EXPOSÉ DES MOTIFS
Mesdames, Messieurs,
Dans les discours officiels, la libéralisation du secteur énergétique reposait sur une promesse : la baisse globale des prix.
Force est de constater que dix-sept ans plus tard, les prix de fourniture d'énergie suivent, de manière constante, une tendance haussière dans la quasi-totalité des pays européens.
Les usagers et usagères du service public de l'énergie, devenus de simples consommateurs et consommatrices, doivent désormais faire face à de fortes variations de prix résultant des logiques de marché.
Plus encore, le droit applicable, particulièrement éclaté et technique, entraîne un manque de lisibilité qui renforce encore la vulnérabilité contractuelle dans laquelle sont placés les particuliers et particulières, comme les petits professionnels.
Le dogme néolibéral, imposé à marche forcée par les institutions européennes, n'a donc tenu aucune de ses promesses.
L'abandon officiel en janvier 2024 de l'avant-projet de loi relatif à la souveraineté énergétique par la ministre déléguée chargée de la transition écologique, n'a pas eu pour seul effet de priver la France d'une programmation énergétique cruciale pour les années à venir.
Elle a aussi eu pour conséquence l'abandon du volet consacré à la protection des consommateurs et consommatrices, alors que des modifications législatives étaient appelées de leurs voeux, de manière unanime, par de très nombreuses institutions et associations qui souhaitaient renforcer la lisibilité et la prévisibilité des factures d'énergie en France.
Afin que ces travaux essentiels ne restent pas lettre morte, la présente proposition de loi, réalisée en concertation avec la Commission de régulation de l'énergie (CRE), le Médiateur national de l'énergie (MNE) et l'UFC-Que Choisir, en a repris et prolongé les différents axes.
I - Réaffirmer l'énergie comme bien de première nécessité
En 2022, les prix sur les marchés de gros ont connu de très fortes augmentations : ceux de l'électricité et du gaz ont été multipliés par 2,6 par rapport à 2021.
Ces hausses sont intervenues dans un contexte de paupérisation accrue de la société française, et ont donc aggravé les difficultés rencontrées par nombre de personnes précaires, qui peinent à couvrir leurs besoins en matière de fourniture d'énergie.
En effet, les indicateurs de l'INSEE pour l'année 2021 établissent que ce sont désormais près de 14,5 % des Françaises et Français qui vivent sous le seuil de pauvreté.
En conséquence, pendant l'hiver 2022-2023, 26 % des ménages français déclarent avoir souffert du froid pendant au moins 24 heures, et 42 % d'entre eux déclarent que la raison est financière.
79 % des ménages déclarent avoir restreint le chauffage de leur domicile pour en diminuer le coût des factures, et 31 % des foyers interrogés (contre 27 % en 2022) déclarent avoir rencontré des difficultés pour payer certaines factures d'énergie.
Au global, la Fondation Emmaüs estime désormais qu'entre 12 à 15 millions de personnes se trouvent en situation de précarité énergétique.
Dans une logique d'humanité, il convient donc d'interdire les coupures d'électricité des particuliers pour impayés, et d'instaurer un droit effectif à une alimentation minimale en électricité tout au long de l'année pour les résidences principales, à l'instar de ce qui existe déjà pour l'eau, le logement ou l'ouverture d'un compte bancaire.
En effet, il serait inacceptable qu'en France, considérée comme la 7ème puissance économique mondiale par l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), des personnes n'aient plus accès à l'énergie, pour vivre, manger, se chauffer, se laver, se soigner ou travailler.
Comme le soulignait le MNE, les coupures d'énergie sont brutales, et peuvent avoir des conséquences dramatiques en aggravant encore les situations la précarité des ménages les plus pauvres.
En outre, le MNE soulignait que les interventions pour impayés de facture n'ont cessé d'augmenter depuis 2020, et ont dépassé en 2023, pour la première fois, le cap du million. Cela représente une hausse de 3 % par rapport à 2022 et même de 49 % par rapport à 2019 !
En ce sens, l'opérateur historique, EDF, a déjà renoncé depuis 2021 à priver les personnes de toute alimentation en électricité. Il convient donc de généraliser cette bonne pratique en l'imposant à tous les fournisseurs d'énergie électrique ou gazière.
Cette position est abondée par la proposition de loi n° 1957 visant à mieux protéger les consommateurs d'électricité et de gaz naturel, déposée le mardi 5 décembre 2023 par une députée issue de la majorité présidentielle à l'Assemblée nationale : « Depuis 2021, ce sont 863 000 interventions (comprenant les réductions de puissance) pour impayés des factures d'électricité ou de gaz qui ont été mises en oeuvre en 2022, soit 10 % de plus qu'en 2021. Au vu des cas que traitent les acteurs de la lutte contre la précarité énergétique, il n'est pas possible de considérer qu'autant de foyers soient juste des « mauvais payeurs » : même s'il peut en exister, il s'agit dans la majorité des cas de foyers fragiles, qui doivent être protégés. »
Si la libéralisation imposée à marche forcée par l'Union européenne doit faire l'objet d'un véritable débat en ce qu'elle conduit à considérer l'énergie (un bien de première nécessité selon l'article L. 121-1 du code de l'énergie) comme un simple produit de consommation, l'urgence est de garantir à toutes et tous un approvisionnement énergétique en tout état de cause, dans les modalités définies à l'article 1er de cette proposition de loi.
Cette première mesure s'appuie sur les recommandations du MNE et de la Fondation Emmaüs.
II - Renforcer la protection des petits consommateurs professionnels
À l'aune de la crise énergétique, nombre d'artisans et de petites entreprises ont été sévèrement impactés par la volatilité des prix du marché.
Dans de nombreux cas, ces situations sont imputables à une information précontractuelle insuffisamment claire par les fournisseurs ou des conseils inadaptés formulés par des sociétés de courtage en énergie.
Aussi, conformément aux préconisations du MNE, il apparaît opportun de renforcer la protection des consommateurs et consommatrices professionnels. Pour ce faire, il convient d'opérer une classification plus fine des différentes catégories de consommateurs et consommatrices non domestiques.
Pour les très petites entreprises (TPE), employant moins de 10 salariés et générant moins de 2 millions d'euros de chiffre d'affaires, il peut être considéré que ces structures sont davantage assimilables à des consommateurs particuliers qu'à d'autres acteurs privés de plus grande envergure.
En effet, ces petites structures ne disposent pas de services juridiques spécialisés ni d'expertise fine sur les questions énergétiques. Cela les rend plus vulnérables dans la négociation contractuelle, lorsque l'on considère la complexité du marché et l'absence de lisibilité résultant d'un éclatement du droit applicable.
Ces précautions sont aussi à déployer du côté des petites collectivités ou offices d'habitations à loyer modéré (HLM).
Dans un contexte où leurs finances propres sont de plus en plus contraintes, ces entités ne disposent pas toujours des ressources en interne pour bénéficier des offres énergétiques les plus avantageuses. Étant considéré qu'elles poursuivent un objectif d'intérêt général et doivent bénéficier d'une protection renforcée, en lieu et place d'un alignement de leur régime de protection sur celui des consommateurs professionnels.
Ainsi, l'article 2 propose un alignement des protections applicables aux consommateurs particuliers, mentionnées aux articles L. 224-1 à L. 224-16 du code de la consommation, sur les entreprises de moins de 10 salariés ou avec un bilan financier inférieur à 2 millions d'euros, aux collectivités territoriales éligibles aux tarifs réglementés de vente d'électricité (TRVE) et à l'ensemble des organismes d'habitations à loyer modéré.
Il interdit aussi l'application des frais de résiliations (proscrits pour les consommateurs et consommatrices particulières) pour les petits professionnels, aux collectivités territoriales éligibles aux TRVE et à l'ensemble des organismes HLM.
Cet article renvoie au domaine réglementaire l'élaboration d'une définition de la perte économique subie par le fournisseur, qui sera applicable à la fourniture électrique et gazière, et l'élaboration des formules de calcul standardisées propres à chaque offre énergétique.
III - Renforcer la transparence et la lisibilité des contrats de fourniture énergétique
Le marché de l'énergie connaît une problématique structurelle liée aux objectifs de clarté et la lisibilité du droit positif en matière de contrats de fourniture.
Résultant de transpositions successives de textes européens, les normes applicables se révèlent extrêmement éclatées et techniques, faisant naître des risques en termes de sécurité juridique.
Si le droit de la consommation français classique s'est structuré autour d'un objectif de protection de la personne consommatrice, issu de la doctrine solidariste, le droit européen contemporain s'est quant à lui uniquement focalisé sur le développement du marché.
Eu égard à ces évolutions, les consommateurs et consommatrices en énergie sont plus que jamais « partie faible au contrat », puisqu'ils ne disposent pas des clefs pour comprendre les enjeux liés à la diversité des offres, et leur degré de risque.
Cela est d'autant plus vrai que les contrats de fourniture avec un objet spécial se révèlent d'une grande complexité.
Ce manque de clarté concerne tant la présentation des offres énergétiques et leur caractère variable, que les divers frais applicables, en passant par les possibilités de modifications du contrat en cours d'exécution ou les règles de facturation.
Il apparaît donc fondamental de procéder à un renforcement des moyens correcteurs de ce rapport inégalitaire entre les parties au contrat, que ce soit via des précisions tenant aux exigences de formes ou d'interdictions explicites.
Ces modifications sont essentielles pour dissiper le flou persistant du droit contractuel applicable, qui permet aux fournisseurs d'adopter des lectures et interprétations extensives clairement en défaveur de la personne consommatrice.
Ces pratiques font d'ailleurs l'objet de saisines fréquentes du MNE, qui concernent particulièrement :
- la modification du type de contrat, comme le passage
d'une offre de marché à prix fixe à une offre de
marché indexée sur les marchés de gros
d'électricité, ou celle de l'indice de référence
d'un contrat à prix indexé, sans information transparente et
compréhensible fournie à l'usager ;
- la forte augmentation de la facture sans un
avertissement préalable suffisamment précis ;
- les niveaux réels de consommation très
inférieurs aux mensualités établies et non
réadaptées ;
- l'application de frais de résiliation très élevés pour les consommateurs professionnels.
Ainsi, les articles suivants regroupent les travaux initiés par cette institution, la Commission de régulation de l'énergie (CRE) ou l'UFC-Que Choisir, tendent à préciser le droit contractuel applicable pour renforcer la protection des consommateurs et consommatrices.
Aussi, l'article 3 pose l'interdiction pour les fournisseurs de commercialiser des offres dont le prix n'est pas connu au moment de la consommation et de proposer des offres à tarification dynamique aux personnes bénéficiaires du chèque-énergie.
L'article 4 clarifie l'information contractuelle, en s'appuyant sur le travail de classification des offres d'énergie élaboré par la CRE.
Les articles 5 et 6 renforcent l'encadrement des possibilités de modification du contrat à l'initiative du fournisseur (la pratique actuelle étant trop permissive au détriment des personnes consommatrices) et clarifient les modalités de renouvellement des contrats de fourniture d'énergie.
L'article 7 clarifie les modalités de facturation des produits énergétiques.
IV - Renforcer la fiabilité de l'activité de fourniture d'énergie
Si la libéralisation du secteur énergétique n'a pas contribué à renforcer la protection des consommateurs et consommatrices, elle en revanche permis l'émergence d'un grand nombre de nouveaux acteurs économiques, comme les fournisseurs alternatifs.
Force est de constater que certains de ces nouveaux professionnels ne s'inscrivent pas toujours dans une logique vertueuse, et adoptent au contraire de pures logiques de profit, incompatibles avec la fourniture d'un bien de première nécessité.
Ces pratiques, rendues possibles par le cadre trop permissif, appellent donc un renforcement des règles éthiques concernant l'activité de fourniture d'énergie, afin d'en renforcer la fiabilité.
L'article 8 pose, pour les fournisseurs, le principe de devoir de conseil qui leur incombe, au moment de la conclusion du contrat et tout au long de son exécution, pour s'assurer par des actes concrets que le consommateur a souscrit à l'offre la plus adaptée à sa consommation.
En outre, il a été constaté au gré des crises énergétiques que, malgré leurs profits conséquents, certains acteurs alternatifs ne se sont pas approvisionnés sur le marché de gros en cohérence avec leurs engagements de prix envers les consommateurs, une condition pourtant essentielle à leur autorisation d'exercice.
Alors que les personnes résidant sur le sol français ont subi de plein fouet une augmentation drastique de leurs factures d'énergie, certains de ces acteurs économiques ont adopté des comportements d'aubaine, en tirant profit des dispositifs mis en place grâce à la solidarité nationale pour faire face aux différentes crises.
Il convient donc de renforcer l'information des consommateurs et consommatrices sur les qualités commerciales des fournisseurs d'énergie.
L'article 9 propose donc l'attribution d'un score éthique à chaque fournisseur, qui permette d'informer au mieux les consommateurs sur le degré de fiabilité de cet acteur économique avant de souscrire à l'une de ses offres.
Comme l'établit le rapport de la Cour des comptes du 15 mars 2024, les différentes mesures mises en oeuvre par le Gouvernement pour faire face aux fluctuations de prix auraient laissé plus de 30 milliards d'euros de marge bénéficiaire nette répartie entre les acteurs du marché de gros, et de l'autre un coût de 9 milliards d'euros net pour l'État (possiblement réduit à 2 milliards après impôt sur les sociétés).
En effet, le comité de règlement des différends et des sanctions a infligé en juillet 2024 une sanction inédite au fournisseur Ohm Energie, qui a bénéficié des volumes du dispositif de l'Accès régulé à l'électricité nucléaire historique (ARENH +) (que l'opérateur historique, EDF, a été contraint d'acheter sur les marchés de gros à un prix supérieur au tarif de revente) et les a mis sur le marché de gros, après avoir incité frauduleusement ses clients à rompre leurs contrats, pour maximiser ses profits.
Des procédures visant d'autres fournisseurs sont encore en cours à l'heure actuelle.
Le cadre législatif trop imprécis, et l'absence de sanctions rapides et dissuasives ont conduit à une explosion des pratiques commerciales trompeuses et abusives de toutes sortes, au détriment des consommateurs et consommatrices, mais aussi des contribuables par un détournement de fonds publics.
Le travail de ces organismes pour imposer une plus grande responsabilité et éthique aux acteurs du marché énergétique, comme d'associations telle la CLCV (Consommation, logement et cadre de vie), doit impérativement s'accompagner de réformes législatives.
Ainsi, l'article 10 propose un renforcement des conditions d'octroi et de renouvellement des autorisations de fourniture, et une extension des pouvoirs accordés à l'autorité administrative en charge de ces autorisations.
V - Encadrer les activités de démarchage, comparaison et courtage d'offres énergétiques
Les pratiques commerciales des fournisseurs alternatifs n'ont pas été les seules à faire l'objet d'une attention particulière depuis le processus de libéralisation du marché de l'énergie.
De nouvelles activités ont fleuri ces dernières années, comme la comparaison d'offres énergétiques.
Pour la première fois, la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes a sanctionné au début de l'année 2024 le comparateur Selectra pour des pratiques d'offres mensongères, de préférence donnée à des offres de certains fournisseurs, et plus globalement d'une dissimulation de « ses intentions commerciales afin d'obtenir l'insertion de liens à visée commerciale sur des sites d'organismes publics ayant pour objet d'informer les consommateurs » étant considéré que l'entreprise a « entretenu la confusion, au travers des sites Internet qu'elle exploite, entre elle et les fournisseurs historiques d'énergie, les gestionnaires de réseau, mais aussi le médiateur national de l'énergie ».
Les pratiques de ce comparateur ne semblent pas isolées, et nombre de ses concurrents déploient également des pratiques commerciales à l'éthique plus que douteuse.
L'article 11 propose d'encadrer l'activité de comparateur d'offres énergétiques dans le sens d'un renforcement de ses modalités éthiques d'exercice au bénéfice des consommateurs et consommatrices, en prévoyant certaines incompatibilités.
Pour cela, il convient de mettre en place, à l'égard des acteurs économiques privés, un modèle standardisé obligatoire de comparaison d'offre énergétique propre à chaque catégorie de consommateurs, à savoir particuliers ou professionnels, dont le contenu est renvoyé au domaine réglementaire sur proposition de la CRE.
Il est également proposé la création d'une labellisation des comparateurs, qui permettrait d'assurer à l'ensemble des utilisateurs que les prix et les options affichés aient été calculés de manière équitable et impartiale.
Cet indicateur aurait vocation à valoriser les activités de comparaison des offres énergétiques qui respectent un certain degré de transparence.
L'article 14 de la directive 2019/944 du Parlement européen et du Conseil du 5 juin 2019 prévoit que : « Les États membres désignent une autorité compétente chargée de délivrer des labels de confiance aux outils de comparaison » qui répondent aux exigences d'indépendance et de transparence qu'elle liste.
Cette option est facultative lorsqu'au moins un comparateur indépendant et public est accessible dans l'État membre ; aussi, compte tenu de l'existence du comparateur du MNE, la France a fait le choix de ne pas la retenir, cela ayant sans doute contribué à la multiplication de pratiques commerciales illégales.
Aussi, comme l'y invitait la CRE dans son rapport de surveillance de 2018-2019, la France pourrait suivre l'exemple du régulateur belge et créer un label pour l'ensemble des comparateurs privés, qui « contribue à améliorer l'information et renforce la confiance des particuliers et des PME dans le marché de l'électricité et du gaz ».
Cette proposition est également soutenue par le MNE.
Le cahier des charges de cette labellisation serait défini par la CRE.
Enfin, comme pour les activités de comparaison d'énergie, il conviendrait également d'encadrer les activités de courtages, apparues il y a une dizaine d'années.
Annonçant bien souvent la gratuité des prestations, certains intermédiaires de vente prennent en réalité une commission dont le détail n'est pas communiqué au client, voir peuvent être directement rémunérés par les fournisseurs d'énergie eux-mêmes, en contrepartie de la signature d'un contrat.
Cela pose des questions évidentes en termes de conflit d'intérêt et de loyauté commerciale.
Comme le soulignait François Mercey, cofondateur du cabinet de conseil Limpide : « Dans les systèmes de courtage prétendument gratuits qui sont monnaie courante aujourd'hui, il n'y a pas de contrat entre le courtier et le consommateur professionnel. Les fournisseurs d'énergie transmettent à leur courtier partenaire un prix plancher, gonflé par ce dernier pour toucher une commission. En fait, dans le système de courtage “gratuit”, le consommateur est le produit sur lequel va se faire le chiffre d'affaires. »
En bref, Jean-Cédric Perrier, cofondateur du cabinet Limpide, indique : « Avec l'ouverture du marché de l'énergie, plusieurs promesses ont été bafouées. On a dit aux consommateurs qu'ils allaient pouvoir obtenir de meilleurs prix. Or ce qui s'est passé, c'est qu'ils ont été parachutés dans un système complexe et risqué parce qu'il fallait négocier, comparer des budgets ; et les intermédiaires censés fluidifier les renégociations n'étaient finalement pas là pour ça mais pour gagner de l'argent sur leur dos. »
De nombreuses alertes ont été lancées, notamment par l'association Stop Fraude Energie ou encore l'émission Cash Investigation diffusée le jeudi 22 février 2024, qui établissent clairement l'usage assumé de pratiques commerciales frauduleuses ou trompeuses, dans l'unique but de générer des marges de vente.
Cela est d'autant plus contestable que ces pratiques se déploient particulièrement à l'encontre des consommateurs les plus vulnérables, comme les particuliers ou les petits consommateurs professionnels.
Un encadrement de ces activités apparaît donc nécessaire pour les prémunir d'effets préjudiciables sur les consommateurs et consommatrices.
L'article 12 prévoit donc un encadrement des conditions d'exercice de l'activité de courtage énergétique, en prévoyant des incompatibilités et une homologation obligatoire de ces professionnels, et impose l'établissement d'une relation contractuelle entre le courtier en énergie et les consommateurs et consommatrices.