CHAPITRE II
RENFORCER LA CONFIANCE DES
INVESTISSEURS
ARTICLE 9
Réglementation relative aux recommandations
d'investissement produites ou diffusées par les professionnels
Commentaire : le présent article complète le code monétaire et financier aux fins de prévoir, conformément aux dispositions de la directive 2003/125/CE du 22 décembre 2003, portant modalités d'application de la directive 2003/6/CE en ce qui concerne la présentation équitable des recommandations d'investissement et la mention des conflits d'intérêt, un régime global d'encadrement par l'Autorité des marchés financiers de la production ou de la diffusion de recommandations d'investissement, et un régime spécifique d'autorégulation des professionnels des médias.
I. LA MISE EN PLACE PROGRESSIVE D'UN RÉGIME JURIDIQUE POUR LES FOURNISSEURS DE RECOMMANDATIONS D'INVESTISSEMENT
A. LES ANALYSTES ET JOURNALISTES FINANCIERS : UN RÔLE ESSENTIEL ET PARFOIS AMBIGU
La crise boursière du début de la décennie 2000 et les nombreux scandales (Enron, Worldcom, Ahold, Parmalat, etc.) qui ont ponctué la chronique des marchés financiers ont conduit à une remise en cause de la transparence et des pratiques de l'ensemble des acteurs de la chaîne de valeur de l'information financière , des émetteurs aux commissaires aux comptes. L'investisseur, en particulier le profane séduit par la hausse des marchés mais ne disposant pas nécessairement des compétences et du recul suffisants pour en mesurer les excès, est apparu comme l'une des principales victimes de ces errements.
La « crise de confiance » dans les marchés qui en est résulté était susceptible de détourner durablement l'investisseur individuel du placement boursier, et partant, de limiter la mobilisation des moyens de financement des entreprises comme le développement d'une « culture de la bourse », a fortiori dans un pays tel que la France. Le législateur s'est dans plusieurs pays efforcé de rétablir cette nécessaire confiance des acteurs, ce qui s'est traduit dans notre pays par l'adoption de la loi dé sécurité financière du 1 er août 2003.
La fourniture d'analyses financières et de recommandations d'investissement constitue un maillon important de la chaîne de valeur de la l'information financière, et s'adresse tant aux professionnels, en particulier via les études sur les émetteurs produites par les structures spécialisées des grandes banques ou des fournisseurs indépendants, qu'au grand public. L'essor, en France en particulier, de la presse et des programmes audiovisuels à vocation financière , qui consacrent une place croissante aux conseils sur les placements et leur attribuent une part majeure de leur crédibilité et de leur positionnement commercial, témoigne également de la nécessaire « éducation » et d'une certaine professionnalisation de l'épargnant, confronté à un flux d'informations de plus en plus techniques.
Les analystes financiers ont été toutefois largement impliqués dans une série de scandales souvent conclus par des transactions, en particulier aux Etats-Unis 187 ( * ) , ce qui a conduit à une douloureuse remise en cause de la profession , à une concentration des entités dédiées 188 ( * ) et à une réduction des effectifs, ainsi qu'à à la volonté de mieux formaliser et de faire respecter des principes déontologiques clairs 189 ( * ) .
Les analystes financiers se sont notamment vus reprocher de percevoir des rémunérations excessives et d'émettre des recommandations trop floues ou manifestant un biais structurellement acheteur . Les méthodes de valorisation des entreprises ont également été contestées, en particulier lorsqu'elles reposaient sur des indicateurs de rentabilité brute trop novateurs - au détriment de la méthode plus éprouvée des flux de trésorerie actualisés - ou des prévisions de résultats axées sur le long terme (au-delà de trois ans).
Les critiques les plus vives ont toutefois porté sur la porosité et l'influence réciproque des activités de recherche et d'émission ou de vente de titres de plusieurs banques, en particulier anglo-saxonnes. L'absence ou la faiblesse des « murailles de Chine » était, ainsi, de nature à orienter les recommandations des analystes en fonction du portefeuille de clientèle de la banque d'investissement, et donc à faire surgir des conflits d'intérêts majeurs.
La critique s'est faite plus diffuse sur l'activité des journalistes financiers , mais la « vulgarisation » des recommandations d'investissement à laquelle ils contribuent a conduit les instances communautaires et nationales à mesurer les risques que feraient peser sur l'épargnant une présentation lacunaire, ou une distinction malaisée entre la restitution de faits ou d'analyses produites par des tiers et le commentaire constitutif d'une réelle recommandation.
B. LES NOUVELLES DISPOSITIONS ISSUES DU RÉGIME COMMUNAUTAIRE DE PRÉVENTION DE L'ABUS DE MARCHÉ
1. Les dispositions de la directive cadre 2003/6/CE « abus de marché »
Le dispositif communautaire de prévention et de répression de l'abus de marché, adopté dans le cadre du Plan d'action pour les services financiers, comporte une directive-cadre adoptée le 28 janvier 2003 et quatre textes d'application (soit trois directives et un règlement), adoptés conformément au « processus Lamfalussy », qui a réformé les étapes de préparation des textes législatifs communautaires dans les secteurs des services financiers, de la banque et de l'assurance. La date limite de transposition de l'ensemble de ces textes a été fixée au 12 octobre 2004.
Le dispositif « abus de marché » impose aux Etats membres de mettre en oeuvre un certain nombre de mesures de détection et de répression des délits d'initiés et manipulations de cours, susceptibles d'être commis par les professionnels et acteurs des marchés financiers. Si les prestataires de services d'investissement, les émetteurs et les établissements de crédit sont prioritairement concernés en ce qu'ils accèdent directement aux marchés financiers, le dispositif prévoit également qu'une réglementation soit applicable aux analystes et journalistes financiers , dont l'activité participe de la diffusion de l'information sur les marchés et exerce une influence sur les décisions des investisseurs.
Le vingt-deuxième considérant de la directive-cadre 2003/6/CE du 28 janvier 2003 tend, en outre, à préserver la spécificité et l'indépendance de ces deux professions , en accordant une certaine latitude aux Etats membres dans la mise en place de la réglementation. Il dispose ainsi que « les États membres devraient être en mesure de choisir la manière la plus appropriée d'établir une réglementation pour les personnes qui réalisent ou diffusent des travaux de recherche concernant des instruments financiers ou des émetteurs d'instruments financiers ou pour les personnes qui produisent ou diffusent d'autres informations recommandant ou suggérant une stratégie d'investissement, y compris des mécanismes appropriés d'autorégulation , qui devraient être notifiés à la Commission ».
Le paragraphe 5 de l'article 6 de la même directive dispose que la réglementation doit poursuivre un objectif de présentation équitable et impartiale des informations fournies par les analystes et journalistes financiers, et de prévention de leurs conflits d'intérêts potentiels. Il prévoit ainsi que « les États membres s'assurent qu'il existe une réglementation appropriée pour garantir que les personnes qui réalisent ou diffusent des travaux de recherche concernant des instruments financiers ou des émetteurs d'instruments financiers ou les personnes qui produisent ou diffusent d'autres informations recommandant ou suggérant une stratégie d'investissement, destinés aux canaux de distribution ou au public, veillent, avec une attention raisonnable, à ce que l'information soit présentée de manière équitable et mentionnent leurs intérêts ou l'existence de conflits d'intérêts en rapport avec les instruments financiers auxquels se rapporte cette information. Ils portent cette réglementation à la connaissance de la Commission ».
2. Les dispositions de la directive d'application 2003/125/CE du 22 décembre 2003
La directive 2003/125/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 décembre 2003, portant modalités d'application de la directive 2003/6/CE en ce qui concerne la présentation équitable des recommandations d'investissement et la mention des conflits d'intérêt, fournit un cadre réglementaire global qui a vocation à s'appliquer aux analystes et éventuellement aux journalistes financiers, mais ne concerne pas l'activité des agences de notation de crédit , bien que le dixième considérant 190 ( * ) de la directive recommande que ces agences adoptent des procédures internes conformes aux dispositions de la directive.
Les raisons de l'établissement de cette réglementation, au regard de l'objectif d'intégrité du marché financier, sont évoquées dès le premier considérant de la directive, qui dispose que « la présentation équitable, claire et précise des informations ainsi que la mention des intérêts et des conflits d'intérêts rendent nécessaires l'établissement de normes harmonisées, à respecter par les personnes qui produisent ou diffusent des informations recommandant ou suggérant une stratégie d'investissement destinées aux canaux de distribution ou au public. En particulier, l'intégrité du marché exige que la présentation d'informations recommandant ou suggérant une stratégie d'investissement réponde à des normes élevées d'impartialité, de probité et de transparence ».
L'articulation de cette réglementation avec le principe de liberté d'expression des journalistes est envisagée dans le onzième considérant de cette directive, qui précise que le texte « n'empêche en aucune façon les Etats membres d'appliquer leurs dispositions constitutionnelles en matière de liberté de la presse et de liberté d'expression dans les médias ».
a) Les définitions posées par la directive
L'article premier de la directive 2003/125/CE prévoit plusieurs importantes définitions, en particulier celles de « recommandation » et de « travaux de recherche ou autres informations recommandant ou suggérant une stratégie d'investissement ».
Une « recommandation » désigne ainsi « des travaux de recherche ou d'autres informations recommandant ou suggérant une stratégie d'investissement, explicitement ou implicitement 191 ( * ) , concernant un ou plusieurs instruments financiers ou les émetteurs d'instruments financiers, y compris les opinions émises sur le cours ou la valeur présente ou future de ces instruments, destinés aux canaux de distribution ou au public ». Aux termes du troisième considérant de la directive, les conseils en investissement, fournis sous la forme d'une recommandation personnelle à un client concernant une ou plusieurs opérations sur des instruments financiers, et qui ne sont pas susceptibles d'être rendus publics, ne doivent pas être considérés en eux-mêmes comme des recommandations au sens de la directive .
Les « travaux de recherche ou autres informations recommandant ou suggérant une stratégie d'investissement », sont définis comme :
« a) une information produite par un analyste indépendant, une entreprise d'investissement, un établissement de crédit, toute personne dont l'activité principale consiste à produire des recommandations, ou une personne physique travaillant pour leur compte dans le cadre d'un contrat de travail ou non, qui, directement ou indirectement , exprime une recommandation d'investissement déterminée concernant un instrument financier ou un émetteur d'instruments financiers ;
« b) une information produite par d'autres personnes que celles mentionnées au point a) ci-dessus, qui recommande directement une décision d'investissement déterminée concernant un instrument financier ».
Il résulte de ces définitions que les recommandations d'investissement, au sens de la directive, peuvent être formulées de manière directe ou indirecte lorsqu'elles émanent de professionnels dont c'est l'activité principale , ce qui désigne les analystes financiers indépendants et certains prestataires de services d'investissement. Le champ de la directive ne couvre en revanche que les recommandations directes lorsqu'elles sont produites par d'autres personnes, c'est-à-dire, essentiellement, les journalistes financiers.
b) La production de recommandations
1) Les règles de présentation
L'article 2 prévoit des règles relatives à la publication de l'identité des personnes responsables de la production des recommandations écrites ou non écrites (en particulier le nom et la fonction de la personne physique qui a élaboré la recommandation ainsi que le nom de la personne morale responsable de sa production), et, lorsque les personnes concernées ne sont ni des établissements de crédit ni des entreprises d'investissement, de la référence à un code de conduite ou à des normes d'autorégulation. Ces exigences doivent toutefois être adaptées afin de ne pas apparaître disproportionnées en cas de recommandations non écrites 192 ( * ) , et ne s'appliquent pas aux journalistes qui sont soumis à une réglementation équivalente appropriée, y compris une autorégulation équivalente appropriée, à condition que cette réglementation produise des effets similaires .
Les articles 3 et 4 de la directive précitée prévoient respectivement une norme générale et des obligations supplémentaires concernant la présentation équitable des recommandations .
Il convient de relever le degré élevé de précision de certaines de ces règles , qui constituent la conséquence législative des critiques, parfois vives, formulées à l'encontre des analystes financiers. Le manque d'indépendance des analystes « sell side » à l'égard aux activités de banque de financement et d'investissement, une tendance à l'imitation et à la reproduction d'un « consensus de marché », l'insuffisante transparence des sources, un biais structurellement acheteur ont par exemple été parfois invoqués pour illustrer le rôle prêté aux analystes dans le gonflement de la « bulle » technologique et la mauvaise information des investisseurs 193 ( * ) .
Les réglementations nationales doivent donc veiller, aux termes de l'article 3, à ce que :
- les faits soient clairement distingués des interprétations , estimations, opinions et autres types d'informations non factuelles ;
- toutes les sources soient fiables ou, lorsque ce n'est pas le cas, à ce que cela soit clairement signalé ;
- l'ensemble des projections, prévisions et objectifs de cours soient clairement indiqués comme tels et que les principales hypothèses retenues pour les établir et les utiliser soient mentionnées.
Les obligations supplémentaires édictées par l'article 4 de la directive prévoient, en outre, que :
« a) toutes les sources importantes quant au fond de la recommandation sont indiquées comme il convient, y compris l'émetteur concerné, ainsi que le fait que la recommandation a été le cas échéant communiquée à cet émetteur et modifiée suite à cette communication avant sa diffusion ;
« b) toute base ou méthode utilisée pour évaluer un instrument financier ou l'émetteur d'un instrument financier, ou pour fixer l'objectif de cours d'un instrument financier, est résumée d'une manière appropriée ;
« c) la signification de toute recommandation émise (telle que « acheter », « vendre » ou « conserver »), le cas échéant l'horizon temporel de l'investissement auquel se rapporte la recommandation, est expliquée d'une manière adéquate et que tout avertissement approprié sur les risques (y compris une analyse de sensibilité des hypothèses retenues) est indiqué ;
« d) il est fait référence à la fréquence prévue, le cas échéant, des mises à jour de la recommandation ainsi qu'à toute modification importante de la politique de couverture précédemment annoncée ;
« e) la date à laquelle la recommandation a été diffusée pour la première fois aux fins de distribution est indiquée clairement et de façon bien apparente, ainsi que la date et l'heure du cours indiqué pour tout instrument financier ;
« f) lorsqu'une recommandation diffère d'une recommandation concernant le même instrument financier ou le même émetteur émise au cours des douze mois précédents, ce changement et la date de cette recommandation antérieure sont indiqués clairement et d'une façon bien apparente ».
2) La mention des conflits d'intérêts éventuels avec l'émetteur
De manière analogue, les articles 5 et 6 de la directive précitée prévoient respectivement une norme générale et des obligations supplémentaires concernant la mention des intérêts et des conflits d'intérêts des personnes physiques et morales concernées par la fourniture de recommandations, c'est-à-dire « toutes les relations et circonstances dont on peut raisonnablement penser qu'elles sont de nature à porter atteinte à l'objectivité de la recommandation , en particulier lorsque les personnes concernées ont un intérêt financier significatif dans un ou plusieurs des instruments financiers faisant l'objet de la recommandation ou un conflit d'intérêts significatif avec un émetteur auquel se rapporte la recommandation ».
La réglementation des Etats membres doit être proportionnée à la longueur des recommandations ou à leur caractère éventuellement non écrit, et les journalistes peuvent ne pas être soumis aux dispositions de la directive, dès lors que leur réglementation ou autorégulation produit des effets équivalents.
Les exigences supplémentaires et très précises posées par l'article 6 prévoient également que les recommandations produites mentionnent clairement et d'une façon bien visible des informations relatives aux liens capitalistiques et intérêts financiers significatifs existants entre l'émetteur et la personne produisant ou diffusant des recommandations ou toute personne morale qui lui est liée 194 ( * ) , et le cas échéant, à certaines fonctions ou prestations que cette personne est susceptible d'assurer auprès de l'émetteur 195 ( * ) .
c) La diffusion de recommandations produites par des tiers
L'article 7 de la directive prévoit que, lorsqu'une personne diffuse sous sa propre responsabilité une recommandation produite par un tiers, l'identité de cette personne soit indiquée clairement et d'une façon bien apparente dans la recommandation.
L'article 8 édicte une norme générale de diffusion d'une telle recommandation, en particulier dans les cas où une recommandation produite par un tiers est substantiellement modifiée dans l'information diffusée ou fait l'objet d'un résumé. Lorsque la modification substantielle consiste à changer le sens directionnel de la recommandation (une recommandation d' « acheter » devenant par exemple une recommandation de « conserver » ou de « vendre » par exemple, ou vice versa), le diffuseur de la recommandation est alors assimilé à un producteur et est soumis aux obligations énoncées aux articles 2 à 5 de la directive, dans la mesure où il ne s'agit plus simplement de retranscrire des faits, mais de fournir un nouveau commentaire constitutif d'une recommandation.
L'article 9 impose des obligations supplémentaires aux entreprises d'investissement et aux établissements de crédit, consistant notamment à ce qu'ils indiquent clairement et d'une façon bien apparente le nom de l'autorité compétente dont ils relèvent.
C. L'EXTENSION DU CHAMP DE COMPÉTENCE DU RÉGULATEUR PAR LA LOI DE SÉCURITÉ FINANCIÈRE
1. Une activité déjà partiellement régie par les autorités boursières, anciennes ou actuelles
Les analystes financiers peuvent exercer leur activité à titre indépendant, ou pour le compte de prestataires de services d'investissement (PSI) ou de sociétés de gestion de portefeuille 196 ( * ) . Avant que la loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1 er août 2003 ne crée l'autorité unique de régulation qu'est l'Autorité des marchés financiers (AMF), les analystes travaillant pour des PSI ou des organismes de placement collectif et leurs sociétés de gestion r elevaient déjà indirectement du champ de compétence du Conseil des marchés financiers 197 ( * ) (pour les PSI) et de la Commission des opérations de bourse (pour les sociétés de gestion).
L'article L. 621-9 du code monétaire et financier, introduit par la loi de sécurité financière et relatif à la compétence de l'AMF s'agissant du respect des obligations professionnelles auxquelles sont astreints les intermédiaires financiers, a consolidé ces dispositions 198 ( * ) et placé les analystes financiers dans le champ de compétences de l'AMF .
2. Les apports de la commission des finances du Sénat lors de l'examen de la loi de sécurité financière
Lors de l'examen de la loi de sécurité financière précitée, le Sénat, à l'initiative de votre rapporteur général, a entendu aller plus loin que les dispositions initialement proposées, pour confier à l'AMF un véritable rôle de réglementation de la profession d'analyste .
Le 11° de l'article L. 621-9 précité étend ainsi le champ de compétence de l'AMF aux personnes produisant et diffusant des analyses financières, donc aux analystes financiers indépendants , ce que ne prévoyait pas le projet de loi initial. Le Sénat avait également souhaité, en première lecture, que la profession soit définie dans le code monétaire et financier - ce qui a fait l'objet de l'article L. 544-1 du code monétaire et financier (cf. infra ) - et qu'elle soit soumise au règlement général de l'AMF, tant pour ses conditions d'exercice professionnel que pour ses règles de bonne conduite.
Aux termes du VIII de l'article L. 621-7 du code monétaire et financier, le règlement général de l'AMF fixe ainsi les conditions d'exercice de l'activité des personnes exerçant une activité indépendante d'analyse financière 199 ( * ) et « les règles de bonne conduite s'appliquant aux personnes physiques placées sous l'autorité ou agissant pour le compte des personnes qui produisent et diffusent des analyses financières, à titre de profession habituelle, et les dispositions propres à assurer leur indépendance d'appréciation et la prévention des conflits d'intérêts ». L'AMF fixe donc des règles déontologiques pour l'ensemble des analystes financiers collaborateurs d'intermédiaires financiers, mais ne détermine en revanche les conditions d'exercice professionnel que pour les analystes indépendants qui produisent et diffusent leur travail au sens explicité par l'article L. 544-1 précité.
Sur l'initiative de votre rapporteur général, la loi de sécurité financière a également inséré, dans le titre IV (« Autres prestataires de services ») du Livre V (« Prestataires de services ») du code monétaire et financier, un chapitre IV relatif aux services d'analyse financière et aux agences de notation , dont les articles L. 544-1 à L. 544-3 sont consacrés à l'analyse financière.
L'article L. 544-1 définit l'analyse financière comme l'activité exercée par « toute personne qui, à titre de profession habituelle, produit et diffuse des études sur les personnes morales faisant appel public à l'épargne, en vue de formuler et de diffuser une opinion sur l'évolution prévisible desdites personnes morales et, le cas échéant, sur l'évolution prévisible du prix des instruments financiers qu'elles émettent ».
Les dispositions de l'article L. 544-2 tendent à prévenir les conflits d'intérêts et requièrent des dirigeants d'une entreprise qu'ils s'abstiennent de toute initiative auprès des analystes financiers dont ils rémunèrent les services, qui aurait pour objet ou pour effet de privilégier leurs intérêts propres, ou ceux de leurs actionnaires, au détriment d'une information sincère. Enfin l'article L. 544-3 impose aux services d'analyse financière (ainsi qu'aux agences de notation) de conserver pendant 3 ans et de tenir à la disposition de l'AMF tous les documents préparatoires à l'élaboration des publications diffusées sous leur responsabilité.
D. LES DISPOSITIONS DU RÈGLEMENT GÉNÉRAL DE L'AMF
1. La réglementation afférente aux analystes financiers
Le Livre III du règlement général de l'AMF, relatif aux prestataires financiers, comporte trois séries de dispositions réglementant la production et la diffusion d'analyses financières, selon qu'elles sont réalisées par un PSI ou une société de gestion employant des analystes, ou par des analystes indépendants. Sont ainsi transposées, parfois in extenso , certaines prescriptions de la directive 2003/125/CE précitée. Elles ne posent pas de grandes difficultés, dans la mesure où elles correspondent aux pratiques de la plupart des analystes financiers.
a) Les analystes des PSI exerçant des activités autres que la gestion pour compte de tiers
La première série de dispositions, figurant dans les articles 321-122 à 321-142 du chapitre III relatif aux PSI exerçant les services d'investissement autres que la gestion pour compte de tiers, fixe les règles de bonne conduite applicables à la production ou à la diffusion d'analyses financières par ces prestataires. L'article 321-122 prévoit ainsi un principe général et dispose que l'analyse financière est élaborée avec probité, équité et impartialité, est présentée de façon claire et précise, et est diffusée avec diligence afin de conserver son actualité. Les règles concernent :
- la rémunération des analystes (article 321-124 200 ( * ) ) ;
- l'identité des producteurs d'analyses et la norme générale concernant la présentation équitable des analyses donnant lieu à diffusion (articles 321-125 à 321-127), en des termes proches de ceux des articles 3 et 4 de la directive 2003/125/CE, précitée ;
- l'élaboration de l'analyse, l'indépendance de l'analyste et la gestion des conflits d'intérêts (articles 321-128 à 321-133). Le PSI doit ainsi se doter des procédures et des moyens adaptés à la détection des situations éventuelles de conflits d'intérêts impliquant l'analyse financière, et à la gestion des franchissements de la « muraille de Chine » 201 ( * ) . Ces règles reprennent largement les prescriptions des articles 5 et 6 de la directive 2003/125/CE, notamment relatives aux liens capitalistiques et prestations autres que l'analyse financière existant entre le PSI concerné et l'émetteur ;
L'article 321-133 prévoit, en outre, que le PSI publie trimestriellement la part que représentent les recommandations diffusées d' « acheter », de « conserver », de « vendre » ou les recommandations formulées en des termes équivalents dans l'ensemble de ses recommandations, ainsi que la proportion des recommandations diffusées de même type portant sur les seuls émetteurs auxquels il a fourni divers services d'investissement ou connexes au cours des douze derniers mois ;
- l'adaptation des procédures relatives aux avertissements (articles 321-134 et 321-135), destinée à assurer que l'application des règles précitées soit proportionnée à la longueur de l'analyse diffusée ou à son caractère non écrit, conformément aux dispositions de la directive précitée ;
- la diffusion des analyses produites par le PSI ou par un tiers (articles 321-136 à 321-142) aux services internes et aux différentes catégories de clients.
b) Les analystes des sociétés de gestion de portefeuille
Les articles 322-80 à 322-84 du Livre III fixent les règles de bonne conduite applicables aux sociétés de gestion de portefeuille produisant ou diffusant des analyses financières.
L'article 322-80 pose un principe déontologique selon lequel « la société de gestion de portefeuille interdit à ses collaborateurs d'émettre des ordres sur un instrument financier pour leur compte propre, lorsqu'ils exercent la fonction d'analyste financier (...) et qu'ils sont susceptibles de produire une analyse sur l'émetteur de cet instrument financier ; la même interdiction s'applique à l'ensemble des instruments financiers relevant du secteur auquel appartient l'émetteur sur lequel l'analyse est susceptible de porter ».
L'article 322-81 prévoit que la société de gestion doit être dotée des procédures et des moyens adaptés à la détection des situations éventuelles de conflits d'intérêts impliquant l'analyse financière et à la gestion des franchissements de la « muraille de Chine » 202 ( * ) . Les analystes qu'elle emploie et qui diffusent leurs opinions et recommandations à des personnes autres que les gérants de portefeuille de la société sont soumis à certaines des obligations (de présentation des analyses, de gestion des conflits d'intérêts, etc .) communes à l'ensemble des analystes. L'article 322-84 fait également référence au rôle du déontologue de la société de gestion.
c) Les analystes indépendants
Le Livre III comporte également un chapitre VII dont les dispositions concernent les « analystes financiers ne relevant pas d'un prestataire de services d'investissement » ni d'une société de gestion, c'est-à-dire les analystes indépendants , en application du VIII de l'article L. 621-7 du code monétaire et financier, précité. Plusieurs des dispositions afférentes aux services d'analyse des PSI leur sont applicables.
2. Le respect par les analystes et journalistes financiers de la réglementation relative à l'abus de marché
La diffusion de fausses informations constitue un manquement qui, dans le livre VI du règlement général de l'AMF, est constitutif d'un abus de marché. L'article 632-1 relatif aux manquements aux obligations d'information prévoit ainsi un principe général d'interdiction de diffusion en connaissance de cause d'informations fausses ou trompeuses 203 ( * ) . Le second alinéa aborde indirectement la responsabilité et les conflits d'intérêts des analystes financiers et dispose que « constitue en particulier la diffusion d'une fausse information le fait d'émettre, sur quelque support que ce soit, un avis sur un instrument financier ou indirectement sur l'émetteur de celui-ci, après avoir pris des positions sur cet instrument financier et de tirer profit de la situation qui en résulte , sans avoir simultanément rendu public, de manière appropriée et efficace, le conflit d'intérêts existant.
Le troisième et dernier alinéa de cet article traite la situation spécifique des journalistes , dont le non-respect de l'interdiction de diffusion d'informations fausses ou trompeuses doit être apprécié en tenant compte de la réglementation applicable à cette profession . L'insertion des journalistes dans la liste des professions concernées par le dispositif de répression de l'abus de marché a en effet suscité des controverses , au motif qu'elle était susceptible de porter atteinte à l'indépendance et à la déontologie des journalistes.
Le règlement général dispose néanmoins que « ce non-respect est susceptible de constituer par lui-même un manquement dès lors que les intéressés retirent, directement ou indirectement un avantage ou des profits de la diffusion de telles informations », de telle sorte que les journalistes financiers entrent bien dans le champ de compétence de l'AMF pour les manquements constitutifs de la diffusion d'une information fausse ou trompeuse, ce qui, en soi, constitue une forme de limite apportée à la liberté de la presse pour la défense légitime des intérêts des investisseurs.
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Le présent article tend à transposer les règles du dispositif communautaire sur l'abus de marché, prévues par les directives précitées 2003/6/CE du 28 janvier 2003 et 2003/125/CE du 22 décembre 2003, relatives à la production ou à la diffusion de recommandations d'investissement portant sur un titre coté sur un marché réglementé. De nouveaux pouvoirs sont ainsi attribués à l'AMF et définis par son règlement général. Cet article définit également un régime spécifique d'autorégulation pour les recommandations d'investissement produites ou diffusées par les journalistes , afin de garantir la liberté de la presse et la liberté d'expression de cette profession.
Ainsi qu'il a été exposé dans la partie relative au droit existant, l'AMF n'a pas de compétence pour édicter des règles applicables aux journalistes en tant que tels, dès lors que l'on sort du champ des manquements boursiers habituels que sont les opération d'initiés, les manipulation de cours et la diffusion de fausse information. Elle n'est ainsi pas compétente pour édicter des règles de pratique professionnelle (présentation équitable, révélation de conflits d'intérêts) en-dehors du champ des professions qu'elle réglemente, et qui sont mentionnées au II de l'article L. 621-9 du code monétaire et financier, précité.
Il apparaît dès lors nécessaire de prévoir dans la loi, dans le respect des principes garantissant la liberté de la presse, la base légale permettant à l'AMF de fixer de telles règles .
La directive laisse aux Etats membres le libre choix des modalités de transposition d'un tel régime . Ils peuvent ainsi déterminer directement la réglementation applicable aux journalistes ou renvoyer à une auto-réglementation de la profession, qui peut prendre des formes très diverses. Il peut s'agir de codes de bonne conduite propres à chaque organe de presse ou de formes plus élaborées reposant sur des organes propres à la profession. Toutefois quel que soit le mode de transposition retenu, les règles doivent être effectivement mises en oeuvre et produire des résultats équivalents à ceux prévus par le texte de la directive. Les Etats membres ont donc une obligation de résultat et une grande liberté de moyen.
Il n'existe pas en France, contrairement à plusieurs autres Etats membres (comme l'OFCOM au Royaume-Uni), d'autorité professionnelle chargée de faire respecter les règles déontologiques de la profession de journaliste et dotée d'un pouvoir de sanction. Le présent article prévoit donc que l'AMF sera compétente pour sanctionner les éventuels manquements aux règles relatives aux recommandations d'investissement.
Cette compétence de droit commun donnée à l'AMF est néanmoins tempérée par la possibilité donnée aux professionnels de la presse de ne pas en relever s'ils adhèrent à une association créée à cet effet . Cette mesure, fruit de longues négociations, tient compte de la volonté manifestée par les professionnels de la presse de ne pas être obligatoirement soumis au contrôle d'une autorité publique et de se voir reconnaître une capacité d'auto-réglementation.
Il convient de relever que, parmi les Etats membres qui ont déjà transposé la directive, le Royaume-Uni a opté pour une autorégulation totale du secteur , tandis que l'Allemagne et le Portugal ont mis en place une autorégulation, assortie de la possibilité d'une intervention future de l'autorité de marché si le nouveau mécanisme se révélait défaillant.
A. L'ENCADREMENT DES RECOMMANDATIONS D'INVESTISSEMENT PAR L'AMF
Les I et II du présent article tendent, respectivement, à compléter l'article L. 621-7 du code monétaire et financier, relatif aux domaines couverts par le règlement général de l'AMF, et donc au champ de compétence de cette autorité , et à insérer dans le même code un nouvel article L. 621-7-1, relatif aux sanctions encourues par les personnes produisant ou diffusant des recommandations d'investissement destinées au public.
1. L'extension du champ de compétences de l'AMF à l'ensemble des recommandations d'investissement
a) Les nouveaux champs rationae personae et rationae materiae de la réglementation des recommandations d'investissement
Le I du présent article complète l'article L. 621-7 du code monétaire et financier, précité, par un IX dont le premier alinéa étend le pouvoir réglementaire de l'AMF, via son règlement général, à la détermination des règles applicables aux recommandations d'investissement destinées au public , et non plus aux seules analyses financières, régime qui résulte de la loi de sécurité financière du 1 er août 2003. Ces dispositions ont principalement - mais pas exclusivement - vocation à s'appliquer aux travaux des analystes financiers , dont l'activité est déjà réglementée par l'AMF (cf. supra ).
Le champ rationae materiae de la réglementation de l'AMF s'applique aux recommandations d'investissement destinées au public , d'une part, et « portant sur tout émetteur dont les instruments financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un instrument financier qu'il émet », d'autre part. Conformément à la directive 2003/125/CE précitée, et en particulier à son troisième considérant 204 ( * ) , la réglementation ne concernerait pas les recommandations personnalisées ou informelles . Ce type de recommandations est en effet susceptible de relever, notamment, du régime du conseil en investissements financiers, qui fait l'objet de mesures législatives et réglementaires spécifiques. La référence à l'émetteur (qui doit être coté sur un marché réglementé, ce qui constitue un champ plus restreint que celui des personnes faisant appel public à l'épargne) ou à un instrument financier qu'il émet, en tant qu'objets de la recommandation, est également conforme à la pratique des professionnels, dont les préconisations portent sur une stratégie d'investissement et se réfèrent à une société cotée et/ou aux instruments financiers émis à l'occasion d'une opération particulière.
Le champ rationae personae concerne les recommandations « produites ou diffusées par toute personne dans le cadre de ses activités professionnelles », conformément à la distinction entre « production » et « diffusion » que prévoit la directive 2003/125/CE précitée. Si ces recommandations d'investissement doivent relever de l'exercice d'une profession, il n'est en revanche pas fait mention du caractère principal ou accessoire de cette activité. La référence à « toute personne » permet de viser extensivement les professionnels impliqués dans la production ou la diffusion de recommandations d'investissement , qu'elles émanent ou non des analystes financiers (cf. infra ).
Le texte proposé pour le second alinéa du IX de l'article L. 621-7 prévoit qu'un décret en Conseil d'Etat précise les cas dans lesquels une information financière donnée au public constitue la production ou la diffusion d'une recommandation d'investissement, au sens des nouvelles dispositions précitées du premier alinéa. Ce décret s'inspirera probablement des définitions posées par l'article premier de la directive 2003/125/CE précitée (cf. supra , partie relative au droit existant), et précisera en particulier la portée de la notion de « recommandation d'investissement » dans un contexte d'activité journalistique (cf. infra ).
b) Une base juridique élargie par rapport au droit actuel
Ainsi investie d'un champ de compétences élargi, l'AMF sera conduite à préciser dans son règlement général les règles afférentes à la présentation équitable des recommandations et à la communication au public d'éventuels conflits d'intérêts, conformément au nouveau régime communautaire prévu par les directives 2003/6/CE et 2003/125/CE.
Ainsi qu'il a été exposé supra (partie relative au droit existant), les analystes financiers, qui fournissent une grande partie des recommandations d'investissement, sont d'ores et déjà soumis à un régime législatif et réglementaire relativement étendu, et enrichi par la loi de sécurité financière du 1 er août 2003. Le droit actuel ne couvre toutefois pas l'ensemble des configurations de production ou de diffusion de recommandations d'investissement envisagées par les deux directives précitées , et en particulier :
- les recommandations produites par un analyste et diffusées par des tiers dont l'activité ne relève pas de l'analyse financière (tels que la presse, les médias audiovisuels ou les réseaux bancaires) ;
- et les recommandations produites par d'autres professionnels que les analystes financiers et qui ne sont donc que pour partie des analyses financières, cas qui concerne essentiellement les journalistes financiers.
Les dispositions proposées par le I du présent article permettent donc, en particulier via les références faites au « public » en tant que destinataire et à « toute personne » produisant ou diffusant les recommandations d'investissement, de fournir un nouveau fondement juridique à l'AMF pour établir le régime de l'ensemble des recommandations d'investissement émanant de professionnels et ne consistant pas en des conseils personnalisés, quels que soient leur source de production et leur canal de diffusion.
Il convient néanmoins de rappeler que, conformément à l'exclusion prévue par le dixième considérant de la directive 2003/125/CE (cf. supra ), les avis et opinions émis par les agences de notation de crédit , telles que Standard & Poor's, Moody's et Fitch, n'entrent pas dans le champ de cette réglementation.
2. Les sanctions applicables aux professionnels produisant ou diffusant des recommandations d'investissement
Le II du présent article tend à insérer un nouvel article L. 621-17-1 dans le code monétaire et financier, définissant le régime de sanctions applicables aux personnes produisant ou diffusant des recommandations d'investissement destinées au public dans le cadre de leur activité professionnelle.
Il importe néanmoins de relever, ainsi que l'a déjà identifié l'Assemblée nationale 205 ( * ) , que la création de cet article interfère avec un article portant le même numéro , dont la création est prévue par l'article premier du projet de loi n° 267 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers, adopté en première lecture par le Sénat le 2 mai 2005. Les modifications correspondantes ont de ce fait été adoptées par l'Assemblée nationale, lors de son examen en première lecture de ce projet de loi, le 27 juin 2005.
Les manquements concernés sont ceux aux règles prévues au IX de l'article L. 621-7 du code monétaire et financier, c'est-à-dire aux règles définies par le règlement général de l'AMF et portant sur le champ des recommandations d'investissement précédemment défini.
Les sanctions encourues sont celles prononcées par la commission des sanctions de l'AMF selon les modalités prévues aux I, a et b du III, IV et V de l'article L. 621-15 du même code. Les I, IV et V 206 ( * ) déterminent les étapes de la procédure contradictoire de sanction mise en oeuvre par le collège puis par la commission des sanctions de l'Autorité : rapport d'enquête ou de contrôle, ouverture, notification des griefs, suspension d'activité des personnes incriminées en cas d'urgence, prononcé de la sanction, publicité.
Les sanctions elles-mêmes sont définies par les a et b du III de l'article L. 621-15, et sont distinctes selon que le professionnel concerné est une personne physique ou morale. Il s'agit :
- pour les personnes morales 207 ( * ) , de l'avertissement, du blâme, et de l'interdiction à titre temporaire ou définitif de l'exercice de tout ou partie des services fournis. La commission des sanctions peut également prononcer, à la place ou en sus de ces sanctions, une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 1,5 million d'euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés. Ces sommes sont versées au fonds de garantie auquel est affiliée la personne sanctionnée ou, à défaut, au Trésor public ;
- pour les personnes physiques 208 ( * ) , de l'avertissement, du blâme, du retrait temporaire ou définitif de la carte professionnelle, et de l'interdiction à titre temporaire ou définitif de l'exercice de tout ou partie des activités. Comme pour les personnes morales, la commission des sanctions peut prononcer, à la place ou en sus de ces sanctions, une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur, selon les cas, à 300.000 euros, à 1,5 million d'euros, au quintuple ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés.
Ces sanctions ne visent que les seuls professionnels , conformément à la définition des recommandations d'investissement posée par le texte proposé pour le IX de l'article L. 621-7 du code monétaire et financier, et ne concernent donc pas les non professionnels mentionnés au c du III de l'article L. 621-15 209 ( * ) .
B. L'AUTORÉGULATION DE L'ACTIVITÉ DES JOURNALISTES PAR UNE ASSOCIATION AD HOC
Si le régime de droit commun des recommandations d'investissement destinées au public ressortit à la compétence de l'AMF, les négociations menées par le gouvernement et l'AMF avec les professionnels (agences de presse, éditeurs de presse et de services audiovisuels, associations représentatives, fournisseurs de contenu sur Internet, etc .) ont abouti à un régime spécifique pour les journalistes de la presse écrite et de l'audiovisuel.
Ces dispositions particulières reposent sur le choix d'une autorégulation des professionnels concernés, qui adhèreraient à une association ad hoc chargée d'établir et de faire respecter un code de bonne conduite. Un tel dispositif tend à rappeler le choix de l' « autorégulation encadrée » que traduisait la loi de sécurité financière, précitée, pour le nouveau régime des conseillers en investissements financiers , mais il demeure plus souple. L'AMF joue toutefois un rôle réel dans le nouveau dispositif, qui est donc plus encadré qu'une autorégulation au sens strict.
Le III du texte proposé par le présent article tend donc à insérer, après l'article L. 621-30 du code monétaire et financier qui constitue la section 6 (intitulée « Voies de recours ») du chapitre relatif à l'AMF, une section 7 relative aux « recommandations d'investissement produites ou diffusées dans le cadre d'une activité journalistique ».
1. La portée de la notion de recommandation d'investissement dans les médias
a) La directive 2003/125/CE prévoit la possibilité d'une réglementation autonome des journalistes
Ainsi qu'il a été précisé supra , l'article premier de la directive 2003/125/CE précitée donne une définition de la recommandation d'investissement, aux termes de laquelle ce type de travaux de recherche ou d'information peut recommander ou suggérer une stratégie d'investissement de manière explicite ou implicite . Il importe toutefois de rappeler que la portée de cette dernière caractéristique est modulée, selon que les personnes qui produisent des recommandations d'investissement le font ou non à titre principal . Les premières, qui désignent en réalité les analystes financiers, sont soumises à des règles supplémentaires qui s'avèreraient très contraignantes pour les entreprises de presse et les journalistes.
La Commission européenne a néanmoins confirmé que si ces règles supplémentaires devaient s'appliquer à un journal, pour éviter notamment qu'un analyste ne publie ses travaux sous la forme d'une publication de presse afin d'échapper aux règles les plus contraignantes, tel n'était pas le cas s'agissant d'une activité journalistique « normale » . De fait, les articles 4 et 6 de la directive, relatifs aux obligations supplémentaires concernant la présentation équitable des recommandations et la mention des conflits d'intérêt, ne disposent pas que celles-ci doivent faire l'objet d'une « autorégulation équivalente appropriée » pour les journalistes.
Il en résulte, par exemple, que la confidentialité des sources des journalistes demeure préservée , dans la mesure où l'obligation de mentionner « toutes les sources importantes quant au fond de la recommandation », prévue par l'article 4, ne concerne que les analystes financiers indépendants, les PSI, et de manière générale toute personne dont l'activité principale consiste à produire des recommandations.
Plusieurs dispositions de la directive font, en outre, référence au nécessaire respect des dispositions constitutionnelles en matière de liberté de la presse et de liberté d'expression dans les médias (considérant 11), et à la possibilité pour les Etats membres de soumettre les journalistes à un traitement distinct des autres producteurs de recommandations d'investissement, consistant en une « réglementation équivalente (...) , y compris une autorégulation équivalente appropriée , à condition que cette réglementation produise des effets similaires » (paragraphe 4 des articles 2 et 3 de la directive).
b) Les deux limites inhérentes à l'activité journalistique au regard de la notion de recommandation d'investissement
Le décret en Conseil d'Etat , prévu dans le texte proposé par le I du présent article pour le second alinéa du IX de l'article L. 621-7 du code monétaire et financier et qui donnera une définition précise de la production ou de la diffusion d'une recommandation d'investissement, devrait tenir compte de deux limites pour son application à l'activité journalistique , compte tenu des dispositions communautaires précitées.
La première limite résiderait dans le fait que les recommandations d'investissement ont une portée beaucoup plus limitée que lorsqu'il s'agit des professionnels de l'analyse financière. Ne sont en effet visés que les articles ou les interventions à la radio ou à la télévision, qui comportent une recommandation d'investissement directe et explicite , telle que « acheter », « vendre », « conserver » ou un équivalent. Sont en revanche exclues les analyses qui ne comportent que des suggestions implicites ou des commentaires sur la qualité d'un émetteur ou sur l'évolution du cours de ses titres.
L'exposé des motifs du présent article, qui se montre plus détaillé qu'à l'accoutumée, précise dès lors que « « sont par conséquent exclues du champ d'application de ces règles toutes les formes du travail journalistique qui consistent à assurer une couverture rédactionnelle ou à rapporter des informations relatives à un émetteur ou à ses titres. Le métier de journaliste qui consiste, lorsqu'il se réfère aux travaux d'analystes financiers, à « éditorialiser » sa production en sélectionnant, analysant, mettant en perspective et recoupant des éléments factuels collectés, quelle qu'en soit la source, n'est donc pas visé dès lors qu'il ne comporte aucune recommandation d'investissement directe et explicite. Il convient ainsi de distinguer la nouvelle de presse qui porte sur une recommandation d'investissement et la recommandation elle-même , qui vise à conseiller les personnes à l'attention desquelles elle est diffusée ».
La seconde limite a trait à la seule diffusion de recommandations d'investissement par la presse ou les médias, qui selon l'exposé des motifs « doit s'entendre comme ne visant que les cas où la recommandation a été effectivement diffusée dans le public par ce canal ». Ainsi, la simple mention d'une recommandation faite par un tiers, mais déjà diffusée par un autre canal d'information, ne saurait être considérée comme de la diffusion, quand bien même l'auteur serait cité. L'exposé des motifs précise cependant que la publication d'un entretien avec un analyste financier ou la diffusion in extenso d'une analyse financière, dès lors qu'elles seraient considérées comme des recommandations d'investissement, seraient bien des cas de diffusion. Dans ce cas, les obligations pesant sur le diffuseur resteraient néanmoins limitées et consisteraient pour l'essentiel à indiquer précisément le nom de la personne qui a produit cette recommandation.
Le champ d'application de la nouvelle réglementation devrait donc être limité à la presse spécialisée en matière financière et à certaines émissions audiovisuelles ou aux sites Internet. L'adhésion à l'association dédiée constitue néanmoins la condition du bénéfice d'une réglementation assouplie. Les non adhérents ou les membres exclus de l'association en cas de récidive (cf. infra ) retomberaient donc dans le champ du droit commun de l'AMF .
2. Le champ des adhérents à l'association
Le texte proposé par le III du présent article pour l'article L. 621-31 du code monétaire et financier prévoit que certaines personnes morales et physiques exerçant une activité journalistique ne sont pas soumises aux règles et sanctions afférentes aux recommandations d'investissement , prévues par les articles L. 621-7 et L. 621-17-1 210 ( * ) du code monétaire et financier (et qui font l'objet des I et II du présent article), lorsqu'elles adhèrent à l'association constituée dans les modalités et selon les conditions prévues à l'article L. 621-32 du même code.
Les entreprises concernées sont celles impliquées dans les différents médias audiovisuels, au seul titre de leurs activités journalistiques. Il s'agit :
- des éditeurs et publications de presse , au sens de la loi n° 86-897 du 1 er août 1986 modifiée portant réforme du régime juridique de la presse, dont l'article 2 définit l'entreprise éditrice comme « toute personne physique ou morale ou groupement de droit éditant, en tant que propriétaire ou locataire-gérant, une publication de presse ». L'article premier de cette loi définit, en outre, la « publication de presse » comme « tout service utilisant un mode écrit de diffusion de la pensée mis à la disposition du public en général ou de catégories de publics et paraissant à intervalles réguliers » ;
- des éditeurs de service de radio ou de télévision , au sens de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication. L'article 2 de cette loi définit les services de télévision et de radio comme « tout service de communication au public par voie électronique destiné à être reçu simultanément par l'ensemble du public ou par une catégorie de public et dont le programme principal est composé d'une suite ordonnée d'émissions comportant (...) », respectivement, soit des images et des sons, soit des sons ;
- des éditeurs de services de communication au public en ligne , au sens de la loi n° 2004-575 du 22 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, dont l'article premier donne la définition suivante : « toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n'ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d'informations entre l'émetteur et le récepteur » ;
- et des agences de presse , au sens de l'ordonnance n° 45-2646 du 2 novembre 1945 modifiée portant réglementation provisoire des agences de presse. Aux termes de son article premier, les agences de presse sont « les organismes privés qui fournissent aux journaux et périodiques, des articles, informations, reportages, photographies et tous autres éléments de rédaction et qui tirent leurs principales ressources de ces fournitures ».
A titre d'exemple, plusieurs publications hebdomadaires, telles que Le Revenu, Investir, le Journal des Finances ou La Vie financière, seraient susceptibles de devoir appliquer ces règles, ainsi que quelques émissions de télévision ou de radio et un certain nombre de sites Internet.
Les personnes physiques susceptibles d'être exemptées des règles précitées sont les journalistes, au sens de l'article L. 761-2 211 ( * ) du code du travail, lorsqu'ils exercent leur profession dans une ou plusieurs des entreprises adhérentes de l'association. Il n'est en revanche pas prévu que les journalistes puissent eux-mêmes adhérer à l'association , dans la mesure où ils ne sont pas susceptibles d'encourir à titre personnel les sanctions prononcées par cette dernière (cf. infra ).
3. L'établissement d'un code de bonne conduite
Le texte proposé par le III du présent article pour l'article L. 621-32 du code monétaire et financier définit les modalités de constitution et le rôle de l'association. Aux termes du texte proposé pour le premier alinéa de cet article, l'association serait constituée, par les adhérents dont la liste exclusive a été exposée supra , conformément à la loi du 1 er juillet 1901 relative au contrat d'association.
La disposition la plus importante de cet article L. 621-32 figure dans son deuxième alinéa, qui dispose que l'association établit un code de bonne conduite, pièce maîtresse du nouveau dispositif . Ce code doit permettre de satisfaire aux obligations imposées par la directive 2003/125/CE précitée (à laquelle la rédaction proposée fait explicitement référence) en matière de présentation équitable des recommandations d'investissement et de mention des conflits d'intérêts, pour les personnes dont la production de recommandations d'investissement n'est pas l'activité principale.
Il doit ainsi définir les règles spécifiques destinées à garantir le respect de ces obligations par les adhérents de l'association, lorsqu'ils « produisent ou diffusent des recommandations d'investissement destinées au public et portant sur les instruments financiers admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur leur émetteur ». Bien que ce code ne fasse pas l'objet d'un visa de l'AMF (que votre rapporteur général vous proposera par voie d'amendement ) , cette dernière est néanmoins déjà impliquée de manière informelle dans l'élaboration de ses lignes directrices.
Le texte proposé pour le troisième alinéa de l'article L. 621-32 désigne les personnes responsables de l'application de ce code et prévoit que « le directeur de la publication ou, à défaut, le représentant légal de l'entreprise adhérente s'assure de la bonne application des règles définies dans le code de bonne conduite par les journalistes qui exercent leur profession sous sa responsabilité ».
4. Le pouvoir de sanction disciplinaire de l'association
Le respect des obligations qui seront édictées dans le code de bonne conduite implique que la nouvelle association puisse disposer d'un pouvoir de sanction disciplinaire à l'encontre de ses membres, conformément au droit commun des associations, ce qui fait l'objet du texte proposé par le III du présent article pour les nouveaux articles L. 621-33 à L. 621-35 du code monétaire et financier. Ces sanctions seront donc prononcées par l'association et non par l'AMF, mais cette dernière est impliquée à plusieurs stades de la procédure.
Ce pouvoir autonome de sanction constitue une caractéristique inédite dans le secteur des médias. La nouvelle association disposerait en effet de pouvoirs plus étendus qu'un organisme tel que le Bureau de vérification de la publicité (BVP), qui est également une association interprofessionnelle, indépendante des pouvoirs publics et chargée de l'autodiscipline de la publicité en France. Le BVP n'a toutefois pas de pouvoir coercitif : il conseille ses adhérents, émet des recommandations énonçant des règles déontologiques encadrant la publicité, est saisi de tous les projets d'annonces publicitaires télévisées, délivre un avis et peut demander aux annonceurs le retrait ou la modification de toute publicité télévisuelle qui lui semblerait contraire aux principes déontologiques.
Selon le gouvernement, la création de la présente association représente donc une étape importante, fruit d'un long compromis, dans un secteur dont les professionnels sont traditionnellement attachés à une grande indépendance à l'égard de toute emprise des pouvoirs publics.
a) L'association de l'AMF et du CSA en amont de la procédure
Tout fait constitutif d'un manquement d'un adhérent de l'association aux règles du code de bonne conduite est susceptible, selon le texte proposé pour le premier alinéa de l'article L. 621-33 du code monétaire et financier, de faire l'objet de deux voies de saisine : soit d'office par l'association, soit via l'AMF qui saisirait l'association. Cette implication de l'AMF dans l'identification et la sanction des manquements constitue un aspect déterminant de la crédibilité du nouveau dispositif , et on peut estimer que la plupart des saisines émaneront de l'Autorité, qui dispose de l'expérience de la régulation.
L'autorité de régulation du secteur audiovisuel est légitimement associée en amont, lors de l'identification des manquements commis par certains adhérents de l'association. Le deuxième alinéa de l'article L. 621-33 prévoit ainsi que le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), lorsqu'il a connaissance d'un fait susceptible de constituer un manquement imputable à une entreprise éditrice de services de radio ou de télévision, en avertit immédiatement l'AMF afin que cette dernière puisse procéder à une enquête, au terme de laquelle elle saisira éventuellement l'association. Cette procédure d' « alerte » du CSA serait mise en place par dérogation aux articles 42 et suivants 212 ( * ) de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication, précitée.
Il importe ici de préciser que les sanctions ne seraient pas appliquées aux journalistes , mais aux entreprises adhérentes ou à leur représentant. Ce mécanisme est inspiré de celui afférent aux délits de presse, sans pour autant que le même système de responsabilité « en cascade » le long de la chaîne de production et de diffusion (des directeurs de publication ou éditeurs aux distributeurs ou vendeurs) soit prévu. L'applicabilité de ces sanctions est cohérente avec les responsabilités prévues par le troisième alinéa de l'article L. 621-32 (cf. supra ), qui reposent sur le directeur de la publication ou le représentant légal de l'entreprise adhérente.
b) Le respect des droits de la défense
Conformément à l'ordre public, à la jurisprudence et aux prescriptions de la Convention européenne des droits de l'homme, le troisième et dernier alinéa de l'article L. 621-33 prévoit que l'association respecte le principe du contradictoire à l'égard de la ou des personnes incriminées, qui sont en droit de connaître les faits qui leur sont reprochés ainsi que les sanctions encourues.
Lorsqu'elle est saisie ou qu'elle se saisit de tout fait susceptible de constituer un manquement, l'association doit dès lors inviter les personnes intéressées (les entreprises adhérentes, leur directeur de la publication ou, à défaut, leur représentant légal) à présenter leurs observations. A l'issue de cette procédure contradictoire, l'association peut prononcer une sanction à l'encontre de la ou des personnes concernées.
Le texte proposé pour le septième alinéa de l'article L. 621-34 du code monétaire et financier complète ces dispositions sur le respect des droits de la défense en précisant qu' « aucune sanction ne peut être prononcée sans que la personne poursuivie ou son représentant ait été entendue ou, à défaut, dûment appelée »; selon une formulation inspirée de celle prévue par le IV de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier 213 ( * ) pour la procédure de sanction de l'AMF. La personne poursuivie pourra ainsi présenter ses observations et préparer sa défense.
c) L'échelle et le prononcé des sanctions
Le texte proposé par le III du présent article pour l'article L. 621-34 du code monétaire et financier précise la nature des sanctions et les modalités de décision de l'association, qui doit en informer l'AMF. Le dernier alinéa de cet article dispose que les modalités de déclenchement et de déroulement de la procédure de sanction sont fixées par les statuts de l'association.
Le premier alinéa de l'article L. 621-34 dispose que l'association doit respecter un principe de proportionnalité des sanctions prises à l'encontre de ses adhérents, en fonction de la gravité du manquement. Les deuxième à sixième alinéas précisent la gradation des sanctions, qui peuvent être : l'avertissement, le blâme, l'insertion obligatoire d'un avis ou d'un communiqué dans le support concerné, la diffusion d'un communiqué à l'antenne, ou l'exclusion temporaire ou définitive.
Cette dernière sanction, particulièrement dissuasive dans la mesure où elle conduirait la personne concernée à s'inscrire dans le champ de compétence de droit commun de l'AMF (défini par le I du présent article), peut toutefois n'être prononcée que dans deux cas de figure : lorsque l'adhérent concerné n'exécute pas une sanction prononcée à son encontre, et lorsque l'adhérent a déjà été sanctionné de façon répétée pour des manquements.
Le délai dans lequel l'association doit se prononcer est de trois mois à compter de sa saisine. Un second délai d'un mois court à compter de cette décision, dans lequel l'association doit en informer l'AMF . En l'absence de décision prise dans le délai de trois mois, l'association est réputée ne pas avoir fixé de sanction.
Le neuvième alinéa de l'article L. 621-34 envisage les modalités de publicité de la décision (de sanction ou de relaxe), dans les « publication, journaux ou supports » que l'association désigne. Cette publicité ne constitue pas une obligation , et dans le cas où l'association décide de rendre publique sa décision, les frais y afférents sont supportés par l'adhérent sanctionné.
d) Des voies de recours non précisées
En l'absence de précision donnée par le texte proposé pour l'article L. 621-34 du code monétaire et financier sur les voies de recours des adhérents contre la décision de sanction prononcée par l'association à leur encontre, le droit commun a vocation à s'appliquer. L'association n'étant ni investie d'une mission de service public, ni dotée de prérogatives de puissance publique, le juge compétent serait le juge judiciaire , et plus particulièrement le tribunal de grande instance du lieu du siège social de l'association.
S'il constate qu'une irrégularité a été commise durant la procédure de sanction (violation des statuts, disproportion de la sanction, non-respect des droits de la défense, etc .), le juge est habilité à annuler la sanction, et le cas échéant, à allouer des dommages et intérêts à la personne sanctionnée.
5. La transmission d'un rapport annuel à l'AMF
Le texte proposé par le III du présent article pour l'article L. 621-35 du code monétaire et financier prévoit que l'association établit chaque année un rapport annuel faisant le bilan de son activité, qu'elle transmet à l'AMF. Il pourrait être utile de prévoir également que l'AMF formule ses observations sur cette activité dans son propre rapport annuel.
III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE
Sur proposition de notre collège député Gilles Carrez, rapporteur général, et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté les sept amendements suivants :
- un amendement de précision au texte proposé par le II du présent article pour le nouvel article L. 621-17-1 du code monétaire et financier, tendant à substituer une référence globale à l'article L. 621-15 du même code, relatif aux différentes sanctions administratives susceptibles d'être prises par l'AMF, à la référence aux seuls I, a et b du III, IV et V de cet article. En ne renvoyant qu'à une partie de l'article L. 621-15 pour déterminer les sanctions applicables en cas de manquement aux règles relatives aux recommandations d'investissement, la rédaction de cet article est source d'ambiguïtés , dans la mesure où l'absence de renvoi au c du II de cet article expose l'AMF au risque de ne pouvoir prononcer des sanctions à l'encontre des personnes ne relevant pas du champ des professions réglementées. De même, l'absence de renvoi au c du II de l'article L. 621-15 ne permettrait pas à l'AMF de prononcer des sanctions, dans le cadre du nouveau régime des recommandations d'investissement, à l'encontre des personnes auteurs de pratiques contraires aux règles relatives à l' « information des investisseurs » et aux abus de marché ;
- un amendement tendant à proposer une nouvelle rédaction pour le premier alinéa du nouvel article L. 621-31 du code monétaire et financier, relatif à l'exemption des règles et sanctions afférentes aux recommandations d'investissement pour les personnes adhérant à l'association créée dans le cadre de l'autorégulation des journalistes. Cet amendement contribue à corriger une erreur matérielle en remplaçant la référence à l'article L. 621-7-1 du code monétaire et financier par une référence à l'article L. 621-17-1 (créé par le II du présent article) du même code. Il tend, en outre, à préciser que la définition par le futur décret en Conseil d'Etat des recommandations d'investissement destinée au public sera opposable à cette association . La référence à ce décret, mentionné dans le second alinéa de l'article L. 621-7 du code monétaire et financier qui est créé par le I du présent article, ne figure ainsi plus dans les exemptions prévues dans le texte proposé pour le premier alinéa de l'article L. 621-31 ;
- la correction de deux erreurs matérielles de référence dans le texte proposé pour les premier et deuxième alinéas de l'article L. 621-33 du code monétaire et financier, relatif aux voies de saisine de la nouvelle association et au respect des droits de la défense des personnes incriminées ;
- un amendement de précision au texte proposé pour le premier alinéa de l'article L. 621-34 du code monétaire et financier, relatif au pouvoir et à la procédure de sanction de la nouvelle association. Il précise que l'association prononce des sanctions non à l'égard de ses « adhérents », qui sont uniquement des entreprises, mais à l'égard « des entreprises adhérentes, de leur directeur de la publication ou, à défaut, de leur représentant légal » , conformément aux dispositions du dernier alinéa du nouvel article L. 621-33, qui précise que l'association invite ces mêmes personnes à présenter leurs observations lorsqu'elles sont soupçonnées de manquement ;
- deux amendements rédactionnels au texte proposé pour les sixième et huitième alinéa de l'article L. 621-34 précité.
Votre rapporteur général approuve l'ensemble de ces dispositions , en particulier celles tendant à rendre la définition réglementaire des recommandations d'investissement opposable à la future association des médias financiers, qui sont de nature à renforcer la crédibilité et la déontologie des journalistes participant à la production ou à la diffusion de telles recommandations.
IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
A. GARANTIR LE PROFESSIONNALISME DES MÉDIAS FINANCIERS
Votre rapporteur général conçoit bien les motifs qui ont conduit le gouvernement, en conformité avec les marges de manoeuvre laissées aux Etats membres par la directive 2003/125/CE, à proposer un dispositif d'auto-régulation des médias produisant ou diffusant des recommandations d'investissement. Cette autorégulation n'est pas totale et le cadre proposé par le présent article présente un certain nombre de garanties pour le public destinataire des recommandations, tenant en particulier à l'association de l'AMF à différentes étapes de l'activité de l'association (saisine, information sur les sanctions prises, transmission du rapport annuel). Ces garanties pourraient toutefois être encore renforcées , et votre rapporteur général vous propose à cet égard trois amendements .
Bien que les journalistes financiers aient été beaucoup moins impliqués dans les scandales récents que les analystes financiers, ces derniers étant il est vrai plus exposés du fait de l'impact de leurs travaux sur les décisions des investisseurs les plus actifs et les plus influents, votre rapporteur général souhaite insister sur la nécessaire vigilance du régulateur et du ministère à l'égard de l'impact des recommandations fournies par les journalistes. Il serait en effet paradoxal que leur nouveau régime se montre trop souple , alors que leurs recommandations sont généralement - et de façon logique - le fruit de travaux moins approfondis que ceux des analystes exerçant à titre indépendant ou pour le compte de PSI, et s'adressent prioritairement à un public d'investisseurs individuels plus influençables ou moins aguerris aux techniques financières.
En d'autres termes, le principe de la liberté d'expression des médias si souvent mis en exergue ne doit pas se convertir en un alibi à un manque de professionnalisme ou à une vulgarisation hâtive . A cet égard, il importe que le futur code de bonne conduite établisse des règles claires sur la méthodologie (objectifs de cours, modalités de calcul de la performance des portefeuilles « virtuels », distinction entre opinion et « compilation » d'informations, mention équitable des conseils « gagnants » et « perdants », etc .) et les sources d'informations des journalistes. Il serait également opportun que l'association puisse à terme mettre en place un médiateur , à l'image de ce qu'ont déjà réalisé de nombreuses autres associations professionnelles du secteur financier.
Votre rapporteur général souhaite enfin que les compléments apportés par le présent article à un régime déjà étoffé de l'activité des analystes financiers contribuent à consolider la crédibilité de cette profession et l'émergence de pôles de recherche français compétitifs à l'égard des établissements anglo-saxons , conformément à la bonne réputation dont jouissent les professionnels français dans le domaine de la modélisation et des mathématiques financières. Il s'agit là d'un enjeu déterminant pour la pérennité de notre industrie financière et son maintien sur notre territoire , indépendamment du mouvement de concentration des places boursières à l'échelle européenne.
B. LES AMENDEMENTS PROPOSÉS
1. Accroître l'implication de l'AMF dans le nouveau dispositif de régulation de l'activité journalistique
Afin de renforcer la crédibilité et l'efficacité du régime spécifique afférent aux recommandations d'investissement produites dans le cadre d'une activité journalistique, votre rapporteur général vous propose deux amendements tendant à associer davantage l'AMF à la constitution et au suivi du dispositif, et donc à mieux encadrer l'autorégulation proposée, sans pour autant remettre fondamentalement en cause l'équilibre atteint :
- le premier amendement complète le texte proposé pour le deuxième alinéa de l'article L. 621-32 du code monétaire et financier, relatif à l'établissement d'un code de bonne conduite par l'association ad hoc créée par le présent article, afin de prévoir que les règles déontologiques de ce code soient soumises à l'approbation préalable de l'AMF . Votre rapporteur général entend ainsi s'inspirer du dispositif d'autorégulation encadré mis en place pour les conseillers en investissements financiers (CIF), qui aux termes de l'article L. 541-5 du code monétaire et financier 214 ( * ) , doivent adhérer à des associations représentatives dont le code de bonne conduite est approuvé par l'Autorité. Le régime des CIF demeure en toute hypothèse plus strict que celui des journalistes financiers , notamment dans la mesure où ces conseillers ont une obligation d'adhésion à une association agréée, sont enregistrés par leur association sur une liste transmise à l'AMF, et où les prescriptions minimales du code de bonne conduite des associations sont fixées tant par le règlement général de l'AMF que par la loi 215 ( * ) ;
- le second amendement complète le texte proposé pour l'article L. 621-35 du code monétaire et financier, afin de prévoir que l'AMF, dans son rapport annuel, émette ses observations et suggestions d'améliorations sur l'activité de l'association, en se fondant sur le bilan annuel que cette dernière lui remet. Cette disposition, sans pour autant prévoir un rapport spécifique, s'inspire de celles prévues pour les agences de notation (qui sont elles-mêmes des entités autorégulées) par l'article L. 544-3 du même code, qui dispose que « l'Autorité des marchés financiers publie chaque année un rapport sur le rôle des agences de notation, leurs règles déontologiques, la transparence de leurs méthodes et l'impact de leur activité sur les émetteurs et les marchés financiers ».
2. Rendre obligatoire la publicité des sanctions prises par l'association
Le texte proposé pour le neuvième alinéa de l'article L. 621-34 du code monétaire et financier prévoit que l'association peut rendre publique sa décision de sanction ou de non-sanction, prise après sa saisine portant sur des faits susceptibles de constituer un manquement commis par un de ses membres. Votre rapporteur général considère que le magistère de la future association et le caractère dissuasif de ses sanctions gagneraient à ce que cette publicité soit rendue obligatoire . Il vous propose donc un amendement en ce sens, modifiant la rédaction proposée pour l'article L. 621-34.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.
* 187 Un accord a ainsi été signé en 2003 par douze grandes institutions financières pour mettre fin aux poursuites engagées par la Securities and Exchange Commission , le régulateur américain, et le juge pénal.
En France, le tribunal de commerce de Paris a condamné la banque Morgan Stanley (qui a fait appel de cette décision) à verser 30 millions d'euros de dommages et intérêts à la société LVMH, qui soupçonnait un des principaux analystes de la banque d'avoir publié des analyses biaisées et trop favorables à son concurrent.
* 188 BNP Paribas et Exane ont ainsi fusionné leur recherche, Oddo a racheté une partie des équipes d'analyse du Crédit Lyonnais.
* 189 On mentionnera, par exemple, le code de déontologie de la Société française des analystes financiers (SFAF), qui existe depuis déjà plusieurs années et a été réactualisé en 2002 ; le code de bonne conduite sur la gestion des conflits d'intérêts en matière d'analyse financière, élaboré conjointement par la Fédération bancaire française (FBF) et l'Association française des entreprises d'investissement (AFEI) et publié en octobre 2004 ; et le groupe de travail constitué en décembre 2004 par le collège de l'Autorité des marchés financiers sur l'analyse financière indépendante.
* 190 « Les agences de notation de crédit émettent des opinions sur la solvabilité d'un émetteur ou la qualité d'un instrument financier particulier à une date donnée. En tant que telles, ces opinions ne constituent pas des recommandations au sens de la présente directive. Cependant, les agences de notation de crédit devraient envisager d'adopter des politiques et procédures internes visant à garantir que les notations de crédit qu'elles publient sont présentées de manière équitable et qu'elles mentionnent de manière appropriée leurs intérêts ou conflits d'intérêts significatifs en rapport avec lesdits émetteurs ou instruments auxquels se rapportent leurs notations de crédit ».
Le Comité européen des régulateurs de valeurs mobilières (CERVM) a remis un rapport le 31 mars 2005, dans lequel il recommande un principe d'autorégulation des agences de notation , plutôt que la mise en place d'une réglementation européenne spécifique.
* 191 Le deuxième considérant de la directive précise également que « le fait de recommander ou de suggérer une stratégie d'investissement a lieu d'une manière soit explicite (telles que les recommandations d' « acheter », de « conserver » ou de « vendre »), soit implicite (par référence à un objectif de cours ou d'une autre manière) ».
* 192 Cette adaptation peut inclure notamment une référence à l'endroit où ces mentions peuvent être directement et aisément consultées par le public, tel qu'un site Internet approprié de la personne concernée.
* 193 Certaines des sociétés qui furent l'objet des récents scandales boursiers, et au premier rang desquelles l'exemple emblématique d'Enron, étaient ainsi encore recommandées à l'achat quelques jours ou semaines avant l'annonce de leur faillite. Indépendamment des facteurs psychologiques qui peuvent inciter un analyste à persister à recommander à l'achat un titre qui connaît une période prolongée de baisse, il est apparu que les départements de recherche et d'analyse de certaines banques d'investissement avaient ainsi manqué à un élémentaire devoir de prudence et d'objectivité.
Plusieurs procédures de sanction et de transaction ont ainsi été mises en oeuvre en 2003 par la Securities and Exchange Commission , l'autorité de régulation américaine.
* 194 Ces participations importantes incluent au moins les cas suivants :
- lorsque la personne concernée ou toute personne morale qui lui est liée détient plus de 5 % de la totalité du capital émis de l'émetteur ;
- lorsque l'émetteur détient plus de 5 % de la totalité du capital émis de la personne concernée ou de toute personne morale qui lui est liée.
Les Etats membres peuvent toutefois prescrire des seuils inférieurs à ce seuil de 5 %.
* 195 Sont ainsi visés le fait que la personne produisant ou diffusant des recommandations ou toute personne morale qui lui est liée :
- soit un teneur de marché ou un apporteur de liquidités pour les instruments financiers de l'émetteur ;
- ait fait office, au cours des douze derniers mois, de chef de file ou de chef de file associé de toute offre d'instruments financiers de l'émetteur rendue publique ;
- soit partie à tout autre accord avec l'émetteur concernant la prestation de services de banque d'affaires, à condition que cela n'entraîne pas la mention d'informations commerciales confidentielles et que l'accord ait été en vigueur au cours des douze derniers mois ou ait donné lieu au paiement ou à la promesse d'une rémunération au cours de la même période ;
- enfin, soit partie à un accord avec l'émetteur concernant la production de la recommandation.
* 196 Ces analystes sont alors généralement qualifiés respectivement de « sell side » et « buy side ».
* 197 Dans le titre II du règlement général du CMF concernant les prestataires de services d'investissement, les analystes financiers étaient ainsi mentionnés dans le chapitre IV relatif aux règles d'organisation ces prestataires.
Le règlement disposait également que les personnes physiques placées sous l'autorité ou agissant pour le compte d'un prestataire habilité devaient être titulaires d'une carte professionnelle, attribuée par l'employeur, lorsqu'elles exerçaient les fonctions d'analyste financier.
* 198 Les 1° et 7° de l'article L. 621-9 ont ainsi respectivement trait aux PSI agréés et aux organismes de placement collectif et leurs sociétés de gestion.
* 199 C'est-à-dire les personnes, autres que celles mentionnées aux 1° et 7° du II de l'article L. 621-9, qui produisent et diffusent des analyses financières.
* 200 Cet article dispose :
« L'analyste ne peut percevoir de rémunération spécifique distincte pour une opération à laquelle il participe dans le cadre de l'activité du prestataire de services d'investissement relative :
« 1° A la prise ferme ;
« 2° Au placement ;
« 3° Au conseil aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle et de questions connexes ainsi qu'aux services concernant les fusions et le rachat d'entreprises ».
* 201 L'article 321-129 prévoit ainsi que « l'analyse diffusée présente les relations et circonstances concernant l'analyste ou le prestataire de services d'investissement, dont on peut raisonnablement penser qu'elles sont de nature à porter atteinte à l'objectivité de l'analyse , en particulier lorsque le prestataire ou l'analyste ou toute personne qui a participé à l'élaboration de l'analyse a un intérêt financier significatif dans un ou plusieurs instruments financiers faisant l'objet de l'analyse ou un conflit d'intérêts significatif avec un émetteur auquel se rapporte l'analyse ».
* 202 L'article 321-29 prévoit que les prestataires de services d'investissement doivent constituer un recueil comportant en particulier « les procédures connues sous le nom de « muraille de Chine », dont l'objet est de prévenir la circulation indue d'informations confidentielles, notamment des informations privilégiées définies à l'article 621-1 ».
Ces procédures prévoient notamment :
« 1° L'organisation matérielle conduisant à la séparation des différentes activités susceptibles de générer des conflits d'intérêts dans les locaux du prestataire habilité ;
« 2° Les conditions dans lesquelles le déontologue peut autoriser, dans des circonstances particulières, la transmission d'une information confidentielle d'un service à un autre ou le concours, au bénéfice d'un service, d'un collaborateur d'un autre service.
« Le déontologue surveille l'application des autorisations qu'il délivre » .
* 203 Le premier alinéa dispose que « toute personne doit s'abstenir de communiquer, ou de diffuser sciemment, des informations, quel que soit le support utilisé, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers émis par voie d'appel public à l'épargne au sens de l'article L. 411-1 du code monétaire et financier, y compris en répandant des rumeurs ou en diffusant des informations inexactes ou trompeuses , alors que cette personne savait ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses » .
* 204 Qui dispose que « les conseils en investissement, fournis sous la forme d'une recommandation personnelle à un client concernant une ou plusieurs opérations sur des instruments financiers (notamment des recommandations informelles d'investissement à court terme provenant des services commerciaux ou des services de négociation d'ordres d'une entreprise d'investissement ou d'un établissement de crédit et adressées à leurs clients), qui ne sont pas susceptibles d'être rendus publics, ne doivent pas être considérés en eux-mêmes comme des recommandations au sens de la présente directive ».
* 205 Cf. le rapport de première lecture n° 2342 de notre collègue député Gilles Carrez, rapporteur au fond pour la commission des finances de l'Assemblée nationale.
* 206 « I. - Le collège examine le rapport d'enquête ou de contrôle établi par les services de l'Autorité des marchés financiers, ou la demande formulée par le gouverneur de la Banque de France, président de la Commission bancaire, ou par le président de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance.
« S'il décide l'ouverture d'une procédure de sanction, il notifie les griefs aux personnes concernées. Il transmet la notification des griefs à la commission des sanctions, qui désigne un rapporteur parmi ses membres. La commission des sanctions ne peut être saisie de faits remontant à plus de trois ans s'il n'a été fait pendant ce délai aucun acte tendant à leur recherche, à leur constatation ou à leur sanction.
« En cas d'urgence, le collège peut suspendre d'activité les personnes mentionnées aux a et b du II contre lesquelles des procédures de sanction sont engagées.
« Si le collège transmet au procureur de la République le rapport mentionné au premier alinéa, le collège peut décider de rendre publique la transmission. (...)
« IV. - La commission des sanctions statue par décision motivée, hors la présence du rapporteur. Aucune sanction ne peut être prononcée sans que la personne concernée ou son représentant ait été entendu ou, à défaut, dûment appelé.
« V. - La commission des sanctions peut rendre publique sa décision dans les publications, journaux ou supports qu'elle désigne. Les frais sont supportés par les personnes sanctionnées ».
* 207 Aux termes du II de l'article L. 621-9 du code monétaire et financier, il s'agit des PSI agréés ou exerçant leur activité en libre établissement en France ; des personnes autorisées à exercer l'activité de conservation ou d'administration d'instruments financiers ; des dépositaires centraux et les gestionnaires de système de règlement et de livraison d'instruments financiers ; des membres des marchés réglementés mentionnés à l'article L. 421-8 ; des entreprises de marché ; des chambres de compensation d'instruments financiers ; des organismes de placements collectifs et leurs sociétés de gestion ; des intermédiaires en biens divers ; des personnes produisant et diffusant des analyses financières et des dépositaires d'organismes de placement collectif.
* 208 Il s'agit des personnes physiques placées sous l'autorité ou agissant pour le compte de l'une des personnes morales précitées.
* 209 La sanction encourue pour ces personnes est une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 1,5 million d'euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés.
* 210 Le texte du présent article comporte à cet égard une erreur matérielle, puisqu'il vise l'article L. 621-7-1 du code monétaire et financier.
* 211 Cet article définit ainsi le journaliste professionnel :
« Le journaliste professionnel est celui qui a pour occupation principale, régulière et rétribuée l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques ou dans une ou plusieurs agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources.
« Le correspondant, qu'il travaille sur le territoire français ou à l'étranger, est un journaliste professionnel s'il reçoit des appointements fixes et remplit les conditions prévues au paragraphe précédent.
« Sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction : rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-reviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l'exclusion des agents de publicité et de tous ceux qui n'apportent, à un titre quelconque qu'une collaboration occasionnelle ».
* 212 Les articles 42 à 42-11 de cette loi concernent les procédures de mise en demeure et de sanction que le CSA peut prononcer à l'encontre des éditeurs de services de radio, de télévision ou de communication audiovisuelle, ainsi que des opérateurs de réseaux satellitaires.
* 213 « La commission des sanctions statue par décision motivée, hors la présence du rapporteur. Aucune sanction ne peut être prononcée sans que la personne concernée ou son représentant ait été entendu ou, à défaut, dûment appelé ».
* 214 Le premier alinéa de cet article dispose ainsi que « tout conseiller en investissements financiers doit adhérer à une association chargée de la représentation collective et de la défense des droits et intérêts de ses membres. Ces associations sont agréées par l'Autorité des marchés financiers en considération, notamment, de leur représentativité et de leur aptitude à remplir leurs missions. Elles doivent avoir fait approuver par l'Autorité des marchés financiers les conditions de compétence et le code de bonne conduite auxquels sont soumis leurs membres ».
* 215 L'article L. 541-5 précité dispose ainsi également que « ce code doit respecter un minimum de prescriptions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers obligeant notamment les conseillers en investissements financiers à :
« 1° Se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients ;
« 2° Exercer leur activité, dans les limites autorisées par leur statut, avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent au mieux des intérêts de leurs clients, afin de leur proposer une offre de services adaptée et proportionnée à leurs besoins et à leurs objectifs ;
« 3° Etre dotés des ressources et procédures nécessaires pour mener à bien leurs activités et mettre en oeuvre ces ressources et procédures avec un souci d'efficacité ;
« 4° S'enquérir, avant de formuler un conseil, de la situation financière de leurs clients, de leur expérience et de leurs objectifs en matière d'investissement ;
« 5° Communiquer aux clients, d'une manière appropriée, la nature juridique et l'étendue des éventuelles relations entretenues avec les établissements promoteurs de produits mentionnés au 1° de l'article L. 341-3, les informations utiles à la prise de décision par ces clients, ainsi que celles concernant les modalités de leur rémunération, notamment la tarification de leurs prestations ».