Question de M. MASSON Jean Louis (Moselle - NI) publiée le 29/12/2005
M. Jean Louis Masson demande à M. le ministre d'Etat, ministre de l'intérieur et de l'aménagement du territoire, de lui préciser les conditions d'intervention sur le marché concurrentiel applicables aux établissements publics de coopération intercommunale (EPA) et aux établissements publics industriels et commerciaux (EPIC).
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Réponse du Ministère de l'intérieur et de l'aménagement du territoire publiée le 01/06/2006
Le droit de la concurrence, sous l'influence des normes communautaires, appréhende indistinctement les personnes publiques, qu'il s'agisse d'établissements publics ou de collectivités, dès lors que celles-ci agissent comme opérateurs économiques. Il n'y a donc pas à distinguer les conditions d'intervention sur le marché d'un établissement public administratif (EPA) ou d'un établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC). Cependant, un EPA est en principe, par nature, moins amené à intervenir dans le domaine concurrentiel qu'un EPIC. La possibilité pour les personnes publiques d'intervenir sur le secteur concurrentiel a été classiquement reconnue, que ce soit par la création de services publics industriels et commerciaux dans le domaine relevant de l'initiative privée (Conseil d'État, 30 mai 1930, chambre syndicale du commerce en détail de Nevers) ou par le prolongement de l'activité de service public pour répondre à des besoins de particuliers (CJCE, 19 mai 1993, Corbeau) ou encore par la faculté de postuler à un marché ou une délégation de service public au même titre qu'une entreprise privée (CE, Avis 8 novembre 2000, société J.-L. Bernard Consultant). Cette faculté est cependant encadrée. En premier, elle doit s'exercer dans le respect du principe de spécialité qui régit les établissements publics. Leur intervention sur le marché concurrentiel doit être dans le prolongement de la mission pour laquelle ils ont été créés. De même, pour un EPCI, l'intervention doit rentrer dans le cadre des compétences transférées par les communes et fixées dans son statut. La deuxième limite concerne le respect du droit de la concurrence. En effet, l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence et codifiée au livre IV du code de commerce tend à s'appliquer aux personnes publiques. L'article L. 410-1 du code de commerce dispose que « les règles définies au présent livre s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public ». Ainsi, les personnes publiques ayant des pratiques anticoncurrentielles telles que l'abus de position dominante, les ententes ou l'abus de dépendance économique sont susceptibles de se faire sanctionner par le juge. Cependant, le droit de la concurrence n'interdit pas aux personnes publiques de minimiser les marges de profit qu'elles tirent de leur activité commerciale. Mais il ne faut pas que les ressources du secteur public (subventions, mise à disposition de personnels, de matériels ou de locaux) soient utilisées pour compenser une réduction des tarifs. Pour garantir cela, il convient que la personne publique ait recours à une comptabilité séparée permettant d'identifier les moyens mobilisés par l'activité concurrencée et de les comptabiliser à leur coût réel.
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