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L'office du juge



Paris, Palais du Luxembourg les 29 et 30 septembre 2006

PREMIÈRE PARTIE : INTERPRÉTER

Présidence : M. Jacques MOREAU, Professeur émérite de droit public, Université de Paris II Panthéon-Assas et M. Jacques FOYER, Professeur émérite de droit privé, Université de Paris II Panthéon-Assas.

Présidence et introduction de M. Jacques MOREAU, Professeur émérite de droit public, Université de Paris II Panthéon-Assas

Mesdames,

Messieurs,

Mes chers amis,

Nous commençons le premier quart de ces deux journées d'étude par le thème de l'interprétation. Au début de cette demi-journée, je voudrais non pas faire un propos complémentaire mais remercier le Président du Sénat et l'institution sénatoriale de leur accueil. Je trouve qu'un cadre aussi spacieux que celui qui nous est offert est une condition extérieure tout à fait favorable à la qualité de nos réflexions et de nos débats. Je voudrais aussi remercier les deux universités dont la collaboration a finalement permis la naissance et le déroulement de ce colloque. Il me paraît normal de remercier aussi ceux qui ont été les artisans de la naissance et du développement de ce colloque, à savoir le Doyen Véronique Labrot, Gilles Darcy et Mathieu Doat parce qu'il est bien évident que sans eux le thème de « l'office du juge » n'aurait pas été traité. Je voudrais également remercier, Jean-Louis Bergel parce qu'il exerce des fonctions fort lourdes. Malgré la présidence du jury du concours d'agrégation, il a tenu à rester fidèle à sa parole et à nous présenter une définition de ce qui est indéfinissable, à savoir une définition de l'office du juge, ou tout du moins l'analyse des différentes facettes qui composent cet office du juge. Enfin, en parlant aussi au nom du professeur Jacques Foyer avec qui nous allons nous répartir la tâche, je voudrais rassurer l'assemblée en précisant de suite que nous n'allons pas faire de discours supplémentaire. Vous grillez tous d'impatience d'entendre les trois spécialistes qui vont commencer par nous parler de l'interprétation. Je voudrais simplement rappeler une phrase de Paul Ricoeur qui me paraît résumer peut-être le mystère de l'interprétation : « le sens d'un texte n'est pas derrière le texte, il est devant le texte ». Sur cette belle phrase, je donne immédiatement la parole au professeur Michel Troper qui va nous entretenir du principe de la liberté de l'interprétation. Vous avez, cher ami, la parole.

LA LIBERTÉ DE L'INTERPRÈTE

M. Michel TROPER Professeur de droit public, Université Paris X - Nanterre

Afin d'aborder le thème que les organisateurs de ce beau colloque ont bien voulu me confier, quelques définitions s'imposent. Elles résultent de plusieurs développements théoriques qui ne peuvent être reproduits dans le cadre limité de cet exposé et elles doivent donc être prises ici pour des stipulations.

a) Interpréter, c'est attribuer une signification. Le terme « attribuer » laisse ouverte la question de savoir si cette attribution est une décision ou une description, un acte de connaissance ou de volonté.

b) La théorie de l'interprétation en droit est une théorie descriptive. Elle a pour objet l'acte par lequel une signification est attribuée. Mais il sera question ici non des actes accomplis par tous ceux qui affirment interpréter quelque chose, ni par tous ceux qui interprètent effectivement, mais seulement des actes émanant d'autorités dont l'interprétation ne peut pas être contestée juridiquement, c'est-à-dire de celles qui produisent ce que la théorie contemporaine appelle des interprétations authentiques. Dans le vocabulaire classique, l'interprétation authentique était celle qui émanait de l'auteur du texte, par exemple le législateur, tandis qu'aujourd'hui, à la suite de Hans Kelsen, on appelle plutôt « authentique » l'interprétation à laquelle l'ordre juridique fait produire des effets.

c) Il résulte de cette définition que l'interprétation en droit est différente de toutes les autres. Un musicien ou un acteur sont appelés interprètes dans deux sens différents : ils sont interprètes parce que les gestes qu'ils accomplissent ou les paroles qu'ils prononcent les mettent en représentation ; ils exécutent quelque chose ; ont dit en anglais qu'ils font une « performance ». Ils peuvent être aussi être dits interprètes dans le sens de donner une signification. Les deux sens du mot « interprétation » sont tout à fait indépendants l'un de l'autre. Un mauvais acteur ou un mauvais musicien interprètent une oeuvre, même s'ils sont incapables par leur jeu, d'indiquer une signification quelconque. Ils peuvent d'ailleurs donner une interprétation de cette oeuvre sans la jouer, par exemple en en parlant. Si, l'interprétation de l'artiste comme celle du juge peut consister à donner une signification, elle ne peut jamais être authentique, car elle n'a rien de définitif et quel que soit le talent avec lequel elle est présentée, il ne sera jamais interdit, ou simplement impossible, de comprendre l'oeuvre d'une autre manière. Dans l'ordre juridique, au contraire, une interprétation authentique ne peut être contestée ; elle peut seulement être renversée par une autre interprétation authentique, mais tant qu'elle ne l'a pas été, la signification qu'elle a déterminée s'incorpore au texte.

d) L'interprétation juridique, que Kelsen, appelle, de façon plutôt maladroite, « scientifique » n'appartient pas au même genre que l'interprétation « en droit ». L'acte par lequel le professeur de droit ou l'avocat affirme qu'un texte possède telle ou telle signification, ne présente pas un caractère authentique. Elle ne produit aucun effet tant qu'elle n'est pas reprise par une autorité investie de pouvoirs et elle peut toujours être contestée ou coexister avec une interprétation différente. Elle se rapproche donc non de l'interprétation donnée par une cour suprême, mais de l'interprétation dans les arts, lorsque celle-ci est le fait non de celui qui exécute un morceau ou dit un texte, mais de celui qui affirme que l'oeuvre présente telle signification. L'interprétation du professeur de droit appartient ainsi au même genre que l'interprétation de l'historien, du critique littéraire ou du philosophe.

e) Si l'interprète peut déterminer la signification d'un texte et si la norme n'est pas autre choses qu'une signification, il faut considérer que c'est l'interprète qui est lui-même l'auteur de la norme qu'il est chargé d'appliquer.

f) L'interprétation « en droit », ainsi entendue, n'est pas seulement le fait des juges, puisque d'autres autorités peuvent aussi donner des interprétations qui ne peuvent être juridiquement contestées et qui produisent des effets, par exemple le Président de la République ou les assemblées parlementaires et d'autre part elle n'est pas non plus le fait de tous les juges, mais seulement de certains juges que l'on dit précisément pour cette raison « souverains ». Les autres juges ne sont d'ailleurs pas des interprètes comme les artistes ou les professeurs de droit, parce que leurs interprétations produisent des effets en droit, bien qu'elles soient contestables19(*).

Puisque c'est de l'office du juge qu'il est question, je ne traiterai que de la liberté de cet interprète qu'est le juge, mais pas de n'importe quel juge. Il s'agira ici seulement de celui qui est mesure de produire des interprétations sans appel, bref de la liberté des cours suprêmes. Cette liberté il faut en prendre la mesure avant d'examiner l'usage que l'interprète peut en faire.

I. L'ÉTENDUE DE LA LIBERTÉ

La liberté dont jouit l'interprète provient tout simplement de la nature ou de la source de son pouvoir et se mesure au fait qu'elle ne saurait être limitée.

A. LA SOURCE

On attribue quelquefois à tort la liberté de l'interprète au fait que l'interprétation est un acte de volonté. Si elle est bien un acte de volonté, on ne doit pourtant pas voir là la source d'un pouvoir quelconque. Toute interprétation en effet, quelle qu'elle soit, qu'elle émane d'un professeur de droit, d'un avocat ou d'une cour suprême est un acte de volonté, parce qu'elle peut se ramener à une prescription dont le contenu est ou bien « il faut donner à l'énoncé E, le sens N » ou bien « il faut se comporter conformément à la norme N exprimée l'énoncé E». Cette prescription n'est jamais susceptible d'être vraie ou fausse. Mais une prescription peut être soit une simple recommandation ou un conseil, non obligatoire, soit une norme obligatoire. Celles qui sont formulées par les professeurs de droit ou les avocats relèvent du premier type, celles qui émanent des interprètes authentiques, lorsqu'il s'agit par exemple de cours souveraines, du second.

La liberté de l'interprète ne provient pas non plus de l'indétermination textuelle, c'est-à-dire de ce que le texte n'aurait pas de sens avant que l'interprétation ne lui en attribue un. L'idée que le texte est ou n'est pas porteur d'une signification ne peut résulter d'une constatation empirique et l'on ne pourrait pas davantage la présupposer sans tomber dans l'arbitraire. C'est au contraire la liberté de l'interprète qui permet d'établir le principe de l'indétermination textuelle. Encore ce principe ne présente-t-il aucune pertinence d'un point de vue sémiotique. On peut seulement constater, que si les textes juridiques ont pour unique signification celle que leur attribuent les interprètes authentiques, ils n'en possèdent, avant cette attribution, aucune qui soit juridiquement obligatoire. Ce n'est donc pas l'indétermination textuelle qui fonde la liberté de l'interprète, mais au contraire, la liberté de l'interprète qui permet d'établir l'indétermination textuelle.

Cette liberté n'est pas liée non plus à la compétence intellectuelle ou à la maîtrise technique manifestée par les juges. Ceux-ci ont parfois invoqué cette compétence pour justifier l'exercice d'un pouvoir d'interprétation suprême, mais le fait est qu'ils peuvent en disposer même s'ils ne possèdent pas réellement ces qualités20(*). Comme l'a dit très justement le juge Jackson, certaines décisions de la cour suprême des Etats-Unis seraient sans aucun doute réformées s'il existait une super cour suprême et la cour ne se voit pas confier le pouvoir de statuer en dernier ressort parce qu'elle est infaillible, mais elle est au contraire infaillible parce qu'elle a le dernier mot21(*).

La liberté de l'interprète provient donc seulement de sa capacité de produire des interprétations sans appel, qui s'imposent même lorsqu'elles vont contre la compréhension commune ou le langage ordinaire. Il existe de nombreux exemples de décisions par lesquelles des juges interprètent un texte d'une manière radicalement contraire au sens littéral de ces textes, à l'intention connue de leurs auteurs ou au sentiment commun. Qu'il suffise de rappeler que : « insusceptible de tout recours » signifie selon le Conseil d'État « susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir »22(*) ; qu'un tribunal israélien a décidé que les termes « un homme et une femme » figurant dans la loi sur les successions désignaient aussi les partenaires d'un couple homosexuel23(*) ; qu'une cour d'appel fédérale américaine a estimé que les mots « Le Congrès ne fera aucune loi qui touche l'établissement ou interdise le libre exercice d'une religion » interdisent d'imposer aux élèves le serment d'allégeance au drapeau, si ce serment contient l'expression « under God »24(*) ; ou encore que la Cour constitutionnelle allemande a décidé que 20 mois n'était pas une durée supérieure à 15 mois25(*). On peut encore citer la cour suprême du Pakistan qui a estimé que le coup d'état militaire de Mucharaf était juridiquement valide, en vertu de l'état de nécessité dès lors que la constitution n'offrait pas de moyen propre à faire face aux circonstances26(*).

Ces décisions s'imposent, ce qui signifie non seulement qu'elles sont sans appel - ce n'est qu'un signe - mais qu'elles produisent des effets en droit. On ne vise pas ici des effets pratiques et l'efficacité réelle est tout à fait indifférente. Les interprétations sont authentiques, non pas parce que les individus adopteront des comportements concrets conformes aux intentions supposées des interprètes, mais parce que leurs comportements seront jugés valides ou invalides selon qu'ils seront ou non conformes au texte tel qu'il a été interprété. Ainsi, pour raisonner sur une interprétation donnée par une autorité non juridictionnelle, le Président de la République a interprété en 1962 l'article 11 de la constitution de telle manière qu'il l'autorise à soumettre directement au référendum un projet de loi constitutionnelle27(*). Nous pouvons dire que cette décision a produit des effets en droit dès lors que ni la décision de soumettre le projet au référendum, ni la loi constitutionnelle adoptée par le corps électoral n'ont été invalidées et que plusieurs élections présidentielles qui ont eu lieu depuis 1962 sont considérées comme valides du seul fait qu'elles se sont déroulées conformément à la procédure prévue dans la loi constitutionnelle.

A ce point, la théorie de l'interprétation authentique se heurte fréquemment à deux objections.

On demande d'abord d'où l'autorité peut tenir sa capacité à produire des interprétations authentiques. Pour que le juge suprême puisse produire des interprétations sans appel, il faut bien qu'il y ait été habilité par une norme. Aussi, objecte-t-on, bien que ses décisions puissent apparaître comme créatrices, elles sont bien l'application d'au moins une norme d'habilitation qui leur préexiste et qui est la signification objective d'un texte. Cet argument n'est pourtant pas recevable, car il repose sur le présupposé que la norme d'habilitation aurait une existence indépendante de l'interprète, alors qu'elle est nécessairement exprimée dans un texte et que celui-ci doit, comme tous les textes, être interprété. Or, c'est au bénéficiaire de l'habilitation qu'il revient souvent de donner l'interprétation. Il y a bien des exemples de cours qui ont ainsi interprété des textes, notamment constitutionnels, de manière à se reconnaître le pouvoir de les interpréter en dernier ressort. C'est ce qu'a fait la cour suprême des Etats-Unis en 1803 dans la fameuse décision Marbury v. Madison28(*), le Conseil constitutionnel français en 1971 ou encore la cour suprême d'Israël en 199529(*).

Certains estiment pourtant que, même en admettant qu'une autorité quelconque, par exemple une cour, peut toujours interpréter les textes qui fondent ses compétences et les élargir de cette façon, il faut tout de même que pour pouvoir interpréter, cette autorité ait été préalablement instituée et elle n'a pu l'être que par une norme juridique. Bien que la constitution des Etats-Unis ne confère pas à la cour suprême le pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois adoptées par le Congrès, cette cour a bien été instituée par la constitution. De même, bien que la Constitution française de 1958 ne permette pas au Conseil constitutionnel de contrôler la constitutionnalité des lois par rapport au préambule, c'est elle qui institue le Conseil constitutionnel. Il y aurait donc au moins une norme juridique supérieure que ces autorités n'ont pas créée elles-mêmes et qui fondent leur pouvoir d'interpréter.

Cependant, s'il est vrai qu'il faut exister avant d'agir, ce n'est pas nécessairement une norme de niveau supérieur qui confère l'existence. Avant que la constitution de 1958 institue un Conseil constitutionnel, il ne manquait pas de juristes en France pour inciter les tribunaux ordinaires à se déclarer compétents pour pratiquer le contrôle de la constitutionnalité des lois. Ces tribunaux n'avaient pas été créés par la constitution, mais par la loi ordinaire. Mais l'existence peut aussi être de pur fait et l'on peut parfaitement concevoir qu'un groupe d'hommes quelconque décide un jour, qu'en raison de circonstances particulières, il s'institue en tribunal et contrôle la constitutionnalité des lois, de la même manière qu'un militaire peut se déclarer habilité à s'emparer du pouvoir pour sauver la constitution, la démocratie ou les valeurs fondamentales de la civilisation30(*).

La seconde objection est que l'interprète n'est pas réellement maître du sens à donner au texte, parce que son interprétation peut toujours être remise en cause. Sans doute, dit-on, on raisonne ici à propos d'interprètes authentiques, qui ont été définis par le fait que leurs décisions sont sans appel, mais même dans ce cas, le pouvoir législatif peut toujours réformer ce qu'a fait la cour de cassation en interprétant la loi et le pouvoir constituant ce qu'a fait le juge constitutionnel en interprétant la constitution.

Cette seconde objection est parfaitement recevable, mais elle n'a pas la portée qu'on lui prête. D'abord, parce que ce que produisent le législateur et le constituant pour réformer les décisions des interprètes sont encore des énoncés et que ceux-ci peuvent être à nouveau interprétés. Il est donc possible qu'ils le soient dans le même sens que les énoncés précédents. Il est possible aussi que l'interprète décide de contrôler la conformité du nouvel énoncé à une norme encore supérieure, la conformité de la loi nouvelle à la constitution et la conformité de la nouvelle loi constitutionnelle à un principe supra-constitutionnel31(*).

D'autre part - et surtout - le fait qu'une intervention du pouvoir législatif puisse venir modifier la décision par laquelle une cour a interprété une loi antérieure n'est aucunement de nature à remettre en cause l'idée que cette cour dispose d'un pouvoir sans appel, pas plus que la liberté d'un Parlement qui vote une loi n'est remise en cause par la possibilité qu'il a lui-même d'abroger ou de modifier cette loi ultérieurement ou par l'éventualité d'une révision constitutionnelle.

B. LIMITES DE LA LIBERTÉ

Il résulte de tout ce qui précède qu'il n'y a aucune limite juridique à la liberté de l'interprète, parce que, quoi qu'il fasse, quoi qu'il décide, quelle que soit l'interprétation qu'il donne, celle-ci est, par définition, valide.

Il ne faut évidemment pas en conclure que l'interprète fait ou même pourrait faire n'importe quoi. Il existe des contraintes très réelles, qui tiennent tantôt à l'éducation des juges, à l'esprit de modération, aux conditions de travail et notamment au caractère collégial des juridictions, à la possibilité d'actions de la part des autorités politiques. Mais ces contraintes là ne sont pas juridiques : ce sont des contraintes de fait et elles ne limitent pas plus la liberté de l'interprète que l'idéologie ou les pressions politiques ne limite le pouvoir discrétionnaire du législateur ou du constituant. En d'autres termes, la liberté au sens juridique se combine parfaitement avec le déterminisme.

Sans doute, certaines de ces contraintes proviennent-elles du système juridique lui-même. Un juge, même suprême, ne peut éviter de tenir compte des interprétations possibles ou probables données par d'autres autorités juridictionnelles et de façon plus générale des réactions des autres autorités juridictionnelles ou non juridictionnelles. Ainsi, la cour suprême des Etats-Unis a dû modifier sa jurisprudence lorsque le président l'a menacée d'une loi qui augmenterait le nombre de ses membres et aurait pour effet de renverser la majorité. En cas de pluralité d'ordres juridictionnels, la cour suprême de chacun des ordres tient compte de la jurisprudence des autres et toutes tiennent compte de la cour constitutionnelle et des cours européennes. Plus généralement, certaines de ces contraintes tiennent aux mécanismes de la délibération et à la structure de l'argumentation juridique.

Cependant, bien qu'elles proviennent du système juridique - et qu'elles doivent être qualifiées de « juridiques » -, elles doivent être considérées comme des contraintes de fait, parce qu'elles ne sont pas des obligations et qu'elles pèsent sur la décision de la même manière que des facteurs socioculturels comme l'éducation, l'origine sociale ou les convictions religieuses des juges. Elles ne s'en distinguent que par la classe de faits à laquelle elles se rattachent. Pour employer le vocabulaire de Hart, les interprètes n'ont pas l'obligation de tenir compte de ces contraintes ; ils y sont seulement obligés.

La liberté des interprètes est donc totale. Pour la mesurer, il faut examiner l'usage qu'ils peuvent en faire.

* 19 Ces thèses sont exposées plus longuement ds TROPER Michel, Le droit, la théorie du droit, l'État, Paris, PUF, 2001, p. 69s. Pour une critique : PFERSMAN Otto, Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l'interprétation, ds. RFDC n° 50, 2002, p. 279 & s. Avec une réplique de Michel Troper et PFERSMAN Otto, Une théorie sans objet, une dogmatique sans théorie. Réponse à Michel Troper, RFDC n° 52, 2002.

* 20 FEREJOHN John & PASQUINO Pasquale, Rule of democracy and rule of law in José María Maravall & Adam Przeworski (Eds.), Democracy and the rule of law (pp. 242-260). Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2003.

* 21 « We are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final » (opinion concordante dans l'affaire Brown v. Allen, 344 U.S. 443 (1953).

* 22 C.E., 17 févr. 1950, Dame Lamotte.

* 23 Ze'ev Segal, Court recognizes gays' right to inherit partner's property, Haaretz, 15/11/2004.

* 24 Newdow v. U.S. Congress, 292 F.3d 597, C.A.9 (Cal.),2002. June 26, 2002. Cette décision a plus tard été annulée par la cour suprême des Etats-Unis pour des raisons de procédure (540 U.S. 1159, 157 L.Ed.2d 1203).

* 25 BverfG, Urt. V. 24.4.1985 - 2. BvF 2/83 u.a. dans NJW 1985, Heft 27, p. 1519.

* 26 12 mai 2000. Cf. NYT du 13/5/2000. Le président de la cour suprême a été depuis démis de ses fonctions (Le Monde 15.03.07).

* 27 À propos de la révision de la constitution par la voie de l'article 11, De Broglie déclare au cours du conseil des ministres du 19 septembre 1962 : "personne n'a parlé du pouvoir d'interprétation de la constitution par le Président de la République. C'est un pouvoir fondamental et, au moins implicitement, inclus dans la constitution. C'est justement dans les cas où les juristes sont divisés entre eux que le Président de la République doit user de ce pouvoir. Il a les moyens de le faire ne faisant appel au peuple souverain, suivant le droit qui lui en est expressément reconnu. Il constate les discussions entre juristes. Il donne son sentiment, et le peuple tranche" (PEYREFITTE Alain, C'était de Gaulle, Paris, Fayard, 1994.p.230).

* 28 ZOLLER, Elizabeth (sous la dir.), Marbury v. Madison 1803-2003, Paris, Dalloz, 2003.

* 29 United Misrahi Bank Ltd v. Migdal Village, Supreme Court (Israel). C.A. 6821/93, 49(4) P.D.221 (1995). Des extraits de cette décision exceptionnellement longue figurent dans l'ouvrage de DORSEN N., ROSENFELD M., SAJO A., BAER S., Comparative Constitutionalism. Cases and Materials, St. Paul, MN, Thomson West, 2003.

* 30 NINO Carlos, Introduzione all'analisi del diritto, Giappichelli (Analisi e diritto), Torino,1996.

* 31 V. la jurisprudence de la cour suprême de l'Inde, notamment I.C. Golak Nath & Ors. vs. The State of Punjab & Ors.: AIR 1967 S.C. 1643, (1967) 2 SCJ 486) ; Kesavananda Bharati vs. The State of Kerala ; AIR 1973 S.C. 1461, (1973) 4 SCC 225) ; Minerva Mills Ltd. v Union of India (1980) 3 SCC 625. Cf. HIDAYATULLAH, M., Constitutional Law of India, Liverpool, Lucas Publications, 1986, p. 20s ; Verma,S. K. and Kusum Kumar (eds), FIFTY YEARS OF THE SUPREME COURT OF INDIA: ITS GRASP AND REACH, New Delhi: Oxford University Press, 2003 ; en français : SAINT-HUBERT Mesmin, La cour suprême de l'Inde, gardienne de l'ordre constitutionnel démocratique, Dijon, thèse, 2006.