Question de M. GÉLARD Patrice (Seine-Maritime - UMP) publiée le 13/10/2005
M. Patrice Gélard souhaite attirer l'attention de M. le ministre délégué aux collectivités territoriales sur le régime juridique des sociétés d'économie mixte locales en France. En effet, ce groupement moderne et de première importance pour le développement des collectivités territoriales a depuis sa création par la loi n° 83-597 du 7 juillet 1983, largement démontré l'intérêt de son existence. Outil économique alliant les garanties juridiques du droit public et le pragmatisme économique du secteur privé, les SEM locales et, en particulier, leurs relations avec les collectivités membres, semblent aujourd'hui remises en cause au niveau du droit communautaire. Ainsi, par deux arrêts récents (CJCE - Première Chambre - 11 janvier 2005 - Stadt Halle et CJCE Grande Chambre - 21 juillet 2005 - Coname), la cour de justice des communautés européennes a estimé contraire aux articles 43 CE et 49 CE « l'attribution directe par une commune d'une concession relative à la gestion [d'un] service public (...) à une société à capitaux majoritairement publics et dont ladite commune détient une participation [majoritaire ou même à hauteur de 0,97 %], si cette attribution ne répond pas à des exigences de transparence qui, sans nécessairement impliquer une obligation de procéder à un appel d'offres, sont, notamment, de nature à permettre qu'une entreprise située sur le territoire d'un Etat membre autre que celui de ladite commune, puisse avoir accès aux informations adéquates relatives à ladite concession avant que celle-ci soit attribuée de sorte que, si cette entreprise l'avait souhaité, elle aurait été en mesure de manifester son intérêt pour obtenir cette concession » (seconde espèce). Dans ce cadre, il souhaiterait savoir quelle est la position du Gouvernement sur cette question et, si le droit français n'était pas en conformité avec ces nouvelles dispositions, quelles mesures il entend prendre afin de pallier cette carence.
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Réponse du Ministère délégué aux collectivités territoriales publiée le 01/06/2006
Ces dernières années, plusieurs arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes ont défini les organismes dits « in house » ou « opérateurs internes » qui, dans leurs relations avec les personnes morales publiques dont ils dépendent, peuvent être exclus de toute procédure de publicité et de mise en concurrence lorsqu'ils sont candidats à des marchés publics. Au fil des arrêts, cette jurisprudence a élaboré plusieurs critères d'identification des organismes relevant du « in house ». L'arrêt « Stadt Halle » (11 janvier 2005) a défini deux premiers critères : le pouvoir adjudicateur, soit une collectivité territoriale, exerce sur l'entité juridiquement distincte un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services et cette entité réalise l'essentiel de son activité avec la ou les autorités publiques qui la détiennent. Dès lors qu'il y a une participation privée dans le capital d'une société dont une collectivité est actionnaire, il précise que celle-ci ne peut pas exercer un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services. Dans ce cas, la notion de « in house » ne s'applique pas. L'arrêt « Coname » (21 juillet 2005) concerne les conditions d'attribution d'une concession de service public. Il précise que l'attribution directe par une commune d'une concession relative à la gestion d'un service public à une société à capitaux majoritairement publics doit répondre aux exigences de transparence. En outre, il précise également la notion de contrôle de l'autorité publique sur l'entité juridiquement distincte. Ainsi, dans le cas d'une société dont le capital est détenu par plusieurs collectivités dont aucune n'a la majorité, il ne peut être considéré que ces collectivités exercent un contrôle analogue à celui qu'elles exercent sur leurs propres services. Cela exclut également cette société du « in house ». Pour être conforme à la définition du « in bouse » et que ce type de contrôle soit effectif, il faudrait qu'une des collectivités détienne la majorité du capital de la société en question. Enfin, l'arrêt « Parking Brixen » (13 octobre 2005) rappelle l'obligation de respecter les exigences de transparence et d'égalité de traitement dans l'attribution des concessions de service public. Par ailleurs, s'agissant de la notion de contrôle analogue à celui que la collectivité exerce sur ses propres services, il est précisé que ce contrôle doit permettre à l'autorité publique d'influencer de façon déterminante les décisions de la société en question, par exemple en désignant la majorité des membres du conseil d'administration de la société. Enfin, une société est effectivement contrôlée par les collectivités si ses activités se limitent aux territoires de ces collectivités. Ainsi, le simple fait qu'il y ait une participation de capital privé dans le capital des sociétés d'économie mixte locales les exclut de manière explicite de la définition du « in house ». L'analyse de l'ensemble des différents critères confirme cette position. L'évolution de la jurisprudence européenne montre que le droit n'est pas encore stabilisé en la matière, et qu'en tout cas la notion de « in house » évolue dans un sens très restrictif. C'est pourquoi, pour sécuriser l'action des collectivités territoriales, le Gouvernement préconise de soumettre systématiquement les sociétés d'économie mixte locales aux principes de publicité et mise en concurrence lorsqu'elles sont candidates à tout type de concessions. Le Gouvernement a déjà montré sa volonté de respecter la jurisprudence puisque la loi du 20 juillet 2005 relative aux concessions d'aménagement a modifié l'article L. 300-4 du code de l'urbanisme qui prévoit désormais que l'attribution des concessions d'aménagement est soumise par le concédant à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes. Les conditions de mise en oeuvre de cette procédure seront précisées par un décret en Conseil d'Etat en cours d'élaboration.
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