Projet de loi de modernisation des activités financières

II. LES PROPOSITIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Outre les observations et suggestions formulées par votre rapporteur et prises en compte par la commission des Finances grâce à l'excellente collaboration qui s'est développée entre les deux rapporteurs, la commission des Lois a souhaité porter son attention sur certains aspects particuliers du projet de loi.

1. La réforme du statut de la COB

Votre commission des Lois vous propose de souscrire aux orientations retenues par le projet de loi pour compléter et modifier le statut de la COB, sous réserve d'y apporter des compléments, modifications et adjonctions.

a) Statut

Votre commission des Lois vous propose de retenir la qualification d'autorité administrative indépendante même si elle ne modifie pas le statut de la COB que la jurisprudence du Conseil constitutionnel a d'ores et déjà qualifiée de telle.

Elle vous suggère également de retenir le principe d'un droit général du président de la commission d'ester en justice, sous réserve d'en modifier la formulation afin de faire apparaître que ce droit s'exerce devant toutes les juridictions, à l'exception du juge pénal.

b) Composition du collège

Les modifications apportées à la composition du collège de la COB paraissent pertinentes à votre commission des Lois. Toutefois, elle estime que les présidents des deux assemblées parlementaires et du Conseil économique et social doivent pouvoir procéder directement à la désignation des trois membres dont le projet de loi prévoit qu'ils sont choisis à partir d'une liste de neuf noms qu'ils établissent.

Elle vous propose par ailleurs de supprimer le membre désigné par le Conseil national de la comptabilité ou, à défaut, de compléter le collège par un membre du Conseil national des barreaux. L'adjonction d'un membre du Conseil national de la comptabilité ne lui paraît en effet pas répondre à la nature de la COB ; si elle devait toutefois être maintenue, votre commission des Lois vous proposerait de l'équilibrer par la désignation d'un membre du Conseil national des barreaux

c) Transparence accrue des procédures

Le projet de loi ne modifie pas les attributions réglementaires de la COB mais prévoit la publication, après homologation, de son règlement intérieur ainsi que d'instructions qui ne peuvent avoir pour effet d'ajouter des règles juridiques nouvelles. Votre commission des Lois vous propose de souscrire à ces deux dispositions.

De même, elle vous propose de retenir la compétence de principe du président ou de l'un des membres de la COB, désigné par lui, pour rapporter les sanctions disciplinaires et les injonctions. Ces dispositions devraient renforcer la transparence du fonctionnement de la commission.

Elle vous propose également d'approuver le dispositif de prévention des conflits d'intérêts, sous réserve de l'étendre au président et d'assurer la diffusion des informations auprès de l'ensemble du collège.

En revanche, il lui semble que l'établissement par la COB d'une instruction fixant les droits et obligations des personnes entendues, visitées ou poursuivies par la commission ne peut être retenue. En effet, une instruction, même homologuée par le ministre de l'économie, n'est pas juridiquement fondée à définir des droits et obligations s'imposant aux personnes. Par ailleurs, son rôle dans la procédure pourrait être apprécié de telle manière que les insuffisances du contenu de ce document seraient susceptibles d'en vicier la régularité.

Certes, on aurait pu imaginer une réécriture de la disposition qui précise que le document est purement informatif et en supprime par voie de conséquence l'homologation mais alors il n'est pas nécessaire de la faire figurer dans la loi, c'est pourquoi votre commission des Lois vous propose de la supprimer.

En revanche, elle vous demande de compléter l'ordonnance pour y inscrire les principales étapes d'une procédure contradictoire avant le prononcé éventuel de sanctions.

d) Adaptation des délits boursiers

Votre commission des Lois vous propose de rédiger les délits boursiers définis par l'ordonnance de 1967 conformément aux principes dégagés par le nouveau code pénal.

Elle vous demande en outre de généraliser le délit d'initié à l'ensemble des opérations y compris celles qui ne sont pas réalisées sur un marché, dans la mesure où la protection des épargnants doit être assurée quelque soit le lieu de réalisation de la fraude.

e) Prévention des cumuls de sanctions

Votre commission des Lois vous propose également d'introduire un dispositif permettant d'assurer le respect du principe de proportionnalité entre la gravité de la faute et la sanction en cas de procédures parallèles pour les mêmes faits conduites par la COB et le juge pénal.

La disposition proposée ouvre au juge pénal la faculté de décider la confusion de la peine qu'il prononce avec la sanction définitive infligée par la COB.

2. Les décisions du Conseil des marchés financiers

a) Réglementation de certaines opérations

• Votre commission des Lois vous propose tout d'abord de donner explicitement compétence au règlement général du CMF pour fixer les règles applicables en matière d'OPA facultative et d'OPE. En effet, le

CBV exerce actuellement cette compétence qui doit tout naturellement revenir au CMF.

• Elle rappelle par ailleurs que le hors-cote ne constitue pas un marché réglementé au sens de la directive, c'est pourquoi, en principe, seuls les intermédiaires intervenant sur ce marché, qui est soumis à l'obligation d'intermédiation, font l'objet d'un contrôle par le CMF.

Le projet de loi prévoit toutefois que le règlement général du CMF fixe les conditions d'application de la garantie de maintien de cours et de l'offre de retrait sur ce marché pour les sociétés dont les actions sont hors-cote et ont déjà été négociées sur un marché réglementé.

Outre qu'il est réducteur par rapport à la situation actuelle, notamment pour les offres et demandes de retrait obligatoire, ce dispositif a l'inconvénient de mêler des dispositions relatives aux marchés réglementés et au hors-cote.

Votre commission des Lois vous propose de consacrer une disposition particulière au hors-cote et de confier au CMF le soin de continuer à réglementer, pour ce marché, les opérations actuellement régies par le règlement général du CBV.

b) Voies de recours

L'article 20 du projet de loi partage le contentieux des décisions individuelles du CMF entre le juge judiciaire, compétent pour connaître des décisions prises en matière d'OPA obligatoires, de maintien de cours et d'offres publiques de retrait obligatoires ou facultatives, et le juge administratif qui reçoit une compétence de principe.

Votre commission des Lois estime qu'il n'est pas dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice que le contentieux des décisions relatives aux opérations de marché soit partagé entre les deux ordres de juridiction. C'est pourquoi elle vous propose d'unifier ce contentieux au bénéfice de la Cour d'appel de Paris, sous réserve de l'approbation des programmes d'activité des prestataires de services d'investissement, de l'octroi des cartes professionnelles et des sanctions disciplinaires dans la mesure où la plus grave d'entre elles est précisément le retrait de l'agrément ou de la carte.

3. Un volet pénal autonome

Soucieuse, comme la commission des Finances, de faire une loi financière autonome qui se lise par elle-même, la commission des Lois vous propose de regrouper, dans un titre pénal introduit à la fin de la loi financière, les incriminations nouvelles prévues à l'article 4 du projet de loi, qui est donc supprimé, sous réserve d'en préciser la portée, et les incriminations reprises de la loi bancaire en application de l'article 59.

Les incriminations y sont rédigées selon les principes posés par le nouveau code pénal, c'est pourquoi il est souhaitable de moderniser selon les mêmes principes le volet pénal de la loi bancaire afin que les deux textes soient coordonnés sur ce point.

Ainsi que le Président Michel Dreyfus-Schmidt l'a rappelé lors de la réunion de la commission, ces incriminations, ainsi que l'ensemble du droit Pénal spécial, ont vocation à figurer dans les Livres V et suivants du code Pénal dont la rédaction était à peine entamée.

4. Les conséquences du retrait d'agrément

La commission des Finances propose d'étendre aux prestataires de services d'investissement l'obligation de liquidation instituée par 1 'article 19 de la loi bancaire en cas de retrait de l'agrément.

Votre commission des Lois vous propose de clarifier sur ce point la portée de la loi bancaire et du dispositif reproduit dans la loi financière pour préciser qu'en cas de retrait de l'agrément, l'entreprise doit cesser d'exercer toutes les activités couvertes par cet agrément et entrer en liquidation si elle n'exerce pas d'autres activités. Dans le cas contraire, les activités dont la cessation est ainsi ordonnée peuvent être reprises par un tiers, sous réserve, bien entendu, que celui-ci obtienne l'agrément des autorités compétentes.

Sous le bénéfice de ces observations et des amendements qu'elle vous propose, votre commission des Lois a émis un avis favorable à l'adoption du présent projet de loi.