir leur dossier unique, de transmettre leur dossier aux administrations compétentes et d'acquitter, le cas échéant, les frais afférents à ces formalités. Ce service pourra par ailleurs interroger le répertoire national d'identification des personnes physiques afin d'avoir confirmation que les éléments déclarés sont exacts.

Le décret précise par ailleurs :

les modalités techniques relatives aux échanges d'informations entre le déclarant et le service d'une part, et entre le service et les organismes destinataires des déclarations d'autre part : accusé de réception électronique, paiement de frais au profit de l'autorité compétente, échanges entre greffier et service informatique (art. 2) ;

l'accès des CCI aux données du service informatique (art. 5), notamment dans leur mission de contrôle des prestataires de services.

· L'article 23 du décret décrit les modalités de mise en oeuvre, à compter du 1er janvier 2023, du guichet unique électronique des formalités d'entreprises. Il devra notamment permettre aux déclarants de bénéficier d'une information sur le suivi et le délai prévisible de traitement de leur dossier, d'avoir accès aux informations relatives à la reconnaissance des qualifications professionnelles, à l'exercice des activités de service, et accès aux formalités de constitution des sociétés. Il précise également les pièces nécessaires à la constitution du dossier unique, les informations à fournir pour l'immatriculation au sein des registres d'entreprises, le régime applicable aux signatures électroniques et à la conservation des données personnelles, les modalités d'information du déclarant des difficultés techniques concernant l'envoi de son dossier, l'assistance gratuite au déclarant.

· Indemnité supplémentaire des volontaires internationaux en entreprise (article 14)

Comme indiqué dans le rapport d'application des lois publié en 2020, le décret n° 2019-749 du 19 juillet 2019 relatif à l'indemnité supplémentaire versée aux volontaires internationaux en entreprise a appliqué la clarification des modalités de dérogation au taux uniforme d'indemnisation supplémentaire des volontaires internationaux en entreprise et en administration introduite par la loi Pacte.

Toutefois, en raison de la crise économique liée à la pandémie de coronavirus, l'article 21 de l'ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l'épidémie de Covid-19 a repoussé d'un an l'entrée en vigueur de cette réforme, qui prendra donc effet à compter du 23 mai 2021. Les services du ministère de l'Économie et des Finances ont indiqué que « l'entrée en vigueur de la convergence au 23 mai 2020 se serait accompagnée d'un surcoût économique pour les entreprises utilisatrices du dispositif, estimé à 11 millions d'euros environ », qui aurait pu fragiliser encore davantage les entreprises déjà impactées par la crise liée au coronavirus ainsi que le dispositif même de volontariat international.

Par coordination, un décret n° 2021-263 du 10 mars 2021 modifiant le décret n° 2000-1159 du 30 novembre 2000 pris pour l'application des dispositions du code du service national relatives aux volontariats civils a également décalé l'échéance d'entrée en vigueur d'un an.

· Adaptation de l'offre de service des chambres de commerce et d'industrie (article 40)

L'article 40 complète et sécurise juridiquement plusieurs aspects relatifs au processus de transformation entamé par le réseau des chambres de commerce et d'industrie depuis plusieurs années. Il élargit les missions des CCI, renforce les prérogatives de CCI France, ouvre au réseau la faculté d'employer des personnels de droit privé, procède à de multiples coordinations juridiques et modifie le mode de désignation des juges du tribunal de commerce.

L'article requiert pour son application la publication de 7 décrets en Conseil d'Etat :

- afin de déterminer les conditions dans lesquelles les chambres de commerce et d'industrie territoriales et départementales d'Ile-de-France procèdent au recrutement des personnels nécessaires au bon fonctionnement de leurs missions opérationnelles et gèrent leur situation personnelle ;

- afin de déterminer les conditions dans lesquelles les chambres de commerce et d'industrie de région (CCIR) recrutent les personnels de droit privé et les affectent auprès des chambres de commerce et d'industrie territoriales (CCIT), mettent à disposition des CCIT les agents publics après avis de leur président et gèrent leur situation conventionnelle et contractuelle ou statutaire ;

- afin de fixer les conditions dans lesquelles sont soumis à un agrément les conventions et accords collectifs applicables aux personnels des CCI négociés par CCI France lorsqu'ils ont un impact sur les rémunérations ;

- afin de fixer les adaptations et les exceptions aux dispositions du code du travail relatives aux relations collectives de travail et à celles relatives à la santé et à la sécurité au travail rendues nécessaires du fait des règles d'ordre public et des principes généraux qui sont applicables aux agents de droit public des CCI ;

Ces 4 mesures sont contenues dans le décret n° 2019-1317 du 9 décembre 2019 relatif à l'organisation et au fonctionnement des chambres de commerce et d'industrie.

- Afin de fixer les modalités d'application par une CCI employeur des dispositions relatives à la rupture de la relation de travail prévues par le statut du personnel administratif des CCI dans le cas où un agent public refuserait le contrat de droit privé ou l'engagement de droit public qui lui serait proposé à la suite de la reprise de tout ou partie de l'activité d'une CCI par une personne de droit privé ou de droit public ;

Cette mesure fait l'objet du décret n° 2019-867 du 21 août 2019 relatif aux modalités de traitement des agents publics refusant l'engagement proposé par le repreneur d'une activité exercée par leur chambre de commerce et d'industrie d'affectation.

- Afin de fixer les conditions dans lesquelles les juges du tribunal de commerce sont élus dans le ressort de la juridiction par un collège composé, entre autres, des membres élus des CCI et CMA dans le ressort de la juridiction ;

- Afin de fixer les conditions dans lesquelles, pour l'élection des juges du tribunal de commerce, des voix supplémentaires peuvent être attribuées aux membres élus des CCI et CMA en tenant compte du nombre d'électeurs inscrits sur la liste électorale de chaque chambre dans le ressort du tribunal de commerce ;

Ces deux mesures font l'objet du décret n° 2021-144 du 11 février 2021 relatif aux élections des membres des chambres de commerce et d'industrie et des juges des tribunaux de commerce, qui :

· tire les conséquences de la suppression de la possibilité de voter par correspondance lors des renouvellements généraux des membres des chambres de commerce et d'industrie, en prévoyant un vite uniquement par voie dématérialisée, sauf pour les élections intermédiaires ;

· réorganise les commissions d'établissement des listes électorales et d'organisation des élections afin de tenir compte de l'existence de chambre de commerce et d'industrie dépourvues de la personnalité morale. Le décret précise le ressort de la commission, sa composition, ainsi que les modalités d'établissement des listes électorales. Il liste également les différentes opérations électorales dont la commission d'organisation des élections a la charge ;

· tire les conséquences de la suppression des délégués consulaires dans le processus électoral des juges des tribunaux de commerce, et de leur remplacement par les membres élus des chambres de commerce et d'industrie et des chambres de métiers et de l'artisanat ;

· prévoit la possibilité d'un recours pré-électoral ainsi que l'allongement de la durée nécessaire pour solliciter l'honorariat.

· précise, enfin, la notion d'ancien membre du tribunal de commerce.

Le décret n° 2021-144 du 11 février 2021 appelle lui-même plusieurs arrêtés d'application, relatifs notamment à la désignation des membres de la commission technique nationale (art. R. 713-25-1 du code de commerce), la fixation des périodes de dépôt des candidatures et de scrutin (art. R. 713-1), la fixation des conditions d'organisation et le calendrier des opérations électorales (art. R. 713-1), la précision des mentions obligatoires devant figurer sur la liste électorale pour chaque électeur (art. R. 713-1-1), la précision des conditions dans lesquelles la commission d'organisation des élections est chargée de mettre à disposition des électeurs les instruments nécessaires au vote (art. R. 713-14).

Par ailleurs, l'article 40 de la loi PACTE prévoit en son VII la transmission au Parlement par le Gouvernement au plus tard le 1er janvier 2020 d'un rapport sur la situation des entrepreneures ainsi que sur la possibilité de mettre en oeuvre des actions au niveau national visant à accompagner les femmes créatrices d'entreprises. En avril 2021, ce rapport n'avait toujours pas été transmis.

· Organisation et fonctionnement du réseau des chambres de métiers et de l'artisanat (art 42)

L'article 42 prévoit la réorganisation du réseau territorial des chambres des métiers et de l'artisanat au 1er janvier 2021. Il prévoit notamment la présence d'une chambre de métiers et de l'artisanat de région (CMAR) dans chaque région, constituée d'autant de chambres de niveau départemental que de départements dans la région.

Aux termes de cet article, les chambres de niveau départemental agissent sur délégation de la chambre de métiers et de l'artisanat de région grâce à un budget d'initiative locale afin d'assurer une offre de services de proximité dans chacun des départements. Leurs membres, comme ceux des CMAR, sont élus pour cinq ans en même temps, au scrutin de liste à un tour.

L'article 42 prévoit par ailleurs la prise d'un décret afin de définir les conditions de répartition par la CMAR des ressources budgétaires d'initiative locale entre les départements.

Il précise également que les CMAR sont instituées par décret, objet du décret n° 2020-1416 du 18 novembre 2020 portant création des chambres de métiers et de l'artisanat de région Auvergne-Rhône-Alpes, Bretagne, Centre-Val de Loire, Corse, Grand Est, Ile-de-France, Nouvelle-Aquitaine, Normandie et Occitanie, Pyrénées-Méditerranée.

Le décret n° 2021-168 du 16 février 2021 relatif à l'organisation et au fonctionnement du réseau des chambres de métiers et de l'artisanat, pris en application de l'article 42 de la loi, vise à :

· préciser les modalités d'installation des assemblées générales des chambres de métiers et de l'artisanat de région (CMAR), leurs attributions et leurs règles de fonctionnement, ainsi que celles du bureau ;

· prévoir que les chambres de niveau départemental ne disposent pas de la personnalité morale et que leurs actions sont retracées dans des budgets d'initiative locaux en annexe des budgets de la chambre de région ;

· déterminer le rôle et la composition des commissions territoriales, ainsi que la désignation et les missions des membres associés.

Par ailleurs, le décret tire les conséquences de l'article 194 de la loi n° 2019-1479 du 28 décembre 2019 de finances pour 2020, qui pose le principe d'une centralisation de la taxe pour frais de chambres entre les mains de CMA France, à compter du 1er janvier 2021. A ce titre, il confie de nouvelles attributions à CMA France, prévoit la création d'une conférence des présidents de chambres régionales, précise les attributions du président de CMA France et détermine les conditions d'attribution de la taxe aux CMAR en prévoyant une part maximale réservée au fonctionnement et une part liée à la performance dans l'application des conventions d'objectifs et de moyens.

· Plateformes industrielles (article 144)

L'article 144 de la loi « Pacte » a introduit la notion de plateformes industrielles, à l'article L. 515-48 du code de l'environnement, qui consistent en un regroupement d'ICPE, situées sur un territoire délimité et homogène et produisant des activités similaires ou complémentaires, pour la mutualisation de la gestion de certains biens et services. Cet article précise que l'application de certaines dispositions réglementaires, prévues par le code de l'environnement, peut y être adaptée.

L'article L. 515-48 du code de l'environnement prévoit que ses modalités d'application sont déterminées par voie réglementaire et que la liste des plateformes industrielles est fixé par un arrêté du ministre chargé des ICPE.

Un décret n° 2019-1212 du 21 novembre 2019 a été pris en application de cet article.

Il subordonne, à l'article R. 515-117 du code de l'environnement, la constitution de la plateforme industrielle à la conclusion d'un contrat de plateforme entre les ICPE souhaitant se regrouper ; ce contrat doit indiquer notamment les domaines faisant l'objet d'une gestion partagée, ainsi que le gestionnaire de la plateforme.

Ce décret prévoit, à l'article R. 515-118 du même code, que lorsque la prévention et la gestion de certains accidents sont partagées, le dossier de demande comporte « une déclaration précisant les engagements de chaque partenaire en matière de sécurité des procédés, hygiène et sécurité au travail, protection de l'environnement et droit à l'information, ainsi que l'engagement de chaque partenaire à participer aux opérations collectives de sécurité », étant précisé qu'« un arrêté du ministre chargé des ICPE », non prévu par la loi, « fixe la liste de ces opérations ».

Cette liste a été définie par un arrêté du 9 décembre 2019.

Si les modalités d'application règlementaires des plateformes industrielles ont donc bien été précisées, la liste de ces plateformes n'a pas encore été déterminée par l'arrêté du ministre chargé des ICPE prévu à l'article L. 515-48 du code de l'environnement. Selon des éléments de bilan récemment communiqués au Sénat par le Gouvernement200(*), aucune plateforme industrielle n'existe encore mais une vingtaine pourrait être constituée.

Par ailleurs, depuis la publication de la loi « PACTE », la loi « ASAP » du 7 décembre 2020201(*), a modifié le régime juridique des plateformes industrielles, en permettant à un ensemble constitué de plusieurs sites de prendre par à de telles plateformes, selon des modalités définies par un décret en Conseil d'État (article 61) ; ces évolutions législatives sont sans incidence sur les dispositions de la loi « PACTE » elles-mêmes.

· Réforme du régime d'autorisation préalable des investissements étrangers (article 152)

Comme détaillé dans le rapport d'application des lois relatif à l'année précédente, la réforme du régime d'autorisation préalable des investissements étrangers prévue à l'article 152 est entièrement applicable, la totalité des décrets et arrêtés d'application ayant été pris en 2019, pour une application depuis avril 2020.

Il convient toutefois de souligner que, depuis la réforme prévue par la loi PACTE, et dans le contexte de la crise liée à la pandémie du coronavirus, le dispositif réglementaire de contrôle de l'investissement étranger à fait l'objet de plusieurs évolutions nouvelles.

L'arrêté du 27 avril 2020 relatif aux investissements étrangers en France a étendu le champ des secteurs stratégiques, en incluant notamment de manière pérenne les biotechnologies au sein des technologies critiques appartenant au champ du contrôle des investissements étrangers.

Le décret n° 2020-892 du 22 juillet 2020 relatif à l'abaissement temporaire du seuil de contrôle des investissements étrangers dans les sociétés françaises dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé a par ailleurs réduit temporairement (jusqu'à la fin de l'année 2021) à 10 % le seuil de détention des droits déclenchant le contrôle de l'administration. Un arrêté du 22 juillet 2020 relatif à l'abaissement temporaire du seuil de contrôle des investissements étrangers dans les sociétés françaises dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé a précisé l'application de cette mesure temporaire.

· Actions spécifiques de l'Etat (article 154)

Comme détaillé dans le rapport d'application des lois relatif à l'année précédente, en matière d'actions spécifiques de l'État, si le décret d'application n° 2019-1071 du 22 octobre 2019 relatif aux dispositifs de l'action spécifique a bien été pris, il manque toujours un arrêté d'application fixant le format de la déclaration préalable d'information au ministre de l'Économie, tel que le prévoit le décret.

L'administration a indiqué à la commission qu'elle ne prévoyait pas de publier cet arrêté, n'ayant identifié aucune mise en oeuvre du nouveau régime d'action spécifique.

b) Un décret n'est pas paru car le Gouvernement ne souhaite pas que l'article s'applique

Il s'agit de l'article 171, relatif au label pour les entreprises se dotant d'une politique d'accessibilité en matière de handicap.

Aux termes de cet article, les sociétés qui justifient la mise en place d'une politique d'accessibilité et d'inclusion des personnes handicapées peuvent se voir attribuer un label, les modalités d'application de cette faculté étant renvoyées à un décret en Conseil d'État.

Près de deux ans après la publication de la loi, ce décret n'a toujours pas été publié.

Il est indiqué dans le rapport gouvernemental sur l'application de la loi PACTE, remis au Parlement, que « le projet de décret appliquant l'article 171 relatif à la mise en place d'un label accessibilité et inclusion des personnes handicapée a été suspendu. Le ministère du Travail souhaite valoriser l'engagement des employeurs non pas sous forme d'un label mais sous forme d'un parcours et d'un indice ».

Cet argument est pour le moins surprenant et semble s'apparenter à un détournement de la volonté du législateur qui a adopté un dispositif mettant spécifiquement l'accent sur la création d'un label (avis l'avis favorable du ministre). Bien que la Commission spéciale du Sénat ait voté un amendement de suppression de cet article, préférant au label d'État des normes définies par les acteurs eux-mêmes, elle ne peut qu'alerter sur les dangers que présente le fait qu'une mesure législative adoptée par la représentation nationale devienne subitement ineffective, sans concertation préalable, du fait d'un choix de l'exécutif. La hiérarchie des normes, qui fait primer la disposition législative sur la mesure règlementaire, ne saurait être inversée en fonction de simples « souhaits » des ministères.

c) Une mesure relative aux opérations d'autoconsommation collective, modifiée par une loi ultérieure, est devenue sans objet

L'article 126 de la loi « Pacte » est venu modifier le périmètre des opérations d'autoconsommation collective - en renvoyant la détermination d'un critère de proximité géographique à un arrêté pris par le ministre chargé de l'énergie après avis de la Commission de régulation de l'énergie (CRE) - et abaisser le seuil de puissance des tarifs d'utilisation des réseaux publics de distribution d'électricité (TURPE), à titre expérimental et pour une durée de cinq ans (articles L. 315-2 et L. 315-3 du code de l'énergie).

Cependant, ces dispositions ont été modifiées par l'article 40 de la loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l'énergie et au climat, dite « Énergie-Climat », qui a introduit la notion d'« opération d'autoconsommation collective [...] qualifiée d'étendue », à laquelle seule est désormais lié le critère de proximité géographique, ce qui rend ainsi sans objet la mesure règlementaire précitée.

Sur le fondement de l'article L. 315-2 du code de l'énergie, tel que modifié par la loi « Énergie-Climat », un arrêté du 21 novembre 2019, modifié par un arrêté du 14 octobre 2020, a défini ce critère de proximité géographique pour les opérations d'autoconsommation collective dites « étendues ».

d) L'ordonnance relative au système d'échange des quotas d'émissions de GES et la plupart de ses textes d'application sont publiés

L'article 216 de la loi « Pacte » a habilité le Gouvernement à légiférer par ordonnance, dans un délai de douze mois suivant la publication de la loi, pour adapter le droit national à une directive du 13 octobre 2003202(*) et à une décision du 6 octobre 2015203(*) relatives au système d'échange de quotas d'émission de GES de l'Union européenne, et modifier en conséquence les codes de l'environnement, de l'énergie et des douanes.

Sur ce fondement, l'ordonnance n° 2019-1034 du 9 octobre 2019 a été publiée ; un projet de loi ratifiant cette ordonnance a par ailleurs été déposé à l'Assemblée nationale, le 20 janvier 2020.

Les dispositions prises par cette ordonnance sont un peu moins larges que celles prévues par l'habilitation, puisque le code des douanes ne fait l'objet d'aucune modification204(*). Par ailleurs, ces dispositions comportent 14 occurrences à des décrets en Conseil d'État, 4 à des décrets simples et 7 à des arrêtés.

En application de l'ordonnance précitée, un décret n°2019-1035 du 9 octobre 2019 a été pris.

En ce qui concerne les arrêtés, plusieurs ont été publiés, en l'espèce :

- l'arrêté du 7 janvier 2020 fixant le montant de la valeur moyenne du quota d'émission de gaz à effet de serre au titre de l'année 2018 ;

- l'arrêté du 20 avril 2020 modifiant l'arrêté modifié du 24 janvier 2014 fixant la liste des exploitants auxquels sont affectés des quotas d'émission de gaz à effet de serre et le montant des quotas affectés à titre gratuit pour la période 2013-2020 ;

- l'arrêté du 20 novembre 2020 fixant le nombre de quotas d'émission de gaz à effet de serre alloués à titre gratuit aux exploitants d'aéronefs pour la période 2021-2023 ;

- l'arrêté du 21 décembre 2020 sur les modalités de mise en oeuvre des obligations particulières de surveillance, de déclaration et de contrôle des émissions et des niveaux d'activité auxquelles sont soumises les installations soumises au système d'échange de quotas de gaz à effet de serre.

Au total, la plupart des dispositions règlementaires attendues pour la mise en oeuvre en droit interne du système d'échange de quotas de GES européen sont donc entrées en vigueur.

e) Deux rapports au Parlement ont été transmis avec un important retard, un autre reste encore à transmettre un an et demi après l'échéance prévue par la loi

· Le rapport sur la situation des entrepreneures (article 40)

L'article 40 de la loi PACTE prévoit en son VII la transmission au Parlement par le Gouvernement au plus tard le 1er janvier 2020 d'un rapport sur la situation des entrepreneures ainsi que sur la possibilité de mettre en oeuvre des actions au niveau national visant à accompagner les femmes créatrices d'entreprises.

En avril 2021, ce rapport n'avait toujours pas été transmis.

· Le rapport relatif à la protection des intérêts économiques de la Nation (article 153)

L'article 153 de la loi Pacte, d'application directe, prévoit les modalités de contrôle par le Parlement de l'action du Gouvernement en matière de protection et de promotion des intérêts économiques, industriels et scientifiques de la Nation. Outre l'octroi de pouvoirs particuliers aux présidents des commissions des affaires économiques et aux rapporteurs généraux des commissions des finances de l'Assemblée et du Sénat, il prévoit la remise annuelle à ces quatre élus d'un rapport du Gouvernement « portant sur l'action du Gouvernement en matière de protection et de promotion des intérêts économiques, industriels et scientifiques de la Nation, ainsi qu'en matière de contrôle des investissements étrangers ».

La commission des affaires économiques du Sénat a reçu transmission, au mois de mars 2021, du « rapport du Gouvernement relatif à la procédure de contrôle des investissements étrangers en France 2019-2020 ». La transmission de ce premier rapport, devant être annuel, est donc intervenue près de deux ans après la promulgation de la loi PACTE. Ce retard n'est pas admissible, alors que la procédure de contrôle a justement fait l'objet de modifications d'ampleur en 2020 et 2021, et a été largement mobilisée sur cette période.

De plus, la commission note que le champ de ce rapport est sensiblement plus réduit que celui prévu par la loi, qui ne porte pas uniquement sur la procédure de contrôle des investissements étrangers mais bien sur la totalité de l'action du Gouvernement en matière de protection des intérêts économiques.

Pour les années suivantes, la commission sera particulièrement vigilante à la bonne information du Parlement sur ce sujet qui relève de la protection de la souveraineté de la Nation et au respect, par le Gouvernement, de ses obligations légales.

· Le rapport relatif aux conditions de mise en place d'une structure de revue et d'évaluation des labels RSE (article 174)

Ce rapport a été remis au Parlement le 1er février 2021, avec plus de neuf mois de retard sur l'échéance prévue par la loi.

B. LOI N° 2018-727 DU 10 AOÛT 2018 POUR UN ETAT AU SERVICE D'UNE SOCIÉTÉ DE CONFIANCE

1. Le dépôt du projet de loi de ratification de l'ordonnance du 29 janvier 2020 et apportant des modifications de son contenu

La commission des affaires économiques est chargée du suivi de l'application de onze articles de la loi dont cinq articles d'application directe habilitant le Gouvernement à légiférer par ordonnance.

Le rapport de l'année dernière évoquait surtout l'adoption de la seconde ordonnance prévue à l'article 49, relative à la réécriture des règles de construction et recodifiant le livre Ier du code de la construction et de l'habitation.

L'ordonnance n° 2020-71 avait bien été adoptée dans les délais. Elle procède à la réécriture de la partie législative du livre Ier du code de la construction et de l'habitation (CCH). Elle fixe les objectifs généraux des règles de construction et renvoie au pouvoir réglementaire la définition des résultats minimaux à atteindre. De nombreux décrets d'application devront donc encore être adoptés.

Son entrée en vigueur est cependant suspendue à une date déterminée par décret en Conseil d'État, seule la date limite du 1er juillet 2021 est fixée par le texte. Elle prévoit également que la première ordonnance sera abrogée à la date d'entrée en vigueur de celle-ci. Au 31 mars 2021, ce décret n'avait toujours pas été publié.

La nouveauté de cette année provient du dépôt à l'Assemblée nationale du projet de loi n° 3235 de ratification de cette ordonnance le 22 juillet 2020 et apportant des modifications du contenu de l'ordonnance. Si l'article 49 prévoyait le dépôt de ce projet de loi dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance, ce délai a été prolongé de quatre mois supplémentaires par l'article 14 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19.

La promulgation, depuis la publication de l'ordonnance, de lois nouvelles modifiant le livre Ier du CCH, a conduit au remplacement de certains articles :

- l'intégration au futur livre Ier du CCH des dispositions introduites par la loi du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire, notamment concernant l'obligation de réaliser un diagnostic relatif à la gestion des produits, matériaux et déchets issus des travaux de construction et de rénovation des bâtiments. Un décret en Conseil d'État doit en préciser les modalités d'application ;

- l'intégration au futur livre Ier du CCH des dispositions de la loi du 24 décembre 2019 d'orientation des mobilités en matière d'accessibilité des services d'information aux personnes handicapées ou à mobilité réduite dans les établissements recevant du public.

Dans l'avis du Conseil d'État du 23 juin 2020, il est précisé qu'une attention particulière doit être portée aux dispositions législatives nouvelles qui affecteraient le livre Ier du CCH car le Gouvernement ne dispose plus de la possibilité de modifier la future partie législative.

Le projet de loi de ratification contient également des dispositions entièrement nouvelles :

- l'instauration d'une base législative aux dispositions réglementaires existantes imposant la tenue de registres de sécurité dans différentes catégories de bâtiments afin de procéder à l'harmonisation de ces registres et à l'élargissement de leur objet. En effet, ces registres sont actuellement largement consacrés à la sécurité contre l'incendie et ont vocation à concerner tous les aspects de la sécurité des immeubles ainsi que leur qualité sanitaire ;

- la constitution d'un dossier relatif à la solution d'effet équivalent, dossier ayant vocation à figurer dans le registre de sécurité d'un bâtiment pour la construction ou la rénovation duquel il aurait été recouru à une solution d'effet équivalent. Le contenu de ce dossier doit être défini par décret ;

- la création d'un « carnet d'information du logement » (CIL) dont l'objectif est l'amélioration de la performance énergétique des bâtiments existants comme neufs. Le CIL a pour vocation de remplacer le « carnet numérique d'information, de suivi et d'entretien du logement » issu de la loi du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique (ELAN) mais jamais mis en oeuvre. Le CIL sera mis en place à partir du 1er janvier 2022. Un décret en Conseil d'État doit préciser les modalités d'application de cette mesure.

2. L'adoption d'un nouveau décret portant rapprochement, à titre expérimental, d'établissements d'enseignement supérieur et de recherche

Le rapport de l'année dernière évoquait la mise en oeuvre de l'article 52, relatif aux rapprochements d`établissements d'enseignement supérieur et de recherche à titre expérimental.

S'agissant de l'article 52, un rapport présentant un premier bilan des expérimentations devra être remis au Parlement dans les trois ans à compter de la publication de l'ordonnance, soit d'ici le 12 décembre 2021. Plusieurs rapprochements, listés à l'article D. 711-6-1 du code de l'éducation, sont déjà intervenus en application de cet article :

- l'Université de Paris par décret n° 2019-209 du 20 mars 2019 ;

- l'Institut Polytechnique de Paris par décret n° 2019 -549 du 31 mai 2019 ;

- l'Université Côte-d'Azur par décret n° 2019-785 du 25 juillet 2019 ;

- l'Université Polytechnique Hauts-de-France par décret n° 2019-942 du 9 septembre 2019 ;

- CY Cergy Paris Université par décret n° 2019-1095 du 28 octobre 2019 ;

- l'Université Paris-Saclay par décret n° 2019-1131 du 5 novembre 2019 ;

- l'Université Grenoble-Alpes par décret n°2019-1123 du 31 octobre 2019 ;

- l'Université Paris Sciences et Lettres par décret n°2019-1130 du 5 novembre 2019 ;

- l'Université Gustave Eiffel par décret n°2020-1527 du 7 décembre 2020.

La nouveauté de cette année concerne le décret n° 2020-1527 du 7 décembre 2020 qui permet la création, à titre expérimental, de l'Université Clermont Auvergne.

COMMISSION DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES

Le présent bilan d'application des lois suivies par la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées porte sur les lois adoptées au cours de la session parlementaire 2019-2020 - soit entre le 1er octobre 2019 et le 30 septembre 2020. Il étudie également les mesures réglementaires publiées jusqu'au 31 mars 2021 pour les lois adoptées tant au cours de cette session qu'au cours des précédentes.

Pour la session parlementaire 2019-2020, l'essentiel de l'activité législative de la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées a consisté en l'examen de projets de loi autorisant la ratification ou l'approbation de traités ou accords internationaux.

Au cours de la session parlementaire 2019-2020, le Sénat a adopté en séance publique 14 projets de lois de ratification de conventions et accords internationaux relevant de la compétence de la commission. Certains de ces projets de loi n'ont pas encore été examinés par l'Assemblée nationale et les lois n'ont donc pas toutes été promulguées. Dans tous les cas, ces conventions et accords ne sont pas pris en compte dans le contrôle de la mise en application des lois puisqu'ils n'appellent aucune mesure d'application réglementaire.

PREMIÈRE PARTIE :
 BILAN QUANTITATIF ET DE SYNTHÈSE

I. LE STOCK DES LOIS SUIVIES PAR LA COMMISSION

Au cours de la session 2019-2020, aucune loi n'a été promulguée dans les secteurs de compétence de la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées.

La commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées a examiné un projet de résolution, en application respectivement de l'article 73 quinquies du Règlement du Sénat : Il s'agit de la résolution européenne n° 61 (2019-2020) sur le fonds européen de la défense, devenue résolution du Sénat le 17 février 2020.

À la date du 31 mars 2021, la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées suivait également l'application de trois lois adoptées au cours des sessions précédentes (voir Infra).

Entre le 1er octobre 2018 et le 31 mars 2021, dix-sept mesures règlementaires d'application portant sur des lois promulguées avant le 1er octobre 2018, ont été publiées (aucune au cours de l'année parlementaire 2019-2020). Elles portent exclusivement sur la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense.

A. LES LOIS TOTALEMENT APPLICABLES

Aucune loi relevant de la compétence de la commission n'a été adoptée au cours de la session 2018-2019.

Dans le stock des lois adoptées antérieurement à la session 2019-2020, aucune loi n'est devenue totalement applicable au cours de la période comprise entre le 1er octobre 2019 et le 31 mars 2021.

B. LES LOIS PARTIELLEMENT APPLICABLES

Aucune loi relevant de la compétence de la commission n'a été adoptée au cours de la session 2019-2020.

Au 31 mars 2021, dans le stock antérieur, on comptait trois lois partiellement applicables avec des taux d'application relativement élevés :

- la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense est applicable à 92 %. Toutes les mesures règlementaires ont été prises à l'exception de deux arrêtés (voir Infra) ;

- la loi n° 2010-873 du 27 juillet 2010 relative à l'action extérieure de l'État est applicable à 83 % ; un décret est toujours attendu sur ce texte (voir Infra) ;

- et la loi n° 2009-928 du 29 juillet 2009 relative à la programmation militaire pour les années 2009 à 2014 et portant diverses dispositions concernant la défense, qui est applicable à 83 % ; un arrêté est toujours attendu sur ce texte (voir Infra).

II. L'ÉTAT D'APPLICATION DES LOIS D'INITIATIVE SÉNATORIALE

Lors de la session 2019-2020, aucune loi d'origine sénatoriale relevant de la compétence de la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées n'a été examinée par celle-ci.

Toutefois, une proposition de loi a été déposée à la Présidence du Sénat le 13 novembre 2019 et discutée en commission. Il s'agit de la proposition de loi n°706 (2018-2019) permettant à tout médaillé militaire ayant fait l'objet d'une citation à l'ordre de l'armée de bénéficier d'une draperie tricolore sur son cercueil. Celle-ci n'a pas été adoptée par la commission, lors de sa réunion du mercredi 13 novembre 2019,

Dans le stock des lois suivies actuellement par la commission, on ne compte aucune loi d'origine sénatoriale.

III. L'APPLICATION DES LOIS VOTÉES SELON LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE

Aucune loi relevant de la compétence de la commission n'a été adoptée au cours de la session 2019-2020 et donc votée selon la procédure accélérée.

Dans le stock de lois plus anciennes toujours suivies par la commission, la procédure accélérée avait été engagée par le Gouvernement sur :

- la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense ;

- et sur la loi n° 2010-873 du 27 juillet 2010 relative à l'action extérieure de l'État.

IV. LA PUBLICATION DES RAPPORTS DU GOUVERNEMENT

A. LA PUBLICATION ET L'EXPLOITATION DES RAPPORTS DE L'ARTICLE 67 DE LA LOI DE 2004 DE SIMPLIFICATION DU DROIT

Aux termes de l'article 67 de la loi n°2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit :

« A l'issue d'un délai de six mois suivant la date d'entrée en vigueur d'une loi, le Gouvernement présente au Parlement un rapport sur la mise en application de cette loi. Ce rapport mentionne les textes règlementaires publiés et les circulaires édictées pour la mise en oeuvre de ladite loi, ainsi que le cas échéant, les dispositions de celle-ci qui n'ont pas fait l'objet des textes d'application nécessaires et en indique les motifs ».

La Commission n'ayant pas adopté de loi relevant de sa compétence au cours de la session 2018-2019, aucun rapport de l'article 67 n'était attendu pendant la période considérée.

B. LA PUBLICATION DES RAPPORTS DU GOUVERNEMENT DEMANDÉS PAR LE PARLEMENT

Pendant la période considérée, la commission a reçu trois rapports attendus sur la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense :

La commission a ainsi reçu dans les temps les deux bilans de l'exécution de la programmation militaire qui doivent lui être transmis avant le 15 avril et avant le 15 septembre en application de l'article 10 de la loi de 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025.

La commission a également reçu, le 30 juin 2020, le bilan annuel opérationnel et financier relatif aux opérations extérieures et missions intérieures en cours, en l'application de l'article 4 de la loi de programmation militaire de 2018.

Précédemment à la période considérée, la commission a reçu, en mai 2019, avec une année de retard, le quatrième rapport bisannuel sur la mise en oeuvre de la stratégie française d'aide au développement portant sur la période 2016-2017, en application de l'article 15 de la loi n°  2014-773 du 7 juillet 2014 d'orientation et de programmation relative à la politique de développement et de solidarité internationale.

Le 5ème rapport bisannuel (2018-2019) devrait être publié en 2021. Il s'agira d'un rapport de transition entre le rapport bisannuel et le rapport annuel prévu par le projet de loi « développement » en cours de discussion, dont la première édition est prévue pour juin 2022.

V. LES AVIS ET RAPPORTS D'INFORMATION PUBLIÉS PAR LA COMMISSION

Au cours de la session 2019-2020, la commission a rendu 11 avis budgétaires.

La Commission s'est saisie pour avis de l'article 2 du projet de loi relatif à la prorogation des chapitres VI à X du titre II du livre II et de l'article L. 851-3 du code de la sécurité intérieure, qui a prorogé pour 7 mois des dispositions expérimentales introduites par la loi SILT de 2017, et la technique de renseignement de l'algorithme introduite par la loi du 24 juillet 2015, dans l'attente du projet de loi sur le renseignement, qui devrait pérenniser ces dispositifs.

Lors de cette période, la commission a adopté 11 rapports d'information.

On rappelle que la commission avait publié 7 rapports d'information au cours de la session 2018-2019, 7 rapports d'information au cours de la session 2017-2018, 6 rapports d'information au cours de la session 2016-2017, 10 au cours de la session 2015-2016, 4 au cours de la session 2014-2015 et 6 au cours de la session 2013-2014.

Les rapports d'information de la session 2019-2020 portaient sur les thèmes suivants :

- L'odyssée du SCAF - Le système de combat aérien du futur :

Rapport d'information n° 642 (2019-2020) du 15 juillet 2020 - par M. Ronan LE GLEUT et Mme Hélène CONWAY-MOURET ;

- L'industrie de défense dans l'oeil du cyclone :

Rapport d'information n° 605 (2019-2020) du 8 juillet 2020 - par MM. Pascal ALLIZARD et Michel BOUTANT ;

- L'Inde, un partenaire stratégique :

Rapport d'information n° 584 (2019-2020) du 1er juillet 2020 - par MM. Ladislas PONIATOWSKI, co-président, Rachid TEMAL, co-président, Hugues SAURY, Olivier CIGOLOTTI et Joël GUERRIAU ;

- Soutenir l'Afrique face au coronavirus :

Rapport d'information n° 560 (2019-2020) du 24 juin 2020 - par M. Jean-Pierre VIAL et Mme Marie-Françoise PEROL-DUMONT ;

- Suivi de la cybermenace pendant la crise sanitaire :

Rapport d'information n° 502 (2019-2020) du 10 juin 2020 - par MM. Olivier CADIC et Rachel MAZUIR ;

- Suivi de l'action du service de santé des armées pendant la crise sanitaire :

Rapport d'information n° 501 (2019-2020) du 10 juin 2020 - par M. Jean-Marie BOCKEL et Mme Christine PRUNAUD ;

- Suivi de l'impact géopolitique de la crise sanitaire pour l'Union Européenne :

Rapport d'information n° 500 (2019-2020) du 10 juin 2020 - par MM. Joël GUERRIAU, Ronan LE GLEUT et Mme Hélène CONWAY-MOURET ;

- Relatif à un agenda de confiance entre la France et la Russie :

Rapport d'information n° 484 (2019-2020) du 3 juin 2020 - par MM. Konstantin KOSSATCHEV, Président du comité des affaires internationales du Conseil de la Fédération de l'Assemblée fédérale de la Fédération de Russie et Christian CAMBON, Président de la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées du Sénat ;

- À quoi sert l'ONU ? La France engagée pour la défense du multilatéralisme :

Rapport d'information n° 244 (2019-2020) du 15 janvier 2020 - par MM. Pascal ALLIZARD, Pierre LAURENT, Olivier CADIC, Mme Isabelle RAIMOND-PAVERO et M. Yannick VAUGRENARD ;

- Quelle stratégie pour l'aide publique au développement : le cas de Madagascar :

Rapport d'information n° 243 (2019-2020) du 15 janvier 2020 - par M. Jean-Pierre VIAL, Mme Marie-Françoise PEROL-DUMONT et M. Jacques LE NAY ;

- Lanceurs spatiaux : restaurer l'ambition spatiale européenne :

Rapport d'information n° 131 (2019-2020) du 19 novembre 2019 - par Mme Sophie PRIMAS et M. Jean-Marie BOCKEL.

DEUXIÈME PARTIE :
L'APPLICATION DES LOIS PAR SECTEUR DE COMPÉTENCES

I. DÉFENSE ET FORCES ARMÉES

A. L'ANNÉE PARLEMENTAIRE 2019-2020

Lors de l'année parlementaire écoulée, aucune loi n'a été promulguée dans ce secteur de compétence de la commission relatif à la défense et aux forces armées.

B. LES ANNÉES PARLEMENTAIRES PRÉCÉDENTES

Depuis le dernier bilan d'application des lois, la commission suit l'application de deux lois relevant de ce secteur.

Pendant la période considérée allant du 1er octobre 2019 au 31 mars 2021, les mesures règlementaires publiées ont toutes porté sur la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense : quatorze décrets pris en Conseil d'État, un décret simple et deux arrêtés. Il ne reste donc plus que deux arrêtés attendus sur ce texte, qui ont tous deux pour objet de définir les moyens techniques d'immobilisation des moyens de transport, selon qu'ils sont à l'usage des militaires déployés sur le territoire ou des militaires chargés de la protection des installations militaires.

Un échange avec la direction des Affaires juridiques du Ministère des Armées a permis de comprendre les raisons de la non parution de ces arrêtés : l'article 41 de la loi de programmation militaire, sur la base duquel les arrêtés auraient dû être pris, a introduit une ambiguïté concernant l'usage des armes par les militaires engagés en opération intérieur, qui sera corrigée par l'article 26 de la proposition de loi pour une sécurité globale préservant les libertés, adopté par le Parlement et en cours d'examen par le Conseil constitutionnel. Une note de la direction des Affaires juridiques du Ministère des Armées détaille les difficultés juridiques que la rédaction de l'article 41 de la loi de programmation militaire a provoquées.

Les mesures règlementaires adoptées sur la loi de programmation militaire précitée sont les suivantes (aucune sur la période 2019-2020):

- décret en Conseil d'État n°2018-933 du 30/10/2018 relatif aux modalités de cession des immeubles domaniaux reconnus inutiles par le ministre de la défense qui pérennise le régime spécifique de cession à l'amiable des immeubles domaniaux reconnus inutiles par le ministre de la défense ;

- décret en Conseil d'État n°2018-1075 du 03/12/2018 portant partie règlementaire du code de la commande publique qui codifie les décrets n°2016-360 et n°2016-361 relatifs aux marchés publics et aux marchés publics de défense ou de sécurité ainsi que le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession ;

- décret en Conseil d'État n°2018-1136 du 13/12/2018 pris pour l'application de l'article L.2323-2-1 du code de la défense et des articles L.33-14 et L.26-14 du code des postes et des télécommunications électroniques qui définit les conditions de mise en oeuvre, par les opérateurs de communications électroniques, de dispositifs de détection des événements susceptibles d'affecter la sécurité des systèmes d'information de leurs abonnés, les catégories de données pouvant être conservées ainsi que des modalités d'échange entre ces opérateurs et l'Agence nationale de la sécurité des systèmes d'information (ANSSI). Il précise aussi les modalités de contrôle, par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, de la mise en oeuvre de ces dispositions ;

- décret en Conseil d'État n°2018-1195 du 20/12/2018 relatif au contrôle de certains matériels de guerre et matériels assimilés qui étend le périmètre des activités commerciales couvertes par le régime des autorisations de fabrication et de commerce des armes et des matériels de guerre prévu à l'article L.2332-1 du code la défense et renforce le contrôle de la circulation, sur le territoire national, des matériels de guerre de la catégorie 2 ;

- décret  n°2018-1196 du 20/12/2018 relatif à l'affiliation des membres de la famille des militaires à la Caisse nationale militaire de sécurité sociale qui détermine les membres majeurs de la famille du militaire concernés par la possibilité de s'affilier au régime de sécurité sociale des militaires ainsi que les modalités pratiques du dispositif ;

- décret en Conseil d'État n°2018-1207 du  21/12/2018 relatif à la pérennisation du service militaire volontaire qui définit les conditions spécifiques en matière de ressources humaines applicables dans le cadre du service militaire volontaire, dispositif militaire et de formation professionnelle destiné aux jeunes les plus en difficulté et éloignés de l'emploi en vue de leur insertion sociale et professionnelle ;

- décret en Conseil d'État n°2018-1220 du 24/12/2018 déterminant les conditions de mise en oeuvre du don de jours de permissions et de congés de fin de campagne au profit des agents publics civils contractuels ayant souscrit un engagement à servir dans la réserve opérationnelle qui fixe le régime de dons de jours de permissions et de congés de fin de campagne par un militaire au profit d'un agent public contractuel relevant du même employeur que le militaire donneur afin de lui permettre d'effectuer, sur son temps de travail, une période d'activité dans le cadre d'un engagement à servir dans la réserve opérationnelle ;

- décret en Conseil d'État n°2018-1221 du 24/12/2018 relatif à l'accueil des personnes handicapées ou à mobilité réduite dans les bâtiments relevant du ministère de la défense qui fixe les conditions de fonctionnement et la composition de la commission de proximité pour l'accessibilité des personnes handicapées ou à mobilité réduite dans les bâtiments relevant du ministère de la défense et qui désigne l'autorité en charge du contrôle des dispositions en matière d'accessibilité dans ces bâtiments ;

- décret en Conseil d'État n°2018-1251 du 26/12/2018 portant l'application de l'article L.4138-16 du code de la défense permettant aux militaires placés en congé pour convenances personnelles pour élever un enfant de moins de huit ans de souscrire un engagement à servir dans la réserve opérationnelle qui fixe les modalités de décompte du droit à l'avancement des militaires placés en congé pour convenances personnelles pour élever un enfant de moins de huit ans, au titre de l'article L.4138-16 du code de la défense, ayant souscrit un engagement à servir dans la réserve opérationnelle après accord de leur hiérarchie ;

- décret en Conseil d'État n°2018-1252 du 26/12/2018 relatif à l'exercice d'un mandat local par les militaires en position d'activité qui permet au militaire qui exerce un mandat de conseiller municipal ou de conseiller communautaire de bénéficier des droits et garanties reconnus par le code général des collectivités territoriales aux titulaires de ces mandats et adaptés au statut général des militaires ;

- décret en Conseil d'État n°2018-1290 du 28/12/2018 relatif aux règles d'organisation générale du recrutement, à titre expérimental, pour l'accès au grade de technicien supérieur d'études et de fabrication de 3e classe du ministère de la défense qui précise les conditions de mise en oeuvre du recrutement à titre expérimental dans le premier grade du corps des techniciens supérieurs d'études et de fabrications du ministère de la défense et qui fixe notamment la composition et les modalités d'organisation de la commission chargée de la sélection des candidats ;

- décret en Conseil d'État n°2018-1291 du 28/12/2018 portant transfert de compétence entre juridictions de l'ordre administratif pris pour l'application de l'article 51 de la loi n°2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense qui modifie le code de justice administrative afin de déterminer la compétence territoriale des tribunaux administratifs pour le contentieux en matière de pensions d'invalidité ;

- décret en Conseil d'État n°2018-1292 du 28/12/2018 pris pour l'application de l'article 51 de la loi n°2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense et créant un recours administratif préalable obligatoire en matière de pensions militaires d'invalidité qui modifie certaines dispositions du livre I du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre (CPMIVG) afin de supprimer les références à la commission de réforme des pensions militaires d'invalidité (CRPMI) qui est supprimée et par voie de conséquence, les références au constat provisoire des droits à pension, acte préparatoire qui seul pouvait faire l'objet d'une saisine de la CRPMI. Il modifie également le livre VII du CPMIVG afin d'y insérer l'ensemble des dispositions relatives à la composition et au fonctionnement de la commission des recours des pensions militaires d'invalidité et à l'instruction des recours administratifs préalables obligatoires ;

- décret en Conseil d'État n°2019-5 du 04/01/2019 portant application de l'ordonnance n°2019-2 du 4 janvier 2019 portant simplification des dispositifs de reconversion des militaires et des anciens militaires dans la fonction publique civile qui simplifie les procédures d'accès à la fonction publique prévues par le code de la défense et le code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre, en application des articles L.4139-2 et L.4139-3 du code de la défense ;

- décret en Conseil d'État n° 2019-1513 du 30/12/2019  relatif à la simplification des dispositifs de reconversion des militaires et des anciens militaires dans la fonction publique civile qui modifie le décret n°2019-5 du 4 janvier 2019 afin d'y insérer les mesures de cohérence des dispositifs de reconversion des militaires et des anciens militaires dans la fonction publique civile ;

- arrêté du 3 janvier 2019 relatif aux essais de matériels de renseignement réalisés en application de l'article L. 2371-2 du code de la défense ;

- arrêté du 19 février 2019 modifiant l'arrêté du 21 avril 2008 relatif aux périodes militaires d'initiation ou de perfectionnement à la défense nationale.

En outre, les ordonnances suivantes, qui étaient attendues dans la période considérée, ont été prises (aucune au cours de l'année parlementaire 2019-2020) :

- ordonnance n°2018-1083 du 05/12/2018 portant prorogation des dispositions relatives à l'indemnité de départ volontaire en faveur de certains ouvriers de l'État du ministère des armées prise en application du 4°de l'article 30 de la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense (LPM), qui prévoit que le Gouvernement est autorisé à proroger par ordonnance, pour toute la période de la LPM, le dispositif relatif au versement d'une indemnité de départ volontaire aux ouvriers de l'État du ministère de la défense dans le cadre d'une restructuration ou d'une réorganisation de leur service d'affectation ;

- ordonnance n°2018-1127 du 12/12/2018 relative au congé du blessé prise en application du 1°de l'article 30 de la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense (LPM), qui prévoit que le Gouvernement est autorisé à étendre, par ordonnance, le congé du blessé à d'autres hypothèses que celles prévues à l'article L.4138-3-1 du code de la défense ;

- ordonnance n°2019-2 du 04/01/2019 portant simplification des dispositifs de reconversion des militaires et des anciens militaires dans la fonction publique civile prise en application du 2°de l'article 30 de la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense (LPM), qui prévoit que le Gouvernement est autorisé à simplifier les dispositifs de reconversion dans la fonction publique civile, des militaires et des anciens militaires ;

- ordonnance n°2019-3 du 04/01/2019 relative à certaines modalités d'incitation au départ à destination des personnels militaires prise en application du 3°de l'article 30 de la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense (LPM), qui prévoit que le Gouvernement est autorisé à proroger, pour la période s'étendant du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2025, en les adaptant selon des modalités de contingentement triennales, ajustées par arrêtés annuels, les dispositions des articles 36, 37 et 38 de la loi n°2013-1168 du 18 décembre 2013 modifiée relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale ;

- ordonnance    n° 2019-414 du 07/05/2019 modifiant la loi n° 94-589 du 15 juillet 1994 relative à la lutte contre la piraterie et aux modalités de l'exercice par l'État de ses pouvoirs de police en mer dont l'objet est de définir les conditions d'exercice des nouvelles compétences de police en mer de l'État résultant de la ratification du protocole relatif à la convention pour la répression d'actes illicites contre la sécurité maritime de 2005 ;

- ordonnance  n° 2019-610 du 19/06/2019 portant harmonisation de la terminologie du droit de l'armement dans le code de la défense et le code de la sécurité intérieure dont l'objet est de permettre une qualification homogène des matériels de guerre, des armes, des munitions et des produits liés à la défense ;

- ordonnance   n° 2019-1335 du 11/12/2019 portant dispositions relatives à l'outre-mer du code de la défense dont l'objet est de modifier et de réorganiser les différents livres du code de la défense relatifs à l'outre-mer ;

ordonnance   n° 2020-7 du 06/01/2020  relative à la prise en compte des besoins de la défense nationale en matière de participation et de consultation du public, d'accès à l'information et d'urbanisme dont l'objet est d'harmoniser les différentes législations dérogatoires en vigueur au titre des intérêts de la défense nationale et d'en simplifier l'utilisation, sans modifier les règles de fond applicables. Elle permet ainsi l'adoption d'une législation moins complexe et mieux adaptée au besoin d'information et de participation du public, ainsi qu'à la nécessité de protéger les informations sensibles, en articulant les dérogations dont bénéficie le ministère des armées selon trois régimes distincts.

La commission se réjouit que toutes les ordonnances attendues sur la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense aient été prises.

Pendant la période considérée, seule une de ces ordonnances a été ratifiée par le Sénat et l'Assemblée nationale : l'ordonnance n° 2020-7 du 6 janvier 2020 relative à la prise en compte des besoins de la défense nationale en matière de participation et de consultation du public, d'accès à l'information et d'urbanisme a été ratifiée par l'article 47.IV de la loi 2020-1525 du 7 décembre 2020 d'accélération et de simplification de l'action publique.

Les autres ordonnances sont en cours de ratification, les projets de lois étant déposés à l'Assemblée nationale ou au Sénat :

- le 10 juillet 2019, a été déposé, au Sénat, un projet de loi n° 659 (2018-2019) ratifiant l'ordonnance n° 2019-414 du 7 mai 2019 modifiant la loi n° 94-589 du 15 juillet 1994 relative à la lutte contre la piraterie et aux modalités de l'exercice par l'État de ses pouvoirs de police en mer ;

- le 26 février 2020, a été déposé au Sénat un projet de loi n° 355 (2019-2020) ratifiant l'ordonnance n° 2019-1335 du 11 décembre 2019 portant dispositions relatives à l'outre-mer du code de la défense et l'ordonnance n° 2020-7 du 6 janvier 2020 relative à la prise en compte des besoins de la défense nationale en matière de participation et de consultation du public, d'accès à l'information et d'urbanisme ;

- le 27 février 2019, a été déposé, à l'Assemblée nationale, un projet de loi n° 1731 (AN-XVe législature) ratifiant les ordonnances prises en application de l'article 30 de la loi n° 2018-607 du 13 juillet  2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense ;

- le 11 septembre 2019, a été déposé à l'Assemblée nationale un projet de loi n° 2242 (AN-XVe législature) ratifiant l'ordonnance n° 2019-610 du 19 juin 2019 portant harmonisation de la terminologie du droit de l'armement dans le code de la défense et le code de la sécurité intérieure et portant diverses dispositions de coordination

En revanche, un arrêté relatif à la mise à disposition du ministère des armées d'immeubles est toujours attendu sur la loi n° 2009-928 du 29 juillet 2009 relative à la programmation militaire pour les années 2009 à 2014 et portant diverses dispositions concernant la défense. Le ministère des Armées, interrogé à ce sujet, n'a pas fourni d'explication.

II. AFFAIRES ÉTRANGÈRES

A. L'ANNÉE PARLEMENTAIRE 2019-2020

Au cours de la session 2018-2019, aucun texte relatif aux affaires étrangères n'a été soumis à l'examen au fond de la commission.

B. LES ANNÉES PARLEMENTAIRES PRÉCÉDENTES

Depuis le dernier bilan d'application des lois, la commission suit l'application d'une seule loi relevant de ce secteur.

Comme les années précédentes, la Commission regrette que le décret d'application de la loi n°2010-873 du 27 juillet 2010 relative à l'action extérieure de l'État n'ait toujours pas été publié. Le décret attendu est relatif aux conditions de ressources et aux modalités d'application du versement de l'allocation au conjoint ou au partenaire lié par un pacte civil de solidarité de l'agent civil de l'Etat en service à l'étranger.

Un échange avec le Ministère de l'Europe et des affaires étrangères a permis de comprendre pourquoi ce décret n'a pas été adopté :

La loi du 27 juillet 2010 relative à l'action extérieure de l'État prévoit, à l'article 21, la mise en place d'« une allocation au conjoint versée au conjoint ou au partenaire lié par un pacte civil de solidarité de l'agent civil de l'État en service à l'étranger qui n'exerce pas d'activité professionnelle ou qui exerce une activité professionnelle pour laquelle il perçoit une rémunération brute totale annuelle inférieure ou égale à un montant fixé par voie réglementaire ».  

Ce dispositif avait pour vocation de remplacer l'actuel supplément familial, versé directement à l'agent expatrié lorsque son conjoint se trouve dans une situation similaire à celle prévue dans la loi de 2010.

Toutefois, la mise en oeuvre de cette nouvelle allocation s'est heurtée à deux principales difficultés :

-          sur le plan technique, il est apparu qu'il n'était pas possible d'indemniser sur le titre 2 une personne pour laquelle il n'existe aucun lien juridique avec l'État ;

-          la direction générale des finances publiques et la direction de la sécurité sociale ont une interprétation différente du régime social à appliquer à cette nouvelle allocation.

Aussi, à ce jour, le projet est resté suspendu car il n'a pas été possible de trouver une solution réglementaire de mise en oeuvre de la loi comme indiqué ci-dessus.

TROISIÈME PARTIE :
UN EXEMPLE D'EXPÉRIMENTATION
SUIVI PAR LA COMMISSION

L'article 31 de la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense est consacré à des expérimentations visant à permettre le recrutement sans concours de fonctionnaires de catégorie B et à faciliter le recours à des agents contractuels. Ces expérimentations doivent être conduites entre le 1er janvier 2019 et le 31 décembre 2022. Une évaluation de celles-ci devra être  présentée au parlement un an avant son terme, soit au plus tard le 31 décembre 2021.

Ces dispositions, qui instaurent ces expérimentations de recrutement selon des modalités dérogatoires dans certaines régions et dans certaines spécialités, pour un nombre limité de postes, sont pour l'essentiel d'origine gouvernementale.

Le Sénat a globalement approuvé le lancement de ces expérimentations dans la mesure où elles permettent de répondre aux difficultés de recrutement rencontrées par le ministère des armées. Il a amendé cet article pour supprimer l'extension de l'expérimentation au corps des secrétaires administratifs et pour modifier la composition de la commission chargée de sélectionner les candidats.

Les résultats des expérimentations conduites depuis 2019 apparaissent globalement satisfaisants et les expérimentations se poursuivent en 2021. Les services du ministère des armées, interrogés, ont fourni à la commission les informations suivantes.

I. LE RECRUTEMENT À TITRE EXPÉRIMENTAL DE TECHNICIENS SUPÉRIEURS D'ÉTUDES ET DE FABRICATIONS DU MINISTÈRE DE LA DÉFENSE DE 3E CLASSE

Concernant le recrutement à titre expérimental de techniciens supérieurs d'études et de fabrications du ministère de la défense de 3e classe (TSEF 3) prévu au I de l'article 31, dans certaines régions ciblées, au terme d'épreuves simplifiées (pas d'épreuve écrite d'admissibilité, dépôt d'un dossier comprenant notamment un CV et une lettre de motivations, suivi d'un oral unique d'admission à l'issue de l'analyse des dossiers, les volumes de recrutement ont été ouverts au niveau du plafond prévu par la loi : 30%, puis 50 % à compter de 2020 des postes à pourvoir au niveau du premier grade du corps des techniciens supérieurs d'études et de fabrications du ministère de la défense. 36 postes ont été ouverts en 2019, 52 en 2020 et 45 en 2021.

En 2019, les 36 postes ont été proposés dans les spécialités informatiques et télécommunications en Ile-de-France et dans les Hauts-de-France (Oise). Ce recrutement expérimental a permis de recevoir en moyenne près de 2 inscrits par poste ouvert (71 inscrits validés au total), alors que le ratio habituel pour le concours classique est inférieur à 0,8 inscrit par poste dans ces deux spécialités. À l'issue de l'admissibilité, 60 candidats ont été retenus pour passer l'oral d'admission.

Le bilan de cette expérimentation peut être jugé globalement positif, même si des disparités entre les deux spécialités ouvertes sont apparues. Le fait que les candidats connaissent à l'avance la localisation des postes a nettement renforcé leur attractivité. De plus, ce recrutement n'étant pas ouvert aux titulaires, militaires et magistrats, il a permis d'augmenter fortement le recrutement de personnes sans lien préalable avec le ministère, contrairement au « concours classique ». Au niveau qualitatif, ce recrutement expérimental a permis d'attirer des profils atypiques avec de forts potentiels, même si le jury a parfois sélectionné des personnes qui devront être solidement formées à l'issue de leur intégration. Enfin, la mixité du jury - une majorité de membres extérieurs au ministère des armées - a permis de repérer des profils de lauréats plus variés.

En 2020 et en 2021, ce recrutement a été élargi à un plus grand nombre de régions (Centre-Val de Loire, Hauts-de-France, Ile de France et PACA) et de spécialités, celles-ci passant de deux à sept en 2020, et cinq en 2021. En 2020, aux spécialités « informatique et télécommunications » ont ainsi été ajoutées les spécialités électronique-maintenance, gestion de stocks et approvisionnement, maintenance-mécanique et génie civil, qui représentent des domaines et des métiers en tensions. Cet état de fait, ainsi que le contexte sanitaire qui a nettement complexifié les conditions d'organisation des épreuves, expliquent que 31 postes ont été pourvus sur les 52 ouverts, avec des disparités entre les régions mais aussi entre les spécialités. Si les taux de pourvoi sont bons ou très satisfaisants pour quatre spécialités (entre 79 % et 100 % - électronique-maintenance, électrotechnique-maintenance, génie civil-encadrement de chantier et gestion de stocks et approvisionnement), et même réellement satisfaisant vu la très forte concurrence avec le privé dans ce domaine pour la spécialité informatique (taux de pourvoi de 65 %), ils sont plus relatifs pour les « spécialités maintenance-mécanique » (1 seul poste pourvu sur 5) et « télécommunications » (aucun poste pourvu sur les 7 ouverts). S'agissant de cette dernière spécialité, sa fusion avec la spécialité informatique est prévue pour les prochains concours de TSEF afin d'être en cohérence avec les diplômes concernés.

Pour conclure, si le recrutement expérimental TSEF 3 a été reconduit en 2021 comme le prévoit la LPM, la possibilité dorénavant de réaliser en lieu et place ou en sus du concours classique un concours national à affectation locale (CNAL), désormais mis en place au niveau interministériel par la DGAFP et directement inspiré du recrutement expérimental TSEF 3, fait que ce dernier ne sera plus reconduit au titre de la LPM.

II. LE RECOURS AUX CONTRACTUELS

Concernant le recours aux contractuels prévu au II de l'article 31, l'actualisation de la loi de programmation militaire précédente avait entraîné un important effort de recrutement de personnel civil, passant de 1 350 postes réalisés en 2015 à de l'ordre de 3 000 depuis 2018, tous modes de recrutements confondus. Cet effort se poursuit sur toute la durée (2019-2025) de la nouvelle loi de programmation militaire, et les premiers retours ont conduit le ministère à actualiser les équilibres entre le volume de recrutements par concours et celui par contrat compte tenu de l'évolution des compétences recherchées et de l'augmentation significative des recrutements dans les compétences systèmes d'information et de communication, cyber, infrastructure et renseignement notamment. Ainsi, depuis 2019, la première famille professionnelle en termes de volume de recrutement est devenue la famille professionnelle SIC. Le recrutement contractuel représente désormais un tiers du plan annuel de recrutement (de l'ordre de 1 100 recrutements programmés en 2021).

L'article 31 s'inscrit dans cette démarche de facilitation du recrutement de contractuels, puisqu'il permet au ministère des armées de recruter des agents de niveau II pour une période de trois ans, alors qu'il n'était pas possible de les recruter que pour une période d'un an renouvelable une fois, avant la loi de transformation de la fonction publique (LTFP). En 2019, 60 primo-recrutements avaient été réalisés (dont 31 dans les métiers SIC et 16 dans infrastructure). En 2020, 30 primo-recrutements sont intervenus par le recours à ce dispositif (dont 13 dans les métiers SIC et 7 dans l'infrastructure). La baisse des volumes de recrutement en 2020 traduit seulement l'évolution du cadre législatif issu de la LTFP avec la possibilité de proposer des contrats de 3 ans sur l'ensemble des niveaux d'emploi ou des contrats de projet. A titre d'illustration, en 2020, en complément des 30 primo-recrutements au titre de l'article 31, 115 recrutements contractuels de niveau II ont été réalisés sur une durée de 3 ans.

Pour conclure sur le sujet de l'article 31, le ministère des armées a joué un rôle de préfigurateur. En effet, la disposition innovante constituée par l'article 31 est maintenant entrée dans le droit commun à la suite de la publication de la LTFP. En effet, celle-ci permet d'offrir des premiers contrats de 3 ans pour recruter des agents de niveau I, II et III. Alors que, auparavant, cette possibilité était réservée au recrutement des seuls niveaux I.

COMMISSION DES AFFAIRES SOCIALES

LES LOIS RELEVANT DE LA COMPÉTENCE
DE LA COMMISSION DES AFFAIRES SOCIALES

La présente note porte sur les lois promulguées entre le 1er octobre 2019 et le 30 septembre 2020 et sur les lois antérieures ayant fait l'objet de mesures réglementaires d'application jusqu'au 31 mars 2021.

Dans les domaines relevant de la compétence de la commission des affaires sociales, 4205(*) lois ont été adoptées définitivement au cours de la session ordinaire 2019-2020 :

- Loi n° 2019-1446 du 24 décembre 2019 de financement de la sécurité sociale pour 2020 parue au JO n° 0300 du 27 décembre 2019 ;

- Loi n° 2020-220 du 6 mars 2020 visant à améliorer l'accès à la prestation de compensation du handicap parue au JO n° 0057 du 7 mars 2020 ;

- Loi n° 2020-692 du 8 juin 2020 visant à améliorer les droits des travailleurs et l'accompagnement des familles après le décès d'un enfant parue au JO n° 0140 du 9 juin 2020 ;

- Loi n° 2020-839 du 3 juillet 2020 visant à assurer la revalorisation des pensions de retraite agricoles en France continentale et dans les outre-mer, parue au JO n° 0164 du 4 juillet 2020.

S'y ajoutent également 3 lois adoptées définitivement au cours de la session extraordinaire de juillet 2020 :

- Loi n° 2020-938 du 30 juillet 2020 permettant d'offrir des chèques-vacances aux personnels des secteurs sanitaire et médico-social en reconnaissance de leur action durant l'épidémie de Covid-19, parue au JO n° 0187 du 31 juillet 2020 ;

- Loi organique n° 2020-991 du 7 août 2020 relative à la dette sociale et à l'autonomie parue au JO n° 0194 du 8 août 2020 ;

- Loi n° 2020-992 du 7 août 2020 relative à la dette sociale et à l'autonomie parue au JO n° 0194 du 8 août 2020.

Ce sont donc sept lois qui ont été définitivement adoptées dans le champ de compétences de la commission des affaires sociales entre le 1er octobre 2019 et le 30 septembre 2020.

Nombre de lois promulguées
après examen au fond par la commission des affaires sociales
au cours des sessions ordinaire et extraordinaire

2015-2016

2016-2017

2017-2018

2018-2019

2019-2020

7

6

8

10

7

Trois de ces lois étaient issues d'un projet gouvernemental, trois étaient issues d'une proposition de loi de l'Assemblée nationale, et l'une d'entre elles était issue d'une proposition de loi du Sénat.

Outre les travaux préparatoires conduits pour l'examen de ces lois, l'examen du projet de loi de finances initial a donné lieu à huit avis budgétaires.

De plus, cinq rapports législatifs ont été publiés sur des textes toujours en instance sur le bureau de l'Assemblée nationale à la date du 30 septembre 2020 :

- la proposition de loi tendant à instituer une carte Vitale biométrique206(*);

- la proposition de loi tendant à protéger les mineurs des usages dangereux du protoxyde d'azote207(*) ;

- la proposition de loi tendant à assurer l'effectivité du droit au transport, à améliorer les droits des usagers et à répondre aux besoins essentiels du pays en cas de grève ;

- la proposition de loi relative à la sécurité sanitaire ;

- la proposition de loi visant à apporter un cadre stable d'épanouissement et de développement aux mineurs vulnérables sur le territoire français ;

- la proposition de loi visant à répondre à la demande des patients par la création de points d'accueil pour soins immédiats208(*) ;

En outre, trois rapports législatifs ont été publiés sur des textes rejetés en séance publique par le Sénat :

- la proposition de loi visant à rétablir les droits sociaux des travailleurs numériques ;

- la proposition de loi relative au statut des travailleurs des plateformes numériques ;

- la proposition de loi portant création d'un fonds d'indemnisation des victimes du Covid-19.

Enfin, la commission a publié huit rapports d'information, dont trois au nom de la Mission d'évaluation et de contrôle de la sécurité sociale.

I. BILAN QUANTITATIF ET SYNTHÈSE

A. 28 % DES LOIS SONT TOTALEMENT APPLICABLES SIX MOIS APRÈS LA FIN DE L'ANNÉE PARLEMENTAIRE 2019-2020

Sur les sept lois examinées au fond par la commission des affaires sociales en 2019-2020, une était d'application directe et une est entièrement mise en application au 31 mars 2020209(*).

La proportion de lois totalement applicables au cours de leur année d'adoption atteint donc 28 % pour 2019-2020.

Mise en application des lois promulguées
du 1er octobre 2019 au 30 septembre 2020

Outre le nombre de lois entièrement applicables, c'est le taux des mesures d'application prises qu'il faut examiner pour mesurer la production réglementaire du Gouvernement et juger du respect des prescriptions du législateur.

B. UN TAUX DE MISE EN APPLICATION EN FORTE BAISSE

Au titre des lois examinées au fond par la commission en 2019-2020, 165 mesures d'application étaient attendues contre 194 en 2018-2019. Il s'agit d'un nombre de mesures d'application attendues comparable aux sessions précédentes, hormis le pic observé en 2015-2016 où 500 mesures étaient attendues.

Taux de mise en application des lois au 31 mars de l'année N+1210(*)

Année parlementaire

2014-2015

2015-2016

2016-2017

2017-2018

2018-2019

2019-2020

Nombre de mesures attendues

144

500

73

242

194

165

Nombre de mesures prises

97

400

53

155

124

79

Nombre de mesures à prendre

47

100

20

87

70

86

Taux de mise en application

67 %

80 %

73 %

64 %

64 %

48 %

Au 31 mars 2021, 79 mesures avaient été prises, soit un taux d'application de 48 %.

Ce taux d'application est en forte baisse par comparaison avec celui de la session précédente.

À elle seule, la loi de financement de la sécurité sociale pour 2020 appelle 142 mesures réglementaires, soit 86 % des mesures totales. 65 d'entre elles ont été prises, soit un taux de mise en application de 46 %, très en-deçà des taux observés lors des précédentes sessions.

Si l'on ne tient pas compte de cette loi, le taux d'application s'élève alors à 60 %, un taux également inférieur aux années précédentes.

Taux de mise en application des lois partiellement applicables
adoptées définitivement entre le 1er octobre 2019 et le 30 septembre 2020

 

Nombre de mesures prévues
(sauf rapports)

Nombre
de mesures prises

Taux de mise
en application

Loi n° 2019-1446 du 24/12/2019 de financement de la sécurité sociale pour 2020

142

65

46 %

Loi n° 2020-692 du 08/06/2020 visant à améliorer les droits des travailleurs et l'accompagnement des familles après le décès d'un enfant

14

12

86 %

Les délais de parution des décrets et arrêtés prévus par les lois de la session 2019-2020 sont décevants, puisque seulement 26 % de ceux publiés l'ont été dans les six mois suivant la promulgation de la loi, (contre 56 % pour les lois promulguées durant la session 2018-2019) ; tandis que 87 % des mesures prises l'ont été dans l'année suivant la promulgation de la loi.

Délais de parution des mesures d'application prévues
concernant les lois adoptées définitivement au cours de l'année parlementaire

inférieur ou égal à 6 mois

23

26 %

de plus de 6 mois à 1 an

48

59 %

de plus de 1 an à 2 ans

8

10 %

C. ÉTAT D'APPLICATION DES LOIS ET MESURES D'INITIATIVE SÉNATORIALE

Dans le champ de compétences de la commission des affaires sociales, la part des mesures réglementaires prévues découlant d'amendements d'origine sénatoriale représente 7 % du total des mesures attendues.

Le taux de mise en application de ces mesures est de 85 %, soit un taux nettement supérieur au taux global de mise en application (48 %).

Origine des mesures d'application prévues par les lois adoptées définitivement
au cours de l'année parlementaire 2019-2020 (à l'exclusion des rapports)

Nombre de mesures prévues selon leur origine

Texte initial

Amendement
du Gouvernement

Amendement d'origine sénatoriale

Amendement de l'Assemblée nationale

Introduction en commission mixte paritaire

Total

Mesures prises

50

9

10

10

-

79

Mesures restant à prendre

71

7

2

6

-

86

Total

121

16

12

16

-

165

% du total général

73 %

10 %

7 %

10 %

-

100 %

Taux de mise en application des mesures prévues selon leur origine

41 %

56 %

83 %

62 %

-

48 %

Sur les sept lois définitivement adoptées lors de cette session, l'une d'entre elles est issue d'une proposition de loi d'initiative sénatoriale, la loi n° 2020-220 du 6 mars 2020 visant à améliorer l'accès à la prestation de compensation du handicap (Auteur de la proposition de loi : M. Alain Milon).

Origine des lois promulguées depuis 2014
après examen au fond par la commission des affaires sociales

 

Projets de loi

Propositions
de loi AN

Propositions
de loi Sénat

2014-2015

4

0

1

2015-2016

4

2

1

2016-2017

5

1

0

2017-2018

6

2

0

2018-2019

3

5

2

2019-2020

3

3

1

D. L'APPLICATION DES LOIS VOTÉES SELON LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE

Hormis la loi de financement de la sécurité sociale pour laquelle elle est de droit, quatre lois promulguées en 2019-2020 entrant dans le champ de compétences de la commission des affaires sociales ont été adoptées après engagement de la procédure accélérée.

L'une d'entre elle est d'application directe et deux nécessitent toujours des mesures d'application :

- Loi n° 2020-220 du 6 mars 2020 visant à améliorer l'accès à la prestation de compensation du handicap (non mise en application) ;

- Loi n° 2020-38 du 30 juillet 2020 permettant d'offrir des chèques-vacances aux personnels des secteurs sanitaire et médico-social en reconnaissance de leur action durant l'épidémie de Covid-19 (non mise en application), ce dernier texte étant désormais caduc.

E. LA PUBLICATION DES RAPPORTS

1. Les rapports du Gouvernement au Parlement sur la mise en application des lois

En application de l'article 67 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, un rapport consacré à la mise en application de chaque loi doit désormais être remis au Parlement « à l'issue d'un délai de six mois suivant la date [de son] entrée en vigueur ». Il mentionne « les textes réglementaires publiés et les circulaires édictées pour la mise en oeuvre de ladite loi, ainsi que, le cas échéant, les dispositions de celle-ci qui n'ont pas fait l'objet des textes d'application nécessaires et en indique les motifs ».

Tous les rapports prévus au titre cet article ont été transmis pour les lois adoptées cette année.

S'il est vrai que la mise en ligne, sur le site Legifrance, des échéanciers de parution des textes réglementaires et leur transmission au Sénat facilitent le contrôle de la mise en application des lois, ces échéanciers ne reflètent qu'imparfaitement l'état de mise en application réel des lois considérées :

- seuls les décrets simples ou en Conseil d'État sont mentionnés, alors que la mise en application des lois requiert bon nombre d'arrêtés, voire laisse au Gouvernement le choix de la forme réglementaire qu'il juge la plus opportune ;

- les dates prévisionnelles de publication des textes ne sont ni systématiquement mentionnées, ni toujours respectées - ce qui mériterait au moins une mise à jour régulière des informations, une fois le dépassement probable de cette date connu.

2. La publication des rapports demandés par le Parlement

Pour les sept lois promulguées cette année, 19 rapports ont été demandés par le législateur, selon la répartition suivante :

- quinze rapports pour la loi n° 2019-1446 de financement de la sécurité sociale pour 2020 :

 à l'article 18, un rapport justifiant les raisons de toute décision de report ou d'anticipation de l'entrée en vigueur des 1° à 6° du XII du même article, ainsi qu'au B du III de l'article 37 de la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel et, en ce qui concerne le 10° du II du présent article, au A du III de l'article 67 de la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018, pour une ou plusieurs catégories de cotisations ou contributions ou de redevables ;

 à l'article 19, un rapport intermédiaire sur l'expérimentation prévue par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2018 tendant à ce que les organismes mentionnés à l'article L. 213-1 du code de la sécurité sociale puissent proposer à des travailleurs indépendants d'acquitter leurs cotisations et contributions sociales provisionnelles sur une base mensuelle ou trimestrielle établie à partir des informations communiquées par ces travailleurs indépendants en fonction de leur activité ou de leurs revenus mensuels ou trimestriels. Ce rapport devait être remis au plus tard le 30 septembre 2020 ;

 à l'article 33, un rapport sur le financement des établissements hospitaliers dans les collectivités territoriales définies à l'article 73 de la Constitution et dans la collectivité de Corse, afin d'évaluer les coefficients géographiques liés aux facteurs spécifiques de ces territoires et les différents modes de financement dont ils font l'objet. Ce rapport devait être remis dans un délai d'un an à compter de la promulgation de la loi ;

 à l'article 37, un rapport sur le financement et l'évolution du financement des missions de recherche et d'innovation au sein des établissements publics de santé. Ce rapport devait être remis dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la loi ;

 à l'article 41, un rapport sur le montant consolidé de l'ensemble des dépenses d'assurance maladie résultant du remboursement des dispositifs médicaux, ventilé selon les différentes modalités de remboursement. Ce rapport devait être remis dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la loi ;

 à l'article 54, un rapport portant sur l'état de la prise en charge des enfants et des adultes handicapés français placés dans des établissements à l'étranger et les financements qui sont alloués à cet effet par la Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie. Ce rapport doit être remis avant le 31 décembre 2021 ;

 à l'article 59, un rapport dressant un bilan du forfait de prise en charge post-cancer prévu à l'article L. 1415-8 du code de la santé publique. Ce rapport doit notamment évaluer, en concertation avec tous les acteurs impliqués, l'utilisation des ressources publiques, l'impact sur les patients et les pistes d'amélioration du dispositif. Ce rapport doit être remis au plus tard deux ans après la promulgation de la loi ;

 à l'article 68, un rapport relatif à la mise en oeuvre de l'allocation journalière du proche aidant. Ce rapport doit être remis au plus tard le 1er janvier 2022 ;

 à l'article 70, un rapport évaluant les conséquences quant au périmètre des personnes bénéficiaires du fonds d'indemnisation des victimes de pesticides ayant pour objet la réparation des dommages subis par les victimes mentionnées à l'article L. 491-1 du code de la sécurité sociale. Ce rapport devait être remis au plus tard le 30 septembre 2020 ;

 à l'article 80, un rapport sur les modalités de gestion et d'utilisation du répertoire national commun de la protection sociale prévu à l'article L. 114-12-1 du code de la sécurité sociale. Ce rapport devait être remis dans un délai de 9 mois à compter de la publication de la loi.

- cinq rapports sont des rapports d'évaluation d'expérimentations :

 à l'article 20, un rapport d'évaluation réalisé au terme de l'expérimentation permettant aux personnes recourant aux services mentionnés aux 2° et 3° de l'article L. 7231-1 du code du travail d'adhérer, pour des périodes d'activité comprises entre le 1er janvier 2020 et le 31 décembre 2021, à un dispositif les dispensant de faire l'avance d'une part de leurs charges directes couverte par les aides auxquelles elles sont éligibles ;

 à l'article 43, un rapport d'évaluation devant être remis six mois avant le terme de l'expérimentation autorisant l'usage médical du cannabis sous la forme de produits répondant aux standards pharmaceutiques, dans certaines indications ou situations cliniques réfractaires aux traitements indiqués et accessibles ;

 à l'article 51, un rapport d'évaluation réalisé six mois avant la fin de l'expérimentation d'une aide financière en faveur de l'installation des jeunes médecins dans des zones sous-dotées, dans les trois ans suivant l'obtention de leur diplôme, soit avant le 30 juin 2022 ;

 à l'article 56, un rapport d'évaluation réalisé au terme de l'expérimentation du forfait santé, soit avant le 1er juillet 2022 ;

 à l'article 60, un rapport d'évaluation réalisé au terme de l'expérimentation du financement d'un accompagnement psychologique dédié à des patients atteints de sclérose en plaques.

- un rapport pour la loi n° 2020-220 du 6 mars 2020 visant à améliorer l'accès à la prestation de compensation du handicap :

 à l'article 2, un rapport sur la mise en oeuvre du décret prévu au deuxième alinéa du même article, définissant les conditions selon lesquelles, dans la limite des financements du fonds départemental de compensation, les frais de compensation ne peuvent excéder 10 % des ressources personnelles nettes d'impôts des personnes handicapées. Ce rapport doit traiter notamment de l'évolution du reste à charge des personnes ayant déposé au moins une demande auprès d'un fonds départemental de compensation du handicap.Il doit être remis dans un délai de dix-huit mois à compter de l'entrée en vigueur du décret - lequel n'a pas encore été publié.

- deux rapports pour la loi n° 2020-992 du 7 août 2020 relative à la dette sociale et à l'autonomie :

 à l'article 2, un rapport sur les opportunités pour la Caisse d'amortissement de la dette sociale ainsi que pour tout organisme ou établissement public concerné de contracter des emprunts à impact social. Ce rapport doit préciser les conditions juridiques et financières nécessaires pour émettre de tels emprunts dans le respect des standards internationaux les plus exigeants ainsi qu'un état des lieux sur la situation du marché et l'appétence des investisseurs pour ce type de produits financiers. Ce rapport devait être remis au plus tard le 31 décembre 2020 ;

 à l'article 5, un rapport sur les modalités de mise en oeuvre d'un nouveau risque et d'une nouvelle branche de la sécurité sociale relatifs au soutien à l'autonomie des personnes âgées et des personnes en situation de handicap. Ce rapport a été remis le 16 septembre 2020.

- un rapport annuel pour la loi n° 2020-839 du 3 juillet 2020 visant à assurer la revalorisation des pensions de retraite agricoles en France continentale et dans les outre-mer :

 à l'article 2, un rapport où sont exposés de façon exhaustive l'évolution du montant minimal annuel mentionné à l'article L. 732-63 du code rural et de la pêche maritime et de ses composantes et, en particulier, le calcul annuel de l'évolution de ce montant minimal annuel et de ses composantes, en application du taux de revalorisation du III de l'article L. 136-8 du code de la sécurité sociale. Il doit être remis au plus tard le 1er septembre de chaque année.

Sur les 19 rapports demandés par les lois promulguées sur la période couverte par présente note, seul un rapport a été remis.

Les autres rapports, selon les cas, n'ont pas été remis au terme du délai prévu par la loi, devront être remis à une échéance plus lointaine, ou ne font pas l'objet d'un délai de remise.

II. LES LOIS ADOPTÉES AVANT LE 1ER OCTOBRE 2019

Entre le 1er avril 2020 et le 31 mars 2021, 37 mesures réglementaires sont parues en application de lois promulguées antérieurement à la session 2019-2020.

- treize mesures prises pour l'application de la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel - ce qui permet d'obtenir un taux de mise en application de 97 % ;

- deux mesures prises pour l'application de la loi n° 2019--733 du 14 juillet 2019 relative au droit de résiliation sans frais de contrats de complémentaire santé - ce qui permet d'obtenir un taux de mise en application de 100 % ;

- 23 mesures prises pour l'application de la loi n° 2019-774 du 24 juillet 2019 relative à l'organisation et à la transformation du système de santé - ce qui permet d'obtenir un taux de mise en application de 58 %.

A. LOI N° 2019-180 DU 8 MARS 2019 VISANT À RENFORCER LA PRISE EN CHARGE DES CANCERS PÉDIATRIQUES PAR LA RECHERCHE, LE SOUTIEN AUX AIDANTS FAMILIAUX, LA FORMATION DES PROFESSIONNELS ET LE DROIT À L'OUBLI PARUE AU JO N° 59 DU 10 MARS 2019

L'ensemble des mesures réglementaires prévues par la loi du 8 mars 2019 a été publié :

- le décret n° 2019-1178 du 15 novembre 2019211(*) définit, conformément à l'article 4 de la loi, les conditions dans lesquelles la durée des appels à projets de l'institut national du cancer (INCa) peut être portée de cinq à huit ans : sont ainsi concernés les projets de recherche clinique ou de recherche fondamentale ne pouvant être achevés en cinq ans en raison de leur particulière complexité, sur décision du président de l'institut après avis d'au moins deux évaluateurs externes choisis pour leur expertise dans le domaine concerné par la recherche. Ce même décret adapte également les dispositions réglementaires relatives à la durée du mandat des parlementaires nommés membres du conseil d'administration de l'INCa en application de l'article 2 de la loi du 8 mars 2019 ;

- le décret n° 2020-470 du 23 avril 2020212(*) tire les conséquences, dans les parties règlementaires du code de la sécurité sociale et du code du travail, de l'assouplissement par l'article 5 de la loi du 8 mars 2019 des conditions de recours au congé de présence parentale (CPP) et du bénéfice de l'allocation journalière de présence parentale (AJPP) destinée à compenser en partie la perte de revenus consécutive à la suspension du contrat de travail d'un parent ayant sollicité un CPP. Il autorise ainsi la reprise du versement de l'AJPP au cours de la période de trois ans à compter de l'ouverture du droit en cas de rechute de la pathologie de l'enfant, mais aussi la réouverture du droit à l'AJPP lorsque l'une des trois situations y donnant droit survient de nouveau après la période initiale de trois ans : une rechute, une récidive ou une présence soutenue des parents rendue nécessaire par la gravité de la pathologie ;

- le décret n° 2021-119 du 4 février 2021213(*) a officialisé la stratégie décennale de lutte contre le cancer pour la période 2021-2030, prévue par l'article 1er de la loi.

Par ailleurs, conformément aux objectifs posés par l'article 7 de la loi du 8 mars 2019, la convention Aeras (« S'assurer et emprunter avec un risque aggravé de santé ») a été réactualisée en juillet 2019 afin d'étendre les conditions d'accès au droit à l'oubli - permettant de ne pas déclarer un antécédent de cancer cinq ans après la fin du protocole thérapeutique - aux pathologies cancéreuses déclarées avant 21 ans avec application au 1er septembre 2019, alors que ces conditions ne bénéficiaient jusqu'alors qu'aux cancers déclarés avant l'âge de 18 ans. En outre, un groupe de travail « Droit à l'oubli et grille de référence Aeras » a engagé des travaux en avril 2019 fin d'étudier les possibilités d'étendre ce droit à l'oubli pour les pathologies cancéreuses survenues après l'âge de 21 ans.

En février 2020, la commission de suivi et de propositions Aeras a remis au Gouvernement et au Parlement un rapport dressant le bilan et les perspectives de l'application de la convention Aeras. Ce rapport répond en grande partie aux éléments du rapport demandé par l'article 8 de la loi du 8 mars 2019 au Gouvernement sur l'application de la convention Aeras.

En revanche, les deux autres rapports du Gouvernement au Parlement prévus par les articles 6 et 9 de cette loi, respectivement sur la prise en charge de la douleur et le bilan des financements publics alloués à la recherche en oncologie pédiatrique, n'ont toujours pas été transmis, en dépit d'un délai limite fixé à douze mois à compter de la promulgation de la loi.

B. LOI N° 2019-733 DU 14 JUILLET 2019 RELATIVE AU DROIT DE RÉSILIATION SANS FRAIS DE CONTRATS DE COMPLÉMENTAIRE SANTÉ PARUE AU JO N° 163 DU 16 JUILLET 2019

Cette loi, issue d'une initiative parlementaire214(*), ouvre aux assurés et adhérents un droit de résiliation sans frais, à tout moment après un délai d'un an à compter de la première souscription, d'un contrat de complémentaire santé souscrit auprès d'une société d'assurances, d'une institution de prévoyance ou d'une mutuelle. L'entrée en vigueur de ce droit était renvoyée, par l'article 6, « à une date fixée par décret en Conseil d'État, et au plus tard le 1er décembre 2020 » pour les adhésions et contrats existants à cette date.

Ce droit de résiliation infra-annuel des contrats de complémentaire santé est devenu effectif à la date butoir du 1er décembre 2020 avec la publication, quelques jours plus tôt, du décret n° 2020-1438 du 24 novembre 2020.

Ce décret précise les contrats concernés : il s'agit de ceux, individuels ou collectifs, comportant des garanties pour le remboursement et l'indemnisation des frais liés à la maladie, la maternité ou un accident, et ne comportant aucune autre garantie, à l'exception le cas échéant des garanties couvrant les risques décès, incapacité de travail ou invalidité, ainsi que des garanties d'assistance, de protection juridique, de responsabilité civile, de nuptialité-natalité ou d'indemnités en cas d'hospitalisation. Sont ainsi exclus du dispositif les contrats de prévoyance lorsqu'ils ne sont pas couplés pas avec des garanties santé, ainsi que des contrats prévoyant d'autres garanties (assurance dommage, assurance dépendance, assurance obsèques, etc.).

Les conditions de résiliation ou de dénonciation du contrat par l'adhérent ou le nouvel organisme sont également encadrées par ce texte.

En outre, un arrêté en date du 6 mai 2020 a précisé, en application de l'article 5 de cette loi, les modalités de communication par les organismes de protection sociale complémentaire des informations relatives aux frais de gestion au titre des garanties en santé (maladie, maternité, accident). Au-delà de l'information annuelle, une information précontractuelle doit désormais être communiquée avant la souscription du contrat. Le contenu de cette information doit être libellé « de manière lisible, claire et intelligible » ; il porte à la fois sur le ratio prestations/cotisations (ces cotisations portant sur l'ensemble du portefeuille de l'organisme assureur afférentes à ces garanties), le ratio frais de gestion/cotisations et la composition des frais de gestion. Les frais de gestion correspondent d'après cet arrêté aux frais de gestion des sinistres, aux frais d'acquisition, aux frais d'administration et autres charges techniques.

C. LOI N° 2019-774 DU 24 JUILLET 2019 RELATIVE À L'ORGANISATION ET À LA TRANSFORMATION DU SYSTÈME DE SANTÉ PARUE AU JO N° 172 DU 26 JUILLET 2019

L'application de la loi relative à l'organisation et à la transformation du système de santé (OTSS) s'est sensiblement accélérée au cours du dernier exercice, à l'exception toutefois des ordonnances, nombreuses et très attendues, pour lesquelles le Parlement a consenti plusieurs reports en raison de la crise sanitaire.

1. La publication des ordonnances prévues par la loi OTSS : un léger progrès mais un retard global qui maintient les acteurs dans l'attente

Ce texte comportait, ainsi que la commission des affaires sociales l'avait regretté, un grand nombre d'habilitations du Gouvernement à légiférer par ordonnance dans les champs suivants :

- la procédure de certification des professionnels de santé (article 5) ;

- l'adaptation du statut des praticiens hospitaliers (article 13) ;

- les modalités d'organisation et de gouvernance des hôpitaux de proximité (article 35) dont la loi de financement de la sécurité sociale pour 2020 a précisé sans attendre les conditions de financement ;

- la réforme du régime des autorisations sanitaires (article 36) ;

- les compétences des commissions médicales d'établissement et de groupement et les conditions dans lesquelles les établissements parties à un groupement hospitalier de territoire (GHT) peuvent décider de fusionner certaines de leurs instances (article 37) ;

- l'identification et l'authentification des usagers du système de santé pour accompagner le développement des usages numériques en santé (article 49) ;

- les conditions de certification des logiciels en vue de la généralisation par étapes de la prescription électronique d'une part, et l'évaluation de ces logiciels d'autre part (article 55) ;

- l'organisation et fonctionnement des agences régionales de santé (ARS), par des mutualisations de leurs actions, en allégeant des procédures et formalités pour prendre en compte des caractéristiques de certains territoires (article 64) ;

- le développement de l'exercice coordonné au sein des communautés professionnelles territoriales de santé, des équipes de soins primaires, des centres et maisons de santé, notamment pour faciliter leur création ou permettre le versement d'intéressements collectifs ou individuels (article 64) ;

- en tant que de besoin, diverses mises en cohérence (article 64).

À ce jour, seules quatre ordonnances sur les onze pour lesquelles la loi OTSS a donné habilitation au Gouvernement ont été publiées et sept sont en attente de publication. L'article 14 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 a prolongé de 4 mois les délais qui n'avaient pas expiré à sa date de publication et, par ailleurs, l'article 24 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire a reporté plus ponctuellement les délais dans lesquels le Gouvernement pouvait prendre certaines ordonnances ou d'autres mesures d'application de cette loi. Ces retards de publication, qui s'expliquent ainsi en grande partie par la crise sanitaire, se montrent particulièrement dommageables dans la mesure où ils ont figé ou compromis l'examen parlementaire de certaines dispositions se rapportant à l'organisation du système de soins.

Le tableau ci-après récapitule les calendriers de publication des ordonnances précitées, tels que modifiés par les diverses lois instaurant ou prorogeant l'état d'urgence sanitaire.

 

Champ

Délai limite
de publication

Date limite
de publication

Statut de la publication

Art. 5

Procédure de certification des médecins

24 mois

24 juillet 2021

En attente

Art. 5

Procédure de certification des autres professionnels de santé

24 mois

24 juillet 2021

En attente

Art. 13

Carrières hospitalières 

20 mois

24 mars 2021

ordonnance n° 2021-292 du 17 mars 2021

Art. 35

Organisation et gouvernance des hôpitaux de proximité

22 mois

24 mai 2021

En attente

Art. 36

Régime des autorisations sanitaires

22 mois

24 mai 2021

En attente

Art. 37

Groupements hospitaliers de territoires (GHT)

20 mois

24 mars 2021

ordonnance n° 2021-291 du 17 mars 2021

Art. 49

Développement des usages numériques du système de santé

22 mois

24 mai 2021

En attente

Art. 55

Prescription électronique

16 mois

24 novembre 2020

ordonnance n° 2020-1408 du 18 novembre 2020

Art. 64

Organisation et fonctionnement des ARS

16 mois

24 novembre 2020

ordonnance n° 2020-1407 du 18 novembre 2020

Art. 64

Exercice coordonné de la médecine libérale

22 mois

24 mai 2021

En attente

Art. 64

Mise en cohérence des textes

28 mois

24 novembre 2021

En attente

2. La réorganisation des études de santé : des inquiétudes sur le premier cycle et une réforme de l'accès à l'internat toujours attendue

Les dispositions détaillées aux articles 1er et 2 de la loi OTSS portent d'importantes modifications des trois cycles constitutifs des études en médecine, maïeutique, odontologie et pharmacie (MMOP).

a) L'accès aux études de santé : une réforme qui présente déjà des défauts

L'article 1er détaille une réforme ambitieuse du premier cycle d'études médicales, très largement renvoyée à un décret en Conseil d'État, mais qui affirme néanmoins dans la loi le principe d'une orientation progressive des étudiants à partir de plusieurs portails de licence initiaux. Cet objectif, énoncé en des termes dont votre commission avait déploré l'imprécision, ne s'était traduit dans la loi que par deux mesures principales : la suppression de la première année commune aux études de santé (PACES) et la suppression de la prise en compte du numerus clausus pour l'accès à la deuxième année du premier cycle, auquel se substitue la détermination de capacités d'accueil définies par les universités elles-mêmes.

Les textes réglementaires d'application de cette réforme (décret du 4 novembre 2019215(*) et arrêté ministériel du même jour216(*)) ont été présentés en détail dans le précédent rapport de la commission sur l'application de cette loi.

Cependant, au moment de la rédaction du présent rapport, l'accès en deuxième année des étudiants de première année, qui regroupent les redoublants de PACES de l'année 2019-2020 et les « primo-arrivants » de la PASS (parcours accès santé spécifique) et de la L.AS (licence avec option accès santé), pose d'importants problèmes liés à un défaut d'anticipation du Gouvernement dans l'application de la réforme. La commission a interpelé le Gouvernement sur cette situation à l'occasion des questions d'actualité au Gouvernement et des débats sur la proposition de loi visant à améliorer le système de santé par la confiance et la simplification.

L'année 2020-2021 : une année universitaire de transition à fort enjeu
pour les nouveaux étudiants en santé

À un peu plus d'un mois du concours d'entrée en deuxième année de premier cycle, de nombreuses craintes ont été exprimées par les étudiants éprouvant pour la première fois la nouvelle mouture de la première année de formation en santé.

En effet, en cette année de transition, deux catégories d'étudiants de première année coexistent et font face à des voies de sélection distinctes. D'une part, les étudiants en santé d'avant-réforme - les PACES - qui sont autorisés à redoubler s'ils le souhaitaient et qui bénéficient de places réservées, déduites du numerus apertus, c'est-à-dire de la capacité totale d'accueil en seconde année d'étude ; d'autre part, la deuxième voie de sélection concerne les étudiants inscrits pour la première fois en PASS et en L.AS cette année.

Le nombre de places réservées aux « PACES », fixé par un arrêté du 25 janvier 2021217(*), s'élève à 6 482 et les chiffres progressivement arrêtés par les différentes universités semblent indiquer que la capacité totale d'accueil restera équivalente à celle de l'année universitaire dernière. Ainsi, la réservation actée de places aux redoublants de l'ancien système ne manquerait pas d'exposer la seconde catégorie d'étudiants à un taux d'échec potentiel particulièrement élevé.

À cela s'ajoute le fait qu'ils ne pourront pas redoubler en cas de non-sélection, contrairement à leurs prédécesseurs. Ainsi, l'esprit de la loi OTSS, qui anticipait l'injustice de cette situation dans l'exposé des motifs de l'article 1er (« une part d'augmentation pour cette seule année du nombre d'étudiants admis en deuxième année sera spécifiquement dédiée à la gestion de ces redoublants, afin de ne pas créer d'inégalités au détriment des étudiants primants, qui commenceront leur cursus à la rentrée universitaire 2020 ») ne semble pas en voie d'être respecté.

Les étudiants en santé, légitimement inquiets à l'imminence du concours d'accès en deuxième année, ont largement fait part de leurs préoccupations auprès des parlementaires, qui ont adressé plusieurs questions au ministère de l'enseignement supérieur219(*), lequel n'a pour l'heure apporté que des réponses élusives.

Saisi par 5 étudiants en PASS, le Conseil d'État a suspendu, dans une ordonnance de référé du 28 avril 2021, l'arrêté du 25 janvier 2021 qui fixait le nombre de places ouvertes en 2e année des filières MMOP pour les derniers redoublants Paces à la rentrée 2021. L'arrêté laisse « un nombre de places résiduel » aux étudiants actuellement en Pass. et « un doute sérieux » apparaît quant à la légalité du texte qui se fonde uniquement sur les taux de réussite en Paces pour fixer le nombre de places disponibles en 2e année.

Le Gouvernement a annoncé un nouvel arrêté, publié le 5 mai 2021.

b) La réforme des ECN toujours en attente

L'article 2 de la loi, tout aussi ambitieux, n'a néanmoins pas connu la même vélocité de traduction réglementaire. Il poursuit un objectif similaire de redéfinition de l'accès au troisième cycle des études médicales (également connu sous le nom d'internat), actuellement conditionné au passage des épreuves classantes nationales (ECN). Ces ECN ont fait l'objet de plusieurs critiques, récemment amplifiées par la récurrence de plusieurs dysfonctionnements dans leur tenue, la principale d'entre elles concernant la place excessive qu'elles prennent dans l'orientation professionnelle des candidats. L'article 2 entend donc y substituer un examen composé d'un « contrôle des connaissances » et d'un « contrôle des compétences », sans pour autant fondamentalement revenir sur le principe du classement.

Le contenu du décret en Conseil d'État attendu

- Les modalités nationales d'organisation des épreuves de connaissances et de compétences qui se substitueront aux ECN ;

- les conditions et modalités d'accès au troisième cycle des études de médecine ;

- les modalités d'organisation du troisième cycle des études de médecine et de réalisation de stages auprès de praticiens agréés-maîtres de stages des universités ;

- les modalités de répartition des postes ouverts aux étudiants accédant au troisième cycle des études de médecine par spécialité et par subdivision territoriale, compte tenu des capacités de formation et des besoins prévisionnels du système de santé en compétences médicales spécialisées ;

- les modalités d'affectation sur ces postes, par spécialité et centre hospitalier universitaire ;

- les modalités de changement d'orientation ;

- les modalités de mise en oeuvre de l'autonomie supervisée en pratique ambulatoire.

La réforme des ECN tarde à entrer en vigueur, à l'exception d'un arrêté du 2 septembre 2020220(*) modifiant à la marge la banque nationale des questions tirées au sort pour le passage de l'examen, afin que ce dernier tienne compte des modifications apportées au premier et au deuxième cycle d'études médicales.

Les retards pris dans la réforme dus à la crise sanitaire ont contraint le Gouvernement à demander, par la loi du 17 juin 2020221(*), à ce que son application soit reportée à la rentrée 2021, rendant son aboutissement nécessaire pour le premier semestre 2023.

Concernant le stage de pratique ambulatoire en autonomie supervisée, issu à l'origine d'une disposition adoptée au Sénat, le ministre des solidarités et de la santé, interpellé sur ce sujet lors des débats sur la PPL « Ségur » en février 2021, a indiqué qu'un décret avait été publié, faisant référence au décret n° 2020-951 du 30 juillet 2020 relatif aux conditions de l'agrément des maîtres de stage des universités accueillant des étudiants de deuxième et de troisième cycle des études de médecine. Ce texte a été pris, toutefois, sur le fondement de l'article 4 de la loi OTSS, dans une perspective plus large de développement de la maîtrise de stage ambulatoire pour parvenir à une capacité de formation suffisante sur l'ensemble du territoire. Il est complété de travaux en cours portant sur la diversification des terrains de stage pour identifier les conditions de réalisation et de développement de ces stages dans ces territoires. Ces travaux sont certes utiles mais ils ne conduisent pas encore, à ce stade, à préciser les modalités de ces stages en autonomie supervisée spécifiquement visés par le texte de loi.

3. Les mesures de réforme des carrières en santé : des effets d'annonce ambitieux, une application enfin engagée
a) L'ordonnance « carrières hospitalières » : une facilitation de l'exercice d'une activité libérale partielle

Une ordonnance du 17 mars 2021222(*), prise en application de l'article 13 de la loi OTSS, porte plusieurs mesures relatives au recrutement et à l'exercice des praticiens hospitaliers des établissements publics de santé et à la liberté qui leur est laissée de s'adonner à une activité libérale à titre partiel.

Champ de l'ordonnance de l'article 13 de la loi OTSS

Le champ de l'habilitation décrit à l'article 13 de la loi OTSS vise les deux finalités suivantes :

- faciliter la diversification des activités entre l'activité hospitalière publique, des activités partagées entre structures de santé ou médico-sociales et un exercice libéral, dans leur établissement ou non, pour décloisonner les parcours professionnels et renforcer l'attractivité des carrières hospitalières ;

- simplifier et adapter les conditions et les motifs de recrutement par contrat pour mieux répondre aux besoins des établissements, notamment dans les spécialités où ces derniers rencontrent le plus de difficultés à recruter, et pour faciliter l'intervention des professionnels libéraux à l'hôpital.

 L'article 1er de l'ordonnance traite plus particulièrement des questions de recrutement.

Aux termes de l'article L. 6152-1 du code de la santé publique (CSP), qui ouvre le chapitre consacré aux « praticiens hospitaliers » des hôpitaux publics, cette qualité recouvre deux réalités principales :

- les médecins, odontologistes et pharmaciens qui exercent en établissement public de santé sous un statut de praticien hospitalier, dont le bénéfice est réservé aux lauréats du concours national de praticien hospitalier (CNPH) ;

- les médecins, odontologistes et pharmaciens qui y exercent après avoir été recrutés par contrat et qui, sous différents statuts présentant tous des distinctions de recrutement et de rémunération (« praticiens contractuels », « praticiens attachés », « assistants des hôpitaux », « cliniciens »), exercent des missions soit identiques à celles des praticiens statutaires, soit subalternes.

Le de l'article 1er réduit le renvoi de la loi aux personnels contractuels à son expression la plus simple : le a) supprime la mention des « conditions dans lesquelles, à titre exceptionnel, [les personnels contractuels] peuvent être recrutés par contrat de courte durée sans qu'il en résulte un manquement à la continuité des soins » et le b) procède de même avec le recrutement des praticiens « recrutés par contrat sur des emplois présentant une difficulté particulière à être pourvus ». Le  emprunte à la même logique, en supprimant la modalité particulière du détachement par contrat.

Le  enrichit le personnel hospitalier d'une nouvelle catégorie, celle des étudiants autorisés à exercer à titre de remplaçant la médecine, la pharmacie et l'odontologie, par ailleurs mentionnés à l'article 14 de la loi OTSS.

Le  élargit à tout praticien hospitalier sans considération de quotité de travail les conditions d'hospitalisation jusqu'alors réservées aux praticiens hospitaliers à temps plein, selon lesquelles les frais d'hospitalisation non remboursées par la sécurité sociale sont pris en charge par son établissement employeur.

Le  pose, dès le chapitre du CSP relatif à la composition des personnels hospitaliers, le principe d'une autorisation pour les praticiens statutaires et les praticiens contractuels, dont la quotité de travail est inférieure ou égale à 90 % des obligations de service d'un praticien exerçant à temps plein de l'exercice à titre professionnel d'une « activité privée lucrative ».

Enfin, le  se penche sur le problème spécifique de la concurrence potentielle que peut représenter pour un établissement public de santé la proche installation en libéral d'un praticien qui y a exercé - qui fait par ailleurs l'objet de l'article 14 de la loi OTSS - en l'étendant au cas particulier des groupements hospitaliers de territoire (GHT).

L'article 2 de l'ordonnance apporte davantage de précisions sur les modalités de cumul par les praticiens hospitaliers de leur activité hospitalière et d'une activité « libérale ».

Le et le étendent cette capacité de cumul, jusqu'alors réservée aux praticiens exerçant à temps plein, à tout praticien exerçant au minimum huit demi-journées par semaine.

Le a) et le b) du  détaillent les conditions du cumul, qui reprennent le droit actuel en les assouplissant pour les praticiens statutaires, pour lesquels une activité hospitalière de 8 ou 9 demi-journées par semaine ouvre droit à une activité libérale d'une demi-journée par semaine. Le c) précise la clause de non-concurrence des praticiens exerçant précédemment en établissement et s'établissant exclusivement en libéral en l'étendant à tous les établissements dans lesquels le praticien exerçait son activité libérale partielle.

De la même façon, le  et le introduisent le cas où le praticien hospitalier exerce son activité libérale dans plusieurs établissements
- créant ainsi à son profit une « activité libérale partagée ».

Enfin, l'article 3 prévoit une date d'entrée en vigueur fixée par décret et intervenant au plus tard au 1er janvier 2022.

 La commission des affaires sociales s'interroge sur la portée de la suppression de la seconde phrase du 2° de l'article L. 6152-1 du CSP, qui visait spécifiquement le cas de recrutement de praticiens contractuels pour de courtes durées et afin d'assurer la continuité des soins.

En effet, cette disposition fragilise l'identification par la loi du problème particulier du recours à l'intérim médical, phénomène dont l'ensemble des acteurs concernés s'accorde pour en dénoncer la forme et les montants engagés. La commission s'étonne d'autant plus de cette suppression que le problème fait l'objet, au sein de la proposition de loi visant à améliorer le système de santé par la confiance et la simplification, encore en discussion, d'un dispositif dédié approuvé par le Gouvernement.

b) Les mesures de lutte contre les pénuries de professionnels de santé

Quelques mesures réglementaires prévues pour les réformes annoncées visant à desserrer les contraintes pesant sur les zones sous-dotées, ont été prises depuis le précédent bilan d'application de cette loi.

Ainsi, l'article 12, qui attribue aux médecins retraités ainsi qu'aux étudiants de troisième cycle la capacité de rédiger des certificats de décès afin de pallier les difficultés engendrées par la raréfaction de la ressource médicale, est enfin devenu applicable, à la suite de la publication du décret du 18 avril 2020223(*).

· Toutefois, l'article 10 qui avait dessiné de façon plus précise les contours du statut de médecin adjoint afin d'élargir les possibilités de recours à ce statut notamment dans les zones sous-dotées, reste dans l'attente de la publication du décret d'application. Ce texte doit être pris après l'avis du conseil national de l'ordre des médecins.

Le médecin adjoint

Aux termes de l'article L. 4131-2 du code de la santé publique (CSP), peuvent être autorisés à exercer la médecine à titre de remplaçant d'un médecin toute personne ayant validé la totalité de son deuxième cycle d'études médicales (autrement dit, un « interne ») ou, pour certaines spécialités, tout interne ayant validé un nombre minimal de semestres.

Ces mêmes personnes peuvent par ailleurs être autorisées à exercer la médecine comme adjoint d'un médecin dans trois cas :

- dans les zones caractérisées par une offre de soins insuffisante ou par des difficultés dans l'accès aux soins ;

- en cas d'afflux saisonnier ou exceptionnel de population ;

- dans l'intérêt de la population, lorsqu'une carence ponctuelle est constatée dans l'offre de soins par le conseil départemental de l'ordre des médecins, le cas échéant sur proposition du maire de la commune.

c) Les mesures de fluidité entre ville et hôpital

À l'instar des mesures précédentes, les mesures de la loi destinées à faciliter les coopérations entre praticiens de ville et praticiens hospitaliers ont connu une légère augmentation de leur taux d'application.

· L'article 14 de la loi, issu d'une initiative de la commission des affaires sociales, se penchait sur l'interdiction faite aux praticiens démissionnaires d'un établissement public d'entrer en concurrence avec cet établissement, notamment par un exercice libéral, pendant les deux ans suivant la fin de leurs fonctions. Cette disposition, initialement contenue dans le code de santé publique, était inapplicable faute d'un décret, lequel n'avait pas jamais été pris en raison d'un périmètre d'interdiction vraisemblablement trop large et attentatoire à la liberté d'entreprendre. L'article 14 s'était donc efforcé de restreindre les conditions de cette interdiction par plusieurs critères (durée plafonnée à 24 mois, rayon kilométrique maximal de 10 km, quotité de travail effectuée à l'intérieur de l'établissement d'origine supérieure à 50 %).

Par ailleurs, ce même article 14 précise l'interdiction faite aux personnels hospitaliers exerçant en établissement public de santé à titre principal d'exercer à titre partiel une activité rémunérée susceptible d'entrer en concurrence directe avec cet établissement.

Si l'ordonnance précitée du 17 mars 2021 visant à favoriser l'attractivité des carrières médicales hospitalières a adapté les modalités de mise en oeuvre de la clause de non-concurrence dans le cadre des GHT, les mesures réglementaires attenduesn'ont toujours pas été prises. Le rapporteur général de la commission des affaires sociales avait souhaité, au cours de la discussion en première lecture de la proposition de loi visant à améliorer la confiance dans le système de santé par la confiance et la simplification, accélérer l'adoption de ces mesures en fixant un délai au Gouvernement224(*). Comme l'a indiqué l'Assemblée nationale en nouvelle lecture, le ministère de la santé a précisé « que les mesures d'application de [cet article] figureraient dans l'ordonnance visant à réviser le statut de praticien hospitalier », ce qui n'a pas été le cas.

· L'article 15 a tendu à préciser la possibilité pour un professeur des universités praticien hospitalier (PU-PH) de maintenir une activité hospitalière en qualité de consultant au-delà de la limite d'âge de 67 ans. L'article prévoit qu'une partie de ces fonctions devra être réalisée dans un ou plusieurs établissements de santé publics non universitaires, ou encore dans des établissements sociaux ou médico-sociaux (ESMS) publics. Cette intention, intéressante en ce qu'elle permettra le décloisonnement de certains profils excessivement concentrés sur les établissements universitaires, est applicable depuis la publication d'un décret du 4 mai 2020225(*).

· Enfin, l'article 16 présentait l'opportunité intéressante d'appliquer le statut de la fonction publique hospitalière à des professionnels de santé exerçant à temps non complet dans un établissement hospitalier, à des fins d'attractivité des métiers de l'hôpital public.

Il était notamment question de viser les masseurs-kinésithérapeutes, dont la mixité d'exercice entre la sphère libérale et la sphère hospitalière paraît particulièrement souhaitable. La liste des professionnels auxquels cette attraction statutaire sera ouverte a été énumérée par l'article 2 du décret du 26 juin 2020226(*), qui rassemble les sages-femmes des hôpitaux, les psychologues, les diététiciens, les masseurs-kinésithérapeutes, les orthophonistes, les orthoptistes, les pédicures-podologues, les ergothérapeutes et les psychomotriciens.

· L'article 71 de la loi, issu d'un amendement sénatorial, est désormais applicable. Cet article a introduit une procédure dérogatoire d'autorisation d'exercice permettant à des médecins, dentistes, sages-femmes et pharmaciens titulaires de diplômes étrangers hors Union européenne de s'installer pour une durée déterminée en Guadeloupe, à Saint-Martin, à Saint-Barthélemy, en Guyane, en Martinique ou à Saint-Pierre et Miquelon.

Un décret en Conseil d'État en date du 31 mars 2020227(*) a précisé la procédure applicable à compter du 26 juillet 2020. Il prévoit notamment les modalités de constitution des dossiers de candidature, la composition des commissions territoriales d'autorisation d'exercice prévues aux articles L. 4131-5 et L. 4221-14-3 du code de la santé publique, la procédure d'examen des candidatures ainsi que la possibilité pour le directeur général de l'ARS de suspendre le droit d'exercer en cas de danger grave pour les patients. La durée de l'autorisation d'exercice ne peut être inférieure à six mois ni s'étendre au-delà du 31 décembre 2025.

Un arrêté du 18 septembre 2020228(*) a ensuite déterminé, par structure d'accueil, profession et spécialité, le nombre de postes sur lesquels sont susceptibles d'être recrutés des professionnels dans chacune des collectivités concernées.

Peuvent ainsi être pourvus par cette voie dérogatoire :

- en Guyane, 213 postes de médecin, 2 postes de chirurgien, 4 postes de chirurgien dentiste, 6 postes de pharmacien et 5 postes de sage-femme ;

- en Martinique, 82 postes de médecin et 1 poste de pharmacien ;

- en Guadeloupe, 165 postes de médecin, 4 postes de chirurgien dentiste et 4 postes de pharmacien ;

- à Saint-Pierre et Miquelon, 4 postes de médecin.

Les directeurs généraux des ARS concernées et le représentant de l'État à Saint-Pierre et Miquelon devront établir un bilan annuel de l'application du dispositif dans leurs ressorts territoriaux respectifs.

d) Les mesures relatives aux Padhue

La loi s'est également penchée, dans son article 70, sur un « angle mort » délaissé de la politique des carrières en santé : l'exercice des praticiens à diplôme hors Union européenne (Padhue).

Décrié depuis sa mise en place en 2007, le cadre juridique d'exercice des Padhue, initialement conçu comme transitoire et depuis pérennisé de fait, ne compte aujourd'hui qu'une seule voie d'accès au plein exercice de la médecine, réputée pour son caractère très sélectif : la procédure d'autorisation d'exercice (PAE) dite aussi « liste A ».

Il s'agit d'un concours destiné aux personnes n'ayant jamais exercé à titre professionnel dans les hôpitaux français, et à l'issue duquel les lauréats entament une période probatoire d'une (pour les candidats aux professions de chirurgien-dentiste, de sage-femme et de pharmacien) ou de trois années (pour les candidats à l'exercice de la médecine). Au terme de leur période probatoire, les candidats peuvent obtenir, après avis de la commission nationale d'autorisation d'exercice compétente pour leur profession et leur spécialité, placée auprès du centre national de gestion (CNG), une autorisation de plein exercice par décision du ministre chargé de la santé.

Cela étant, la plupart des Padhue, exerçant de fait dans des situations précaires et mal rémunérées laissées à la discrétion des établissements de santé recruteurs, ne sont pas éligibles à la PAE. De nombreux établissements hospitaliers situés en zones sous-dotées, confrontés à la désertification médicale et à l'inégale répartition sur le territoire des professionnels de santé, ont recruté des Padhue par voie contractuelle, en dehors de la PAE, pour remédier à des situations de vacance de postes.

Cette situation d'infraction à la loi est rendue possible par l'absence de pilotage centralisé du recrutement des Padhue. Tandis que les praticiens hospitaliers sont nommés par le centre national de gestion (CNG), le recrutement des Padhue se fait par contrat au sein de chaque établissement. Ce mode de recrutement contractuel et local, sans gestion au niveau national, explique que les établissements hospitaliers aient pu contourner les différentes législations interdisant le recrutement de nouveaux praticiens ne disposant pas du plein exercice

L'article 70 de la loi OTSS a porté l'ambition louable de régulariser ces situations particulières par trois modifications principales du régime juridique des Padhue :

- la mise en place d'une procédure d'autorisation, ad hoc et dérogatoire à la PAE, ouverte aux Padhue déjà recrutés, sous certaines conditions (condition de diplôme, condition de durée d'exercice et condition de présence un jour donné), et prévue pour s'appliquer jusqu'au 31 décembre 2021. Cette procédure, particulièrement complexe, prévoit pour les Padhue un examen à trois niveaux (commission régionale, commission nationale, décision ministérielle) de leurs dossiers de candidature ;

- à compter de l'extinction prévue de cette procédure d'autorisation dérogatoire, l'article 70 ne retient que la PAE de droit commun comme unique mode d'accès au plein exercice pour les Padhue. Elle procède à cet égard à quelques assouplissements de cette dernière, qui doit contenir un parcours probatoire dans un service agréé pour la formation des internes d'un an (pour les chirurgiens-dentistes et les sages-femmes) ou de deux ans (pour les médecins et les pharmaciens), lequel est sanctionné par une épreuve de vérification de connaissances ;

- enfin, l'exclusivité annoncée de cette voie dérogatoire d'accès des Padhue à l'exercice de la médecine entraîne la suppression de la possibilité de leur recrutement par les établissements de santé sous un statut contractuel.

Ces trois grandes modifications du statut des Padhue devaient encore faire l'objet d'importantes mesures réglementaires d'application, dont aucune n'avait été publiée au moment de la promulgation de l'état d'urgence sanitaire consécutif à l'épidémie de Covid-19. Durant la première vague de cette dernière, la situation des Padhue a subi plusieurs modifications, inscrites dans l'ordonnance du 15 avril 2020229(*) dont le titre Ier a partiellement gelé leur situation le temps de l'état d'urgence sanitaire et la loi du 17 juin 2020230(*) a reporté le maintien de la procédure d'autorisation dérogatoire au 31 décembre 2022.

Deux décrets ont finalement été pris pour traduire les modifications portées par l'article 70 :

- un décret du 3 juin 2020231(*), qui modifie la PAE de droit commun (celle de la « liste A ») en formalisant le premier accueil en établissement des Padhue lauréats des épreuves théoriques. Ce parcours probatoire prend désormais la forme d'un « parcours de consolidation des compétences », pour l'accomplissement duquel les candidats à la PAE devront faire l'objet d'une affectation ministérielle, subordonnée à leur rang de classement ;

- un décret du 7 août 2020232(*) précise pour sa part la procédure dérogatoire destinée aux Padhue déjà recrutés, qui peut donner lieu à une autorisation d'exercice temporaire.

4. Les mesures relatives aux hôpitaux : des réformes importantes encore en suspens

Sur le volet hospitalier de ce texte, largement renvoyé à des ordonnances, seule l'ordonnance sur les groupements hospitaliers de territoire a été publiée.

a) L'« ordonnance GHT » : la confirmation de la démarche intégrative des établissements publics de santé

L'ordonnance n° 2021-291 du 17 mars 2021233(*) traduit en cinq articles les modifications annoncées par l'article 37 de la loi, relatives aux instances des groupements hospitaliers de territoire (GHT).

Champ de l'ordonnance de l'article 37 de la loi OTSS

L'article 37 de la loi OTSS a limité le champ de l'habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnance en matière de GHT à trois grandes matières :

- l'articulation des compétences des commissions médicales des établissements parties et de la commission médicale de groupement ;

- l'articulation des compétences, concernant la gestion des ressources humaines, des directeurs d'établissements partis et du directeur de l'établissement support ;

- la possibilité offerte aux établissements de fusionner, à la faveur d'un groupement, certaines de leurs instances médicales ou décisionnaires : directoire, commission médicale d'établissement (CME), comités techniques, commission des soins infirmiers et CHSCT.

 Le de l'article 1er de l'ordonnance précitée insère sept nouveaux articles au code de la santé publique (CSP), qui précisent les missions des instances médicales des GHT.

Il précise que le président de la commission médicale de groupement (CMG), instituée dans chaque GHT aux termes de la loi, est investi de plusieurs prérogatives, qu'il exerce en lien avec le président du comité stratégique du GHT - soit, aux termes de l'article L. 6132-2 du CSP, le directeur de l'établissement support - et se présente comme le principal acteur de la mise en oeuvre des missions de la CMG, avec toutefois l'obligation de tenir cette dernière régulièrement informée de l'exercice de ses missions et attributions. Les liens entre le président de la CMG et le président du comité stratégique sont instrumentés par une charte de gouvernance, dont l'ordonnance prévoit qu'elle précise au minimum les modalités d'échange du président de la CMG avec les autorités ou organismes extérieurs ainsi que les moyens matériels mis à sa disposition.

La composition de la CMG ainsi que « les matières sur lesquelles elle est consultée », comme les modalités d'exercice des fonctions de président de cette instance sont renvoyées, dans l'ordonnance qui reprend sur ces points les mêmes termes que la loi, à un décret encore non publié.

Conformément au champ de l'habilitation, trois articles créés par l'ordonnance prévoient la possibilité pour le GHT d'instituer une « commission médicale unifiée de groupement » (CMUG), qui résulterait de la fusion de la CMG et des CME parties au groupement. Formulée par le président du comité stratégique du GHT, en accord avec les directeurs d'établissements parties, le comité stratégique et l'ensemble des CME, cette demande relèverait alors de la compétence exclusive du directeur général de l'agence régionale de santé (ARS).

La prérogative de dissolution d'une pareille instance reviendrait à la même autorité, soit de sa propre initiative, soit sur demande du président du comité stratégique, toujours en accord avec les directeurs des établissements parties, le comité stratégique et la commission médicale unifiée de groupement.

Les missions de la CMUG seraient, aux termes de l'ordonnance, les mêmes que celles de la CMG, augmentées de celles habituellement attribuées aux CME pour chaque établissement partie.

Il est également prévu que des décrets précisent les règles de composition et de fonctionnement de la CMUG, ainsi que les modalités d'exercice des fonctions de son président.

Deux autres articles insérés par l'article 1er de l'ordonnance décrivent le cadre dans lequel la fusion des commissions des soins infirmiers, de rééducation et médico-techniques (CSIRMT) des établissements parties peut intervenir, selon des modalités à peu près identiques.

Le 2° de l'article 1er de l'ordonnance atténue de façon notable les prérogatives que la loi OTSS avait attribuées à l'établissement support d'un GHT en matière de gestion de ressources humaines. À la version initiale élaborée au cours de la discussion parlementaire, qui investissait l'établissement support de « la gestion des ressources humaines médicales, odontologiques, pharmaceutiques et maïeutiques, en cohérence avec la stratégie médicale du groupement élaborée avec le concours de la commission médicale de groupement », l'ordonnance substitue une mission de « définition d'orientations stratégiques communes pour la gestion prospective des emplois et des compétences, l'attractivité et le recrutement, la rémunération et le temps de travail des personnels médicaux, odontologiques, pharmaceutiques et maïeutiques, dans les limites des compétences des établissements parties à l'égard de ces personnels ».

Les articles 2 et 4 de l'ordonnance introduisent, pour leur part, une compétence commune du directeur et du président de la CME pour la définition de l'organisation interne et la signature des contrats de pôle d'activité. L'article 3 se livre à quelques ajustements dans la participation de la CME à la stratégie médicale de l'établissement.

Enfin l'article 5 rappelle la date d'entrée en vigueur de l'ordonnance, en renvoyant aux dispositions de l'article 37 de la loi OTSS, qui font elles-mêmes mention d'une date fixée par décret ou, au plus tard, du 1er janvier 2022.

 La commission des affaires sociales constate que la teneur de l'ordonnance correspond à l'habilitation donnée au Gouvernement à légiférer.

Sur le fond, elle réitère toutefois ses inquiétudes, exprimées lors des débats sur le projet de loi OTSS, que la structuration des GHT prendra immanquablement pour pivot la dyarchie « président du comité stratégique/président de la commission médicale du groupement », qui correspondra dans la quasi-totalité des cas à l'équipe « directeur de l'établissement support/président de la CME de l'établissement support ».

Les rares occasions où les instances proprement collégiales sont évoquées ne dissipent pas l'ambiguïté sur l'attribution de leurs missions : ainsi, bien que l'article 1er de l'ordonnance prévoie bel et bien que la CMG « élabore » la stratégie médicale et le PMP du groupement, cette disposition contredit directement l'article L. 6132-2 du CSP, aux termes duquel le PMP est « défini » par la convention constitutive du même groupement, laquelle préexiste par définition à la CMG.

Il est donc fort à craindre que cette dernière se trouve dépourvue de mission réelle, à l'instar de ce que le rapport du professeur Olivier Claris a longuement déploré, à l'échelle de l'établissement, pour la CME. Dommageable pour un établissement pris isolément, le risque que comporte cette épure se trouverait amplifié s'il se constatait au niveau d'un groupement : il donnerait encore plus de corps aux doutes qu'inspirent les GHT depuis leur création, soupçonnés par les établissements parties de favoriser une captation d'activité en faveur de l'établissement support et d'appauvrir l'offre de proximité.

Dans ce cadre, les lacunes que présente le régime juridique de la fusion des instances collégiales en une instance unique et de la dissolution de cette dernière ne dissipe pas toutes les inquiétudes. Si l'accord unanime des parties concernées doit être préalablement recueilli, la dissolution de cette instance unique est laissée, d'après le texte, à la discrétion du directeur général de l'ARS, qui ne peut être saisi en ce sens que par le directeur de l'établissement support.

Par ailleurs, la commission des affaires sociales remarque qu'aucune charte de gouvernance n'est prévue, dans le cas d'une CMUG, pour formaliser les rapports entre son président et le président du comité stratégique et qu'il n'est pas, explicitement fait obligation au président de la CMUG de tenir régulièrement informée la CMUG de l'exercice de ses missions, contrairement au président de la CMG.

Enfin, la commission ne peut que regretter les circonstances qui ont entouré la publication de cette ordonnance, dont les termes touchent pour une large part des articles du code de la santé publique par ailleurs modifiés par la proposition de loi visant à améliorer le système de santé par la confiance et la simplification débattue au premier trimestre 2021.

Les débats parlementaires sur ce texte se sont tenus dans l'ignorance de dispositions, en cours d'élaboration, pourtant indispensables à sa compréhension.

b) Le nouveau modèle des hôpitaux de proximité en suspens

Alors que la LFSS pour 2020 a proposé sans attendre un nouveau modèle de financement dont les contours demeurent encore à préciser, le déploiement du nouveau modèle des hôpitaux de proximité (article 35) reste dans l'attente de la publication des ordonnances relatives aux conditions de labellisation et à la gouvernance de ces établissements, initialement programmée pour le premier trimestre 2020 et retardée par le contexte sanitaire.

D'après les indications de la DGOS, les projets de texte ont été stabilisés avec les partenaires de la concertation fin 2020 et leur examen par le Conseil d'État serait imminent. En outre, les textes réglementaires encadrant la pratique à titre dérogatoire d'actes de chirurgie programmée au sein de ces établissements font l'objet d'une concertation en cours avec les sociétés savantes, pour une publication envisagée à la fin du premier semestre 2021.

5. Les dispositions relatives aux professions de santé et à la coordination des parcours

 Certaines dispositions relatives à la coordination des parcours ont trouvé depuis le précédent bilan d'application des lois établi par la commission une traduction réglementaire. C'est notamment le cas de l'article 23, issu d'un amendement sénatorial, qui a engagé une refonte des dispositifs d'appui à la population et aux professionnels pour la coordination des parcours de santé complexes : le décret n° 2021-295 du 18 mars 2021 relatif aux dispositifs d'appui à la coordination des parcours de santé complexes et aux dispositifs spécifiques régionaux a précisé les missions relevant de ces dispositifs et les modalités d'échange et de partage d'informations concernant les personnes prises en charge.

 D'autres dispositions portant sur la répartition des compétences entre professions de santé et visant à améliorer l'accès aux soins demeurent inapplicables en l'absence de traduction réglementaire ou en raison d'une traduction réglementaire encore partielle à ce jour.

C'est le cas de la possibilité ouverte aux infirmiers (article 25) d'adapter pour certaines pathologies la posologie de traitements (anticoagulants ou insuline par exemple) sur la base des résultats d'analyses de biologie médicale, qui ne conduisait pourtant qu'à sécuriser une pratique courante au quotidien : le décret n° 2021-115 du 3 février 2021 a précisé les conditions dans lesquelles les infirmiers sont autorisés à adapter la posologie de certains traitements (respect des recommandations de bonnes pratiques élaborées ou validées par la Haute Autorité de santé et notamment les conditions d'organisation des équipes coordonnées, suivi d'une formation complémentaire, information du patient et des médecins traitants ou prescripteurs), mais l'arrêté pris après avis de la HAS fixant la liste des traitements et pathologies concernés n'est toujours pas paru.

C'est également le cas de l'assouplissement du dispositif de « pharmacien correspondant » (article 28), dans l'attente de l'arrêté précisant les conditions dans lesquelles celui-ci peut renouveler périodiquement des traitements chroniques et ajuster, au besoin, leur posologie.

En revanche, la possibilité de dispensation de certains médicaments par des pharmaciens (article 30), qui devait entrer en vigueur le 1er janvier 2020, a fait l'objet d'un texte d'application qui n'a toutefois été publié qu'un an plus tard : le décret n° 2021-23 du 12 janvier 2021 renvoie les modalités de délivrance et de formation préalable des pharmaciens à des protocoles nationaux de coopération. À ce jour, quatre protocoles autorisés par des arrêtés en date du 6 mars 2020 entrent dans le champ de la dispensation protocolisée : la rhino-conjonctivite allergique saisonnière de patients de 15 à 50 ans (renouvellement de traitement), la pollakiurie et brûlure mictionnelle chez la femme de 16 à 65 ans, l'odynophagie et l'éruption cutanée vésiculeuse prurigineuse chez l'enfant de 12 mois à 12 ans.

N'est pas non plus encore paru le décret censé définir les conditions de la vaccination des enfants par les sages-femmes, autorisée par l'article 31.

L'article 33 a ouvert la possibilité à un orthoptiste d'adapter, sauf opposition du médecin, les prescriptions médicales initiales des verres correcteurs et des lentilles de contact oculaire dans le cadre d'un renouvellement.

Un décret du 24 avril 2020234(*) a précisé les conditions de cette adaptation, en définissant notamment la durée de validité de l'ordonnance médicale en fonction de l'âge du patient et du type d'équipement.

Il est précisé que le médecin prescripteur peut limiter la durée pendant laquelle l'adaptation par l'orthoptiste est autorisée par une mention expresse sur l'ordonnance, notamment dans des situations médicales précisées par arrêté235(*).

À titre accessoire, ce décret aménage également les dispositions réglementaires relatives aux compétences des pédicures-podologues236(*) en conséquence de l'article 27 de la loi.

 L'ordonnance prévue par l'article 64 et relative au développement de l'exercice coordonné reste également en attente de publication. Toutefois, les acteurs de santé ont été consultés fin mars 2021 sur deux projets de texte : un projet d'ordonnance sur le régime juridique et fiscal des CPTS et des MSP et un projet de décret relatif aux groupements d'employeurs constitués au sein d'une société interprofessionnelle de soins ambulatoires (Sisa).

La commission n'a pas été saisie de ces projets mais elle note que ceux-ci ont reçu à ce stade un accueil mitigé : l'UNPS (Union nationale des professionnels de santé) a rendu un avis négatif le 29 mars 2021, ses réserves portant à la fois sur la forme de la consultation (délai insuffisant pour se prononcer) et sur le fond des mesures envisagées. Elle juge notamment que celles-ci conduisent à dénaturer les MSP pourtant créées pour les libéraux, en favorisant le salariat des professionnels de santé au sein de la Sisa et en compliquant l'exercice professionnel au sein de ces structures.

6. La transformation numérique du système de santé : un chantier réglementaire encore inentamé marqué par les expérimentations de la crise sanitaire
a) La stratégie numérique de santé

L'article 41 de la loi a tracé une ambitieuse réforme de la stratégie numérique de santé dont les mesures les plus emblématiques sont :

- la décentralisation de la gestion des données de santé, avec une attribution multiple de la qualité de responsable de traitement du système national des données de santé, jusqu'ici uniquement assumée par la CNAM ;

- un élargissement des organismes collecteurs des données de santé aux professionnels de santé ;

- la création d'un comité éthique et scientifique chargé de délivrer un avis préalable à l'examen d'une demande de traitement par la CNIL ;

- la création d'une plateforme des données de santé (PDS), groupement d'intérêt public dont les missions seront essentiellement d'organiser les données du SNDS et de procéder à la réalisation de traitements de données pour le compte de tiers responsables de traitements.

L'ensemble de ces dispositions appelle des mesures réglementaires d'application, qui ont accusé un important retard de publication et, par conséquent, de mise en oeuvre de l'élan numérique dans la recherche en santé dont le Gouvernement semblait pourtant faire une de ses priorités.

À la suite d'un arrêté du 29 novembre 2019237(*) organisant la transformation statutaire de l'institut national des données de santé (INDS) en plateforme des données de santé, le décret du 14 mai 2020238(*), très attendu, a détaillé la composition et la formalisation des missions du comité éthique et scientifique.

Pour autant, ces quelques mesures n'ont pas suffi à doter l'exploitation des données de santé d'un cadre réglementaire compatible avec les exigences légales posées par la loi du 16 janvier 1978, dont l'impératif d'anonymiser les données personnelles susceptibles de se prêter à un traitement.

En témoigne notamment le référé-liberté formulé devant le Conseil d'État à l'égard d'un arrêté ministériel du 21 avril 2020239(*) qui habilitait la PDS, aux seules fins de faciliter l'utilisation des données de santé pour les besoins de la gestion de l'urgence sanitaire, à recevoir et à traiter des données personnelles de santé, et ce « avant qu'un décret en Conseil d'État [...] adapte les dispositions réglementaires existantes aux modifications apportées au système national des données de santé par la loi du 24 juillet 2019, qui a notamment élargi les données rassemblées par ce système »240(*).

Était également en cause, pour l'hébergement de ces données sur la PDS, le recours aux solutions techniques proposées par la société Microsoft, avec laquelle un contrat de sous-traitance avait été conclu dans ce but à la fin de l'année 2019. Comme le note le Conseil d'État dans son ordonnance de référé, l'analyse des documents contractuels relatifs à l'hébergement des données faisait apparaître que « ces données pouvaient faire l'objet de transferts hors de l'Union européenne dans le cadre du fonctionnement courant de la solution technique » et qu'elles se trouvaient à ce titre exposées à un risque d'exploitation directe par les États-Unis, dont la législation autorise l'accès à toute base de données détenue par une société soumise à leur droit.

Aussi, bien que le Conseil d'État ait conclu au rejet du référé, les lacunes de la réglementation relative à la transformation numérique du système de santé sont apparues comme particulièrement préjudiciables en période d'urgence sanitaire. La teneur de l'arrêté du 21 avril 2020 a été reprise par l'arrêté du 10 juillet 2020241(*), avec cette fois la mention explicite qu'« aucun transfert de données à caractère personnel ne [pouvait] être réalisé en dehors de l'Union européenne » ; ces ajustements par à-coups ne peuvent toutefois se substituer durablement au décret en Conseil d'État attendu.

b) Une expérimentation du lancement de l'ENS annoncée pour le second semestre 2021

Bien que la quasi-totalité des textes d'application des dispositions de la loi du 24 juillet 2019 relatives au numérique en santé n'aient pas encore été pris, la crise sanitaire liée à l'épidémie de Covid-19 a constitué une période riche d'enseignements dans ce domaine en contraignant l'État et l'assurance maladie à expérimenter dans des délais très courts plusieurs dispositifs qui ont testé la capacité du pays à s'inscrire pleinement dans l'ère de la e-santé : mise en place de systèmes d'information pour la collecte de données de suivi de l'épidémie (contact tracing), développement d'applications de santé, déploiement massif de la télémédecine et du télésoin...

L'espace numérique de santé (ENS), créé par l'article 45 de la loi du 24 juillet 2019, est appelé à se déployer à une date fixée par un décret en Conseil d'État, et au plus tard le 1er janvier 2022. Ce même décret doit préciser les modalités de fonctionnement de l'ENS ainsi que les organismes publics chargés d'en assurer la conception, la mise en oeuvre, l'administration, l'hébergement et la gouvernance. Un projet de décret notifié à la Commission européenne le 15 janvier 2021 confie la gouvernance de l'ENS au ministère chargé de la santé conjointement avec la caisse nationale de l'assurance maladie (CNAM). Cette dernière a conclu, le 30 novembre 2020, un marché avec un groupement composé de l'entreprise de services numériques Atos et du cabinet de conseil en informatique Octo Technology pour un total hors taxes de 130 millions d'euros. Lors d'une session du conseil du numérique en santé du 4 décembre 2020, M. Dominique Pon et Mme Laura Létourneau, respectivement responsable et déléguée ministériels à la délégation au numérique en santé, ont en outre annoncé qu'une phase pilote des expérimentations de l'ENS serait lancée à partir de juillet 2021 et concernerait près d'1,3 million de personnes242(*).

L'article 98 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d'accélération et de simplification de l'action publique, dite loi « ASAP », a aligné la date limite d'entrée en vigueur de l'ouverture automatique du dossier médical partagé (DMP) - fixé initialement au 1er janvier 2021 par l'article 50 de la loi du 24 juillet 2019 - sur celle prévue pour l'ENS, à savoir le 1er janvier 2022. La loi « ASAP » précise, en outre, que le DMP est obligatoirement intégré à l'ENS dont il est une composante constitutive, si bien que l'opposition d'un assuré à l'ouverture de son ENS emporte nécessairement opposition à l'ouverture de son DMP ou clôture de son DMP existant. Début novembre 2020, l'assurance maladie faisait état de 9,7 millions de DMP créés. La loi « ASAP » a, par ailleurs, supprimé la possibilité pour le titulaire de l'ENS de choisir les composantes constitutives de son espace.

Le projet de décret relatif à l'ENS, notifié à la Commission européenne, prévoit l'ouverture automatique de l'ENS à compter du 1er juin 2021. Au-delà des conditions d'ouverture, d'accès et de fermeture de l'espace, le projet de décret envisage le déploiement d'une campagne d'information destinée au grand public sur l'ENS ainsi qu'une information individuelle réalisée par les organismes d'assurance maladie auprès des assurés, soit par courrier électronique, soit par voie postale. Outre les professionnels mentionnés à l'article R. 1110-2 du code de la santé publique, le projet de décret envisage d'élargir l'accès à l'ENS aux services de santé au travail, aux services de médecine scolaire, aux docteurs juniors243(*) ainsi qu'aux professionnels spécialement habilités des dispositifs d'appui à la coordination et d'autres dispositifs territoriaux.

c) Un renforcement progressif de l'interopérabilité des systèmes d'information en santé

L'article 44 de la loi du 24 juillet 2019, inséré à l'initiative du Sénat, précise le cadre législatif des obligations d'interopérabilité applicables aux systèmes d'information et services et outils numériques en santé. Il conditionne, à compter d'une date définie par décret et au plus tard le 1er janvier 2023, l'attribution de fonds publics dédiés au financement d'opération de conception, d'acquisition ou de renouvellement des systèmes d'information des professionnels de santé et des établissements sociaux et médicosociaux au respect de référentiels d'interopérabilité. Ces référentiels, encore en cours d'élaboration, devront être approuvés par arrêté du ministre chargé de la santé et il reviendra à un décret en Conseil d'État de préciser les modalités complémentaires d'incitation à la mise en conformité des systèmes d'information en santé avec lesdits référentiels.

Les textes règlementaires précités n'ont toujours pas été publiés mais le bilan pour l'année 2020 de la mise en oeuvre de la feuille de route du numérique en santé du ministère des solidarités et de la santé fait état de progrès enregistrés dans la construction du cadre de l'interopérabilité en e-santé : la mise en place de tests d'interopérabilité en libre-service, l'ouverture du serveur multi-terminologies mettant à disposition les terminologies dans un format standardisé ou encore la mise au point de jeux de valeurs dans le cadre des dispositifs de collecte de données de santé pendant la crise sanitaire. En outre, un projet de décret notifié le 7 mai 2020 à la Commission européenne définit la procédure d'évaluation et de certification de conformité aux référentiels d'interopérabilité.

d) Un accès au numérique en santé encore partiel
(1) Le développement de la e-prescription

L'article 55 de la loi du 24 juillet 2019 a autorisé le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires au développement de prescriptions dématérialisées. L'ordonnance n° 2020-1408 du 18 novembre 2020 portant mise en oeuvre de la prescription électronique permet ainsi la prescription électronique pour les prescriptions de soins, de produits de santé ou de prestations par des professionnels autorisés à partir de téléservices mis à disposition par l'assurance maladie, à l'exception des prescriptions effectuées et exécutées dans les établissements de santé. Ces prescriptions dématérialisées peuvent s'appuyer sur des logiciels d'aide à la prescription ou à la dispensation certifiés.

En outre, alors que l'article 55 de la loi du 24 juillet 2019 autorisait le Gouvernement à définir par ordonnance les règles régissant les conditions de certification des logiciels d'aide à la prescription et à la dispensation, c'est en définitive le décret n° 2019-856 du 20 août 2019244(*) qui est venu préciser les fonctionnalités des logiciels d'aide à la prescription médicale, d'aide à la dispensation officinale et d'aide à la dispensation par les pharmacies à usage intérieur requises en vue de leur certification. La certification s'appuie ainsi sur des référentiels rendus publics par la Haute Autorité de santé et dont la mise en oeuvre est assurée par des organismes certificateurs accrédités.

(2) Des modalités d'identification électronique des utilisateurs de services numériques en santé encore non publiées

L'article 49 de la loi du 24 juillet 2019 a également habilité le Gouvernement à légiférer par ordonnance sur l'identification et l'authentification des usagers du système de santé et des personnes en charge d'activités de prévention, de diagnostic, de soins ou de suivi social et médicosocial. La durée de cette habilitation a été étendue pour quatre mois supplémentaires par l'article 14 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19.

Le projet d'ordonnance relative à l'identification électronique des utilisateurs de services numériques en santé et modifiant le code de la sécurité sociale a été notifié à la Commission européenne le 27 octobre 2020. Ce projet crée un répertoire sectoriel de référence, géré par le ministre chargé de la santé, permettant d'identifier les professionnels intervenant dans les secteurs sanitaire, médicosocial et social qui devront se voir fournir par le ministère des moyens d'identification électronique. Plusieurs dispositifs d'identification électronique des professionnels de santé existent déjà : l'application mobile e-CPS (carte de professionnel de santé) et le fédérateur de fournisseurs d'identité Pro Santé Connect. S'agissant des personnes prises en charge, leur identification électronique pourra s'appuyer sur l'authentification France Connect et l'application Carte Vitale (ApCV).

e) Une accélération du développement de la télémédecine et du télésoin pendant la crise sanitaire

En complément de la télémédecine, qui met en rapport un patient avec un professionnel médical, l'article 52 de la loi du 24 juillet 2019 a fixé le cadre juridique du télésoin qui met en relation par téléconsultation un patient avec un ou plusieurs pharmaciens ou auxiliaires médicaux. Un arrêté pris après avis de la Haute Autorité de santé est censé définir les actes de télésoin, les catégories de professionnels y participant et les conditions garantissant leur qualité et leur sécurité. Un décret en Conseil d'État doit, en outre, fixer leurs conditions de mise en oeuvre.

L'arrêté de définition des activités de télésoin n'est toujours pas paru, bien que la Haute Autorité de santé ait déjà publié une note de cadrage du 10 octobre 2019 sur les actes pour lesquels le télésoin doit être exclu et les recommandations sur le bon usage et la qualité des pratiques de télésoin, ainsi qu'une fiche en date du 3 septembre 2020 sur les critères d'éligibilité au titre de la qualité et de la sécurité du télésoin. Cette dernière fiche liste les professions de santé concernées par le télésoin :

Toutefois, dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire mis en place face à l'épidémie de Covid-19, des dispositions règlementaires ont été prises afin d'assouplir de façon significative le recours à la télémédecine et au télésoin pour un certain nombre de professionnels de santé. L'arrêté du 10 juillet 2020 prescrivant les mesures d'organisation et de fonctionnement du système de santé nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire consacre ainsi la prise en charge à 100 % par l'assurance maladie obligatoire d'un certain nombre de téléconsultations pour les médecins et les sages-femmes - dont en particulier la première consultation et la consultation de contrôle pour la prescription d'une interruption volontaire de grossesse médicamenteuse en ville -, du télésuivi par les infirmiers des patients atteints par la Covid-19 et de différents actes de télésoin pour les orthophonistes, les ergothérapeutes et psychomotriciens, les masseurs-kinésithérapeutes, les orthoptistes, les pédicures-podologues, les pharmaciens et les diététiciens.

7. Les autres mesures du texte
a) L'ordonnance du 18 novembre 2020 : des évolutions ponctuelles des missions des agences régionales de santé

Prise sur le fondement de l'article 64 de la loi, l'ordonnance n° 2020-1407 du 18 novembre 2020 relative aux missions des ARS avait vocation à simplifier les règles applicables aux ARS et rationaliser l'exercice de leurs missions, en particulier en allégeant les procédures, les formalités et les modalités selon lesquelles ces agences exercent leurs compétences et en adaptant leur organisation et leur fonctionnement par des mutualisations de leurs actions.

Ce texte comprenant 5 articles procède à des ajustements sur des aspects parfois techniques, dont les modalités sont renvoyées à des textes réglementaires. Il étend d'abord le dispositif de déclaration de sécurité des systèmes d'information à l'ensemble des acteurs du système de santé. Il simplifie en outre deux dispositifs : d'une part, la mise en oeuvre des programmes d'éducation thérapeutique, en substituant au régime actuel d'autorisation un régime de déclaration, et, d'autre part, les modalités de signalement des maladies à déclaration obligatoire, en donnant la possibilité aux ARS de recueillir directement les coordonnées des personnes malades. Il ajuste la durée des autorisations des activités à risque particulier des pharmacies à usage intérieure. Enfin, sur un sujet plus général d'organisation, il vise à alléger les contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens (CPOM) pour rendre cet exercice, d'après la rapport au Président de la République accompagnant la publication de l'ordonnance « plus stratégique et territorial ». Comme le reconnaît ce même rapport, ce texte n'est toutefois qu'une première étape de la réflexion sur les missions des ARS, qui a vocation à être approfondie sur la base notamment des conclusions du Ségur de la Santé relatives à l'évolution des ARS.

b) Des mesures règlementaires relatives aux situations sanitaires exceptionnelles encore en suspens

L'article 68 de la loi du 24 juillet 2019 prévoit que les établissements médicosociaux désignés par un arrêté des ministres chargés de la santé et des affaires sociales devront intégrer dans leur projet d'établissement un « plan bleu » détaillant les mesures d'organisation à mettre en oeuvre en cas de situation sanitaire exceptionnelle. Cet arrêté n'est toujours pas paru, alors même que l'épidémie de Covid-19 a démontré la vulnérabilité de ces établissements à une crise sanitaire d'une ampleur inédite. L'article 69 de la loi du 24 juillet 2019 prévoit la possibilité d'échanges, entre les administrations intervenant dans la gestion d'une crise, les parquets, les juridictions concernées et les associations de victimes agréées, de données, d'informations ou de documents strictement nécessaires à la prise en charge des victimes, leur accompagnement ou la mise en oeuvre de leurs droits. Le décret en Conseil d'État appelé à fixer les modalités d'application de cette disposition n'est toujours pas paru.

c) Des mesures de simplification inappliquées en matière de contrôle des eaux de piscine

Les mesures de simplification en matière de contrôle des eaux de piscine prévues par l'article 61 demeurent inappliquées, alors que la parution du décret était initialement envisagée en février-mars 2020.

En la matière, les règles applicables sont essentiellement de nature réglementaire. En effet, l'article L. 1332-8 du code de la santé publique renvoie à un décret la détermination des modalités d'application relatives aux piscines et aux baignades artificielles, et notamment « les règles sanitaires, de conception et d'hygiène, auxquelles doivent satisfaire les piscines et les baignades artificielles ».

Les dispositions de l'article 61 visent notamment à ouvrir la possibilité de moduler les exigences de contrôle en fonction des types de bassin et de leur fréquentation, alors que le cadre actuel s'applique de manière uniforme à l'ensemble des piscines. Elles restent sans effet en l'absence de décret d'application.

III. LES LOIS ADOPTÉES AU COURS DE L'ANNÉE 2019-2020

A. LOI N° 2019-1446 DU 24 DÉCEMBRE 2019 DE FINANCEMENT DE LA SÉCURITÉ SOCIALE POUR 2020 PARUE AU JO N° 300 DU 27 DÉCEMBRE 2019 (RECTIFICATIF PARU AU JO N° 9 DU 11 JANVIER 2020)

D'un point de vue statistique, la loi de financement de la sécurité sociale (LFSS) pour 2020 connaît nettement plus de retard d'application que d'accoutumée.

Ainsi, seuls 65 % des textes d'application de cette loi ont été publiés fin mars 2021. Une telle proportion est faible pour un texte financier dont, d'ordinaire, les décrets et arrêtés d'application sont pris rapidement. Pour mémoire, l'année dernière, quelque 94 % des mesures d'application de la LFSS 2019 étaient parues à la fin du premier trimestre 2020.

Néanmoins, cette situation atypique, qui concerne en particulier une partie des volets « recettes » et « assurance maladie », ne provient pas d'un manque de diligence du Gouvernement.

En matière de recettes, le décalage concerne principalement des mesures relatives à l'unification du recouvrement des cotisations entre l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale (Acoss) et le régime de retraite complémentaire Agirc-Arrco. Or cette mesure, qui fait encore l'objet de discussions techniques entre les deux organismes concernés, doit s'appliquer à compter de 2022. Il n'y a donc pas encore de retard pour la publication des textes réglementaires.

S'agissant du volet assurance maladie, l'absence de publication concerne principalement des mesures qui ont dû être reportées en raison du contexte sanitaire, reports d'ailleurs avalisés par l'article 51 de la LFSS pour 2021. Cela concerne notamment la réforme du ticket modérateur en psychiatrie et soins de suite et réadaptation (SSR), la période de transition vers le nouveau modèle de financement des activités de SSR et la transition vers le nouveau modèle de financement des hôpitaux de proximité.

Au-delà de l'aspect statistique, les développements à suivre s'attacheront à analyser l'application de la LFSS pour 2020 d'un point de vue « qualitatif ». À cet égard, la commission souligne de nouveau les conditions très particulières du transfert de l'État à l'assurance maladie du financement de l'Agence nationale de santé publique (ANSP, dite Santé publique France) intervenu en 2020 en application de l'article 45 de la LFSS pour 2020.

1. Les recettes
a) Les retards de l'unification du recouvrement dans la sphère sociale (article 18)

L'article 18 de la LFSS pour 2020 prévoyait l'unification du recouvrement dans la sphère sociale. Doit ainsi principalement s'opérer une bascule confiant aux Urssaf les missions de recouvrement de cotisations aujourd'hui assurée par l'Agirc-Arrco, pour l'assurance vieillesse complémentaire des salariés du privé et la Caisse des dépôts et consignations pour les assurances vieillesse des titulaires des fonctions publiques hospitalière et territoriale et vieillesse complémentaire des non-titulaires des fonctions publiques. L'échéance la plus attendue est celle du transfert du recouvrement des cotisations relevant de l'Agirc-Arrco, initialement prévu pour le 1er janvier 2022.

Différentes mesures réglementaires étaient attendues, l'article mentionnant six décrets en Conseil d'État, cinq décrets, trois arrêtés et d'autres mesures « par voie réglementaire ». Seul un décret a été pris à ce jour sur le fondement de cet article, concernant les modalités d'admission en non-valeur pour des créances des organismes de sécurité sociale.

Pour l'ensemble des décrets devant être pris pour définir les modalités opérationnelles de l'unification du recouvrement, le Gouvernement indiquait sur son échéancier prévisionnel des dates comprises entre juin et novembre 2020, avec entrée en vigueur différée : aucune de ces mesures n'a été publiée ; aucune autre mesure réglementaire, notamment les arrêtés prévus, n'a, en outre, été prise.

Ce retard s'explique a priori principalement par la crise sanitaire qui a retardé les travaux sur ce sujet. À la fin de l'année 2020, les partenaires sociaux, réticents à ce transfert, ont appelé à un report du calendrier de cette réforme des modalités du recouvrement. Le conseil d'administration de l'Agirc-Arrco, qui a rappelé également les craintes de la fédération concernant l'impact du transfert pour le maintien des liens entre cotisations individuelles et droits constitués, estime qu'il n'est pas souhaitable de mener cette réforme opérationnelle dans un contexte difficile pour les entreprises.

b) La simplification des démarches déclaratives et des modalités de recouvrement des cotisations et contributions sociales des travailleurs indépendants toujours en attente (article 19)
(1) Sur la déclaration sociale des indépendants

L'article 19 de la LFSS pour 2020 visait principalement à supprimer la déclaration sociale des indépendants, dans une visée de simplification des démarches déclaratives. Sur ce point, deux décrets étaient attendus courant 2020 :

- concernant les modalités d'échanges d'informations de l'administration fiscale vers les organismes de sécurité sociale ;

- concernant les modalités de communication par les organismes à l'administration fiscale des éléments nécessaires à l'établissement de l'impôt sur le revenu.

Aucune des deux mesures prévues n'a été prise à ce jour, et ce alors que les dispositions de l'article 19 doivent normalement entrer en application pour les déclarations transmises en 2021 au titre des revenus de 2020.

(2) Sur l'extension du régime micro-social à Mayotte

D'autres dispositions visaient en outre spécifiquement Mayotte, avec notamment l'extension du régime micro-social et l'harmonisation des procédures de recouvrement. Le décret  2020-158 du 24 février 2020 relatif aux modalités d'application à Mayotte du dispositif prévu à l'article L. 613-7 du code de la sécurité sociale précise l'application du régime micro-social et fixe le taux global de cotisations et contributions ainsi que la répartition des montants recouvrés.

Plusieurs mesures demeurent en attente et un « toilettage » du décret du 16 décembre 1988 relatif au recouvrement était ainsi prévu pour le quatrième trimestre 2020 avec entrée en vigueur au 1er janvier 2021.

c) L'expérimentation d'un dispositif de versement contemporain des aides aux particuliers employeurs (article 20)

L'article 20 prévoit d'expérimenter un dispositif de versement contemporain des aides aux particuliers employeurs ayant recours à des services d'aide à la personne à leur domicile. Ce dispositif expérimental vise les employeurs âgés ou handicapés et doit leur permettre de ne verser que les sommes nettes des aides sociales et fiscales auxquelles ils sont éligibles, leur évitant ainsi d'effectuer des avances de trésorerie.

L'expérimentation prévoit le versement contemporain de deux aides sociales, la prestation de compensation du handicap et l'allocation personnalisée d'autonomie, et du crédit d'impôt pour l'emploi à domicile. Pour assurer le versement contemporain du crédit d'impôt, le dispositif prévu à cet article crée une aide spécifique qui constitue une avance de crédit d'impôt à la charge de la branche recouvrement de la sécurité sociale.

L'article 20 précise que le montant de cette aide est aligné sur celui versé au titre du crédit d'impôt et représente au maximum 50 % des dépenses effectivement supportées par le bénéficiaire et éligibles au crédit d'impôt. Il est limité par un plafond fixé par décret, pouvant varier selon la composition du foyer des personnes concernées. Le montant de l'aide spécifique perçue s'impute sur le montant du crédit d'impôt dû au contribuable. Un décret doit également fixer la liste des départements où est mise en oeuvre cette expérimentation déployée pour une durée de deux ans.

Le décret n° 2020-1352 du 5 novembre 2020245(*) prévoit que cette expérimentation est mise en place dans les départements du Nord et de Paris246(*). Il précise que le montant de l'aide est calculé sur la base des dépenses effectivement supportées par le contribuable pour des prestations de service à domicile. Ce montant ne peut excéder 50 % des dépenses supportées au titre des prestations éligibles dans la limite de 6 000 euros pour celles réalisées et payées entre le 1er septembre 2020 et le 31 décembre 2020 et de 7 200 euros pour celles réalisées et payées en 2021.

2. Assurance maladie
a) Un transfert intégral à l'assurance maladie du financement de Santé publique France qui s'est traduit par un contournement du principe de l'autorisation budgétaire

L'article 45 de la LFSS pour 2020 a rétabli la possibilité pour l'Agence nationale de santé publique, plus communément désignée sous l'appellation « Santé publique France », d'être financée par une dotation des régimes obligatoires d'assurance maladie. Mise en place en 2016, l'agence était financée à la fois par l'État et l'assurance maladie jusqu'en 2017. Dans un souci de décroisement des circuits de financement des opérateurs sanitaires, son financement intégral par le budget de l'État avait été acté à compter de 2017 par la loi de finances pour 2017247(*). L'article 45 de la LFSS pour 2020 est néanmoins revenu sur ce mouvement afin d'opérer le transfert inverse, en faisant peser le financement intégral de Santé publique France sur l'Ondam. Il est à noter que l'attribution d'une subvention du budget de l'État à l'agence reste néanmoins théoriquement encore possible aux termes de l'article L. 1413-12 du code de la santé publique dans sa rédaction issue de la LFSS pour 2020.

Il n'a pas été nécessaire pour l'État de publier un nouveau décret précisant les conditions du versement et de la répartition de la dotation de l'assurance maladie à Santé publique France dès lors que l'article R. 1413-29248(*) du code de la santé publique, prévoyant la fixation du montant d'une telle dotation par arrêté des ministres chargés de la santé, de la sécurité sociale et du budget, avait été maintenu en dépit de la suppression de son principe par la loi de finances pour 2017.

Un arrêté du 11 mars 2020 a fixé le montant de la dotation annuelle de Santé publique France à 150 millions d'euros. Compte tenu de la crise liée à l'épidémie de Covid-19, il a néanmoins prévu que lui soit accordée une dotation exceptionnelle de 260 millions d'euros « au titre de la prévention épidémique et de la constitution de stocks stratégiques ». Le montant de cette dotation exceptionnelle a, par la suite, été révisé à quatre reprises :

- par un arrêté du 20 mars 2020 qui l'a porté à 860 millions d'euros ;

- par un arrêté du 30 mars 2020 qui l'a porté à quatre milliards d'euros, afin de financer l'acquisition massive de matériel de protection, notamment dans le cadre du « pont aérien » mis en place avec la Chine ;

- par un arrêté du 29 mai 2020 qui l'a porté à 4,5 milliards d'euros ;

- par un arrêté du 8 juin 2020 qui l'a porté à 4,8 milliards d'euros.

Sur le fond, la commission des affaires sociales du Sénat demeure opposée au financement intégral par l'assurance maladie de Santé publique France. Compte tenu du caractère régalien des missions de veille et sécurité sanitaire et de préparation et réponse aux urgences sanitaires - mis en lumière par la crise liée à l'épidémie de Covid-19 -, le Sénat a ainsi adopté, lors de l'examen du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2021, un amendement de la commission posant le principe d'une compensation intégrale par l'État à l'assurance maladie du coût des dépenses qu'il a fait supporter à l'agence, faute de pouvoir re-transférer sa subvention au budget de l'État en raison de l'article 40 de la Constitution. Dans la même logique, la commission d'enquête du Sénat sur la gestion de l'épidémie de Covid-19 a préconisé, en décembre 2020, de « ré-instituer un financement intégral de Santé publique France par le budget de l'État afin de permettre un débat éclairé au sein du Parlement sur les priorités et moyens de la politique nationale de veille et sécurité sanitaire »249(*).

De plus, l'application de cette mesure a illustré, presque jusqu'à la caricature, les dévoiements de la procédure budgétaire permis par une débudgétisation au travers de la sécurité sociale. Malgré les demandes réitérées de la commission, le Gouvernement n'a jamais déposé de projet de loi de financement rectificative de la sécurité sociale en cours d'année afin de régulariser cet extraordinaire dépassement budgétaire - alors même que trois collectifs budgétaires étaient examinés par le Parlement dans le même temps - le Gouvernement assumant d'ailleurs le fait de s'en disposer en raison de l'absence de contrainte juridique. En outre, l'ANSP a reversé quelque 700 millions d'euros de cet abondement exceptionnel à son ancien programme budgétaire (programme 204 de la mission « Santé ») au travers du fonds de concours « Participations diverses aux politiques de prévention, de sécurité sanitaire et d'offre de soins », ce qui a permis au Gouvernement d'engager directement des crédits sans autorisation parlementaire.

C'est pourquoi qu'afin d'éviter que ne se réitèrent de tels dévoiements des principes élémentaires de bonne gestion des finances publiques, qui impliquent l'autorisation des dépenses arbitrables par le Parlement, l'article 8 de la proposition de loi organique tendant à renforcer le pilotage financier de la sécurité sociale et à garantir la soutenabilité des comptes sociaux, déposée en mars 2021 par M. Jean-Marie Vanlerenberghe, Mme Catherine Deroche, M. Alain Milon et l'ensemble des rapporteurs du PLFSS, prévoit qu'au sein de l'Ondam, les dépenses relatives aux agences devront faire l'objet d'un ou plusieurs programmes dotés de crédits limitatifs constitués d'autorisations d'engagement et de crédits de paiement.

L'article 45 de la LFSS pour 2020 a également prévu le transfert de l'intégralité du financement de l'ANSM à l'assurance maladie. Ce n'est qu'en 2021 néanmoins qu'un décret est venu acter ce transfert. Le décret n° 2021-331 du 26 mars 2021250(*) a ainsi introduit dans le code de la santé publique un article D. 5321-2 prévoyant que le montant annuel de la dotation de l'assurance maladie à l'ANSM est fixé par arrêté des ministres chargés de la santé, de la sécurité sociale et du budget.

b) Des dispositions relatives au financement des établissements de santé en grande partie reportées dans le contexte sanitaire

Plusieurs articles engageant des réformes structurantes du financement des établissements de santé, à la suite notamment des travaux de la task force sur la réforme du financement du système de santé conduite par Jean-Marc Aubert, ne sont toujours pas applicables.

En raison de la crise sanitaire, l'article 51 de la LFSS pour 2021 a repoussé en effet l'entrée en vigueur de plusieurs de ces réformes tout en apportant des ajustements à certaines. La commission avait déploré mais néanmoins soutenu ces décisions de report, dans ce contexte exceptionnel mettant sous pression les équipes hospitalières, afin de ne pas contraindre les professionnels à avancer à marche forcée sur des réformes nécessitant une pleine appropriation par les acteurs.

(1) Le report, de fait ou explicite, de l'entrée en vigueur des nouveaux modèles de financement des hôpitaux de proximité et de la psychiatrie

 Les conditions d'application de la réforme du financement des hôpitaux de proximité (article 33) restent ainsi en cours de concertation, tandis que les ordonnances précisant, en application de la loi « santé » du 24 juillet 2019, les conditions de labellisation et de gouvernance de ces établissements sont également en attente de publication.

Le nouveau modèle des hôpitaux de proximité issu de cette loi n'est donc pas entré en vigueur à compter du 1er janvier 2021 comme cela devait être le cas. Sans repousser explicitement la date d'application du nouveau mode de financement mixte prévu par la LFSS 2020251(*), le VII de l'article 51 de la LFSS pour 2021 a prévu une modalité transitoire pour l'année 2021, afin de laisser le temps aux établissements labellisés « hôpitaux de proximité » avant la loi du 24 juillet 2019 de répondre aux exigences du nouveau label : ces établissements continuent ainsi de bénéficier, pour l'année 2021, du régime de financement dérogatoire issu de la LFSS pour 2015, afin de sécuriser leurs recettes.

D'après la DGOS, le décret déclinant le nouveau modèle de financement devrait être publié avant la fin du premier semestre 2021.

 De même, l'article 51 (VI - 1°) de la LFSS pour 2021, complété en séance publique au Sénat par un amendement du Gouvernement, a repoussé d'un an, au 1er janvier 2022, la réforme du financement des activités de psychiatrie (article 34), qui reste donc pour l'heure sans traduction réglementaire. Il a également décalé les modalités de la transition vers le nouveau modèle de financement des activités de soins de suite et de réadaptation (SSR) une nouvelle fois adaptées par le même article 34.

Seul le décret n° 2021-216 du 25 février 2021, ciblé sur la réforme du financement des urgences (cf. ci-après) a prévu l'institution, dans chaque région, d'un comité consultatif d'allocation des ressources dont une des sections sera consacrée à la psychiatrie, et une autre aux activités de SSR, sans préciser toutefois à ce stade, pour ces sections, les modalités et la finalité de leur consultation.

(2) L'engagement encore incomplet de la réforme du financement des services d'urgences

La LFSS pour 2020 a engagé une réforme du financement des services hospitaliers d'urgences (article 36), en instituant un financement mixte sur la base d'une dotation populationnelle, de recettes liées à l'activité et d'une dotation complémentaire selon des critères liés à la qualité et l'organisation des prises en charge.

Entrant théoriquement en vigueur au 1er janvier 2021, cette réforme a connu des ajustements en LFSS pour 2021 (article 51), notamment avec la création d'une participation forfaitaire de l'assuré pour tout passage aux urgences non suivi d'une hospitalisation (« forfait patient urgences »), qui ne sera toutefois effective, aux termes de la loi, qu'au 1er septembre 2021.

Les modalités de cette réforme ont été précisées par le décret n° 2021-216 du 25 février 2021. Celui-ci a institué auprès de chaque agence régionale de santé (ARS) un comité consultatif d'allocation des ressources relatif aux activités d'urgence, de psychiatrie et de SSR des établissements de santé. Sa section « urgences »252(*) est consultée sur les critères de répartition de la dotation populationnelle régionale et les objectifs de transformation de l'offre de soins et des parcours ; ce décret prévoit la réunion de cette seule section au plus tard en septembre 2021.

Ce texte précise en outre les critères pris en compte dans la détermination du montant de la dotation populationnelle régionale : définis très généralement (les caractéristiques de la population, du territoire, de l'offre de médecine de ville et d'urgence et de l'état de santé de la population), ils pourront être précisés « en tant que de besoin » par les ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale. Il en est de même des catégories d'indicateurs liés à l'amélioration de la qualité et de l'organisation des prises en charge, qui recouvrent des notions très génériques accueil, suivi et orientation des patients, prise en charge et organisation des structures de médecine d'urgence, qualité des prises en charge perçue par le patient). Le décret prévoit enfin, pour l'année 2021, que le montant de la dotation populationnelle versé à chaque établissement tient compte des montants alloués au financement des urgences et perçus par l'établissement (tels que le forfait annuel urgences ou des MIGAC notamment), qui viendront en déduction de cette dotation.

Pour autant, les modalités de déclinaison plus précises de cette réforme, en particulier via la fixation de la dotation populationnelle et de sa répartition par région, restent à ce jour à définir. Les arrêtés d'allocation correspondants, de même que celui précisant la trajectoire de réduction des inégalités dans l'allocation des ressources régionales, restent non publiés.

(3) D'autres réformes en suspens

L'article 35 modifiait le mode de calcul du ticket modérateur à l'hôpital. Il maintenait certes les tarifs journaliers de prestations, pourtant conçus en 2003 comme transitoires, complexes et sources de restes à charge élevés pour les patients, mais ambitionnait de les rationaliser par une nomenclature nationale.

La crise sanitaire ayant suspendu des discussions permettant d'assurer la transition dans de bonnes conditions, l'article 51 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2021253(*) a reporté au 1er janvier 2022 l'entrée en vigueur de cette réforme, décalant par conséquent la date de publication des décrets d'application, initialement fixée au mois de juillet 2020.

La réforme des CAQES (contrats d'amélioration de la qualité et de l'efficience des soins) engagée par l'article 64 a également été repoussée d'un an, au 1er janvier 2022, par la LFSS pour 2021. Les modalités d'application de ce modèle rénové de contractualisation entre les établissements de santé, les ARS et l'assurance maladie en matière de pertinence des soins, restent donc encore à définir. Si ce processus doit être fortement ralenti par la crise sanitaire, les contrats conclus au cours de l'année 2021 le sont, dès lors, sur la base de l'ancien modèle.

c) La refonte de la nomenclature des actes médicaux et paramédicaux relevant de la médecine de ville

L'article 38 rénovait les modalités d'inscription des actes médicaux et paramédicaux sur la liste des actes remboursables par l'assurance maladie en distinguant mieux les phases de description et de tarification, afin de rendre la procédure plus impartiale et plus adéquate à l'état de l'art médical.

Cinq de ses dispositions nécessitaient des textes d'application, relatives respectivement, outre à l'application de la procédure d'inscription elle-même : aux conditions d'application d'inscription provisoire des actes innovants, à la nomination des personnes qualifiées composant le Haut Conseil des nomenclatures, au délai dans lequel la commission compétente pour la profession des médecins émet un avis sur les rapports du Haut Conseil des nomenclatures relatifs à la description et à la hiérarchisation de la prestation, et à la procédure de hiérarchisation applicables au travail de révision des actes inscrits sur la liste.

La publication des textes d'application de ces dispositions était initialement prévue pour mars 2020. Ils n'ont toujours pas été pris.

d) Un lancement d'expérimentations ralenti ou suspendu par la crise sanitaire
(1) Une expérimentation de l'usage médical du cannabis officiellement lancée le 26 mars 2021

L'article 43 de la LFSS pour 2020 autorise l'expérimentation, pour une durée de deux ans, de l'usage médical du cannabis. Le décret n° 2020-1230 du 7 octobre 2020254(*) a précisé les conditions de mise en oeuvre de cette expérimentation. Sa date de départ a ainsi été fixée à compter de la prescription au premier patient et au plus tard au 31 mars 2021. Le nombre maximal de patients traités et suivis a été établi à 3 000. Par ailleurs, trois arrêtés sont intervenus afin de détailler les modalités pratiques de mise en oeuvre de cette expérimentation :

- un arrêté du 16 octobre 2020255(*) fixe les spécifications des médicaments à base de cannabis utilisés pendant l'expérimentation, les conditions de leur mise à disposition ainsi que les indications thérapeutiques ou situations cliniques dans lesquelles ils seront utilisés. Cinq types d'indications et situations cliniques ont ainsi été retenus : les douleurs neuropathiques réfractaires aux traitements accessibles, certaines formes d'épilepsie sévères et résistantes aux médicaments, certains symptômes rebelles en oncologie, certaines situations palliatives et la spasticité douloureuse accompagnant certaines maladies du système nerveux central ;

- un arrêté du 29 octobre 2020256(*) fixe les modalités et conditions techniques du registre national électronique de suivi des patients inclus dans l'expérimentation ;

- un arrêté du 29 décembre 2020257(*) fixe les modalités de participation des médecins et pharmaciens volontaires intervenant dans l'expérimentation ainsi que les conditions de leur formation préalable obligatoire et de leur rémunération. La formation préalable obligatoire a ainsi été confiée a été confiée au directeur général de l'agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM). Les objectifs pédagogiques et les modalités pratiques de la formation sont détaillés aux articles 2 et 3 de l'arrêté.

En application de l'article 2 du décret du 7 octobre 2020 précité, la directrice générale de l'ANSM a publié, par une décision du 25 janvier 2021, la liste des fournisseurs retenus pour l'expérimentation de l'usage médical du cannabis. Par une autre décision en date du 25 mars 2021, elle a également établi la liste des 215 structures de soin de référence prenant en charge les indications thérapeutiques ou situations cliniques retenues pour l'expérimentation.

Le 26 mars 2021, l'ANSM a annoncé l'inclusion du premier patient dans l'expérimentation du cannabis à usage médical au centre hospitalier universitaire (CHU) de Clermont-Ferrand.

(2) Une expérimentation du financement de l'accompagnement psychologique des patients atteints de sclérose en plaques encore en suspens

Le décret nécessaire à la mise en oeuvre de l'expérimentation du financement d'un accompagnement psychologique dédié à des patients atteints de sclérose en plaques, autorisée par l'article 60 de la LFSS pour 2020, n'est toujours pas publié alors que sa parution était annoncée pour mars 2020.

e) Les mesures relatives aux produits de santé
(1) Une application des mesures de prévention et de lutte contre les pénuries de médicaments longtemps différée

L'article 48 de la LFSS pour 2020 a institué plusieurs mesures destinées à renforcer la régulation des ruptures de stock de médicaments essentiels pour lesquelles les textes nécessaires à leur application ont tardé à paraître.

Le décret n° 2021-349 du 30 mars 2021258(*) définit les modalités de mise en oeuvre de l'obligation de constitution par les entreprises pharmaceutiques d'un stock de sécurité destiné au marché national. La durée de ce stock de sécurité minimal est fixée :

- à deux mois de couverture des besoins pour les médicaments d'intérêt thérapeutique majeur (MITM). Cette durée pourra néanmoins être abaissée afin de tenir compte des spécificités de certains médicaments et traitements : lorsque la durée de conservation possible de la spécialité est inférieure à deux mois ; lorsque la spécialité est adaptée à chaque patient ou est fabriquée à partir de produits d'origine humaine ; lorsque la production du médicament est fonction de besoins saisonniers - par exemple, certains vaccins ; lorsque le médicament est un gaz à usage médical. En revanche, la durée du stock de sécurité pour les MITM pourra être relevée à quatre mois sur décision de l'ANSM en cas de ruptures de stock ou risques de rupture répétés constatés au cours des deux années civiles précédentes ;

- à une semaine pour tout autre médicament, étant entendu que cette dernière durée peut être portée à un mois pour les médicaments contribuant à une politique de santé publique définie par le ministre chargé de la santé.

Il est à noter que l'article 48 de la LFSS pour 2020 avait fixé la durée maximale des stocks de sécurité à quatre mois - durée que le Sénat avait, du reste, tenté de transformer en durée minimale pour les MITM lors de l'examen en première lecture du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2021, avant que l'Assemblée nationale rejette cette mesure dans le texte définitif -, soit une durée bien supérieure à celle finalement retenue par le décret du 30 mars 2021 précité. Ce dernier ne doit d'ailleurs entrer en vigueur que six mois suivant sa publication, soit pas avant le mois de septembre 2021. Or l'article 48 de la LFSS pour 2020 prévoyait une entrée en vigueur de l'obligation de constitution des stocks de sécurité de médicaments à compter du 30 juin 2020 : plus d'un an se sera ainsi écoulé pour l'entrée en vigueur des principales mesures de lutte contre les pénuries de médicaments prévues par la LFSS pour 2020, alors même que la crise sanitaire liée à l'épidémie de Covid-19 a mis en lumière les grandes fragilités de notre approvisionnement en médicaments essentiels.

Le décret précité précise également que les titulaires d'une autorisation de mise sur le marché et les entreprises pharmaceutiques exploitant un MITM informent dès qu'ils en ont connaissance l'ANSM de tout risque de rupture de stock ou de toute rupture de stock de ce médicament selon les modalités et le modèle de déclaration fixés par décision du directeur général de l'ANSM. Un formulaire de déclaration de rupture de stock d'un MITM et un guide d'aide à ce type de déclaration sont en effet disponibles sur le site de l'ANSM, bien que leur version soit datée d'août 2019.

(2) Dispositions relatives aux dispositifs médicaux : d'importantes réformes qui accusent des retards d'application
(a) La clause de sauvegarde des dispositifs médicaux

L'article 23 de la LFSS pour 2020 a instauré un mécanisme de clause de sauvegarde pour les dispositifs médicaux, partiellement construit sur le modèle du mécanisme homonyme pour les médicaments.

La clause de sauvegarde des dispositifs médicaux

Pour rappel, la clause de sauvegarde se définit comme une contribution fiscale mise à la charge des exploitants de dispositifs médicaux inscrits sur la liste des produits et prestations remboursables (LPPR) et pris en charge par l'assurance maladie, dont l'assiette se limite aux produits distribués en établissement de santé et financés au titre de la liste en sus.

Elle n'est due qu'à partir du moment où le montant global des dépenses de dispositifs médicaux remboursées par l'assurance maladie, éventuellement diminué des remises consenties par les exploitants au moment de la négociation avec le comité économique des produits de santé (CEPS) du prix de leurs produits, dépasse un certain seuil, déterminé chaque année en LFSS.

La différence entre le montant global de la dépense remboursée de dispositifs médicaux et ce seuil constitue la créance fiscale, répartie entre les différents exploitants au prorata du montant remboursé au titre des dispositifs médicaux qu'il exploite.

Les effets de ce mécanisme récent, destiné à réguler une dépense dont l'augmentation excède structurellement celle de l'objectif national des dépenses d'assurance maladie (Ondam), ont été jugés modérés par la Cour des comptes, en raison de leur périmètre limité, qui n'inclut pas « les dispositifs médicaux consommés en ville, dont la croissance est la plus dynamique »259(*).

La mise en oeuvre de la clause de sauvegarde des dispositifs médicaux devait s'accompagner, pour l'exercice 2020, de mesures réglementaires d'application concernant :

- les modalités de transmission par la caisse nationale d'assurance maladie (CNAM) à l'agence centrale des organismes de sécurité sociale (Acoss) des montants remboursés au titre des dépenses de dispositifs médicaux, aux fins d'établir la contribution totale ;

- les modalités de transmission par chaque exploitant au CEPS de leur déclaration de chiffre d'affaires réalisé au titre des produits compris dans l'assiette de la contribution totale, aux fins de contrôle par le CEPS de la régularité de la créance fiscale de chacun.

En raison de la crise sanitaire, ces mesures ont été reportées à l'exercice 2021 et ont fait l'objet d'un décret du 29 janvier 2021260(*), dont la commission des affaires sociales regrette qu'il ne se montre pas suffisamment explicite dans le cas où se maintiendrait un désaccord entre les déclarations de l'exploitant et les rectifications qui y sont apportées par le CEPS.

(b) La clarification des circuits de distribution

Par ailleurs, l'article 23 de la LFSS pour 2020 a précisé, dans un souci de plus grande conformité avec la réglementation européenne, la qualité d'exploitant d'un dispositif médical. Il a ainsi établi que cette dernière revenait par priorité au fabricant du dispositif et, à défaut, à son ou ses distributeurs qui se fournissent directement auprès de lui ou interviennent sur le marché français.

Les cas où la qualité d'exploitant est reconnue à un distributeur doivent donner lieu à une déclaration auprès du ministère de la santé ainsi qu'à un accord de distribution dont les modalités doivent être fixées par décret. Toujours en raison de la crise sanitaire, ce décret n'a été pris que le 24 décembre 2020261(*), pour une application à compter de 2021.

(c) La régulation de la distribution des dispositifs médicaux inscrits sur la LPPR

L'article 39 de la LFSS pour 2020 portait en outre, toujours dans l'objectif d'assurer la régulation financière des dépenses de dispositifs médicaux, une réforme importante de leur prise en charge par l'assurance maladie.

Il a précisé certaines des obligations incombant à chaque acteur (fabricant ou distributeur) préalablement à la mise sur le marché, en introduisant la possibilité pour le ministère de soumettre cette dernière à une procédure de référencement, dont l'application appelle un décret en Conseil d'État non publié à ce jour.

Ce même article a également ouvert la possibilité d'une remise en bon état d'usage pour certains dispositifs médicaux, notamment les fauteuils roulants. Cette réforme, qui a fait écho à plusieurs propositions formulées par la commission des affaires sociales, reste en attente du décret en Conseil d'État censé la mettre en oeuvre.

(d) Le nouveau régime de prise en charge transitoire des dispositifs médicaux non-inscrits sur la LPPR

L'article 40 a pour sa part redéfini le régime de prise en charge temporaire par l'assurance maladie des dispositifs médicaux qui ne sont pas encore inscrits sur la LPPR.

L'une des principales nouveautés apportées par cet article réside dans le régime de fixation de la compensation accordée à l'exploitant au cours de la période transitoire. Cette dernière est désormais décidée à l'issue d'un « dialogue » entre l'exploitant et le ministère de la santé : après une première indication par l'exploitant du niveau maximal de la compensation qu'il réclame, le ministère pourra lui communiquer, par une décision motivée, une proposition alternative. En cas de refus par l'exploitant, la demande de prise en charge transitoire sera réputée abandonnée.

Le décret du 23 février 2021262(*) a apporté les précisions requises : l'exploitant dispose de dix jours, à compter de l'avis favorable donné par le ministère pour la prise en charge transitoire d'un dispositif médical innovant, pour communiquer le montant de la compensation qu'il réclame. Le ministère dispose quant à lui de 45 jours pour y répondre, et l'exploitant de 10 jours supplémentaires pour y consentir ou abandonner sa demande.

Bien que l'article 40 de la LFSS pour 2020 fasse explicitement mention d'une « décision motivée » du ministère, le nouvel article R. 165-91 du code de la sécurité sociale (CSS) réécrit par le décret ne mentionne qu'une décision d'acceptation ou d'opposition simple, avec pour seule obligation dans ce dernier cas d'y adjoindre « une proposition de fixation du montant de la compensation [qui] tient compte notamment de la mise à disposition du produit et, le cas échéant, de la prestation associée ». À cet égard, le décret du 23 février 2021 traduit de façon incomplète les termes de la négociation du prix temporaire entre l'assurance maladie et l'exploitant, pour lesquels la commission des affaires sociales avait souhaité qu'un certain équilibre soit assuré. Elle en appelle ainsi à une précision de l'article R. 165-91 du CSS en ce sens.

Elle se satisfait toutefois que le décret ait modifié l'une des conditions cumulatives que doit remplir le dispositif médical pour être pris en charge hors LPPR, en substituant à un risque grave et immédiat pour la santé des patients une présomption forte d'amélioration significative de l'état de santé ou de la compensation du handicap de ces derniers.

(3) Dispositions relatives au prix des médicaments
(a) La fixation unilatérale du prix maximale de vente aux établissements de santé

L'article 42 de la LFSS pour 2020 rassemblait, de façon hétéroclite, de nombreuses dispositions relatives à la prise en charge et à la régulation des prix de certains médicaments particuliers :

- les médicaments faisant l'objet d'importation ou de distribution parallèle ont été intégrés au droit commun français de la régulation des spécialités pharmaceutiques ;

- le recours aux médicaments biosimilaires a été restreint en limitant la possibilité pour le pharmacien d'officine de dispenser un autre médicament (dans le cas d'un médicament biologique de référence) que celui qui a été prescrit sans l'accord exprès et préalable du médecin ;

- les prix de certains médicaments ou dispositifs médicaux distribués aux établissements de santé et des médicaments de nutrition parentérale peuvent désormais faire l'objet d'une fixation unilatérale par la puissance publique.

De ces trois sujets, seul le dernier nécessitait des mesures réglementaires d'application. Le décret du 24 novembre 2020263(*) précise les modalités dans lesquelles le ministère de la santé fixe le prix maximal de vente aux établissements de santé d'une spécialité thérapeutique ou d'un dispositif médical : cette décision peut intervenir à l'issue d'une phase d'information ouverte des exploitants, qui disposeront d'un délai de 20 jours pour faire connaître leurs observations au ministère.

Le décret aménage également la possibilité pour les exploitants de demander une modification du prix maximal une fois ce dernier fixé, demande à laquelle le ministère doit apporter une réponse explicitement motivée et susceptible de recours.

En revanche, l'arrêté ministériel prévu pour la fixation du prix de cession des préparations pour la nutrition parentérale à domicile n'a toujours pas été pris, malgré la mention explicite par l'article 42 de la LFSS pour 2020 d'une entrée en vigueur « à une date fixée par décret, et au plus tard le 1er janvier 2021 ».

La commission des affaires sociales signale donc, pour cette matière, le risque potentiel d'engagement de la responsabilité de l'État pour inapplication de la loi.

(b) La restriction de l'accès compassionnel aux traitements innovants

L'article 44 de la LFSS pour 2020, en anticipation de l'importante réforme des autorisations dérogatoires d'accès aux médicaments innovants contenue dans la LFSS pour 2021, a posé les premiers jalons d'une restriction des conditions d'accès aux autorisations temporaires d'utilisation (ATU) nominatives, depuis rebaptisées autorisations d'accès compassionnel.

Outre le durcissement de plusieurs critères prévu par la loi elle-même, deux conditions supplémentaires à l'attribution d'une ATU nominative, nécessitant des mesures d'application réglementaire toujours non publiées, ont été insérées :

- le nombre total d'ATU nominatives ne doit pas dépasser un seuil fixé par arrêté ministériel (mais non pris) ;

- l'exploitant titulaire de l'autorisation doit s'engager à déposer une demande d'autorisation de mise sur le marché dans un délai fixé par décret (non pris également).

(4) Dispositions relatives à la pertinence des prescriptions

L'article 65 de la LFSS pour 2020 visait à renforcer la pertinence des prescriptions médicales par la mobilisation de plusieurs outils, dont :

- le conditionnement de certaines dispensations de médicaments à la réalisation d'actes préalables ;

- un élargissement des prestations directement réalisables par un pharmacien d'officine ;

- un contrôle accru des prescriptions abusives ;

- le durcissement des sanctions à l'égard des conditionnements inappropriés de médicaments, qui entraînent un surcoût pour l'assurance maladie ou un risque pour la santé publique.

À ce stade, les conditions de recours aux ordonnances de dispensation conditionnelle ne font pas encore l'objet du décret en Conseil d'État attendu. Il en est de même pour la fixation des pénalités auxquelles s'expose un médecin récidiviste dans une pratique de sur-prescription.

En revanche, deux arrêtés ministériels ont étendu les actes réalisables en pharmacie aux « tests oro-pharyngés d'orientation diagnostique (TROD) des angines à streptocoque beta-hémolytique du groupe A »264(*) et habilité les pharmaciens à réaliser divers actes, dont des entretiens d'accompagnement de patients atteints de pathologie chronique265(*).

En outre, la possibilité pour le ministère de la santé de fixer une pénalité financière, qui ne peut excéder 10 % du chiffre d'affaires hors taxes, à l'encontre d'un laboratoire pratiquant des conditionnements inappropriés a été précisé par un décret du 22 décembre 2020266(*), qui détaille notamment la procédure contradictoire préalable à l'énoncé d'une telle sanction.

La commission des affaires sociales, bien entendu favorable aux mesures visant à limiter les dépenses d'assurance maladie non justifiées, réitère sa circonspection face aux mesures se limitant au durcissement des pénalités financières, dont l'application reste à son sens peu dissuasive. Le mouvement timidement de délégation des tâches et de conditionnement des actes lui paraît, à cet égard, beaucoup plus prometteur, bien que moins engagé.

f) Les dispositions relatives à l'accès aux droits et aux soins

 Dans le prolongement de la fusion de la couverture maladie universelle complémentaire (CMU-c) et de l'aide au paiement d'une complémentaire santé (ACS) engagée par la LFSS pour 2019, l'article 46 de la LFSS pour 2020 a procédé à la refonte des dispositifs de « contrats de sortie » visant à lisser la fin de droit des assurés bénéficiant de la complémentaire santé solidaire (C2S).

Un arrêté en date du 27 décembre 2019 a fixé les montants maximaux des tarifs des contrats proposés, pour une période d'un an, à ces personnes dont le droit à la complémentaire santé solidaire arrive à expiration : conformément à ce que prévoit la loi (article L. 861-12 du code de la sécurité sociale), ces tarifs sont fonction de l'âge du bénéficiaire
- ils oscillent entre 16 euros par mois pour les assurés âgés de 29 ans et moins et 60 euros pour ceux âgés de 70 ans et plus - et sont adaptés pour les assurés du régime d'Alsace-Moselle et de la MSA. Les montants ainsi définis sont le double de la participation financière acquittée par les bénéficiaires de la C2S dont les revenus sont supérieurs à un certain seuil.

 Les textes d'application de l'article 51 de la LFSS pour 2020 qui a complété l'arsenal de mesures incitatives à l'installation des jeunes médecins dans les zones sous-dotées ont également été publiés. Cet article a introduit une exonération de cotisations sociales pour les praticiens s'installant dans ces zones dans les trois ans suivant l'obtention de leur diplôme - mesure d'application directe - et a réuni en un seul dispositif les quatre contrats d'aide à l'installation préexistants267(*) (contrats PTMG, PTMA, PTMR et PIAS).

Les modalités de ce « contrat de début d'exercice » ont été précisées par le décret n° 2020-1666 du 22 décembre 2020 complété d'un arrêté du 2 février 2021 relatif au contrat type du contrat de début d'exercice, alors que la LFSS pour 2020 avait prévu une entrée en vigueur au plus tard au 1er avril 2020.

Sont éligibles à ce contrat, conclu pour une durée de 3 ans avec l'agence régionale de santé, les étudiants de troisième cycle ou les médecins installés en cabinet libéral ou exerçant en tant que collaborateur libéral ou remplaçant depuis moins d'un an dans une zone sous-dotée ou dans une zone limitrophe dans une limite de dix kilomètres au plus. Le signataire s'engage à exercer un temps minimum, fixé par arrêté à cinq demi-journées par semaine dans ces zones lorsqu'il est installé en cabinet libéral ou lorsqu'il exerce en tant que collaborateur libéral ou à 29 journées par trimestre lorsqu'il exerce en tant que remplaçant, dont au moins 80 % de son activité dans lesdites zones. En contrepartie, il bénéficie d'une rémunération complémentaire pendant la première année du contrat, si le revenu tiré de ses activités de soins est supérieur à un certain seuil (fixé par l'arrêté précité) et inférieur à un plafond forfaitaire mensuel (fixé par le même arrêté, à titre d'exemple, à 4 700 € par mois pour cinq demi-journées hebdomadaires travaillées en cabinet libéral en métropole, en médecine générale). Le signataire dispose également d'aides complémentaires, notamment en cas d'incapacité pour cause de maladie, au bout du 8e jour d'arrêt de travail.

Il a l'obligation, en contrepartie, de s'inscrire dans un délai de deux ans, à compter de la date de signature du contrat, dans un dispositif d'exercice coordonné, sauf si aucun dispositif n'a été constitué dans le territoire d'exercice. La commission avait préconisé la souplesse dans l'application de cette condition.

Cet article 51 a également adapté des dispositions de la LFSS pour 2019 (article 47) instaurant au 1er janvier 2020 un régime simplifié de déclaration et de paiement des cotisations pour les médecins et étudiants assurant des remplacements en libéral à titre accessoire : ceux-ci peuvent continuer à relever de ce régime simplifié en cas de dépassement du seuil de revenus prévu (19 000 euros). Dans ce cas, le décret n° 2019-1584 du 31 décembre 2019268(*) a ainsi prévu que les praticiens optant pour ce dispositif sont redevables sur la fraction des recettes excédant ce seuil d'un taux global de cotisations et contributions fixé à 21 %.

g) L'amélioration partielle de la prise en charge de certains soins de prévention et de support
(1) L'accès des mineures sans condition d'âge à la contraception

L'article 47 de la LFSS pour 2020 a étendu à l'ensemble des assurées mineures, sans distinction d'âge, l'accès à la prise en charge intégrale des frais liés à la contraception. Le décret n° 2020-1090 du 25 août 2020269(*) a ainsi modifié l'article R. 160-17 du code de la sécurité sociale afin d'y supprimer la condition d'âge minimal de quinze ans pour bénéficier de l'exonération du ticket modérateur.

(2) La mise en place d'un forfait pour un parcours de soins global après traitement d'un cancer

Dans le souci de renforcer l'accès des patients traités pour un cancer aux soins de support, l'article 59 de la LFSS pour 2020 confie à chaque agence régionale de santé (ARS) le soin de mettre en place et de financer un parcours permettant à ces patients de bénéficier, sur prescription médicale, d'un parcours de soins après traitement pour un cancer comprenant un bilan d'activité physique ainsi qu'un bilan et des consultations de suivi nutritionnels et psychologiques. Le décret n° 2020-1665 du 22 décembre 2020270(*) a précisé les modalités de mise en oeuvre de ce parcours. Dans ce cadre, le cancérologue, le pédiatre ou le médecin traitant du patient peut prescrire au patient, jusqu'à douze mois après la fin du traitement, tout ou partie des prestations couvertes par le parcours.

Les modalités organisationnelles et financières de mise en oeuvre du parcours ont été détaillées par un arrêté du 24 décembre 2020271(*) :

- dans la limite d'un montant maximal de 180 euros par patient par an, le parcours comporte au maximum six consultations de suivi diététiques ou psychologiques ;

- les professionnels intervenant dans le cadre du parcours sont les diététiciens, les professionnels de l'activité physique adaptée et les psychologues ;

- le tarif maximal pour un bilan de suivi diététique ou psychologique d'une heure est fixé à 45 euros ;

- l'arrêté comporte plusieurs annexes relatives au contrat-type entre les professionnels appelés à intervenir dans le parcours et la structure désignée par l'ARS pour sa mise en oeuvre, aux recommandations de bonnes pratiques et aux indicateurs à remonter annuellement aux ARS par les structures pour l'évaluation du dispositif.

L'article 59 de la LFSS pour 2020 prévoyait également qu'un dispositif spécifique soit proposé pour les cancers pédiatriques selon des modalités définies par décret. Toutefois, aucune disposition réglementaire, y compris dans le décret n° 2020-1665 du 22 décembre 2020 précité, n'est intervenue pour préciser la mise en place d'un dispositif spécifique à destination des enfants ou adolescents traités pour un cancer.

(3) La réforme des centres de lutte contre la tuberculose

L'article 57 de la LFSS pour 2020 a unifié le régime d'habilitation des centres de lutte contre la tuberculose (CLAT) en confiant au directeur général de l'ARS le pouvoir d'habiliter tous les CLAT, y compris ceux relevant des départements, et a simplifié leur financement en le faisant peser intégralement sur le fonds d'intervention régional (FIR). Bien que cet article ne comporte pas de renvoi exprès à une mesure d'application, le décret n° 2020-1466 du 27 novembre 2020272(*) a reprécisé les missions des CLAT, redéfini les modalités d'habilitation des CLAT - que ceux-ci relèvent d'établissements de santé, de centres de santé ou de services ou d'organismes départementaux - et ajusté leurs modalités de financement.

(4) L'amélioration de la prise en charge de la vaccination antiamarile

L'article 58 de la LFSS pour 2020 prévoit que les vaccins administrés par les centres de vaccination antiamarile - contre la fièvre jaune - sont pris en charge par l'assurance maladie ou l'aide médicale de l'État dès lors qu'ils ont été administrés à l'occasion d'une vaccination obligatoire ou conseillée.

Seules deux dispositions, limitées dans leur portée, appellent des textes d'application qui n'ont pas encore été pris : l'arrêté censé fixer la date à laquelle entre en vigueur l'obligation pour le centre de vaccination de transmettre à l'assurance maladie les documents nécessaires à la prise en charge par voie dématérialisée et l'arrêté du ministre chargé de la défense censé aménager le modèle de convention avec l'assurance maladie pour les centres de vaccination relevant du service de santé des armées.

(5) la prise en charge des femmes enceintes résidant loin d'une maternité

L'article 52 crée une prestation d'hébergement temporaire non médicalisé et la prise en charge de frais de transports pour les femmes enceintes résidant loin d'une maternité.

Les modalités d'attribution de cette prestation doivent être précisées par décret en Conseil d'État273(*). Celui-ci doit aussi fixer les conditions d'accès à la prestation et la période au cours de laquelle elle peut être proposée aux femmes enceintes. Il doit définir en outre les conditions dans lesquelles les établissements de santé peuvent déléguer la prestation d'hébergement à un tiers par voie de convention.

Les conditions de prise en charge des frais de transports de la femme enceinte entre son domicile et l'établissement par l'assurance maladie doivent également être précisées par un décret en Conseil d'État.

Aucune des dispositions d'application prévues à cet article n'a été prise par le Gouvernement.

3. Le secteur médico-social
a) Rapport sur les prises en charge à l'étranger des personnes handicapées

L'article 54 prévoyait la remise d'un rapport portant sur l'état de la prise en charge des enfants et des adultes handicapés français placés dans des établissements à l'étranger et les financements qui sont alloués à cet effet par la Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie. Ce rapport n'a pas encore été remis, mais le délai court jusqu'au 31 décembre 2021.

b) Mise en place d'un forfait santé pour les personnes en situation de handicap

L'article 56 fournissait la base légale à l'expérimentation d'un forfait santé pour les établissements accueillant des personnes handicapées, au sein de la dotation financée par l'assurance maladie, afin de couvrir les dépenses afférentes à la coordination de la prévention et des soins, aux soins compensant une perte d'autonomie ainsi qu'aux actes de réadaptation et d'accompagnement à l'autonomie.

Un décret en Conseil d'État devait préciser le champ, les modalités de mise en oeuvre et les conditions d'accès à l'expérimentation, ainsi que les indicateurs de suivi et les modalités de remontées d'information, et un arrêté des ministres chargés respectivement de la santé et des personnes handicapées devait lister les régions et établissements retenus pour participer à l'expérimentation. Leur publication était envisagée pour mars 2020, afin que le dispositif soit opératoire en juillet de la même année. Ces textes n'ont toujours pas été pris.

c) Dispositions relatives à l'allocation journalière de proche aidant

L'article 68 a créé une allocation journalière de proche aidant (AJPA) permettant d'indemniser les bénéficiaires d'un congé de proche aidant pendant une durée maximale de trois mois. Ses dispositions principales devaient s'appliquer « aux demandes d'allocation visant à l'indemnisation de jours de congé du proche aidant ou de cessation d'activité postérieurs à une date fixée par décret, et au plus tard au 30 septembre 2020 ».

Le décret qui les met en oeuvre274(*) a été pris le 1er octobre et publié au Journal officiel le 2 octobre 2020. Son article 1er crée un nouveau chapitre numéroté VIII bis au titre VI du livre I de la partie réglementaire du code de la sécurité sociale, qui précise les modalités d'application du dispositif.

Les personnes éligibles à l'AJPA doivent adresser leur demande au moyen d'un formulaire homologué en vigueur à l'organisme débiteur des prestations familiales dont elles dépendent, accompagnée des pièces prévues à l'article D. 3142-8 du code du travail, à savoir :

- lorsque la personne aidée est un enfant handicapé à la charge du demandeur ou un adulte handicapé, une copie de la décision prise en application de la législation de sécurité sociale ou d'aide sociale subordonnée à la justification d'un taux d'incapacité permanente au moins égal à 80 % ;

- lorsque la personne aidée souf