ARTICLE 10
Extension des pouvoirs d'injonction et de sanction de
l'Autorité des marchés financiers et adaptation du champ des
manquements et délits boursiers
Commentaire : le présent article modifie le code monétaire et financier aux fins de poursuivre la transposition du dispositif communautaire relatif à l'abus de marché, par l'extension des pouvoirs d'injonction et de sanction de l'Autorité des marchés financiers et l'adaptation du champ des manquements et délits boursiers aux différentes configurations de marchés réglementés ou organisés.
I. LE DROIT EXISTANT
A. L'ABUS DE MARCHÉ : UN NOUVEAU CADRE COMMUNAUTAIRE PARTIELLEMENT TRANSPOSÉ
1. Un dispositif nécessaire et très complet
L'Union européenne, par la directive 89/592/CEE du Conseil du 13 novembre 1989 concernant la coordination des réglementations relatives aux opérations d'initiés, s'est dotée assez tardivement d'un cadre juridique tendant à harmoniser les modes de répression des abus de marché, à la fin d'une décennie marquée par des évolutions majeures de la structure des marchés financiers, particulièrement en France. Cette directive se révélait toutefois assez succincte et incomplète, dans la mesure où elle ne traitait que le délit d'initié.
La Commission européenne a donc jugé nécessaire de moderniser et d'unifier le cadre communautaire de la répression de l'ensemble des abus de marché, en partant notamment du constat de l'incertitude juridique née des disparités des règles des Etats membres traitant des manipulations de marché. La législation communautaire n'a toutefois pas vocation à harmoniser le régime de la répression pénale , qui demeure propre à chaque Etat membre.
Cette rénovation participait de la construction d'un cadre harmonisé de la réglementation des services financiers, vecteur d'intégration du marché financier unique, qui constituait l'objectif du grand chantier juridique que fut le Plan d'action pour les services financiers (PASF), présenté par la Commission le 11 mai 1999. Le dispositif communautaire relatif à l'abus de marché s'est également inscrit dans le cadre procédural spécifique du « processus Lamfalussy », initié le 5 février 2002 et qui permet d'adopter des règlements ou directives mieux adaptés au terrain. Cinq textes ont ainsi été adoptés dans ce cadre :
- la directive-cadre 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché, dite directive « abus de marché » ;
- quatre textes d'application : le règlement (CE) n° 2273/2003 de la Commission du 22 décembre 2003 portant modalités d'application de la directive 2003/6/CE en ce qui concerne les dérogations prévues pour les programmes de rachat et la stabilisation d'instruments financiers ; la directive 2003/124/CE de la Commission du 22 décembre 2003 portant modalités d'application de la directive 2003/6/CE en ce qui concerne la définition et la publication des informations privilégiées et la définition des manipulations de marché ; la directive 2003/125/CE de la Commission du 22 décembre 2003 portant modalités d'application de la directive 2003/6/CE en ce qui concerne la présentation équitable des recommandations d'investissement et la mention des conflits d'intérêts ; et la directive 2004/72/CE de la Commission du 29 avril 2004 portant modalités d'application de la directive 2003/6/CE en ce qui concerne les pratiques de marché admises, la définition de l'information privilégiée pour les instruments dérivés sur produits de base, l'établissement de listes d'initiés, la déclaration des opérations effectuées par les personnes exerçant des responsabilités dirigeantes et la notification des opérations suspectes.
Pour de plus amples précisions sur le contenu de ces textes, on pourra se référer à l'exposé général du rapport de première lecture au Sénat 216 ( * ) du projet de loi n° 267, portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers.
2. Une transposition en partie réalisée
Le délai de transposition du dispositif communautaire a été fixé au 12 octobre 2004. La plupart de ses exigences relèvent du domaine réglementaire et ont déjà été transposées dans le règlement général de l'Autorité des marchés financiers (AMF), particulièrement en ses Livres II et VI (cf. infra ), qui concernent respectivement les émetteurs et l'information financière, et les opérations d'initiés et manipulations de marché.
La loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1 er août 2003 a également participé de cette transposition en rénovant l'organisation de la régulation boursière en France, qui s'est notamment traduite par la création d'une autorité administrative unique, l'AMF, dotée de pouvoirs renforcés (en particulier le champ de l'injonction administrative, cf. infra ), ainsi que par une clarification et une sécurisation du régime de sanction administrative, qui est naturellement très impliqué dans la répression de l'abus de marché. La loi de sécurité financière a également transposé l'obligation de déclaration à l'autorité compétente des transactions des dirigeants d'un émetteur et des personnes qui leur sont liées sur les titres dudit émetteur.
Le projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers , précité, qui a été examiné en première lecture par le Sénat le 2 mai 2005, transpose enfin certaines prescriptions communautaires, telles que l'obligation de déclaration de transactions suspectes à l'AMF, à la charge des intermédiaires financiers, la mise en conformité de la déclaration d'opérations sur titres précédemment évoquée, et l'introduction d'une obligation pour les émetteurs et certains tiers d'établir et de tenir à jour une liste des personnes ayant eu accès à des informations privilégiées dans le cadre de leurs relations professionnelles.
Le présent article poursuit cette transposition en étendant les pouvoirs dont dispose l'AMF pour réprimer les manquements constitutifs d'un abus de marché.
B. LE CHAMP ET LA DÉFINITION DE L'ABUS DE MARCHÉ
1. Les définitions communautaires
L'abus de marché ne constitue pas une infraction sanctionnée en tant que telle, mais recouvre plusieurs types de comportements délictueux. La nouvelle législation communautaire vise ainsi le délit d'initié et la manipulation de marché . Aux termes de la directive « abus de marché » 2003/6/CE du 28 janvier 2003, cette dernière infraction concerne deux types de comportements que la qualification administrative des manquements boursiers (cf. infra ) tend à distinguer : la diffusion de fausses informations et la manipulation de cours.
a) Le champ d'application du dispositif communautaire
Aux termes de l'article 9 de la directive-cadre précitée, le champ d'application de l'abus de marché concerne tout instrument financier admis à la négociation sur un marché réglementé d'au moins un Etat membre, ou pour lequel une procédure d'admission est en cours, c'est-à-dire lorsque « une demande d'admission à la négociation sur un tel marché a été présentée, que l'opération elle-même soit effectivement exécutée sur ce marché ou non ». Ce champ est étendu, s'agissant des opérations d'initié visées aux articles 2 à 4 de la directive, à tout instrument non admis à la négociation sur un marché réglementé mais dont la valeur dépend d'un instrument financier coté sur un tel marché. Cette dernière catégorie vise plus particulièrement les titres convertibles et certains produits dérivés .
Bien que le dispositif communautaire relatif à l'abus de marché s'applique aux titres admis à la négociation sur un marché réglementé ou en passe de l'être, il demeure pleinement compatible avec le nouveau cadre communautaire applicable aux négociations sur les marchés d'instruments financiers, prévu par la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004. Cette directive fixe en effet un cadre commun pour trois modes d'exécution des ordres (les marchés réglementés, les plates-formes multilatérales de négociation ou « multilateral trading facilities », et les systèmes bilatéraux internalisés au sein des prestataires de services d'investissement), qu'il importe de distinguer du critère juridique de l'admission à la négociation sur un marché réglementé. La prévention et la répression de l'abus de marché se veulent donc neutres par rapport au lieu de négociation des titres.
b) Le délit d'initié
Le paragraphe 2 de l'article premier de la directive « abus de marché » enrichit et précise la définition de l'information privilégiée , notion centrale dans le délit d'initié, par rapport à celle qui était posée dans la directive de 1989. Il s'agit d' « une information à caractère précis qui n'a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d'instruments financiers, et qui, si elle était rendue publique, serait susceptible d'influencer de façon sensible le cours des instruments financiers concernés ou le cours d'instruments financiers qui leur sont liés ».
Les articles 2 et 3 prévoient plusieurs interdictions pour toute personne détentrice d'une information privilégiée, dont la transgression apparaît constitutive du délit d'initié , sans pour autant que ce dernier soit expressément défini : utiliser cette information pour la tentative ou la réalisation effective d'une transaction (achat ou cession, de manière directe ou indirecte, pour compte propre ou pour compte de tiers) sur les instruments financiers concernés, communiquer cette information à toute personne hors du cadre normal de l'activité professionnelle, et recommander à une autre personne d'acquérir ou de céder les instruments financiers auxquels se rapporte cette information. Cette dernière interdiction a pour effet d'inclure les analystes et journalistes financiers dans le champ de l'information privilégiée.
c) La manipulation de marché
Les comportements que recouvre la notion de manipulation de marché sont définis extensivement par l'article premier de la directive « abus de marché ». Il s'agit en particulier du « fait d'effectuer des opérations ou d'émettre des ordres qui donnent des indications fausses ou trompeuses en ce qui concerne l'offre, la demande ou le cours d'instruments financiers », et « qui fixent (...) le cours d'un ou plusieurs instruments financiers à un niveau anormal ou artificiel ».
La manipulation de marché concerne également « le fait d'effectuer des opérations ou d'émettre des ordres qui recourent à des procédés fictifs ou à toute autre forme de tromperie ou d'artifice » et la diffusion d'informations trompeuses, c'est-à-dire « le fait de diffuser des informations, que ce soit par l'intermédiaire des medias (dont Internet) ou par tout autre moyen, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications fausses ou trompeuses sur des instruments financiers, y compris le fait de répandre des rumeurs, alors que la personne ayant procédé à une telle diffusion savait ou aurait dû savoir que les informations étaient fausses ou trompeuses (...) ».
L'interprétation potentiellement large 217 ( * ) de certains termes permet donc d'englober une grande variété d'intentions délictueuses, et le fait que la personne aurait dû connaître le caractère trompeur de l'information tend à créer une présomption d'intention de nuire.
Un régime d'exemption à cette définition est toutefois prévu lorsqu'il est établi que les opérations ou ordres réalisés répondent à des raisons légitimes et qu'ils sont « conformes aux pratiques de marché admises sur le marché réglementé concerné ». Les « pratiques de marché admises » sont définies comme celles qui « sont susceptibles d'être utilisées sur un ou plusieurs marchés financiers et qui sont acceptées par l'autorité compétente ».
Cette disposition a, en particulier, une incidence sur l'encadrement des programmes de rachat d'actions . Dans deux décisions du 22 mars 2005, l'AMF a ainsi reconnu comme pratiques de marché admises l'acquisition d'actions propres aux fins de conservation et de remise ultérieure en paiement ou en échange dans le cadre d'opérations de croissance externe, et les rachats réalisés dans le cadre d'un contrat de liquidité conclu avec un prestataire des services d'investissement.
2. Le régime pénal des délits boursiers dans le droit français
a) L'originalité de la double répression administrative et pénale
Sur trois terrains , de mêmes faits constitutifs d'un abus de marché peuvent être sanctionnés à la fois administrativement par l'AMF (cf. infra ) et pénalement par le juge judiciaire, et sont qualifiés de manquement dans le premier cas, de délit dans le second : le délit ou manquement d'initié, le délit ou manquement de manipulation de cours, et le délit ou manquement de diffusion de fausses informations . Ces incriminations sont proches, mais pas identiques pour autant.
L'entorse ainsi créée à la règle non bis in idem peut susciter des critiques légitimes et l'incompréhension de certains de nos partenaires internationaux, mais est admise par la jurisprudence et le droit communautaire. Elle demeure en outre très rare dans la pratique, puisqu'on n'a guère recensé entre 1990 et 2002 que quatre cas de cumul de poursuites sur les mêmes fondements.
Le régime pénal des infractions constitutives d'une atteinte à la transparence des marchés est prévu par les articles L. 465-1 à L. 465-3 du code monétaire et financier , et a été modifié par la loi du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières, puis par l'article 33 de la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne. Trois délits , dans lesquels la notion d'« information privilégiée » est centrale, sont ainsi pénalement réprimés : le délit d'initié (étendu à la communication d'informations privilégiées), la diffusion d'informations fausses ou trompeuses et la manipulation de cours.
b) La définition des délits et les sanctions applicables aux personnes physiques
Le délit d'initié , qui a été introduit en 1967, ne figure pas sous cette dénomination dans la législation, mais est défini par le premier alinéa de l'article L. 465-1 du code monétaire et financier comme « le fait, pour les dirigeants d'une société mentionnée à l'article L. 225-109 du code de commerce, et pour les personnes disposant, à l'occasion de l'exercice de leur profession ou de leurs fonctions, d'informations privilégiées sur les perspectives ou la situation d'un émetteur dont les titres sont négociés sur un marché réglementé ou sur les perspectives d'évolution d'un instrument financier admis sur un marché réglementé, de réaliser ou de permettre de réaliser, soit directement, soit par personne interposée, une ou plusieurs opérations avant que le public ait connaissance de ces informations ». Ce n'est donc pas le fait d'être initié, c'est-à-dire détenteur d'informations privilégiées, qui est en soi poursuivi , mais l'utilisation précoce et illicite d'informations qui permettent d'acquérir cette qualité. Cet alinéa vise également deux catégories d'initiés couramment qualifiés de « primaires » et « secondaires » , que sont respectivement les dirigeants de sociétés et les personnes détenant des informations privilégiées « à l'occasion de l'exercice de leur profession ou de leur fonction ».
Les sanctions encourues sont une peine de deux ans d'emprisonnement et une amende semblable à celle prévue par le régime de répression administrative, soit 1.500.000 euros, et dont le montant peut être porté au-delà de ce chiffre, jusqu'au décuple du montant du profit éventuellement réalisé, sans que l'amende puisse être inférieure à ce même profit.
Le troisième alinéa du même article étend la qualification du délit d'initié aux initiés « tertiaires » , c'est-à-dire à toute autre personne que celles mentionnées dans le premier alinéa, qui possède « en connaissance de cause des informations privilégiées », et réalise ou permet de réaliser directement ou indirectement une opération, ou communique à un tiers ces informations, avant que le public en ait connaissance. Lorsque les informations en cause concernent la commission d'un crime ou d'un délit, les peines encourues sont portées à sept ans d'emprisonnement et à 1.500.000 euros si le montant des profits réalisés est inférieur à ce chiffre.
La communication à un tiers d'informations privilégiées constitue un prolongement du délit d'initié , lequel se traduit au sens strict par la réalisation d'une opération frauduleuse sur le marché. Ce type d'agissement est défini par le deuxième alinéa de l'article L. 465-1 précité, comme « le fait, pour toute personne disposant dans l'exercice de sa profession ou de ses fonctions d'une information privilégiée sur les perspectives ou la situation d'un émetteur dont les titres sont négociés sur un marché réglementé ou sur les perspectives d'évolution d'un instrument financier admis sur un marché réglementé, de la communiquer à un tiers en dehors du cadre normal de sa profession ou de ses fonctions ». Ce délit est puni d'un an d'emprisonnement et d'une amende de 150.000 euros.
Le dernier alinéa de l'article L. 465-1 punit des mêmes peines que celles prévues pour le délit d'initié le délit de communication d'informations fausses ou trompeuses , c'est-à-dire « le fait, pour toute personne, de répandre dans le public par des voies et moyens quelconques des informations fausses ou trompeuses sur les perspectives ou la situation d'un émetteur dont les titres sont négociés sur un marché réglementé ou sur les perspectives d'évolution d'un instrument financier admis sur un marché réglementé, de nature à agir sur les cours ».
Depuis la loi de sécurité quotidienne précitée, l'article 421-1 du code pénal qualifie également d' « actes de terrorisme » l'ensemble des délits prévus à l'article L. 465-1 du code monétaire et financier, ce qui tend à conforter la perception de la gravité de ces infractions.
Enfin l'article L. 465-2 du même code définit le délit de manipulation de cours , comme « le fait, pour toute personne, d'exercer ou de tenter d'exercer, directement ou par personne interposée, une manoeuvre ayant pour objet d'entraver le fonctionnement régulier d'un marché d'instruments financiers en induisant autrui en erreur ». Les peines applicables sont identiques à celles du délit d'initié. Cette infraction entretient des liens étroits avec la diffusion de fausses informations et poursuit un objet identique de spéculation illicite, mais à la différence de celle-ci, elle suppose une intervention directe sur le marché.
3. Les dispositions du règlement général de l'AMF
Ainsi qu'il a été précédemment indiqué, le règlement général de l'AMF, dès sa version publiée le 24 novembre 2004, a transposé une large partie des dispositions de nature réglementaire du dispositif communautaire relatif à l'abus de marché. La chronologie de cette transposition ne correspondait pas à la logique normative , dans la mesure où le cadre réglementaire a en partie précédé les dispositions législatives proposées dans le projet de loi précité, mais cette approche s'expliquait également par la nécessité de soumettre rapidement aux professionnels des marchés un cadre clair et stabilisé.
Le Livre II du règlement général de l'AMF, relatif aux émetteurs et à l'information financière, comprend en son titre II, intitulé « Information permanente », les articles 222-3 à 222-11, dont le contenu correspond en partie à la transposition de certaines dispositions de la directive-cadre 2003/6/CE du 28 janvier 2003 et de la directive d'application 2003/124/CE du 22 décembre 2003, précitées. Il traite en particulier le principe et les dérogations relatifs à la publication d'une information privilégiée.
Le Livre VI du règlement général de l'AMF comprend trois titres , respectivement intitulés « Dispositions générales », « Opérations d'initié » et « Manipulations de marché », qui comportent les articles 611-1 à 632-1 et couvrent les principaux aspects traités par les textes communautaires relatifs à l'abus de marché, tels que la définition des manquements, les obligations d'abstention y afférentes (concernant en particulier l'utilisation et la communication d'une information privilégiée) et les critères de reconnaissance d'une « pratique de marché admise ». Plusieurs de leurs dispositions reprennent la rédaction adoptée dans le règlement et les quatre directives précités, et sont présentées dans l'exposé général du rapport n° 309 (2004-2005) de première lecture au Sénat du projet de loi précité.
On relèvera néanmoins que l'article 621-1 apporte des précisions sur le caractère précis 218 ( * ) de l'information privilégiée et sur la notion d'influence sensible 219 ( * ) qu'elle est susceptible d'exercer sur les cours des instruments financiers.
L'article 631-1 précise également les contours de la manipulation de cours , qui réside dans le fait d'effectuer des opérations ou d'émettre des ordres qui donnent des indications fausses ou trompeuses sur l'offre, la demande ou le cours d'instruments financiers, ou qui fixent le cours d'un ou plusieurs instruments financiers à un niveau anormal ou artificiel, ou qui recourent à des procédés donnant une image fictive de l'état du marché ou à toute autre forme de tromperie ou d'artifice. Cette définition est complétée par sept indices permettant d'apprécier la présence éventuelle d'une manipulation de cours. Il importe, en outre, de relever que le champ du régime administratif de la manipulation de cours ne concerne que les seules cotation et négociation sur un marché réglementé.
Enfin l'article 632-1 du règlement général, relatif à la diffusion d'une fausse information , prévoit que « toute personne doit s'abstenir de communiquer, ou de diffuser sciemment, des informations, quel que soit le support utilisé, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers émis par voie d'appel public à l'épargne (...) , y compris en répandant des rumeurs ou en diffusant des informations inexactes ou trompeuses, alors que cette personne savait ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses ».
C. LES POUVOIRS DE SANCTION DE L'AUTORITÉ DE MARCHÉ
1. Les dispositions communautaires et le champ de compétence territoriale de l'autorité de marché
Le dispositif communautaire édicte un certain nombre d'interdictions et d'obligations contribuant à la prévention des abus de marché, et qui ont notamment trait (cf. supra ) à l'utilisation et à la publication de l'information privilégiée, à l'établissement de listes d'initiés, à la déclaration d'opérations suspectes et à la présomption irréfragable de légitimité dont bénéficient certains objectifs des programmes de rachats d'actions 220 ( * ) . La directive-cadre du 28 janvier 2003 prévoit non seulement la sanction des manquements d'initiés mais également des tentatives , qui concernent donc notamment des ordres passés mais finalement non exécutés. L'article 5 de la directive-cadre pose également un principe général d'interdiction à toute personne de procéder à des manipulations de marché.
L'article 10 de la directive-cadre précitée envisage plus particulièrement le champ de compétence des autorités chargées de réprimer les abus de marché, qui fait l'objet de deux critères manifestant deux conceptions distinctes de la territorialité . Chaque Etat membre doit ainsi appliquer le régime d'interdictions et d'obligations :
« a) aux actes accomplis sur son territoire ou à l'étranger concernant des instruments financiers admis à la négociation sur un marché réglementé situé ou opérant sur son territoire ou pour lesquels une demande d'admission à la négociation sur ce marché a été présentée ». Ce critère principal fait reposer la détermination de l'autorité compétente sur le lieu de cotation des titres . Il en résulte, par exemple, que les manquements relatifs à un titre coté à Paris relèvent de la compétence de l'AMF même si ils ont été réalisés dans un autre pays ;
« b) aux actes accomplis sur son territoire concernant des instruments financiers admis à la négociation sur un marché réglementé dans un État membre ou pour lesquels une demande d'admission à la négociation sur un tel marché a été présentée ». Ce critère complémentaire , qui a été prévu afin d'éviter que le critère principal ne puisse conduire à éluder certains cas de manquements, implique ainsi que les actes commis sur le territoire national et portant sur des titres cotés sur un marché réglementé de l'Union européenne relèvent également de la compétence de l'AMF.
Cette règle de double compétence renforce l'efficacité du dispositif européen et garantit que chaque autorité nationale dispose d'un vaste champ de compétence, quitte à ce qu'il recouvre en partie celui d'une autorité nationale d'un autre Etat membre. Néanmoins dans la pratique, la première règle de compétence a vocation à prédominer sur la seconde en cas de conflit de compétence entre deux autorités.
L'article 12 de la directive dispose enfin que « l'autorité compétente est investie de tous les pouvoirs de surveillance et d'enquête nécessaires à l'exercice de ses fonctions », et énumère les droits et pouvoirs minimaux dont elle doit être investie : avoir accès à tout document sous quelque forme que ce soit, demander des informations à tout intermédiaire financier et l'entendre, le cas échéant, procéder à des inspections sur place, disposer d'un pouvoir d'injonction de cesser toute pratique contraire aux dispositions de la directive et la possibilité de suspendre la négociation des instruments financiers concernés, requérir le gel et/ou la mise sous séquestre d'actifs, et requérir l'interdiction temporaire d'activité d'un professionnel impliqué dans les infractions visées par la directive.
2. Les pouvoirs de sanction de l'AMF
Le principal objectif de la loi de sécurité financière du 1 er août 2003, précitée, fut d'instaurer une unique autorité de marché, disposant des compétences, de la crédibilité et des pouvoirs suffisants pour contribuer à restaurer la confiance des investisseurs dans les marchés. Son pouvoir de sanction a à cet égard été étendu , notamment via l'introduction d'un pouvoir d'injonction qui n'est plus adossé aux sanctions administratives. Ces dernières portent non seulement sur les infractions à la réglementation sur les abus de marché, mais encore sur l'ensemble des manquements susceptibles de porter atteinte aux droits et à l'égalité des investisseurs comme à l'intégrité du marché, qui constituent les missions de l'AMF.
L'AMF dispose, en premier lieu, d'un pouvoir d'injonction reposant sur des fondements étendus. Le I de l'article L. 621-14 du code monétaire et financier prévoit ainsi que le collège de l'AMF peut, après avoir mis la personne concernée en mesure de présenter ses explications, ordonner qu'il soit mis fin aux pratiques contraires à la loi ou à la réglementation, lorsque ces pratiques « sont de nature à porter atteinte aux droits des épargnants ou ont pour effet de fausser le fonctionnement du marché, de procurer aux intéressés un avantage injustifié qu'ils n'auraient pas obtenu dans le cadre normal du marché, de porter atteinte à l'égalité d'information ou de traitement des investisseurs ou à leurs intérêts ou de faire bénéficier les émetteurs ou les investisseurs des agissements d'intermédiaires contraires à leurs obligations professionnelles ». Ces décisions peuvent être rendues publiques.
Le II de cet article prévoit également que le président de l'Autorité peut saisir le tribunal de grande instance de Paris d'une demande de référé , afin qu'il soit ordonné à la personne responsable de la pratique relevée de se conformer aux dispositions législatives ou réglementaires, de mettre fin à l'irrégularité ou d'en supprimer les effets.
L'article L. 621-15 du code monétaire et financier prévoit, en second lieu, des sanctions disciplinaires et pécuniaires applicables aux personnes physiques ou morales.
Les sanctions disciplinaires appliquées aux personnes morales soumises au contrôle de l'AMF 221 ( * ) , donc aux professions réglementées des marchés financiers, peuvent être le blâme ou l'interdiction à titre temporaire ou définitif de l'exercice de tout ou partie des services fournis. Pour les personnes physiques, ces sanctions sont l'avertissement, le blâme, le retrait temporaire ou définitif de la carte professionnelle, ou l'interdiction à titre temporaire ou définitif de l'exercice de tout ou partie des activités.
La commission des sanctions de l'AMF peut prononcer, à la place ou en sus de ces sanctions disciplinaires, une sanction pécuniaire . Pour les personnes morales, le montant de cette sanction est plafonné à 1,5 million d'euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés. Pour les personnes physiques, ce plafond est de 300.000 euros ou du quintuple du montant des profits éventuellement réalisés, mais est relevé au niveau prévu pour les personnes morales lorsque le manquement relève d'une des pratiques mentionnées au I de l'article L. 621-14, précité. Ces sommes sont versées au fonds de garantie auquel est affiliée la personne morale sous l'autorité ou pour le compte de laquelle agit la personne sanctionnée ou, à défaut, au Trésor public.
L'échelle des sanctions en fonction des infractions n'est pas précisée, mais l'article L. 621-15, précité, tend à faire respecter un principe de proportionnalité en précisant que « le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ».
Le c du II de l'article L. 621-15 prévoit en outre que l'AMF peut sanctionner des personnes morales ou physiques qui ne relèvent pas des professions réglementées précitées - ce qui vise en premier lieu les émetteurs d'instruments financiers - et sont auteurs de pratiques contraires aux dispositions législatives ou réglementaires visées au I de l'article L. 621-14 précité. La sanction administrative encourue consiste alors en une sanction pécuniaire , plafonnée à 1,5 million d'euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés.
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Le présent article comporte trois importantes dispositions, qui achèvent la transposition de la directive « abus de marché » du 28 janvier 2003 et sont de nature à renforcer la crédibilité du régulateur français et la confiance des acteurs dans le fonctionnement des marchés : l'extension du pouvoir d'injonction de l'AMF, l'adaptation de son pouvoir de sanction afin de mieux cibler les infractions constitutives d'un abus de marché et d'en faciliter la répression, et la redéfinition du champ des manquements et délits boursiers, en fonction de la gravité des actes commis et de la diversité des infrastructures de marché.
A. L'EXTENSION DU POUVOIR D'INJONCTION DE L'AMF
En conformité avec le double critère de compétence territoriale prévus par l'article 10 de la directive-cadre « abus de marché », le texte proposé par le I du présent article tend à élargir le pouvoir d'injonction rationae loci de l'AMF, par une modification du I de l'article L. 621-14 du code monétaire et financier, dont les dispositions ont été présentées supra , et renforce l'incitation de l'AMF à coopérer avec ses homologues étrangères.
1. La compétence à raison du lieu de transaction des titres
Le 1° du I du présent article tend à préciser que le pouvoir d'injonction peut viser des agissements commis « en France et à l'étranger », conformément aux dispositions de l'article 10 de la directive-cadre « abus de marché » précitée. Bien qu'admis par la jurisprudence pour les sanctions administratives 222 ( * ) , cet élargissement du pouvoir d'injonction de l'AMF à des manquements, où qu'ils soient commis, relatifs aux titres d'émetteurs français ou étrangers faisant appel public à l'épargne en France, constitue une innovation importante. Il permet de tenir compte de la dématérialisation des marchés financiers et des transactions , et partant, de la possibilité d'intervenir « à distance » sur un marché, dans un Etat autre que celui du lieu de cotation des titres (en l'espèce la France).
On pourrait certes considérer que de telles injonctions seraient de portée limitée si elles ne visaient qu'à exercer des effets à l'étranger, en particulier dans des Etats non membres de l'Union européenne. Cette objection peut néanmoins être tempérée par le fait que l'AMF est liée par des accords bilatéraux avec de nombreuses homologues étrangères, notamment dans le cadre de la consolidation du marché européen des services financiers et du renforcement de la coopération entre régulateurs européens ( via le Comité européen des régulateurs de valeurs mobilières) ou internationaux ( via l'Organisation internationale des commissions de valeurs).
Cette modification permet, en outre, à l'AMF de prendre des mesures d'urgence sur le territoire national pour faire cesser des agissements ayant lieu à l'étranger , consistant par exemple à geler les actifs qu'une personne, agissant « à distance », détiendrait chez un prestataire de services d'investissement français. Enfin, cette mesure est de nature à faciliter l'intervention de l'AMF lorsqu'elle est sollicitée par une autorité homologue d'un pays étranger, qui souhaite qu'elle prenne des injonctions ou mesures d'urgence, puisque par nature, ces interventions portent sur des agissements qui se sont déroulés à l'étranger.
2. La compétence à raison du lieu de commission du manquement
Le 2° du I du présent article complète le I de l'article L. 621-14 précité, pour prévoir que le même pouvoir d'injonction s'applique aux manquements commis sur le territoire français, mais relatifs à des titres cotés sur un marché réglementé d'un autre Etat membre de la Communauté européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen (EEE), ou pour lesquels une demande d'admission à la négociation sur un tel marché a été présentée.
Cette disposition est conforme au second critère de compétence territoriale, prévu par l'article 10 de la directive « abus de marché » et exposé précédemment, et permet donc de couvrir extensivement le champ potentiel des manquements. Le champ rationae materiae se révèle toutefois un peu plus restrictif que celui prévu par le premier alinéa du I de l'article L. 621-14 pour les titres cotés en France 223 ( * ) , puisqu'il concerne les « agissements méconnaissant les dispositions législatives ou réglementaires visant à protéger les épargnants et le marché contre les opérations d'initié, les manipulations de cours ou la diffusion de fausses informations », c'est-à-dire les seuls manquements objectifs constitutifs d'un abus de marché .
Ce nouveau pouvoir d'injonction est donc strictement conforme au dispositif communautaire relatif à l'abus de marché, comme aux manquements définis par le livre VI du règlement général de l'AMF (cf. supra ). Compte tenu du critère de territorialité considéré, qui concerne des titres cotés dans l'Union européenne ou l'EEE et hors du territoire national, il paraît légitime de s'en tenir à une transposition fidèle des textes communautaires, vecteurs d'harmonisation des pratiques des régulateurs nationaux.
B. L'ADAPTATION DU POUVOIR DE SANCTION DE L'AMF
Le II du présent article modifie l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, relatif au pouvoir de sanction de l'AMF, afin d'en étendre le champ territorial d'application , à l'instar des modifications proposées pour le pouvoir d'injonction (cf. supra ), et d'en faciliter l'exercice pour la répression des abus de marché.
1. L'extension du champ d'application territorial
Conformément au double critère de compétence territoriale défini par l'article 10 de la directive précitée « abus de marché » (cf. supra sur le droit existant), le II du présent article modifie le II de l'article L. 621-15 afin d'étendre l'applicabilité territoriale des sanctions de l'AMF pour les manquements constitutifs d'un abus de marché, comme il est par ailleurs proposé s'agissant du pouvoir d'injonction.
Il convient néanmoins de rappeler qu'à la différence du pouvoir d'injonction, le pouvoir de sanction de l'AMF, en application de la jurisprudence précitée de la Cour de cassation, couvre actuellement les manquements commis en France comme à l'étranger relativement à des titres cotés sur un marché réglementé français, quel que soit leur mode de négociation (donc y compris de gré à gré).
Le 1° du II du présent article modifie le c du II de l'article L. 621-15, relatif aux sanctions applicables aux non professionnels 224 ( * ) , afin d'introduire une base légale à l'application du pouvoir de sanction de l'AMF aux manquements constitutifs d'un abus de marché commis par toute personne « sur le territoire français ou à l'étranger » et relatifs aux instruments financiers émis par une personne ou une entité française ou étrangère faisant appel public à l'épargne ou cotée en France.
Le 2° du II du présent article crée un d au II de l'article L. 621-15 dont la portée est plus innovante, puisqu'il permet de transposer le second critère prévu par l'article 10 de la directive « abus de marché ». Il prévoit donc d'inclure dans le champ d'application des sanctions de l'AMF les manquements constitutifs d'un abus de marché commis en France par « toute personne » , et relatifs à des instruments financiers cotés sur un marché réglementé de l'Union européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen, quelle que soit la plate-forme sur laquelle ils sont négociés.
2. Une répression plus aisée de l'abus de marché
a) L'inclusion explicite des trois infractions constitutives d'un abus de marché et de certaines pratiques liées
Par renvoi au I de l'article L. 621-14 du code monétaire et financier, l'actuel c du II de l'article L. 621-15 du même code prévoit, en des termes à la fois extensifs et flous identiques à ceux du pouvoir d'injonction, que les personnes autres que les professionnels des marchés peuvent être sanctionnées pour « des pratiques contraires aux dispositions législatives ou réglementaires, lorsque ces pratiques sont de nature à porter atteinte aux droits des épargnants ou ont pour effet de fausser le fonctionnement du marché, de procurer aux intéressés un avantage injustifié qu'ils n'auraient pas obtenu dans le cadre normal du marché, de porter atteinte à l'égalité d'information ou de traitement des investisseurs ou à leurs intérêts ou de faire bénéficier les émetteurs ou les investisseurs des agissements d'intermédiaires contraires à leurs obligations professionnelles ».
Or l'article premier de la directive « abus de marché » définit de manière objective les infractions constitutives d'une manipulation de marché (qui, rappelons-le, inclut les notions françaises de manipulation de cours et de diffusion de fausse information), sans qu'ils soit nécessaire de fournir la preuve d'un quelconque impact sur les cours ou sur le fonctionnement du marché, dès lors que les comportements fautifs sont avérés. Toutefois, la sanction de ce type de manquement requiert aujourd'hui que l'AMF fasse la preuve , avant de sanctionner de tels comportements, qu'ils ont eu un impact effectif sur le cours d'un titre ou sur le bon fonctionnement du marché.
L'effet sur le cours d'un titre demeure toutefois un élément caractéristique des opérations d'initiés , tant au regard des définitions communautaires prévues par l'article premier de la directive « abus de marché » 225 ( * ) et de la directive d'application 2003/124/CE du 22 décembre 2003, que de la définition de l'information privilégiée prévue par l'article 621-1 du Livre VI du règlement général de l'AMF.
Le II du présent article contribue donc à fournir une base légale à la précision du pouvoir de sanction de l'AMF, sans pour autant impliquer une modification des définitions des trois manquements précités prévues par le règlement général de l'AMF. Le texte proposé par les 1° et 2° du II du présent article pour les c et d du II de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier fait ainsi explicitement référence aux trois manquements constitutifs de l'abus de marché, et prévoit que les sanctions de l'AMF sont applicables à « toute personne », donc aux professionnels comme aux non professionnels, qui :
- « s'est livrée ou a tenté de se livrer à une opération d'initié ou s'est livrée à une manipulation de cours, à la diffusion d'une fausse information » ;
- ou qui s'est livrée ou a tenté de se livrer, soit « à toute autre pratique contraire aux dispositions législatives ou réglementaires destinées à assurer l'information des investisseurs ou leur protection contre ce type de pratique », s'agissant des opérations d'appel public à l'épargne réalisées en France et des titres cotés sur un marché français ( c du II de l'article L. 621-15 ), soit « à toute autre pratique contraire aux dispositions législatives ou réglementaires destinées à assurer la protection des investisseurs contre ce type de pratiques », s'agissant des titres cotés sur un marché réglementé européen ( d du II de l'article L. 621-15 ).
La référence à ces pratiques autres que les trois manquements précités tend à rejoindre le champ de l'injonction (cf. supra ) et permet de viser les infractions à certaines règles spécifiques , telles que celles afférentes aux déclarations de franchissements de seuil ou aux rachats d'actions par les émetteurs, et aux obligations qui sont visées par la réglementation relative à l'abus de marché mais ne sont pas incluses dans la définition des trois manquements , telles que les transactions des dirigeants ou les listes d'initiés établies par les émetteurs et certains tiers 226 ( * ) .
En revanche, les dispositions relatives aux titres cotés sur un marché réglementé européen ne font pas référence à « l'information des investisseurs », mais seulement à leur « protection », à l'instar de ce que prévoit le 2° du I du présent article pour le pouvoir d'injonction de l'AMF, afin de s'en tenir à la transposition de la directive « abus de marché ».
En visant les trois manquements de l'abus de marché et d'autres pratiques liées, et en permettant à l'AMF de ne pas avoir à apporter la preuve qu'ils ont exercé un effet préjudiciable sur les investisseurs et le fonctionnement du marché, ces adaptations sont de nature à accroître grandement l'efficacité du pouvoir de sanction de l'Autorité, en particulier pour les manipulations de cours qu'elle a aujourd'hui beaucoup de mal à sanctionner . Ces sanctions devront naturellement respecter le principe de proportionnalité aujourd'hui prévu par le III de l'article L. 621-15 précité, et partant, être plus sévères lorsque les manquements constatés auront exercé un effet concret , direct ou indirect, sur l'intégrité du marché.
Par coordination, le 3° du II du présent article modifie le premier alinéa du c du III de l'article L. 621-15 précité afin d'inclure une référence au nouveau d du II de cet article, et soumet donc à une sanction pécuniaire (plafonnée à 1,5 million d'euros ou au décuple des profits éventuellement réalisés) les personnes ayant commis les manquements précités. Cette rédaction pose toutefois une difficulté , dans la mesure où elle ne permet pas à l'AMF de prononcer des sanctions professionnelles à l'encontre des professions réglementées ayant commis ces manquements.
b) La répression des tentatives de manquement d'initié
L'article 2 de la directive « abus de marché » interdit à toute personne qui détient une information privilégiée « d'utiliser cette information en acquérant ou en cédant, ou en tentant d'acquérir ou de céder , pour son compte propre ou pour le compte d'autrui, soit directement, soit indirectement, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information ». Les tentatives d'opération d'initié sont dès lors prohibées.
Le texte proposé par les 1° et 2° du II du présent article tire donc les conséquences de cette prescription pour les c et d du II de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier en rendant passible de sanction par l'AMF toute personne qui « s'est livrée ou a tenté de se livrer à une opération d'initié ».
C. LA REDÉFINITION DES DÉLITS BOURSIERS
Ainsi qu'il a été précisé supra , la directive « abus de marché » ne porte que sur la définition des manquements administratifs, mais préserve la dualité de la répression administrative et pénale des infractions boursières. La transposition de cette directive fournit néanmoins une occasion d'instaurer une plus grande cohérence , tant sur la forme que sur le fond, entre les délits pénaux constitutifs d'une atteinte à la transparence du marché, dont le régime a été exposé dans la partie relative au droit existant, et les manquements administratifs correspondants. Les II , III et IV du présent article proposent donc certaines modifications aux articles L. 465-1 et L. 465-2 du code monétaire et financier, s'agissant des délits pénaux, et à l'article L. 621-15 du même code, relatif aux manquements administratifs.
1. Les modifications formelles
L'article L. 465-1 fixe le régime du délit d'initié et du délit de fausse information, et l'article L. 465-2 celui de manipulation de cours. Les III et IV du présent article proposent en premier lieu de « redécouper » ces articles et d'ajuster leur présentation afin de les mettre en conformité avec le champ de la directive « abus de marché », qui distingue les opérations d'initiés et les manipulations de marché, ces dernières recouvrant les concepts français de fausse information et de manipulation de cours.
La modification consiste donc uniquement à supprimer le dernier alinéa de l'article L. 465-1 définissant le délit de fausse information ( III du présent article) pour le réécrire dans l'article L. 465-2, qui regroupera donc l'ensemble des délits correspondant au manquement de manipulation de marché (2° du IV du présent article). Les deux premiers alinéas de l'actuel article L. 465-1, qui définissent le régime du délit d'initié, sont en revanche maintenus.
2. L'adaptation de la définition des délits et manquements aux différentes configurations de marché
En l'état actuel de la législation, les champs d'application des délits pénaux et des manquements administratifs n'apparaissent pas très cohérents. Aux termes des articles L. 465-1 et L. 465-2 précités, le délit d'initié et le délit de fausse information ne s'appliquent ainsi que pour les titres admis aux négociations sur un marché réglementé (concrètement l'Eurolist d'Euronext), tandis que le délit de manipulation de cours, sans doute du fait d'une erreur de plume, s'applique à tous les marchés d'instruments financiers , qu'ils soient ou non réglementés, et couvre donc également le Marché libre.
En revanche, le manquement administratif de fausse information s'applique à l'ensemble des titres des émetteurs faisant appel public à l'épargne, tandis que les manquements d'initié et de manipulation de cours, qui pourraient théoriquement s'appliquer au même champ dans la mesure où ils reposent sur la même base légale, ne s'appliquent qu'aux seuls marchés réglementés . La manipulation de cours est de surcroît limitée aux seules opérations sur un marché réglementé.
Il en résulte une certaine incohérence des champs d'application des délits et manquements boursiers. En effet, le champ d'application du manquement administratif est dans certains cas plus restreint que celui du délit pénal alors que ce dernier devrait, en bonne logique, être plutôt réservé aux faits les plus graves , c'est-à-dire aux infractions commises sur les marchés réglementés. Le manquement administratif a en revanche vocation à couvrir l'ensemble des configurations de marché , y compris des faits que l'on peut juger moins graves, dès lors qu'ils sont commis sur des marchés non réglementés.
Ce régime législatif est, en outre, inadapté à l'évolution prévisible de l'architecture des marchés financiers . La transposition de la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers 227 ( * ) se traduira en effet par la suppression de la règle de concentration des ordres sur les marchés réglementés, prévue par les articles L. 421-12 et L. 421-13 du code monétaire et financier, et par le développement de lieux de négociation alternatifs. La directive promeut en effet le développement de la concurrence entre trois modes d'exécution des ordres boursiers : les marchés réglementés, les marchés non réglementés que sont les plates-formes multilatérales de négociation (« multilateral trading facilities »), et les systèmes bilatéraux internalisés au sein des prestataires de services d'investissement.
La mise en place d'Alternext , marché organisé dédié aux PME créé par l'entreprise de marché Euronext (cf. commentaire de l'article 8 du présent projet de loi), participe de ce développement attendu des marchés d'instruments financiers autres que les marchés réglementés. Ces marchés, plus ou moins spécialisés en fonction des catégories d'instruments financiers ou d'émetteurs, pourraient à terme être plutôt dédiés aux investisseurs « avertis », c'est-à-dire aux investisseurs qualifiés ou aux particuliers expérimentés, et aux transactions par blocs des investisseurs institutionnels.
Les modifications proposées, résumées dans le tableau ci-après, ont donc pour objet de réserver les délits pénaux aux seuls titres cotés sur un marché réglementé (ce qui, dans la pratique, conduirait à retirer du champ les titres actuellement cotés sur le Marché libre et Alternext) et d'étendre le champ d'application des manquements administratifs constitutifs d'un abus de marché à l'ensemble des titres émis par une personne faisant appel public à l'épargne ou dont les titres sont cotés sur un marché d'instruments financiers, réglementé ou non . Le présent article prévoit ainsi deux aménagements :
- le texte proposé par le 1° du II du présent article pour le c du II de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier dispose que les sanctions relatives aux trois manquements administratifs constitutifs d'un abus de marché et à d'autres pratiques liées, commis en France ou à l'étranger, s'appliquent aux actes qui concernent « un instrument financier émis par une personne ou une entité faisant appel public à l'épargne ou admis aux négociations sur un marché d'instruments financiers ou pour le quel une demande d'admission sur un tel marché a été présentée ».
En revanche, le texte proposé pour le d du II du même article, relatif aux manquements commis en France et concernant un instrument financier coté dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'EEE, ne fait référence qu'aux marchés réglementés et constitue donc une transposition fidèle du second critère de compétence territoriale prévu par l'article 10 de la directive « abus de marché » ;
- le 1° du IV du présent article propose d'adapter le champ du délit de manipulation de cours, prévu par l'article L. 465-2 précité, pour le restreindre aux seuls marchés réglementés, à l'instar des deux autres délits.
En outre, le texte proposé pour le c du II de l'article L. 621-15 prévoit que les sanctions de l'AMF seraient prononcées à l'encontre des personnes auteurs de manquements commis en France ou à l'étranger « dans les conditions déterminées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers et en fonction du marché sur lequel les instruments financiers sont admis aux négociations ». Cette disposition permet non seulement de couvrir l'ensemble des configurations de marché concernées par une opération d'appel public à l'épargne, mais encore à l'AMF d'adapter son règlement général et son pouvoir de sanction en fonction du marché considéré .
De fait, la dernière version du règlement général, homologuée par un arrêté du 15 avril 2005 du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, et plus particulièrement sont article 611-1, élargit le champ d'application du Livre VI, relatif aux opérations d'initiés et aux manipulations de marché, aux instruments financiers « admis aux négociations sur un système multilatéral de négociation organisé prévu par l'article 525-1 228 ( * ) » et « aux opérations portant sur ces instruments, que celles-ci aient été effectivement exécutées ou non sur un marché réglementé ou lorsqu'elles ont lieu sur un système multilatéral de négociation organisé ».
Le même article prévoit également que les obligations d'abstention relatives à la détention d'une information privilégiée, définies par les articles 622-1 et 622-2, « s'appliquent également aux instruments financiers non admis à la négociation sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation organisé, mais dont la valeur dépend d'un instrument financier admis aux négociations sur un tel marché ou système », ce qui concerne certains produits dérivés , conformément au champ d'application de la directive « abus de marché ».
Ces nouvelles dispositions réglementaires sont importantes, dans la mesure où elles confortent le pouvoir de prévention et de répression exercé par l'AMF sur les abus de marché dans le cadre de l'appel public à l'épargne, non seulement en fonction des modes d'exécution des opérations (sur un marché réglementé ou non), conformément au nouveau régime communautaire des marchés d'instruments financiers, mais encore selon deux modes distincts d'admission à la cote : sur un marché réglementé et, ce qui constitue une nouveauté, sur une plate-forme multilatérale.
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Champ d'application des règles relatives aux manquements et délits boursiers avant et après la réforme proposée |
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Délit ou manquement constitutif d'un abus de marché |
Champ d'application avant la réforme |
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Délits pénaux |
Manquements administratifs |
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Fausse information |
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Manipulation de cours |
(1) |
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Manquement et délit d'initié |
(2) |
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Champ d'application après la réforme |
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Fausse information |
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Manipulation de cours |
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Manquement et délit d'initié |
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Titres cotés et négociés sur un marché réglementé |
Titres cotés sur un marché réglementé et négociés sur un autre marché |
Titres cotés sur un autre marché d'instruments financiers |
Appel public à l'épargne simple (APE sans cotation) |
Titres cotés et négociés sur un marché réglementé |
Titres cotés sur un marché réglementé et négociés sur un autre marché |
Titres cotés sur un autre marché d'instruments financiers |
Appel public à l'épargne simple (APE sans cotation) |
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Source : ministère de l'économie, des finances et de l'industrie |
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(1) : L'article L. 465-2 du code monétaire et financier mentionne le « marché d'instruments financiers », notion plus large que les seuls marchés réglementés.
(2) : Le règlement 90-08 de la COB relatif à l'utilisation d'une information privilégiée prévoit que ce manquement s'applique aux négociations sur le marché « hors cote », devenu Marché libre sans que le texte n'ait été modifié, mais ne fait l'objet d'aucune application dans la pratique.
III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE
A l'initiative de notre collègue député Gilles Carrez, rapporteur général, et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement proposant une modification substantielle du texte proposé par le 3° du II du présent article pour le III de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, afin de rétablir la possibilité pour l'AMF de prononcer des sanctions professionnelles (blâme, avertissement et restrictions d'activité) à l'encontre des professions réglementées, visées à l'article L. 621-9 du même code, qui commettent un manquement constitutif d'un abus de marché. La rédaction proposée par le présent article tend en effet à ne les rendre passibles que de sanctions pécuniaires.
A l'initiative de nos collègues députés Gilles Carrez et Philippe Houillon, respectivement rapporteurs au fond pour la commission des finances et pour avis pour la commission des lois, et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a également adopté les quatre amendements suivants :
- une nouvelle rédaction proposée pour le 1° du I du présent article, relatif au pouvoir d'injonction de l'AMF à l'encontre des opérateurs sur les marchés français, prévu par l'article L. 621-14 du code monétaire et financier. Cet amendement clarifie et harmonise le champ matériel de ce pouvoir d'injonction avec celui du pouvoir de sanction de l'Autorité, tel qu'il est modifié par le présent article. Aux termes de cette nouvelle rédaction, l'AMF pourrait ainsi faire usage de ce pouvoir pour faire cesser, en France ou à l'étranger, tout manquement aux obligations législatives, réglementaires et professionnelles visant à protéger les investisseurs contre les trois types d'abus de marché (les opérations d'initiés, les manipulations de cours et la diffusion de fausse information), ou tout manquement de nature à porter atteinte à la « protection des investisseurs » et au « bon fonctionnement du marché », notion plus larges que celles actuellement prévues par le code monétaire et financier. Le pouvoir d'injonction de l'AMF s'en verrait donc renforcé ;
- par cohérence avec le précédent amendement et dans un souci de clarification , deux amendements remplaçant certains termes de la rédaction proposée pour les c et d du II de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, relatif au pouvoir de sanction de l'AMF . Il a en effet été jugé que le champ de ce pouvoir pour les manquements autres que les opérations d'initiés et les manipulations de marché était ambigu, et que la différence entre la « protection » et l' « information » des investisseurs était source de complications, dans la mesure où la première notion paraissait inclure la seconde. Plutôt que de se référer à des « pratiques » indéterminées, ou d'en dresser un inventaire vraisemblablement non exhaustif, il est apparu préférable de renvoyer au premier alinéa du I de l'article L. 621-14, tel que modifié par l'amendement précité, qui vise « tout autre manquement de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs et au bon fonctionnement du marché ». Ainsi qu'il a été précisé dans l'exposé du dispositif du présent article, l'Autorité pourrait dès lors sanctionner non seulement l'ensemble des manquements relatifs aux abus de marché, mais encore d'autres infractions à des règles spécifiques , telles que celles relatives aux rachats d'actions par les émetteurs et aux déclarations de franchissement de seuil ;
- un amendement de précision au texte proposé par le 2° du I du présent article pour le nouvel alinéa de l'article L. 621-14 du code monétaire et financier, relatif au pouvoir d'injonction de l'AMF pour certains manquements commis sur le territoire français et relatifs à des instruments financiers cotés sur un marché de l'EEE. Les termes de « manquements aux obligations » et d' « investisseurs » sont ainsi préférés à ceux d' « agissements méconnaissant les dispositions » et d' « épargnants », afin d'harmoniser la rédaction avec les dispositions relatives au pouvoir de sanction de l'AMF. Cette disposition devrait permettre, en pratique, à l'AMF d'utiliser son pouvoir d'injonction pour faire cesser l'ensemble des manquements relatifs aux abus de marché , incluant donc ceux relatifs aux déclarations d'opérations suspectes, là l'établissement de listes d'initiés et aux déclarations par les émetteurs des transactions réalisées par leurs dirigeants ;
Enfin à l'initiative de notre collègue député Philippe Houillon, et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de simplification du texte proposé pour le c de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, visant à supprimer une précision jugée inutile relative au pouvoir de sanction de l'AMF « en fonction du marché sur lequel les instruments financiers sont admis aux négociations ». Il a été considéré que le rapport de la commission des lois de l'Assemblée nationale précisait suffisamment que le législateur n'entendait pas remettre en cause la jurisprudence actuelle, permettant à l'AMF d'édicter, si elle le souhaite, des règles spécifiques pour une catégorie de marchés .
Votre rapporteur général est favorable à ces modifications , qui contribuent à renforcer la lisibilité et le caractère opérationnel des pouvoirs d'injonction et de sanction de l'AMF.
IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre rapporteur général approuve les dispositions du présent article, qui tendent à poursuivre la transposition du dispositif communautaire sur l'abus de marché, conformément à ce qu'avait annoncé le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie lors de l'examen en première lecture au Sénat du projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers, le 2 mai 2005 229 ( * ) . La mention explicite des trois manquements constitutifs d'un abus de marché dans le champ des pouvoirs d'injonction et de sanction de l'AMF, ainsi que la faculté de réprimer les tentatives de manquement d'initié, s'inscrivent dans la continuité de l'esprit de la loi de sécurité financière, qui entendait doter la nouvelle autorité boursière d'une capacité renforcée de sanction. De manière générale, le nouveau champ matériel du pouvoir de sanction de l'AMF est désormais pleinement cohérent avec ses missions de surveillance de l'intégrité du marché et de protection des intérêts des investisseurs .
Votre rapporteur général est également favorable à la nouvelle ligne de partage entre la répression des délits pénaux et celle des manquements administratifs constitutifs d'un abus de marché, tendant à réserver les premiers aux titres cotés sur les marchés les plus accessibles aux investisseurs individuels et dont les obligations pesant sur les émetteurs sont les plus élevées, et à étendre le champ de ces manquements administratifs à toutes les opérations d'APE. La clarification de ces champs contribuera, en outre, à atténuer la portée de l'entorse faite à la règle « non bis in idem » par le système français de double répression pénale et administrative , qui fait l'objet de certaines critiques.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.
* 216 Rapport n° 309 (2004-2005) de M. Philippe Marini.
* 217 Le point c du paragraphe 2 de l'article premier de la directive donne des illustrations de ces définitions de la manipulation de marché, qui peut consister dans :
« - le fait pour une personne ou pour plusieurs personnes agissant de manière concertée de s'assurer une position dominante sur l'offre ou la demande d'un instrument financier, avec pour effet la fixation directe ou indirecte des prix d'achat ou des prix de vente ou la création d'autres conditions de transaction inéquitables ;
« - le fait d'acheter ou de vendre des instruments financiers au moment de la clôture du marché, avec pour effet d'induire en erreur les investisseurs agissant sur la base des cours de clôture ;
« - le fait de tirer parti d'un accès occasionnel ou régulier aux médias traditionnels ou électroniques en émettant un avis sur un instrument financier (ou indirectement, sur l'émetteur de celui-ci) après avoir pris des positions sur cet instrument financier et de profiter par la suite de l'impact dudit avis sur le cours de cet instrument sans avoir simultanément rendu public, de manière appropriée et efficace, ce conflit d'intérêt s ».
* 218 « Une information est réputée précise si elle fait mention d'un ensemble de circonstances ou d'un événement qui s'est produit ou qui est susceptible de se produire et s'il est possible d'en tirer une conclusion quant à l'effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers concernés ou des instruments financiers qui leur sont liés ».
* 219 « Une information, qui si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d'instruments financiers dérivés qui leur sont liés est une information qu'un investisseur raisonnable serait susceptible d'utiliser comme l'un des fondements de ses décisions d'investissement ».
* 220 Les modalités de cette présomption, prévue par le règlement n° 2273/2003 précité, sont exposées dans le rapport n° 309 (2004-2005) de première lecture au Sénat du projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers.
* 221 C'est-à-dire, aux termes de l'article L. 621-9 du code monétaire et financier, « les prestataires de services d'investissement agréés ou exerçant leur activité en libre établissement en France ; les personnes autorisées à exercer l'activité de conservation ou d'administration d'instruments financiers mentionnées à l'article L. 542-1, y compris les dépositaires d'organismes de placement collectif en valeurs mobilières ; les dépositaires centraux et les gestionnaires de système de règlement et de livraison d'instruments financiers ; les membres des marchés réglementés mentionnés à l'article L. 421-8 ; les entreprises de marché ; les chambres de compensation d'instruments financiers ; les organismes de placements collectifs et leurs sociétés de gestion ; les intermédiaires en biens divers ; (...) les personnes (...) produisant et diffusant des analyses financières ».
Les personnes habilitées à procéder au démarchage et les conseillers en investissements financiers relèvent en revanche de régimes distincts.
* 222 Dans son arrêt du 18 juin 1996, relatif à des cessions d'actions réalisées par M. Pierre Bergé (qui exerçait des fonctions de gérant ou de président du conseil d'administration au sein du groupe Yves Saint Laurent, et avait fait l'objet d'une sanction administrative de la Commission des opération de bourse au motif qu'il avait utilisé des informations privilégiées dans le cadre de cette transaction), la chambre commerciale de la Cour de cassation a ainsi considéré que « s'il n'est pas contestable que le domaine d'application des règlements de la Commission est limité au territoire national, les cessions litigieuses ont porté sur des actions admises aux négociations du second marché de la Bourse de Paris, et que les éléments d'extranéité tenant au lieu d'implantation du siège social des banques cessionnaires et au déroulement de certaines négociations à l'étranger, ne sont pas de nature à exclure l'opération du champ d'application de la loi française ».
* 223 Rappelons que le droit existant vise les pratiques contraires à la loi ou à la réglementation, lorsque ces pratiques « sont de nature à porter atteinte aux droits des épargnants ou ont pour effet de fausser le fonctionnement du marché, de procurer aux intéressés un avantage injustifié qu'ils n'auraient pas obtenu dans le cadre normal du marché, de porter atteinte à l'égalité d'information ou de traitement des investisseurs ou à leurs intérêts ou de faire bénéficier les émetteurs ou les investisseurs des agissements d'intermédiaires contraires à leurs obligations professionnelles ».
* 224 Dans la mesure où les professionnels des marchés peuvent être sanctionnés « au titre de tout manquement à leurs obligations professionnelles définies par les lois, règlements et règles professionnelles approuvées par l'Autorité des marchés financiers en vigueur », champ qui couvre les abus de marché définis par le règlement général de l'AMF.
* 225 Qui définit l'information privilégiée comme « une information à caractère précis qui n'a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d'instruments financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers, et qui, si elle était rendue publique, serait susceptible d'influencer de façon sensible le cours des instruments financiers concernés ou le cours d'instruments financiers dérivés qui leur sont liés ».
* 226 Cf. le projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers, précité.
* 227 Cette transposition fait l'objet, à l'article 5 du projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers, examiné en première lecture par le Sénat le 2 mai 2005, d'une habilitation du gouvernement à procéder par ordonnance.
* 228 Cet article, issu de la dernière modification du règlement général, prévoit que « les systèmes multilatéraux de négociation, dont les règles d'organisation sont approuvées par l'AMF à leur demande, qui se soumettent aux dispositions du livre VI relatives aux abus de marché et qui prévoient un mécanisme de garantie de cours, sont des systèmes multilatéraux de négociation organisés ».
* 229 M. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, avait ainsi indiqué que « ce projet de loi prévoit d'étendre le champ des titres qui seront soumis au contrôle de l'AMF, qui sera désormais compétente non seulement pour les marchés réglementés, mais également pour les marchés non réglementés ou pour des titres d'émetteurs faisant, par exemple, appel public à l'épargne.
« Néanmoins, afin que le dispositif conserve une certaine souplesse, ce sera au règlement général de l'AMF de préciser lesquels des marchés non réglementés seront soumis à ces règles. Ainsi, conformément aux souhaits de ses promoteurs, le futur marché Alternext, par exemple, sera soumis à la réglementation relative à l'abus de marché ».