ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 10
Ratification de l'ordonnance de
transposition de la directive 2002/47/CE relative aux contrats de garantie
financière
Commentaire : le présent article additionnel a pour objet de ratifier expressément l'ordonnance n° 2005-171 du 24 février 2005 simplifiant les procédures de constitution et de réalisation des contrats de garantie financière, qui contribue notamment à transposer la directive 2002/47/CE du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière. Deux modifications du texte de l'ordonnance sont toutefois proposées, l'une rectifiant une erreur de coordination, et l'autre plus substantielle, portant sur l'inclusion des personnes physiques dans le champ du « close out netting ».
I. LA NECESSAIRE HARMONISATION DU RÉGIME DES GARANTIES TRANSFRONTALIÈRES
L'ordonnance n° 2005-171 du 24 février 2005 simplifiant les procédures de constitution et de réalisation des contrats de garantie financière a été prise en application de l'article 35 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit et publiée au Journal officiel du 25 février 2005. Cette habilitation fut introduite par le Sénat, sur une initiative de votre rapporteur général, et a en particulier pour objet de transposer la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière, dont le délai limite de transposition a été fixé au 27 décembre 2003.
La ratification de cette ordonnance, proposée par le présent article additionnel, a fait l'objet d'un projet de loi n° 2339 déposé à l'Assemblée nationale le 18 mai 2005.
A. CROISSANCE, HÉTÉROGÉNÉITÉ ET INSÉCURITÉ DES GARANTIES TRANSFRONTALIÈRES
Parallèlement à la forte croissance des transactions financières, et plus particulièrement de celles portant sur les produits dérivés, les contrats de garantie financière, qui ont pour objet de réduire le risque de crédit par lequel l'une ou l'autre des parties à une transaction n'honore pas son obligation de paiement, ont connu un fort développement au cours de la période récente , à côté d'autres techniques de gestion du risque de crédit que sont l'assurance ou les dérivés de crédit. On estime ainsi que le montant total des garanties constituées sur les marchés de produits dérivés s'élevait à environ 1.000 milliards de dollars début 2004.
Dans une optique de réduction de ce risque et de gestion des contraintes d'allocation des fonds propres, les opérateurs de marché ont souhaité conclure des garanties transfrontalières , qui ont pleinement participé de la croissance du montant global des garanties. L'établissement de ces garanties, également nommée « collatéralisation », s'effectue soit par la constitution d'une sûreté composée de titres et/ou d'espèces, soit par un transfert en pleine propriété de titres ou d'espèces.
La collatéralisation de transactions portant sur des instruments financiers à terme ou des opérations de mise en pension livrée a longtemps été une pratique complexe et n'offrant pas une totale sécurité juridique , compte tenu de l'hétérogénéité des formalités de constitution des garanties et des modalités de réalisation du collatéral 230 ( * ) . Cette situation d'insécurité juridique a contribué à limiter l'efficacité des garanties transfrontalières et, partant, à limiter le volume des transactions, à accroître le coût d'accès aux services financiers et à nuire à la stabilité du système financier européen.
La seule législation européenne qui régissait jusqu'en 2002 l'usage de la compensation de soldes (le « netting ») et des garanties transfrontalières était la directive 98/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres. Son champ d'application ne concerne toutefois que les opérations entre les banques centrales des Etats membres et la Banque centrale européenne.
Il importait donc d'instaurer un régime homogène de la collatéralisation au niveau européen, ce qui a constitué l'objet de la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière, également appelée « directive collatéral », qui constituait une des avancées majeures du Plan d'action pour les services financiers de la Commission européenne.
B. LES PRINCIPALES DISPOSITIONS DE LA DIRECTIVE 2002/47/CE
La directive 2002/47/CE précitée vise à créer un régime communautaire minimal de nature à favoriser l'acceptation mutuelle des garanties transfrontalières, et in fine la poursuite de l'intégration des marchés financiers européens. Ses principales dispositions sont les suivantes :
- le champ d'application de la directive (article premier) ne repose pas sur une définition rationae materiae des créances couvertes, mais sur un critère rationae personae de détermination des parties au contrat (le preneur et le constituant de la garantie) en distinguant, d'une part, les personnes publiques et les personnes dites « réglementées » du secteur financier 231 ( * ) et, d'autre part, les entreprises commerciales qui ne sont pas soumises à un agrément ou à une réglementation prudentielle. Les parties au contrat doivent nécessairement appartenir à l'une de ces catégories , et une entreprise commerciale non réglementée ne peut contracter une garantie financière qu'avec une entité réglementée(e) visée au paragraphe 2 de l'article premier.
En outre, la directive ouvre aux Etats membres la possibilité d'exclure du champ d'application les contrats dans lesquels l'une des parties est une entité commerciale non réglementée. Le choix de cette faculté par certains Etats membres risquerait toutefois de restreindre l'efficacité des garanties transfrontalières .
Le champ d'application des garanties financières (paragraphe 4 de l'article premier) est large puisqu'il concerne tout contrat comportant un règlement en espèces ou la livraison d'instruments financiers, ce qui, dans la pratique, couvre tout type de contrat commercial ;
- les Etats membres reconnaissent deux régimes distincts de garantie, l'un avec transfert de propriété, et l'autre avec constitution de sûreté sans transfert de propriété (nantissement), dont le premier paragraphe de l'article 2 de la directive donne des définitions ;
- le formalisme attaché à la constitution et à la mise en oeuvre de ces garanties doit être réduit . La directive retient ainsi comme seul critère de constitution l'existence d'un accord écrit permettant l'identification des actifs composant le collatéral et une dépossession effective. Aux termes de l'article 3, aucun acte formel supplémentaire (tel que la publication dans un journal, l'inscription dans un registre ou la notification) ne doit être requis pour la constitution, la validité, la conclusion ou l'opposabilité d'un tel contrat ;
- les Etats membres prévoient la faculté de réutilisation des titres nantis par le créancier-bénéficiaire du nantissement en contrepartie d'une obligation de restitution 232 ( * ) (article 5). Il s'agit d'une innovation juridique majeure qui n'est pas prévue en droit français 233 ( * ) ;
- les Etats membres se dotent de mécanismes simplifiés de mise en oeuvre des garanties, qui étendent la possibilité de compenser les obligations réciproques des parties. Les clauses de compensation avec déchéance du terme (« close-out netting »), déjà reconnues en droit français, doivent ainsi pouvoir produire leurs effets dans tous les Etats membres (article 7) ;
- les garanties financières constituées sous ce régime sont opposables aux procédures collectives ainsi qu'aux procédures civiles d'exécution . Les procédures de rétroactivité ou de période suspecte ne peuvent en particulier pas faire obstacle aux droits et obligations découlant du contrat (articles 7 et 8) ;
- les Etats membres doivent appliquer une règle de conflit de lois (en l'espèce la lex rei sitae ), qui précise le droit applicable aux garanties constituées sur des instruments financiers en fonction du lieu de localisation du « compte pertinent » auquel ils sont crédités (article 9).
La Commission européenne présentera au Parlement européen et au Conseil un rapport sur l'application de cette directive, au plus tard le 27 décembre 2006.
II. LES PRINCIPALES DISPOSITIONS DE L'ORDONNANCE DU 24 FÉVRIER 2005
A. LES ADAPTATIONS RÉCENTES MAIS ENCORE INSUFFISANTES DU DROIT FRANÇAIS
Le droit français permet traditionnellement le recours à des garanties sous la forme de sûretés réelles sans transfert de propriété ( nantissement ), principalement sous la forme d'un gage. Le mécanisme du gage présente toutefois un formalisme assez lourd pour sa constitution, nécessitant un acte écrit et une dépossession réelle du débiteur, comme pour sa mise en oeuvre (enchères et intervention du juge). Ces exigences pouvaient apparaître dirimantes lorsqu'il s'agissait de garantir des transactions réalisées sur les marchés financiers.
Notre droit a donc évolué pour s'adapter aux besoins du secteur financier. D'une part, des mécanismes reposant sur un transfert de propriété, et offrant ainsi une sécurité plus élevée que le gage, ont été admis ponctuellement, pour les systèmes interbancaires de paiement, les opérations intervenues dans le cadre de systèmes de règlement-livraison ou lors de l'intervention d'une chambre de compensation. D'autre part, le gage de compte d'instruments financiers , prévu par l'article L. 431-4 du code monétaire et financier 234 ( * ) , permet une constitution plus souple du nantissement et offre une plus grande protection au créancier. Cet instrument permet en effet à un créancier de constituer un gage sur un compte que le débiteur peut utiliser tant que le montant des instruments financiers inscrits en compte couvre la garantie initiale.
A l'initiative de votre commission des finances, les mécanismes conventionnels de résiliation-compensation des créances et des dettes ( close-out netting , et, dans le cas d'une compensation de soldes issus de conventions distinctes, global netting ) ont également été améliorés et unifiés, successivement par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques puis par la loi n° 2003-706 du 1 er août 2003 de sécurité financière. Anticipant en partie la transposition de la directive sur les contrats de garantie financière, l'article 38 de la loi de sécurité financière, modifiant l'article L. 431-7 du code monétaire et financier, a en particulier permis de lever certaines ambiguïtés et de supprimer la restriction du global netting aux seuls établissements financiers .
La transposition de la directive nécessite néanmoins certains aménagements , portant en particulier sur un élargissement très important du champ matériel d'application du régime des garanties financières, un allégement des formalités attachées à la constitution comme à la réalisation de ces garanties, notamment par l'abandon de l'obligation de se référer aux conventions-cadres de place, et sur l'introduction d'un droit de « ré-utilisation » des titres nantis.
B. LE CONTENU DE L'ORDONNANCE
L'ordonnance précitée aménage le régime du gage de compte d'instruments financiers de l'article L. 431-4 du code monétaire et financier, organise le régime des fruits et produits des instruments financiers gagés et refond les mécanismes de close-out netting et de garanties en remplaçant l'article L. 431-7 du même code par de nouveaux articles L. 431-7 à L. 431-7-5.
1. Les précisions apportées au régime juridique du gage de compte d'instruments financiers et aux fruits et produits de certains comptes gagés
L'article premier de l'ordonnance précise le régime juridique du gage de compte d'instruments financiers . D'une part, l'ordonnance rappelle que bénéficient du régime du gage non seulement les titres initialement inscrits dans le compte gagé, mais également ceux qui y ont été inscrits postérieurement, en garantie de la créance initiale. Ce mécanisme est au coeur du gage de compte d'instruments financiers dont il assure la souplesse, mais il avait été contesté sur la base d'une interprétation erronée de la lettre de la loi. L'ordonnance précise ainsi l'interprétation qu'il faut donner à la loi , sans en changer le sens.
D'autre part, l'article premier prévoit l'ajout d'un alinéa à l'article L. 431-4 du code monétaire et financier pour organiser le régime des fruits et produits des instruments financiers gagés lorsqu'ils sont en forme nominative et conservés par l'émetteur. Ces fruits et produits en espèces (dividendes et intérêts) doivent être inscrits au crédit d'un compte spécial ouvert au nom du titulaire du compte gagé dans les livres d'un intermédiaire habilité ou d'un établissement de crédit. Ce compte spécial est réputé faire partie intégrante du compte gagé à la date de signature de la déclaration de gage. Le créancier gagiste peut obtenir, sur simple demande au teneur du compte spécial, une attestation comportant l'inventaire des sommes en toute monnaie inscrites au crédit de ce compte à la date de la délivrance de cette attestation.
2. Les mesures de transposition de la directive 2002/47/CE
L'article 2 assure la transposition de la directive 2002/47/CE sur les contrats de garantie financière . Il opère une profonde modification de l'article L. 431-7 du code monétaire et financier, qui est abrogé et remplacé par six nouveaux articles L. 431-7 à L. 431-7-5 couvrant un champ plus large.
Le nouvel article L. 431-7 redéfinit le domaine d'application des garanties financières en offrant ainsi de plus larges possibilités aux entités publiques ou réglementées cocontractantes . Pour celles-ci en effet, les obligations financières issues de tout contrat peuvent bénéficier des mécanismes prévus aux nouveaux articles L. 431-7 à L. 431-7-5. En revanche, les entreprises commerciales non réglementées ne bénéficient pas de cette extension mais conservent les prérogatives dont elles disposent actuellement dans l'article L. 431-7, pour les seules obligations financières résultant d'opérations sur instruments financiers réalisées avec une entité publique ou une personne réglementée.
La condition tenant à la conformité des
conventions passées entre les parties, quelle que soit leur
qualité, aux principes généraux de conventions-cadres de
place, nationales ou internationales est
supprimée
,
conformément aux dispositions de la directive. Les dispositions
relatives aux mécanismes de résiliation-compensation
(
close-out netting
) ou de compensation globale d'obligations
réciproques (
global netting
) prévues par l'actuel
article
L. 431-7 sont reprises, adaptées au nouveau champ
d'application et regroupées aux II et III du nouvel article
L. 431-7.
Le texte proposé pour l'article L. 431-7 précise enfin que les modalités de résiliation, d'évaluation et de compensation des opérations susmentionnées sont opposables aux tiers, notamment aux créanciers , et sont opposables aux procédures d'exécution .
Le texte proposé pour le nouvel article L. 431-7-1 reprend les dispositions de l'actuel cinquième alinéa de l'article L. 431-7, qui prévoit déjà la cession de créances relatives aux obligations financières susmentionnées, mais en l'élargissant aux contrats issus de ces obligations. Il simplifie également le mécanisme en n'exigeant plus, pour les cessions de créances, que le débiteur cédé ait donné par écrit son accord à cette cession, mais qu'elle lui soit seulement notifiée .
Le nouvel article L. 431-7-2 étend la neutralisation du droit interne des procédures collectives, opérée par le sixième alinéa de l'actuel article L. 431-7, aux « procédures judiciaires ou amiables équivalentes ouvertes sur le fondement de droits étrangers », conformément aux dispositions de l'article 7 de la directive.
Le nouvel article L. 431-7-3 reprend, en son I , le cinquième alinéa de l'actuel article L. 431-7, qui prévoit déjà que des garanties puissent être constituées sous forme de remises en pleine propriété ou de nantissement, sur des espèces, instruments financiers, valeurs, effets ou créances. Afin de se conformer à la directive, il est proposé de préciser que ces garanties peuvent être constituées sur toute obligation présente ou future découlant des obligations mentionnées au I de la nouvelle rédaction de l'article L. 431-7, et qu'elles sont réalisables même si l'une des parties fait l'objet d'une procédure collective, d'une procédure civile d'exécution ou de l'exercice d'un droit d'opposition tel que l'avis à tiers détenteur.
Les autres alinéas de l'article L. 431-7-3 introduisent en revanche des dispositions novatrices pour le droit français. Le texte proposé pour le II de cet article prévoit, pour les garanties constituées entre des parties publiques ou régulées, un dispositif totalement dérogatoire au droit commun . Il réduit au maximum les formalités de constitution, en ne prévoyant pas d'autre formalité que la possibilité d'une attestation par écrit qui pourra être faite dans un format électronique et exonérant leur réalisation de tout formalisme.
Le III du même article introduit le droit de réutilisation par le bénéficiaire des biens et droits nantis, ce qui constitue l'une des principales innovations de l'ordonnance . Ce droit doit avoir été prévu conventionnellement par les parties, et est subordonné à la restitution par le bénéficiaire de biens et droits équivalents. Il donnera une plus grande souplesse aux contrats de garanties sans transfert de propriété, permettant d'en abaisser le coût pour le constituant et d'en accroître l'intérêt économique pour le créancier. Le droit de réutilisation devra être mis en oeuvre dans le respect des réglementations garantissant le principe de ségrégation des actifs et la réglementation prudentielle.
Le texte proposé par l'article 2 pour le IV de l'article L. 431-7-3 assure la validité des opérations de réalisation des garanties face aux procédures d'exécution concernant les biens et droits donnés en garantie.
Le texte proposé pour le nouvel article L. 431-7-4 prévoit une règle de conflit de loi conforme à celle de la directive . La règle prévoit ainsi que la localisation du compte sur lequel sont inscrits les titres remis en garantie détermine le droit applicable au contrat de garantie.
Le nouvel article L. 431-7-5, symétrique à l'article L. 431-7-2, prévoit l'opposabilité des garanties non seulement aux procédures collectives du droit français, mais aux procédures équivalentes ouvertes sur le fondement de droits étrangers.
3. Les autres mesures de cohérence
Au-delà des modifications précitées apportées à l'article L. 431-7, l'ordonnance prévoit des modifications apportées à d'autres articles du code monétaire et financier, afin de compléter et d'assurer la cohérence du nouveau dispositif mis en place.
Ainsi, le texte proposé par l'article 3 de l'ordonnance pour le deuxième alinéa de l'article L. 141-4, relatif aux garanties constituées au profit des banques centrales nationales membres du système européen de banques centrales et de la Banque centrale européenne dans le cadre des systèmes de paiement, est modifié afin de rendre ces garanties opposables non seulement, comme c'est actuellement le cas, en cas d'ouverture d'une procédure collective d'une de leurs contreparties, mais aussi en cas d'ouverture de procédures d'exécution à l'encontre de ces dernières .
L'article 4 de l'ordonnance modifie l'article L. 330-2 du code monétaire et financier afin de clarifier et de préciser sa rédaction en tenant compte notamment des modifications de l'article L. 431-7 et de l'introduction des nouveaux articles L. 431-7-1 à L. 431-7-5. Les modifications apportées à l'article L. 330-2 renforcent les garanties conclues dans le cadre des systèmes de règlements interbancaires et de règlement-livraison de titres.
L'article 5 abroge l'article L. 311-4 du code monétaire et financier pour tenir compte de ce que le nouveau champ d'application prévu par les articles L. 431-7 à L. 431-7-5 permet de couvrir également le cas des dettes et créances afférentes aux crédits et dépôts de fonds.
L'article 6 permet l'application des dispositions de cette ordonnance dans les quatre collectivités d'outre-mer que sont Mayotte, la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française et Wallis-et-Futuna.
II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
A. UNE RATIFICATION INDISPENSABLE
Votre rapporteur général approuve les dispositions de l'ordonnance n° 2005-171 du 24 février 2005 simplifiant les procédures de constitution et de réalisation des contrats de garantie financière, dont le contenu est conforme au champ de l'habilitation accordée par l'article 35 de la loi de simplification du droit précitée. Cette réforme de notre droit des garanties financières apparaît à la fois urgente , compte tenu du retard pris par la France dans la transposition de la directive 2002/47/CE, et indispensable pour améliorer la gestion transfrontalière du risque de crédit et la fluidité des opérations financières en Europe. Le I du présent article additionnel propose donc de ratifier cette ordonnance.
L'introduction du droit de réutilisation par le bénéficiaire des titres à des fins de remise en garantie, par exemple lors d'opérations liées, contribuera à renforcer la sécurité juridique des preneurs de garanties et à réduire les coûts pour le constituant 235 ( * ) . Cette disposition, attendue par les acteurs financiers, devrait contribuer à réduire l'écart conceptuel en ce domaine entre le droit français et le droit anglo-saxon . Ce dernier ne repose en effet pas sur la notion de propriété mais sur celle de titularité 236 ( * ) d'un droit de créance, qui selon la communauté financière offre davantage de souplesse pour la constitution et la réutilisation des titres mis en garantie.
En marge de cette ratification, il apparaît toutefois nécessaire, ainsi que le propose l'article 2 du projet de loi de ratification précité, de prévoir une mesure de coordination rédactionnelle dans le code général des impôts , afin de tenir compte de la nouvelle numérotation des articles L. 431-7 et suivants. Cette disposition fait l'objet du III du présent article.
B. LA NÉCESSAIRE INCLUSION DES PERSONNES PHYSIQUES DANS LE CHAMP DU CLOSE-OUT NETTING
Le texte proposé par l'article 2 de l'ordonnance pour le 1° du I du nouvel article L. 431-7 du code monétaire et financier prévoit que « les dispositions de la présente section 237 ( * ) sont applicables aux obligations financières résultant d'opérations sur instruments financiers lorsqu'aucune des parties n'est une personne physique et que l'une au moins des parties à l'opération est un établissement de crédit, un prestataire de services d'investissement (...) ». Ces dispositions impliquent ainsi que toute opération sur instruments financiers conclue avec une personne physique ne serait pas éligible au close-out netting , c'est-à-dire aux mécanismes de compensation bilatérale et de résiliation anticipée de créances avec déchéance du terme, le cas échéant en cas de faillite d'une des contreparties, et ce faisant, par dérogation au droit des procédures collectives.
Il y a lieu de supprimer cette exclusion, et donc de rendre les personnes physiques éligibles à ce type d'opérations, pour trois raisons : elle ne correspond pas à une transposition fidèle de la directive, elle constitue un revirement par rapport au droit positif antérieur, et elle va à l'encontre du développement de certaines opérations sur produits dérivés réalisées avec des personnes physiques.
1. L'exclusion des personnes physiques du champ du close-out netting n'est pas explicitement prévue par la directive
Le point e du paragraphe 2 de l'article premier de la directive « collatéral » exclut les personnes physiques commerçantes ou non commerçantes de son champ d'application pour les seules garanties remises à l'occasion d'opérations sous-jacentes 238 ( * ) , et non pour ces opérations sous-jacentes elles-mêmes. La transposition en France de cette disposition aurait donc, le cas échéant, consisté à exclure les personnes physiques du champ des garanties, et dès lors, à faire figurer l'exclusion des personnes physiques à l'article L. 431-7-3 du code monétaire et financier, qui traite des garanties.
Or l'exclusion des personnes physiques est prévue par l'ordonnance dans l'article L. 431-7, qui traite du close-out netting . Une telle disposition ne correspond donc pas à une transposition de la directive , et une entité régulée ne pourrait pratiquer le close-out netting avec une personne physique, commerçante ou non, alors même que la directive collatérale ne l'interdit pas puisqu'elle n'a pas vocation à traiter du close-out netting entre opérations sous-jacentes mais des garanties liées à ces opérations sous-jacentes.
2. L'exclusion des personnes physiques du champ du close-out netting constitue un revirement par rapport au droit positif antérieur
L'ancien article L. 431-7 du code monétaire et financier n'excluait pas expressément les personnes physiques. Par une interprétation a contrario de cet article, les personnes physiques pouvaient même être considérées comme étant couvertes par le bénéfice du mécanisme de close-out netting de l'article L. 431-7 .
En effet, la seule exigence quant aux parties tenait à la présence d'au moins une des personnes visées à cet article 239 ( * ) . L'article prévoyait alors que « les dettes et les créances afférentes à toutes opérations sur instruments financiers (...) entre deux parties au moins, dont l'une est un prestataire de service d'investissements (...) sont compensables (...) et peuvent donner lieu à l'établissement d'un solde unique compensé ».
En outre, l'ancienne, comme la nouvelle rédaction de l'article L. 431-7, déroge expressément aux procédures de saisie 240 ( * ) et aux procédures collectives prévues au Livre VI du code de commerce. Dans la mesure où le Livre VI du code de commerce 241 ( * ) et les dispositions relatives aux saisies peuvent s'appliquer à certaines personnes physiques (ayant le statut de commerçant, d'artisan ou d'agriculteur), on pouvait considérer que le mécanisme du close-out netting pouvait s'appliquer aux opérations conclues avec ces personnes .
Au surplus, le projet de loi de sauvegarde des entreprises prévoit, en ses articles 13, 99 et 108 242 ( * ) , d'étendre le champ des procédures collectives « à tout commerçant, à toute personne immatriculée au répertoire des métiers, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante , y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé, ainsi qu'à toute personne morale de droit privé ».
On peut dès lors exciper que si le législateur avait estimé nécessaire, dans l'ancien article L. 431-7, de déroger au droit des faillites, c'est parce que cet article s'appliquait aux commerçants, artisans et agriculteurs, sans qu'aucune distinction soit faite dans cet article entre les sociétés commerciales et les commerçants, artisans ou agriculteurs personnes physiques. L'article L. 431-7 avait donc vocation à s'appliquer à l'ensemble des commerçants, notamment aux personnes physiques qui exercent une activité commerciale en entreprise individuelle.
3. Une telle exclusion va à l'encontre des pratiques existantes et du développement des opérations sur produits dérivés réalisées avec des personnes physiques
Les opérations financières réalisées avec des particuliers représentent un volume qui, sans être considérable, augmente régulièrement depuis quelques années. Ces opérations répondent aujourd'hui à un besoin exprimé par certaines personnes physiques, en tant qu'investisseur, qui cherchent soit à se couvrir contre divers risques (de cours, de taux ou de change) par l'utilisation d'instruments dérivés (options ou swaps par exemple), soit à dynamiser la gestion de leur patrimoine .
Les personnes concernées sont essentiellement des investisseurs avertis , disposant d'un patrimoine élevé ou d'une connaissance étendue des mécanismes financiers, et qui confient tout ou partie de la gestion de leur patrimoine à un prestataire de services d'investissement, dans le cadre d'une prestation contractuelle que l'on désigne couramment par « gestion privée ».
Or, la réalisation de telles opérations, quelles que soient les contreparties, par les prestataires de services d'investissement suppose que des garanties puissent être données à ces derniers. C'est en cela que l'article L. 431-7 du code monétaire et financier, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance, notamment via les règles relatives à la compensation, permettait d'offrir une sécurité suffisante .
De ce fait, il est alors probable que l'interdiction qui serait désormais faite au prestataire de bénéficier du close-out netting pour une catégorie de contreparties potentielles aurait pour conséquence directe de modifier l'appréciation que les prestataires porteraient sur la sécurité des opérations envisagées avec ces contreparties personnes physiques : le risque sera grand de voir ces prestataires estimer insuffisantes les garanties par ailleurs offertes par ces personnes physiques .
Pour toutes ces raisons, votre rapporteur général recommande l'intégration des personnes physiques dans le champ d'application du close-out netting . Le II du présent article propose donc de supprimer les termes du texte proposé par l'article 2 de l'ordonnance pour le 1° du I du nouvel article L. 431-7 du code monétaire et financier, relatifs à l'exclusion des personnes physiques.
Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel
* 230 Les formalités de constitution de ces garanties (enregistrement ou dépôt, notification au teneur de compte, création d'un compte spécial, mise à disposition ou livraison du collatéral...) sont souvent spécifiques à chaque juridiction. Ces formalités peuvent également varier en fonction de la nature même du collatéral : espèces, titres de dette ou de capital, titres physiques ou dématérialisés, titres nominatifs ou au porteur. En outre, il arrive que le droit national de l'une des contreparties ne reconnaisse pas la validité juridique du transfert en pleine propriété , qui est alors requalifié en simple gage. Il subsiste donc un risque que les formalités appliquées ne soient pas parfaites et ne confèrent plus à la garantie son caractère valable et opposable aux tiers. L'hétérogénéité des règles juridiques est également présente dans les modalités de réalisation du collatéral, ce qui peut créer d'importantes difficultés en cas de faillite d'une des contreparties.
* 231 Soit les établissements de crédit, entreprises d'investissement, entreprises d'assurance, organismes de placement collectif en valeurs mobilières et sociétés de gestion.
* 232 Le preneur de la garantie dispose donc du droit de réutiliser les actifs remis et peut procéder à leur nantissement, leur mise en vente, leur prêt ou leur mise en pension, y compris lorsque cette garantie est constituée par une sûreté, dès lors que le contrat liant les parties le prévoit.
Le « droit d'utilisation » (en pratique de ré-utilisation) ou « re-use », c'est-à-dire la possibilité donnée à un créancier gagiste de disposer en pleine propriété des actifs nantis à son bénéfice, constitue une innovation majeure dans notre droit romano-germanique, puisque les créanciers gagistes n'y sont normalement investis que d'un droit de possession, sauf exception telle que le gage-espèces.
* 233 Car il peut être assimilé au droit de disposer d'une chose de manière absolue, au sens de l'article 544 du code civil, ce qui est susceptible de conduire à la requalification de la sûreté en garantie avec remise en pleine propriété.
* 234 Introduit par la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières.
* 235 Dans la mesure où la perception d'un revenu par le bénéficiaire de la garantie lui permettra d'octroyer de meilleures conditions de financement au constituant.
* 236 Les investisseurs ne sont pas propriétaires des titres, mais titulaires d'un droit de créance à l'égard de l'intermédiaire qui tient le compte.
* 237 Il s'agit d'une nouvelle section 2 intitulée « Compensation et cession de créances ».
* 238 « Le preneur de la garantie et le constituant de la garantie doivent chacun appartenir à l'une des catégories suivantes : (...) une personne autre qu'une personne physique , y compris une entreprise non constituée en société et un groupement ( partnership ), pour autant que l'autre partie soit un établissement défini aux points a) à d) ».
* 239 « Un établissement de crédit, un prestataire de services d'investissement, un établissement public, une collectivité territoriale, une institution, une personne ou entité bénéficiaire des dispositions de l'article L. 531-2, une chambre de compensation, un établissement non résident ayant un statut comparable, une organisation ou organisme financier international dont la France ou l'Union européenne est membre ».
* 240 L'ancienne rédaction de cet article prévoyait ainsi que « les modalités de résiliation, d'évaluation et de compensation prévues par le règlement, la ou les conventions-cadres visées aux alinéas précédents sont opposables aux créanciers saisissants ». Le mécanisme de close-out netting peut s'appliquer nonobstant l'ouverture d'une procédure de saisie.
* 241 Dont l'article L. 620-2 dispose que « le redressement et la liquidation judiciaires sont applicables à tout commerçant, à toute personne immatriculée au répertoire des métiers, à tout agriculteur et à toute personne morale de droit privé ».
* 242 Respectivement relatifs au champ des procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire.