Mercredi 14 janvier 2009

- Présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président -

Exécution des décisions de justice et professions réglementées - Examen du rapport

La commission a tout d'abord examiné le rapport de M. François Zocchetto sur la proposition de loi n° 31 (2008-2009) relative à l'exécution des décisions de justice et aux conditions d'exercice de certaines professions réglementées.

M. François Zocchetto, rapporteur, a indiqué que les dispositions de la proposition de loi, limitées à la matière civile, étaient destinées à améliorer l'exécution des décisions de justice, à redéfinir l'organisation et les compétences de juridictions et à rénover les conditions d'exercice de certaines professions réglementées : huissiers de justice, notaires et greffiers des tribunaux de commerce.

Il a relevé que les dispositions proposées puisaient à deux sources principales : une observation attentive de l'évolution des métiers de la justice et des attentes des professionnels, d'une part, les recommandations formulées par la commission sur la répartition des contentieux présidée par le recteur Serge Guinchard, dans un rapport remis en 2008 à la garde des sceaux, ministre de la justice, d'autre part.

Il a ajouté qu'elles s'ordonnaient en vingt-six articles, répartis en neuf chapitres respectivement consacrés aux frais d'exécution forcée en droit de la consommation, à la force probante des constats d'huissiers, à la signification des actes et aux procédures d'exécution, au juge de l'exécution, à la profession d'huissier de justice, à la profession de notaire, à la profession de greffier de tribunal de commerce, à l'application de la réforme outre-mer, ainsi qu'à son entrée en vigueur.

M. François Zocchetto, rapporteur, a exposé que, pour améliorer l'exécution des décisions de justice, la proposition de loi prévoyait :

- de donner au juge, saisi d'un litige en droit de la consommation, la faculté de mettre à la charge du débiteur qui refuse de s'acquitter spontanément de sa dette, s'il s'agit d'un professionnel, l'intégralité des frais de l'exécution forcée de sa décision (article 1er) ;

- de permettre aux huissiers de justice, pour l'accomplissement de leurs seules missions de signification, d'accéder aux dispositifs d'appel et aux boîtes aux lettres particulières des immeubles collectifs à usage d'habitation (article 3) ;

- d'améliorer l'accès des huissiers de justice aux informations nécessaires à l'exécution d'un titre exécutoire, décisions de justice et actes notariés essentiellement, en supprimant le filtre actuel du procureur de la République (article 4) ;

- de ratifier l'ordonnance n° 2006-461 du 21 avril 2006 réformant la saisie immobilière, prise en application de l'habilitation conférée par l'article 24 de la loi n° 2005-842 du 28 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie (article 5) ;

- de permettre au procureur de la République de requérir directement la force publique pour faire exécuter les décisions, rendues sur le fondement des instruments internationaux et communautaires, relatives au déplacement illicite international d'enfants, dans des conditions définies par décret en Conseil d'État (article 6).

Présentant ensuite les dispositions destinées à redéfinir l'organisation et les compétences des juridictions, inspirées des propositions de la commission sur la répartition des contentieux, il a observé qu'elles prévoyaient :

- de regrouper le contentieux de l'exécution mobilière devant le juge de l'exécution du tribunal d'instance, qui deviendrait également compétent en matière de surendettement, et le contentieux de l'exécution immobilière ou quasi-immobilière devant le juge de l'exécution du tribunal de grande instance, ce dernier devant nécessairement être un juge de l'exécution du tribunal d'instance (article 7 à 11) ;

- de transférer aux huissiers de justice la compétence actuellement dévolue aux greffiers en chef des tribunaux d'instance pour la mise en oeuvre des mesures conservatoires après l'ouverture d'une succession, essentiellement l'apposition des scellés (article 12) ;

- de conférer au notaire, dont le tarif actuel est de 73 euros, une compétence exclusive pour le recueil du consentement des membres d'un couple désirant bénéficier d'une procréation médicalement assistée avec recours aux gamètes d'un tiers, alors qu'ils partagent actuellement cette compétence avec le président du tribunal de grande instance ou son délégué (article 21) ;

- de décharger les greffiers en chef des tribunaux d'instance de leur tâche de recueil du consentement à l'adoption, qu'ils partagent actuellement avec les notaires et les agents diplomatiques ou consulaires français, le tarif actuel des notaires étant de 25,55 euros (article 22).

Quant aux dispositions destinées à rénover les conditions d'exercice de certaines professions réglementées, il a observé qu'elles prévoyaient :

- de renforcer la valeur probante des constats établis par les huissiers de justice, commis par justice ou à la requête de particuliers (article 2) ;

- de soumettre les huissiers de justice et les notaires en exercice à une obligation de formation continue, qui s'impose déjà aux avocats (articles 13 et 17) ;

- de donner aux huissiers de justice et aux greffiers des tribunaux de commerce la possibilité, déjà reconnue aux notaires, d'exercer leur profession en qualité de salariés (articles 13 et 24) ;

- de permettre aux greffiers des tribunaux de commerce de créer des sociétés de participations financières de professions libérales, c'est-à-dire des holdings de sociétés d'exercice libéral (article 23) ;

- de consacrer la possibilité, pour les huissiers de justice et les notaires, de constituer des syndicats professionnels et, pour ces derniers, de participer aux négociations collectives avec les organisations représentatives des personnels des études (articles 15, 16, 19 et 20) ;

- de réformer le régime disciplinaire applicable aux huissiers de justice, sur le modèle des dispositions prévues en 2004 pour les notaires (article 14) ;

- enfin, de tirer la conséquence de la transformation en 2007 des écoles de notariat en instituts des métiers du notariat (article 18).

Il a précisé que les articles 25 et 26 de la proposition de loi concernaient l'application outre-mer et l'entrée en vigueur de la réforme.

Presque toutes ces dispositions ayant reçu l'assentiment des représentants des professions concernées, M. François Zocchetto, rapporteur, a proposé à la commission de les reprendre, sous réserve de deux suppressions et de quelques aménagements, et de les compléter pour étendre la portée de la réforme proposée.

Souscrivant aux dispositions prévoyant que les constats dressés par les huissiers de justice, s'ils sont réguliers en la forme, valent jusqu'à preuve contraire, sauf en matière pénale où ils ont la valeur de simples renseignements, il s'est opposé à l'interdiction d'apporter la preuve par témoins contre le contenu de ces actes lorsqu'ils ont été dressés contradictoirement entre les parties (article 2).

Il a en effet jugé excessif d'interdire à celui ou à celle qui, impressionné par la présence et la qualité d'officier public et ministériel de l'huissier, et privé le plus souvent de la présence d'un conseil, n'a pas osé formuler des réserves au moment de l'établissement du constat de rapporter par la suite la preuve contraire par témoin.

Il n'a pas non plus jugé souhaitable de conférer au notaire une compétence exclusive pour le recueil du consentement des membres d'un couple désirant bénéficier d'une procréation médicalement assistée avec recours aux gamètes d'un tiers (article 21).

En effet, a-t-il souligné, les compétences actuelles du juge s'inscrivent dans un cadre plus large, qui le fait intervenir également en matière de don d'organe ou d'accueil d'embryon ; le consentement à une procréation médicalement assistée emporte des conséquences lourdes en droit de la filiation qui nécessitent une information précise et solennelle ; le rôle actuel des juges est apprécié tant par les intéressés que par les couples qui se présentent devant eux.

Précisant que toutes les autres dispositions de la proposition de loi étaient reprises dans le texte qu'il soumettait à la commission, M. François Zocchetto, rapporteur, a indiqué que les principaux aménagements qu'il leur avait apportés concernaient la répartition du contentieux de l'exécution. A cet égard, il a plus particulièrement mis en exergue la nécessité, afin d'éviter de désorganiser les juridictions, de supprimer l'obligation de confier les fonctions de juge de l'exécution du tribunal de grande instance à un juge de l'exécution du tribunal d'instance : ces fonctions resteraient dévolues au président du tribunal de grande instance, qui pourrait les déléguer aux magistrats du siège de son choix, qu'ils soient ou non juge d'instance (article 9).

Enfin, évoquant les compléments apportés aux dispositions de la proposition de loi, M. François Zocchetto, rapporteur, a exposé qu'ils avaient pour objet :

- d'étendre aux sociétés d'exercice libéral d'huissiers de justice la faculté donnée aux sociétés civiles professionnelles d'avoir deux clercs habilités à procéder aux constats (article 13 du texte soumis à la commission) ;

- de favoriser la réalisation d'états des lieux amiables entre les propriétaires de logements et leurs locataires en prévoyant, d'une part, que l'état des lieux est en principe dressé par les parties contradictoirement, amiablement et sans frais pour le locataire, d'autre part, qu'en cas d'intervention de l'huissier de justice à la demande d'une seule partie sans l'accord de l'autre, le coût de l'état des lieux est intégralement supporté par le demandeur de l'acte (article 18 du texte soumis à la commission) ;

- de soumettre les greffiers des tribunaux de commerce à une obligation de formation continue, en reprenant les dispositions prévues pour les huissiers de justice et les notaires (article 25 du texte soumis à la commission) ;

- d'étendre aux commissaires-priseurs judiciaires les dispositions posant l'obligation d'une formation continue (article 27 du texte soumis à la commission) et celles concernant le champ et les acteurs de la négociation collective (articles 28, 29 et 30 du texte soumis à la commission) ;

- d'instituer un nouveau mode alternatif de règlement des conflits, la négociation assistée par avocat, suivant une procédure structurée, dite « participative » (article 31 du texte soumis à la commission) ;

- d'organiser la fusion des professions d'avocat et de conseil en propriété industrielle (articles 32 à 50 du texte soumis à la commission).

M. François Zocchetto, rapporteur, a souligné que ces deux derniers ajouts étaient indéniablement les plus substantiels.

Il a estimé que la procédure participative de négociation assistée par avocat permettrait de faciliter le règlement amiable des litiges, sous l'impulsion des avocats : pendant la négociation, la saisine de la juridiction serait impossible ; un accord même partiel pourrait être soumis à l'homologation de la juridiction ; en cas d'échec, une passerelle vers sa saisine simplifiée permettrait un traitement accéléré de l'affaire ; pour que tout justiciable puisse en bénéficier, le choix de cette procédure ouvrirait droit à l'aide juridictionnelle.

Quant à la fusion des professions d'avocat et de conseil en propriété industrielle, il a relevé qu'elle était souhaitée non seulement par le Conseil national des barreaux et par la Compagnie nationale des conseils en propriété industrielle, qui y travaillaient depuis de longs mois, mais aussi par une très large majorité des membres de ces deux professions composées respectivement de 657 conseils en propriété industrielle, travaillant dans environ 200 cabinets, pour environ 48.000 avocats en 2006. Il a ajouté que la fusion constituerait un instrument essentiel au service du renforcement de la compétitivité des professionnels français face à la concurrence étrangère, observant que la multiplicité d'intervenants aux compétences asymétriques -les conseils en propriété industrielle ne peuvent plaider- et la concurrence qu'ils se font incitent leurs clients potentiels, par exemple lorsqu'ils désirent déposer un brevet européen, à se tourner vers un conseil allemand ou britannique, dont les compétences sont plus lisibles. Enfin, il a précisé que les entreprises françaises pourraient continuer à faire appel aux services de leurs propres salariés.

En conclusion, il a estimé que cette proposition de loi s'inscrivait pleinement dans la ligne des travaux de la commission chargée de réfléchir à ce que pourrait être une « grande profession du droit », présidée par M. Jean-Michel Darrois.

A la demande de M. Pierre-Yves Collombat, M. François Zocchetto, rapporteur, a présenté les conditions actuelles d'accès à la profession de conseil en propriété industrielle.

Tout en se déclarant favorable aux modes alternatifs de règlement des litiges, M. Pierre Fauchon a souligné la grande portée des dispositions instituant une procédure participative de négociation assistée par avocat et a souhaité en conséquence qu'elles soient davantage encadrées.

M. Laurent Béteille a rappelé qu'il avait déposé une première proposition de loi concernant exclusivement les frais de l'exécution forcée d'une décision de justice en droit de la consommation puis, après avoir procédé à l'audition des représentants de plusieurs professions réglementées, avait été conduit à y ajouter de nouvelles dispositions dans un second texte.

Il a souscrit aux modifications proposées par le rapporteur concernant la valeur probante des constats d'huissier. En revanche, il s'est déclaré surpris par ses réserves à l'égard de la déjudiciarisation du recueil du consentement à une procréation médicalement assistée, en soulignant que le rôle du juge et du notaire consistait uniquement à informer les membres du couple et non, comme en matière d'accueil d'embryon, à délivrer une autorisation.

Enfin, il s'est déclaré favorable à l'institution d'une procédure participative de négociation assistée par avocat, tout en émettant des doutes sur l'opportunité d'étendre son champ aux divorces et aux séparations de corps.

Souscrivant aux dispositions relatives aux frais de l'exécution forcée des décisions de justice, M. Jacques Mézard a regretté que leur champ soit limité par la proposition de loi au droit de la consommation. Il a en effet constaté que, bien souvent et dans bien des domaines, des débiteurs refusaient de s'acquitter spontanément de leur dette pour que la charge d'une partie des frais d'huissier dissuade leurs créanciers de solliciter l'exécution forcée de leurs titres exécutoires.

Souscrivant également aux modifications proposées par le rapporteur concernant la valeur probante des constats d'huissier, M. Jacques Mézard a estimé qu'elles n'allaient toutefois pas assez loin et qu'il n'était pas souhaitable, au nom de la nécessaire protection de la partie à un litige la plus faible, de prévoir que les constats d'huissier font foi jusqu'à preuve contraire.

Il s'est également opposé à la suppression du filtre du procureur de la République pour l'accès des huissiers aux informations nécessaires à l'exécution d'un titre exécutoire.

S'il s'est déclaré favorable aux dispositions concernant le regroupement du contentieux de l'exécution, il s'est opposé à la déjudiciarisation du recueil du consentement à adoption.

Enfin, il a émis des réserves sur l'institution d'une procédure participative de négociation assistée par avocat, en particulier sur l'inclusion du divorce et de la séparation de corps dans son champ d'application.

MM. Simon Sutour et Pierre-Yves Collombat ont souhaité avoir des précisions sur la justification de l'article 6 de la proposition de loi relatif au déplacement international d'enfants illicite.

En outre, M. Simon Sutour a marqué son opposition aux dispositions permettant aux huissiers de justice de demander directement aux communes certaines informations, ainsi qu'à l'insertion dans la proposition de loi de réformes aussi substantielles que l'institution d'une procédure participative de négociation assistée par avocat et l'organisation de la fusion des professions d'avocat et de conseil en propriété industrielle. Il a estimé que ces deux réformes devraient faire l'objet de propositions de loi distinctes.

Souscrivant à ces propos, M. Richard Yung a ajouté qu'il convenait au moins d'attendre les conclusions de la commission présidée par M. Jean-Michel Darrois avant de se prononcer sur la fusion des professions d'avocat et de conseil en propriété industrielle. Il a souligné qu'une telle fusion présenterait plusieurs inconvénients, au premier rang desquels celui d'allonger à l'excès la durée de la formation des conseils en propriété industrielle et, en conséquence, de tarir le vivier de ces spécialistes.

M. Jean-Pierre Michel a regretté que la proposition de loi n'interdise pas aux huissiers de justice d'exercer à titre accessoire la profession d'agent d'assurance. Il a également souligné que la réforme de la carte judiciaire, en confiant aux tribunaux de commerce les compétences dévolues aux tribunaux de grande instance supprimés, allait induire un coût supplémentaire pour les justiciables. Evoquant la proposition du rapporteur d'instituer une procédure participative de négociation assistée par avocat, il a jugé nécessaire, à tout le moins, d'exclure du champ de la négociation les questions relatives à l'état des personnes.

M. Elie Brun s'est inquiété de la proposition de fusionner les professions d'avocat et de conseil en propriété industrielle. Il a rappelé que la fusion des professions d'avocat et de conseil juridique avait posé des difficultés, notamment lorsque des anciens conseillers fiscaux avaient souhaité plaider au pénal alors qu'ils n'en avaient pas la compétence. Il a exprimé la crainte qu'il en aille de même des conseils en propriété industrielle.

Evoquant les dispositions de la proposition de loi relatives à l'accès des huissiers aux informations nécessaires à l'exécution d'un titre exécutoire, M. Alex Türk a observé que les communes faisaient actuellement l'objet de multiples demandes de renseignements, émanant par exemple de détectives privés ou de notaires, et délivraient parfois des informations qu'elles ne devraient pas communiquer. Il a jugé nécessaire de mener une réflexion approfondie sur la question de l'accès à l'information.

M. Alain Anziani a marqué des réticences à l'égard de l'institution d'une procédure participative de négociation assistée par avocat, exprimant la crainte de voir se développer une justice à deux vitesses : les personnes les plus aisées pourraient recourir à cette forme de justice privée, tandis que les plus démunies continueraient à s'adresser aux juridictions. Il a en effet jugé peu vraisemblable que des avocats acceptent de s'engager dans une procédure participative de négociation au tarif de l'aide juridictionnelle. Enfin, il a contesté l'utilité d'étendre le champ de cette procédure au divorce, compte tenu des règles applicables au divorce par consentement mutuel.

Mme Virginie Klès s'est opposée à ce que les communes se voient imposer une nouvelle obligation de communication de certaines informations aux huissiers de justice.

Estimant que la fusion des professions d'avocat et de conseil juridique avait été un succès et jugeant bénéfique de rapprocher les avocats du monde économique, M. Jean-Pierre Vial s'est déclaré favorable à la fusion des professions d'avocat et de conseil en propriété industrielle. En revanche, il s'est inquiété de l'institution d'une procédure participative de négociation assistée par avocat et, plus particulièrement, de l'inclusion du divorce dans son champ d'application. Enfin, il a déploré la très grande diversité des dispositions contenues dans la proposition de loi.

M. Hugues Portelli a lui aussi déploré que la proposition de loi traite de sujets aussi variés et a marqué son hostilité à l'ajout d'autres questions. Il a jugé nécessaire qu'un débat de fond puisse se tenir sur l'institution d'une procédure participative de négociation assistée par avocat.

M. Jean-Jacques Hyest, président, a constaté que les deux principaux ajouts proposés par le rapporteur s'inscrivaient pleinement dans le champ de la proposition de loi présentée par M. Laurent Béteille. Sur la méthode, il les a jugés légitimes en soulignant, d'une part, que les dispositions proposées étaient en débat depuis longtemps, d'autre part, qu'il convenait de prendre garde à ne pas brider les initiatives parlementaires au moment même où les dispositions de la révision constitutionnelle destinées à revaloriser le rôle du Parlement allaient entrer en vigueur. Sur le fond, il a approuvé la fusion des professions d'avocat et de conseil en propriété industrielle, au nom de la nécessité d'assurer la compétitivité des cabinets français face à leurs concurrents étrangers.

Répondant aux intervenants, M. François Zocchetto, rapporteur, a tout d'abord évoqué les dispositions relatives aux huissiers, non sans avoir rappelé le souhait des représentants de cette profession de lui voir accorder des prérogatives bien plus étendues.

Il a ainsi indiqué qu'il n'était pas hostile à une extension du champ des dispositions permettant au juge de mettre l'intégralité des frais de l'exécution forcée à la charge du débiteur, notamment pour les créances de loyer des particuliers.

Il a jugé légitime de prévoir que les constats des huissiers de justice font foi jusqu'à preuve contraire, compte tenu de leur qualité d'officier public et ministériel, en précisant qu'une telle disposition ne faisait qu'entériner la pratique des juges consistant à accorder davantage de valeur à de tels constats qu'à de simples témoignages.

M. François Zocchetto, rapporteur, a rappelé que les dispositions tendant à améliorer l'accès des huissiers aux informations nécessaires à l'exécution d'un titre exécutoire prévoyaient exclusivement de supprimer le filtre actuel du procureur de la République, et non de créer de nouvelles obligations pour les collectivités territoriales. Il a rappelé que ces informations portaient sur l'adresse du débiteur, celle de son employeur et les organismes auprès desquels un compte est ouvert au nom du débiteur, à l'exclusion de tout autre renseignement. Il a estimé que le filtre du procureur de la République, alourdissait la tâche des magistrats du parquet, ralentissait l'exécution des titres exécutoires et ne paraissait pas indispensable, compte tenu du caractère limité du contrôle opéré par l'autorité judiciaire et de la qualité d'officier public et ministériel de l'huissier de justice.

M. Jean-Jacques Hyest, président, a observé que les dispositions proposées avaient pour seul objet de faciliter l'exécution d'un titre exécutoire, c'est-à-dire le plus souvent d'une décision de justice.

M. François Zocchetto, rapporteur, a précisé que la possibilité donnée aux huissiers de justice d'exercer à titre accessoire les fonctions d'agent d'assurance était prévue par un décret de 1956.

S'agissant des dispositions de l'article 6 permettant au procureur de la République de requérir directement la force publique pour faire exécuter les décisions rendues sur le fondement des instruments internationaux et communautaires relatives au déplacement illicite international d'enfants, M. François Zocchetto, rapporteur, a expliqué qu'il s'agissait de supprimer l'obligation actuellement faire au ministère public de passer par l'intermédiaire du préfet.

Il a précisé que le procureur de la République et le procureur général avaient déjà le droit de requérir directement l'assistance de la force publique à l'effet d'assurer l'exécution d'une décision de justice en matière pénale.

Il a rappelé que la France avait ratifié de nombreux instruments internationaux de coopération, au premier rang desquels la convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants : cette convention institue, dès qu'un déplacement illicite est constaté, un mécanisme de retour immédiat de l'enfant à sa résidence habituelle ; assimilée à un « référé international sanctionnant une voie de fait », l'action tend seulement à rétablir dans les meilleurs délais la situation préexistante avant ce déplacement, sans trancher le fond de la responsabilité parentale, lequel ressortit de la compétence du juge de la résidence habituelle du mineur.

Il a observé que le ministère de la justice avait à connaître chaque année entre 250 et 300 affaires de déplacements internationaux d'enfants illicites, dont une centaine concernant des enlèvements d'enfants de l'étranger vers la France.

Si la grande majorité des décisions intervenues a pu être appliquée, a-t-il ajouté, l'exécution volontaire étant favorisée dans l'intérêt bien compris des enfants, l'opposition du parent à l'origine du déplacement, parfois dans un contexte très médiatisé, a pu engendrer des difficultés.

Or, a-t-il souligné, le plein respect des engagements internationaux de la France dans ce domaine implique nécessairement, après le prononcé d'une décision de retour, l'exécution de celle-ci, et la France, qui est majoritairement requérante dans le traitement de ces affaires, ne saurait exiger des autres Etats l'exécution des décisions de retour d'enfants sur son territoire, si elle n'assure pas elle-même l'exécution de ses propres décisions.

Enfin, il a précisé que, les dispositions proposées ayant vocation à s'appliquer en ultime recours, elles avaient reçu l'approbation des représentants de la Fondation pour l'enfance et s'avéraient conformes à la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l'homme.

M. Pierre-Yves Collombat a estimé que le rôle actuel du préfet n'était pas illégitime dès lors que le recours à la force publique pour faire cesser une situation de déplacement international illicite d'enfants pouvait causer un trouble à l'ordre public.

M. Jean-Jacques Hyest, président, a estimé que le procureur de la République était tout fait en mesure d'apprécier lui-même les risques de trouble à l'ordre public liés à l'intervention des forces publiques et disposait de la légitimité pour prendre une telle décision.

M. Elie Brun a ajouté que les troubles résultaient souvent des modalités de l'intervention des forces publiques, le principe même de la nécessité de leur intervention en ultime recours n'étant guère contesté.

Evoquant les ajouts proposés à la commission, M. François Zocchetto, rapporteur, en a assumé l'initiative.

Il a souligné que la fusion des professions d'avocat et de conseil en propriété industrielle était envisagée depuis plus de cinq ans, que les dispositions législatives nécessaires à sa réalisation étaient prêtes depuis plusieurs mois et qu'elles avaient failli être adoptées par voie d'ordonnance, ce qui lui était apparu peu souhaitable.

Il a rappelé que le Conseil national des barreaux, la Compagnie nationale des conseils en propriété industrielle et le conseil de l'ordre des avocats au barreau de Paris s'y étaient déclarés favorables, le Mouvement des entreprises de France et quelques cabinets d'avocats parisiens y étant encore réticents.

Enfin, il a souligné que la navette parlementaire débutait à peine et permettrait au Parlement de débattre longuement et en toute transparence de cette réforme.

S'agissant de l'institution d'une procédure participative de négociation assistée par avocat, M. François Zocchetto, rapporteur, a souligné, d'une part, qu'en l'état actuel du droit, les parties désirant régler à l'amiable un litige ne disposaient -en dehors de la médiation et de la conciliation- d'aucun autre cadre sécurisé pour la négociation de solutions transactionnelles, d'autre part, qu'en cas d'échec de leurs pourparlers, la procédure judiciaire était conduite comme s'il n'y avait eu aucun échange préalable. Il a également observé que le recours à l'arbitrage, en raison de son coût élevé, ne concernait que les affaires commerciales.

Il a rappelé que l'institution d'une procédure participative de négociation assistée par avocat avait été proposée par la commission sur la répartition des contentieux présidée par le recteur Serge Guinchard et avait reçu l'assentiment très large des personnes qu'il avait entendues.

Enfin, il a précisé que l'accord trouvé par les parties avec l'assistance de leur avocat, y compris en matière de divorce, devrait toujours être soumis à l'homologation du juge, chargé de vérifier sa conformité aux lois et règlements et son équilibre.

M. Jacques Mézard s'est interrogé sur l'utilité que représenterait le recours à la procédure participative de négociation assistée par avocat en matière de divorce, compte tenu des règles actuelles prévoyant déjà, en cas de divorce par consentement mutuel, une homologation par le juge de la convention conclue entre les époux.

M. Simon Sutour a jugé que les brefs délais d'examen de la proposition de loi par le Sénat ne permettaient pas d'y insérer des réformes aussi substantielles.

M. Jean-Jacques Hyest, président, a jugé légitime et souhaitable que les parlementaires puissent prendre l'initiative de telles réformes.

M. Jean-Pierre Sueur a estimé que des délais étaient nécessaires pour leur examen. Il a regretté par ailleurs que le Sénat n'ait pas créé de commission d'enquête sur le recours à l'arbitrage dans l'affaire ayant opposé le Crédit Lyonnais à M. Bernard Tapie.

Après une suspension de séance, M. François Zocchetto, rapporteur, a proposé de modifier les dispositions du texte soumis à la commission prévoyant l'institution d'une procédure participative de négociation assistée par avocat, afin de spécifier qu'elle ne pourrait pas porter sur des questions relatives à l'état et à la capacité des personnes, conformément aux dispositions prévoyant déjà qu'elle ne pourrait porter que sur des droits dont les parties ont la libre disposition, et à supprimer les dispositions étendant le champ de cette procédure au divorce et à la séparation de corps.

La commission a adopté le texte proposé par le rapporteur ainsi modifié, M. Simon Sutour ayant déclaré que les membres du groupe socialiste et ceux du groupe du Rassemblement démocratique et social européen déposeraient des amendements sur les articles 1, 2, 4 et s'opposeraient à l'adoption des articles 31 à 50 ajoutés par les propositions du rapporteur.

Programmes de construction et d'investissement - Examen du rapport pour avis

Puis la commission a examiné le rapport pour avis de M. Laurent Béteille sur le projet de loi n° 157 (2008-2009), adopté par l'Assemblée nationale après déclaration d'urgence, pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés.

M. Laurent Béteille, rapporteur, a tout d'abord précisé que le projet de loi pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés constituait le volet législatif du plan de relance de l'économie, ce dernier comportant également un volet réglementaire et un volet financier au travers du projet de loi de finances rectificative pour 2009.

Il a également précisé que la commission des affaires économiques étant saisie au fond du projet de loi, la commission des lois avait décidé de se saisir pour avis des articles du texte portant sur l'urbanisme, la commande publique, le code de commerce et le déclassement des biens du domaine public, eu égard à sa compétence traditionnelle dans ces quatre secteurs. Il a ajouté que la commission des finances déposerait également un avis sur ce texte.

Il a souligné que le projet de loi initial, dans le souci d'offrir un cadre plus favorable à l'investissement public et privé, avait proposé d'alléger les règles d'urbanisme, de clarifier la procédure du contrat de partenariat et d'assouplir les règles du code général de la propriété des personnes publiques.

Il a ajouté que, composé initialement de sept articles, le projet de loi en comptait désormais vingt-trois après son examen par l'Assemblée nationale les 7 et 8 janvier 2009, relevant que les principaux apports des députés visaient à :

- simplifier les procédures de modification des plans locaux d'urbanisme ;

- assouplir les procédures de passation des marchés publics, l'Assemblée nationale ayant adopté un amendement présenté par M. Jean-Luc Warsmann tendant, d'une part, à généraliser la délégation de passation des marchés publics à l'exécutif d'une collectivité territoriale, sans limite de seuil, d'autre part, à assouplir la procédure en cas d'absence de délégation ;

- habiliter le gouvernement à créer un code de la commande publique ;

- favoriser la réalisation d'infrastructures sportives ;

- préciser certaines règles de publicité des marchés publics, d'une part, en demandant au gouvernement d'adresser au Parlement, dans un délai de six mois, un rapport précisant l'étendue de la publicité requise pour les appels publics à la concurrence relatifs aux procédures adaptées, d'autre part, en imposant que les personnes publiques mettent en permanence à la disposition des citoyens la liste à jour des marchés publics en cours ;

- permettre aux candidats à un contrat de partenariat de présenter une offre sans bouclage financier définitif ;

- réduire le champ du délit de favoritisme tout en renforçant les sanctions applicables. Le rapporteur a souligné que l'auteur de cet amendement, le député Jean-Luc Warsmann, avait fait valoir que ce délit, aujourd'hui constitué même en cas de simple erreur de procédure, conduisait les élus à s'abriter derrière un formalisme excessif et à allonger inutilement les procédures ;

- permettre aux créanciers publics d'effacer plus facilement les dettes des entreprises en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

M. Jean-Pierre Sueur a jugé étonnant que les députés aient prévu, d'une part, la présentation au Parlement de deux rapports, mesure sans lien avec le texte en discussion, d'autre part, la possibilité pour les candidats à un contrat de partenariat de présenter une offre sans bouclage financier définitif, au risque de modifier profondément l'économie du contrat.

Après avoir exprimé ses doutes sur le fait que les mesures de simplification et d'allègement proposées par le texte contribuent à relancer l'économie, M. Pierre-Yves Collombat a marqué sa préférence pour une démarche fondée, au contraire, sur l'instauration de nouvelles règles destinées en particulier à moraliser le capitalisme financier. Il s'est également interrogé sur l'apport du dispositif, adopté par les députés, tendant à créer de nouveaux mécanismes juridiques facilitant la réalisation de grands équipements sportifs.

M. Laurent Béteille, rapporteur, a expliqué que ce dispositif visait à mettre en oeuvre deux mesures préconisées par le rapport de la commission « Grands stades Euro 2016 » présidée par M. Philippe Seguin, Premier président de la Cour des comptes, en vue de favoriser la réalisation de grands équipements sportifs et de leurs installations connexes par des opérateurs privés. Il a précisé qu'une des mesures transposait aux contrats de concession les dispositions de la loi du 28 juillet 2008 sur les contrats de partenariat qui permettent aux partenaires privés de donner à bail des parcelles du domaine de l'autorité publique contractante, le cas échéant pour une durée plus longue que celle du contrat de partenariat, et ce dans un souci de valorisation du domaine de la personne publique.

Puis la commission a examiné les amendements présentés par le rapporteur.

A l'article premier (assouplissement de la procédure de modification d'un plan local d'urbanisme), la commission a adopté deux amendements tendant, d'une part, à préciser que la modification du plan local d'urbanisme doit résulter d'une délibération motivée, d'autre part, à supprimer un rapport prévu par l'Assemblée nationale.

A l'article premier bis (procédure simplifiée de modification d'un plan local d'urbanisme), la commission a adopté un amendement de précision.

La commission a ensuite adopté un amendement de suppression de l'article 3 B (précisions sur le délit de favoritisme). Tout en regrettant que certains arrêts de la Cour de cassation aient reconnu coupables de délit de favoritisme des élus qui avaient commis de simples erreurs de procédure sans intention de procurer un avantage particulier à un candidat, le rapporteur s'est déclaré peu convaincu de la nécessité de soumettre ce délit à des règles spéciales par rapport aux autres manquements au devoir de probité, définis dans le code pénal, relevant en outre la complexité de la rédaction proposée par l'Assemblée nationale.

M. Pierre Fauchon a souligné que le dispositif adopté par les députés affaiblissait les principes généraux du code pénal.

S'il a relayé l'inquiétude de certains élus locaux de voir le délit de favoritisme reconnu par les juridictions répressives même en cas de simple erreur de procédure, M. Pierre-Yves Collombat a jugé ténu le lien de cet article avec l'objet du projet de loi.

M. Jean-Pierre Sueur a déclaré partager les réserves du rapporteur sur le dispositif adopté par les députés.

La commission a également adopté un amendement de suppression de l'article 3 C (liste des marchés publics en cours), considérant que la mesure proposée relevait de la compétence du pouvoir réglementaire.

La commission a ensuite examiné l'article 3 (amélioration du mécanisme de cession de créance applicable spécifiquement aux contrats de partenariat et aux baux emphytéotiques hospitaliers). M. Laurent Béteille, rapporteur, a souligné que, si le Parlement avait refusé, dans la loi du 28 juillet 2008, que, dans le cadre d'un contrat de partenariat ou d'un bail emphytéotique hospitalier, l'intégralité de la rémunération due par la personne publique au partenaire privé puisse faire l'objet d'une cession de créance acceptée par la personne publique et avait ainsi retenu un plafond de 80 %, il apparaissait nécessaire, à la réflexion, de revenir sur ce plafond dont le bilan coût/avantages s'avérait peu satisfaisant du point de vue de la personne publique. Il a souligné que la personne publique disposait, par ailleurs, de nombreuses garanties :

- l'acceptation de la cession de créance ne porte que sur le loyer remboursant les coûts d'investissement et de financement, et non sur ceux de la maintenance et de l'exploitation, qui peuvent représenter une part significative du montant global du contrat ;

- l'acceptation est subordonnée à la constatation par la personne publique que les investissements ont bien été réalisés conformément au contrat ;

- le partenaire privé est tenu de souscrire une assurance dommages-ouvrage dans le cadre d'un contrat de partenariat conclu par une collectivité territoriale.

Au surplus, il a noté que le plafonnement de 80 % était peu favorable aux PME. En effet, compte tenu, dans le contexte actuel, de l'aversion au risque de la part des banques, ces dernières exigent de plus en plus une augmentation de l'importance des fonds propres dans le financement des projets, ce qui restreint l'accès des PME aux contrats de partenariat. En conséquence, il a proposé un amendement supprimant ce plafond.

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx a également estimé que cette suppression rendrait certains contrats de partenariat, de montant modeste et de courte durée, plus accessibles aux PME.

M. Jean-Pierre Sueur s'est étonné que le rapporteur propose de revenir sur le seuil de 80 % retenu par le législateur par la loi du 28 juillet 2008, au risque de mettre à mal la philosophie du contrat de partenariat, fondée sur le partage de risques entre la personne publique et le partenaire privé.

La commission a adopté un amendement permettant une acceptation de la cession de créance à 100 %.

La commission a également adopté un amendement supprimant l'article 5 quinquies (publication d'un rapport sur les modalités de publicité d'avis d'appels à la concurrence) jugeant réglementaire la disposition adoptée par l'Assemblée nationale.

A l'article 8 (habilitation à créer un code de la commande publique), la commission a adopté un amendement tendant à inclure le code des marchés publics dans le champ de l'habilitation. Le rapporteur a jugé que la rédaction de l'habilitation proposée par l'Assemblée nationale était à la fois trop timorée et trop ambiguë : trop timorée parce qu'elle excluait le code des marchés publics qui représente, de très loin, la plus grande part de la commande publique, et trop ambiguë car elle ne tranchait pas clairement la question de la compétence du Gouvernement en matière de marchés publics. Mme Marie-Hélène Des Esgaulx a jugé souhaitable d'élaborer d'abord un code de la gestion déléguée avant d'envisager un rapprochement avec le code des marchés publics.

Sous le bénéfice de ces amendements, la commission a donné un avis favorable à l'adoption du projet de loi pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés.