Question de M. MASSON Jean Louis (Moselle - NI) publiée le 19/05/2005
M. Jean Louis Masson attire l'attention de M. le ministre délégué aux relations du travail sur le cas d'une personne ayant été employée par une commune pendant plus d'un an et ayant démissionné pour occuper un emploi dans le secteur privé. Dans l'hypothèse où l'intéressé n'est pas embauché à l'issue de la période d'essai par l'employeur privé, il souhaiterait savoir si la commune peut arguer de ce qu'il y a eu une démission volontaire pour refuser d'indemniser la personne concernée alors même que celle-ci est inscrite auprès de l'ANPE et cherche activement du travail.
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Transmise au Ministère délégué aux collectivités territoriales
Réponse du Ministère délégué aux collectivités territoriales publiée le 27/10/2005
Les agents titulaires et non titulaires des collectivités territoriales involontairement privés d'emploi ont droit, conformément aux dispositions de l'article L. 351-12 du code du travail, à l'indemnisation du chômage dans les conditions de droit commun prévues à l'article L. 351-3 du même code. Ainsi, la convention du 1er janvier 2004 relative à l'aide au retour à l'emploi et son règlement annexé s'appliquent tant aux employeurs privés que publics de sorte que les règles d'indemnisation du chômage sont similaires dans les deux secteurs, sous réserve de quelques spécificités dans le secteur public. Les employeurs publics mentionnés à l'article L. 351-12 du code du travail assument notamment eux-mêmes, selon le régime dit de l'auto-assurance, la charge financière de l'allocation de leurs anciens agents, à la différence des employeurs du secteur privé, obligatoirement affiliés au régime d'assurance chômage (RAC) géré par l'UNEDIC, en application de l'article L. 351-4 du code du travail. Les articles 2 et 4 (e) du règlement annexé précisent la notion de perte involontaire. D'une part, l'article 2 dispose notamment que « sont involontairement privés d'emploi ou assimilés les salariés dont la cessation du contrat de travail résulte... d'une démission considérée comme légitime, dans les conditions fixées par un accord d'application ». D'autre part, l'article 4 (e) indique que les salariés privés d'emploi doivent, pour bénéficier des allocations chômage, « n'avoir pas quitté volontairement... leur dernière activité professionnelle salariée... dès lors que, depuis le départ volontaire (démission par exemple), il ne peut être justifié d'une période d'affiliation d'au moins quatre-vingt-onze jours ou d'une période de travail d'au moins 455 heures ». Lorsqu'un agent démissionnaire d'une collectivité territoriale retravaille dans le secteur privé et se trouve involontairement privé de cet emploi à la fin de la période d'essai, les dispositions des articles 2 et 4 (e) du règlement annexé peuvent ouvrir droit à l'indemnisation du chômage de l'agent sur des bases juridiques différentes selon qu'il a travaillé dans le secteur privé plus ou moins de quatre-vingt-onze jours. Les règles dites de coordination déterminent alors qui de la collectivité ou du RAC doit assumer la charge de l'indemnisation du chômage. S'agissant de la démission d'un emploi public, suivie d'une reprise du travail en période d'essai d'au moins quatre-vingt-onze jours auprès d'un employeur privé (article 4-e du règlement annexé) : L'article R. 351-20 du code du travail fixe les règles de coordination lorsqu'un agent a travaillé auprès d'employeurs relevant, les uns du régime d'assurance chômage et les autres de l'auto-assurance des employeurs publics, au cours de la période de référence servant à apprécier l'ouverture des droits aux allocations chômage. Cet article dispose que la charge de l'indemnisation incombe à celui des deux régimes dont l'agent a relevé pendant la plus longue période. Dans l'arrêt n° 224 462 du 30 décembre 2002, le Conseil d'Etat a rendu une jurisprudence de principe concernant l'application combinée des règles de coordination et de l'article 4 (e) du règlement annexe. Il ressort de cet arrêt que lorsqu'un agent a démissionné d'un emploi public puis retrouvé un nouvel emploi dans le secteur privé dont il est involontairement privé après au moins quatre-vingt-onze jours de travail, il bénéficie des allocations d'assurance chômage sur une période de référence intégrant l'emploi de démission. La charge de l'allocation incombe alors au régime auquel l'agent a appartenu pendant la plus longue période, à savoir le RAG ou l'employeur public en auto-assurance. Ainsi, un agent territorial démissionnaire, involontairement privé de son emploi suivant dans le secteur privé après au moins quatre-vingt-onze jours de travail, est indemnisé par son ancienne collectivité si elle a employé cet agent plus longtemps sur la période de référence. La circulaire du ministre de l'intérieur du 7 juillet 2003 informe les collectivités locales des conclusions jurisprudentielles du Conseil d'Etat. S'agissant de la démission d'un emploi public pour prendre un contrat à durée indéterminé dans le secteur privé auquel l'employeur met un terme pendant les quatre-vingt-onze premiers jours de la période d'essai : il peut s'agir d'un cas de démission légitime, au sens de l'article 2 du règlement annexé. Le Conseil d'Etat, par une jurisprudence constante, estime que le règlement annexé définit le régime des allocations chômage des agents des collectivités territoriales involontairement privés d'emploi dès lors qu'il a fait l'objet d'un agrément dans les conditions prévues à l'article L. 351-8 du code du travail et sous réserve qu'il soit compatible avec les règles qui régissent l'emploi public. Jusqu'à la convention du 1er janvier 2004, les démissions considérées comme légitimes faisaient l'objet d'une délibération de la Commission paritaire nationale (CPN) de l'UNEDIC. Prévue par le règlement annexé, cette délibération n'était pas agréée. Le Conseil d'Etat estimait qu'elle ne s'appliquait pas aux employeurs publics, ces derniers appréciant, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, si les motifs de la démission permettaient de l'assimiler à une perte involontaire d'emploi (CE, n° 215 499, du 1er octobre 2001). Toutefois, la convention du 1er janvier 2004 a introduit des accords d'application agréés dans les mêmes conditions que la convention et son règlement annexé. La circulaire interministérielle du 2 juillet 2003 relative à l'indemnisation du chômage des agents du secteur public, publiée au JORF du 10 janvier 2004, indique que ces accords d'application remplaceront celles des délibérations de la CPN de l'UNEDIC qui sont créatrices de normes, et devraient s'imposer aux employeurs publics. L'accord d'application n° 15 a remplacé la délibération n° 10 de la CPN de l'UNEDIC sur les démissions légitimes. Cet accord ayant fait l'objet d'un agrément dans les conditions prévues à l'article L. 351-8 du code du travail (arrêté d'agrément du 17 décembre 2003 publié au JORF du 27 décembre 2003), le Conseil d'Etat est désormais susceptible de considérer que les collectivités territoriales sont liées par cet accord. L'accord d'application n° 15 (chapitre B, paragraphe 4) dispose que le droit à indemnisation du chômage est ouvert au « salarié qui justifie de trois années d'affiliation... et qui quitte volontairement son emploi pour reprendre une activité salariée à durée indéterminée, concrétisée par une embauche effective, à laquelle l'employeur met fin au cours ou au terme de la période d'essai avant l'expiration d'un délai de quatre-vingt-onze jours ». Ainsi, lorsqu'un agent démissionne après trois ans de service continu dans une ou des collectivités territoriales afin de reprendre une activité salariée à durée indéterminée dans le secteur privé, à laquelle l'employeur met fin pendant les quatre-vingt-onze premiers jours de la période d'essai, il pourrait bénéficier des allocations chômage. Les règles de coordination serviront alors à déterminer le régime qui assumera la charge financière de l'allocation chômage sur une période de référence intégrant l'emploi de démission. En l'occurrence, il ne pourra s'agir que d'une collectivité territoriale. Ainsi, la collectivité territoriale ne peut, sous réserve de l'appréciation souveraine des tribunaux, arguer de ce qu'il y a eu démission volontaire de l'agent pour refuser d'indemniser la personne concernée.
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