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Étude de législation comparée n° 138, octobre 2004 - L'archéologie préventive

 

SERVICE DES ETUDES JURIDIQUES (octobre 2004)

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ALLEMAGNE

Comme toute question culturelle, l'archéologie relève de la compétence des Länder. Chaque Land dispose de sa propre loi sur la protection du patrimoine historique et chacune de ces lois contient les dispositions applicables en matière d'archéologie préventive.

L'Allemagne a ratifié la convention de Malte en 2002 et la plupart des Länder ont révisé leur loi au cours des dernières années, notamment pour y introduire le principe « casseur-payeur ». Parallèlement, les entreprises privées spécialisées dans les fouilles archéologiques se sont multipliées.

1) Les acteurs institutionnels de l'archéologie préventive

L'organisation administrative de l'archéologie préventive diffère d'un Land à l'autre, mais elle obéit presque partout aux mêmes grands principes : la protection du patrimoine historique - et donc l'archéologie - relève généralement de deux administrations différentes :

les décisions administratives nécessaires à la préservation, à l'entretien et à la protection du patrimoine historique (autorisations de fouilles par exemple) sont prises par les Denkmalschutzbehörden, les lois sur la protection du patrimoine historique désignant généralement comme telles les services administratifs généraux des Länder ;

les mesures techniques et scientifiques requises pour l'exécution des lois sur la protection du patrimoine historique incombent aux Denkmalfachbehörden, c'est-à-dire aux administrations des Länder chargées spécifiquement de la conservation du patrimoine historique (1(*)).

De façon un peu schématique, on peut dire que les Denkmalschutzbehörden assument les prérogatives de puissance publique, tandis que les Denkmalfachbehörden ont un rôle d'expertise.

Par ailleurs, dans presque tous les Länder, il existe une instance consultative qui dépend directement du ministre en charge de la culture.

a) Les organes de décision

Chaque Land dispose de structures administratives déconcentrées, qui sont réparties en un ou deux échelons, les Länder les plus étendus ayant adopté la répartition en deux échelons. Les circonscriptions administratives de niveau inférieur coïncident avec les collectivités territoriales de niveau intermédiaire, les Kreise (c'est-à-dire les arrondissements), tandis que les circonscriptions administratives de niveau intermédiaire, dont le nom varie d'un Land à l'autre, sont des subdivisions purement administratives.

En matière de protection du patrimoine, la plupart des lois des Länder désignent comme structures de décision de niveau inférieur les Kreise et les communes les plus importantes, c'est-à-dire, d'une part, celles qui forment à elles seules un Kreis et, d'autre part, celles qui constituent, aux termes du code de la construction de leur Land, l'organe de décision de niveau inférieur pour les questions afférentes à la construction (2(*)).

Ainsi, les décisions administratives relatives à la protection du patrimoine historique sont prises par les organes compétents pour les questions de planification, d'urbanisme ou de construction.

Le ministère en charge des questions culturelles constitue l'organe de décision de niveau supérieur. De plus, la plupart des Länder (les Länder de Hesse, de Mecklembourg-Poméranie occidentale et de Sarre, ainsi que les trois villes-Länder (3(*)) font exception) prévoient une structure de niveau intermédiaire.

b) L'instance d'expertise

Dans chaque Land, il existe une administration chargée de la conservation du patrimoine historique. Elle est rattachée directement au ministre responsable de la culture et ne peut recevoir d'instructions que de ce dernier.

Cette administration, spécialisée, conseille les organes de décision sur tous les aspects scientifiques et techniques, et son avis est souvent requis avant qu'une décision ne soit prise. Selon les Länder, cet avis est consultatif ou non. Dans la seconde hypothèse, l'absence d'avis conforme de l'administration chargée de la conservation du patrimoine historique oblige l'organe de décision à en référer à l'autorité supérieure, qui tranche.

Par ailleurs, dans de nombreux Länder, l'administration chargée de la conservation du patrimoine historique est responsable de la tenue des inventaires, de la diffusion des publications et de la surveillance des travaux qui ne sont pas exécutés en régie directe.

Conformément au code fédéral de la construction, qui impose la prise en compte de diverses contraintes lors de l'établissement des documents d'urbanisme et qui obligent les communes, responsables de la planification sur leur territoire, à associer les diverses parties prenantes le plus tôt possible dans la procédure, c'est l'administration chargée de la conservation du patrimoine historique qui est consultée sur les questions archéologiques.

Certains Länder ont accompli d'importants efforts dans ce domaine. Ainsi, en Saxe, les documents d'urbanisme ont été informatisés et sont interrogeables par l'administration chargée de la conservation du patrimoine historique.

c) Le comité consultatif

Dans presque chaque Land (le Mecklembourg-Poméranie occidentale constitue l'unique exception), un comité consultatif, le plus souvent composé d'une dizaine de personnes et rassemblant des représentants des collectivités locales ainsi que des experts, conseille le ministre chargé de la culture sur toutes les questions relatives à la protection du patrimoine. Les membres de ce comité sont nommés pour une durée limitée, cinq ans par exemple.

2) La prescription et l'exécution des opérations d'archéologie préventive

a) Les prescriptions

Dans la plupart des Länder, les prescriptions relèvent de la compétence exclusive des organes de décision compétents en matière de protection du patrimoine historique.

En pratique, en matière d'archéologie préventive, les principales décisions sont prises en cas de découverte fortuite. D'après les différentes lois, l'administration compétente prend les mesures qui lui semblent appropriées pour protéger les vestiges. Le chantier est de toute façon interrompu, pour une durée généralement comprise entre trois et sept jours, avec obligation de ne pas modifier l'état des lieux. Ensuite, dans la plupart des Länder, la loi confère à l'administration le pouvoir de faire des fouilles. En général, elle prévoit l'obligation d'effectuer les travaux de sauvetage et d'exploitation scientifique nécessaires sans en préciser la durée, mais certains textes limitent la durée des fouilles : six mois pour les lois de Berlin et de Rhénanie du Nord-Westphalie.

b) Les diagnostics et les fouilles

Ces opérations requièrent une autorisation administrative. Celle-ci peut être assortie d'obligations, portant par exemple sur l'exécution des opérations, sur la fourniture d'un compte rendu méthodologique, sur la qualification du personnel effectuant les fouilles, etc. Ainsi, la loi du Land de Hesse exige que, dans certaines circonstances, la direction ou l'exécution des « travaux qui supposent une expérience et des connaissances particulières » soit réalisée par des spécialistes.

De telles obligations résultent du fait que l'activité de fouilles elle-même est libre, de sorte que les fouilles sont effectuées aussi bien par les archéologues de l'administration chargée de la protection du patrimoine historique que par le personnel d'entreprises spécialisées. Celles-ci peuvent être en contrat soit avec l'administration, dont elles ont reçu une autorisation de fouilles, soit avec une personne qui fait exécuter des fouilles après avoir elle-même reçu une autorisation de l'administration.

En règle générale, les fouilles les plus sophistiquées sont effectuées en régie par l'administration chargée de la protection du patrimoine historique. De plus, cette dernière est, dans la plupart des Länder, chargée de contrôler l'exécution des fouilles qui ne sont pas réalisées en régie directe.

Par ailleurs, les archéologues privés se sont organisés pour garantir la qualité de leurs prestations. Ainsi, l'union fédérale des professionnels exerçant à titre libéral dans le domaine des sciences humaines comprend parmi ses membres des archéologues et des entreprises de fouilles. L'adhésion à l'union est subordonnée à des critères de qualité, portant notamment sur les diplômes du personnel et sur les normes d'organisation des travaux.

3) Le financement de l'archéologie préventive

Le principe « casseur-payeur », adopté dès le début des années 90 dans les lois des nouveaux Länder, a été peu à peu introduit dans la plupart des lois sur la protection du patrimoine historique, la Bavière constituant la principale exception.

Celui qui est à l'origine des fouilles (propriétaire, aménageur...) assume donc le coût des travaux archéologiques nécessaires à la protection du patrimoine historique. Il peut passer directement contrat avec une entreprise de fouilles ou dédommager l'administration, qui fait exécuter les travaux soit par une telle entreprise soit par son propre personnel. Dans plusieurs Länder, la loi restreint la contribution de l'intéressé aux « limites du raisonnable ». C'est notamment le cas lorsque celui qui est à l'origine des fouilles est une personne de droit privé et que le coût des opérations archéologiques dépasse 1 % du montant des travaux. L'excédent est alors pris en charge par la collectivité.

Le principe « casseur-payeur » a entraîné l'augmentation des moyens financiers disponibles pour les fouilles, sans que les services publics puissent prendre en charge la totalité des travaux à exécuter, de sorte qu'il a favorisé la multiplication des prestataires privés.

Dans les Länder qui ne connaissent pas le principe « casseur-payeur », c'est le Land qui finance les opérations d'archéologie préventive. Le manque de moyens et la nécessité de ne pas interrompre les chantiers trop longtemps (4(*)) obligent alors les autorités à faire des choix. Ainsi, lors de la construction de l'autoroute A71 entre Erfurt, située dans le Land de Thuringe, et Schweinfurt, ville de Bavière, des vestiges ont été détruits du côté bavarois, car le Land de Bavière n'a pas contribué au financement des fouilles.

* (1) Le Land de Brême ne connaît pas cette dichotomie : l'administration chargée de la conservation du patrimoine prend également les décisions administratives.

* (2) La procédure d'octroi des permis de construire obéit aux règles des codes de la construction des Länder, qui disposent donc d'une administration ad hoc.

* (3) Berlin, Brême et Hambourg.

* (4) En règle générale, la suspension des travaux consécutive à une découverte archéologique fortuite n'est pas indemnisée, car elle est considérée comme faisant partie des obligations sociales liées au droit de propriété, conformément à l'article 14 de la Loi fondamentale, selon lequel « La propriété crée des obligations. Son usage doit contribuer en même temps au bien de la collectivité. » Toutefois, lorsqu'elle se prolonge au-delà du raisonnable, elle donne lieu à compensation financière. Ainsi, en 1988, la Cour suprême a confirmé le jugement de la cour d'appel accordant à une entreprise d'extraction de matériaux de construction qui avait découvert les vestiges d'habitations néolithiques une indemnité pour le préjudice subi à cause de l'arrêt de l'exploitation, mais seulement pour la période consécutive aux six premiers mois.

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