Question de M. PERCHERON Daniel (Pas-de-Calais - SOC) publiée le 12/09/2013
M. Daniel Percheron attire l'attention de M. le ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie sur la proposition de directive européenne relative à l'attribution des contrats de concession en cours de discussion à Bruxelles et la possible remise en cause, si ce texte était adopté en l'état, de quatre aspects majeurs de la législation française : la fixation d'une durée maximale de cinq ans pour les concessions ne comportant pas d'investissement ; les conditions des modifications des concessions en cours d'exécution ; une extension dangereuse de la dérogation dite du « in-house » ; l'extension d'exceptions au profit d'entreprises liées, dans les concessions d'activité de réseau.
Il lui demande quelle est la position du Gouvernement français sur ce projet de directive et où en sont les négociations européennes sur ce texte.
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Transmise au Ministère de l'économie, de l'industrie et du numérique
Réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et du numérique publiée le 02/07/2015
Le 11 février 2014, le Conseil de l'Union européenne a définitivement adopté trois nouvelles directives en matière de commande publique, au nombre desquelles figure la directive n° 2014/23/UE relative à l'attribution de contrats de concession. Donnant un cadre juridique européen inédit et unifié, commun à l'ensemble des contrats de logique concessive, cette dernière, publiée le 28 mars 2014, doit être transposée au plus tard le 18 avril 2016. Le texte final constitue un compromis équilibré par rapport à la proposition de directive initiale qui avait été présentée en décembre 2011 par la Commission européenne. La proposition initiale était en effet largement inspirée des propositions de directives « marchés publics » : elle prévoyait un encadrement rigide et contraignant de nature à remettre en cause le dispositif applicable aux délégations de service public issu de la « loi Sapin » du 29 janvier 1993. Les autorités françaises, défavorables au principe même du texte, ont très tôt manifesté une vive opposition. Elles se sont fortement mobilisées au cours des négociations afin d'obtenir un allègement des contraintes initialement envisagées et donc un dispositif conciliant les impératifs de préservation de l'ouverture des marchés aux opérateurs économiques et le maintien d'un degré suffisant de souplesse laissé aux autorités concédantes pour l'attribution des contrats de concessions. Les points soulevés ont fait l'objet d'une attention particulière des autorités françaises durant les négociations. Dans la proposition initiale de la Commission européenne, seul le temps nécessaire au concessionnaire pour recouvrer les investissements réalisés devait servir de base de calcul à la durée du contrat. Compte tenu de l'incohérence susceptible de résulter de cette règle pour les concessions ne nécessitant pas d'investissement, comme les contrats d'affermage, le texte a été enrichi avec la fixation d'un seuil minimal de cinq ans en-dessous duquel l'autorité concédante peut fixer la durée du contrat en tenant seulement compte des travaux et services qui sont l'objet du contrat. Un amendement du Parlement européen, fermement soutenu par les autorités françaises durant les négociations, a permis de préciser que le calcul de la durée doit également prendre en compte les investissements liés aux objectifs fixés par le contrat. La modification des contrats en cours d'exécution est encadrée par un dispositif inspiré de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne. Toute modification substantielle du contrat doit donner lieu à l'organisation d'une nouvelle procédure d'attribution du contrat en-dehors de certaines hypothèses. Demeurent dès lors possibles, sans qu'il soit besoin de procéder à une mise en concurrence, les modifications prévues dans le contrat initial dans des termes clairs, précis et non équivoques, ou encore, notamment, celles qui sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues. La modification ne doit pas remettre en cause l'objet du contrat et son montant ne doit pas excéder 10 % du montant du contrat, ni 5 millions d'euros. Ces seuils, en-dessous desquels une modification est toujours possible, ont un caractère « de minimis » : la passation d'un avenant demeure donc possible au-dessus de ces seuils pour autant qu'il ne constitue pas une modification substantielle du contrat. Les autorités françaises se sont toujours prononcées en faveur d'un dispositif juridique suffisamment souple pour que des contrats de concessions puissent être conclus entre des autorités concédantes et des entités publiques qui en sont le prolongement sans mise en concurrence (relations in-house). L'exception au caractère exclusivement public des capitaux présents au sein de l'entité contrôlée est soumise à un encadrement très strict. Les participations de capitaux privés seront admises lorsqu'elles ne confèreront à leur titulaire privé aucun droit de blocage ni aucun contrôle des décisions de l'entité, ni aucune influence décisive sur celle-ci. Ces participations de capitaux privés doivent également être imposées par une disposition de droit interne et être conformes au droit de l'Union. L'exception à l'obligation de publicité et de mise en concurrence pour les concessions attribuées à une entreprise liée s'inspire du dispositif qui existe déjà en matière de marchés publics notamment à l'article 23 de la directive n° 2004/17/CE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux. La cohérence des différentes directives portant sur le droit européen de la commande publique est donc assurée. Cette exception demeure toutefois encadrée et assure aux entités adjudicatrices un niveau de souplesse adapté pour la passation des contrats de concession avec les entreprises auxquelles elles sont liées. Le Gouvernement a sollicité de la part du Parlement une habilitation à transposer cette directive par voie d'ordonnance par le biais de l'article 57 du projet de loi sur la croissance l'égalité des chances et l'activité dite « loi Macron ». L'ordonnance constitue en effet le moyen le plus sûr, en raison de la technicité du texte, pour assurer une transposition de la directive dans le délai imparti.
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