B. UNE INSTITUTION D'UNE UTILITÉ INDÉNIABLE
Traditionnellement, la fiducie se voit reconnaître trois applications distinctes. Elle peut présenter un intérêt pour opérer des transmissions de patrimoine, en particulier dans le cadre de libéralités, soit pour gérer des éléments d'un patrimoine , soit enfin pour garantir des créances .
1. La fiducie aux fins de transmission
La fiducie-transmission est sans doute le type d'opération fiduciaire le plus connu lorsqu'elle s'effectue dans une intention libérale. Elle s'apparente alors à l'utilisation courante du trust anglo-saxon qui permet d' organiser la succession de personnes physiques .
Elle consiste à confier à un tiers la gestion d'un bien ou d'un ensemble de biens afin qu'à une date déterminée les biens placées dans le patrimoine fiduciaire soient transférés, à titre gratuit, à un bénéficiaire, en dehors des règles normales de dévolution successorale.
Toutefois, votre commission estime que la mise en oeuvre de cette dernière application pourrait désormais présenter moins d'intérêt en droit français compte tenu de la consécration récente du mandat à effet posthume 9 ( * ) ainsi que des libéralités graduelles et résiduelles par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités.
Le mandat à effet posthume permet en effet à une personne de donner à une ou plusieurs autres le mandat d'administrer ou de gérer, sous réserve des pouvoirs confiés à l'exécuteur testamentaire, tout ou partie de sa succession pour le compte et dans l'intérêt d'un ou de plusieurs héritiers identifiés. Ce mandat n'est valable que s'il est justifié par un intérêt sérieux et légitime au regard de l'héritier ou du patrimoine successoral. Il ne peut être donné que pour une durée n'excédant pas deux ans, prorogeable une ou plusieurs fois par décision du juge. Toutefois, il peut être donné pour une durée de cinq ans, prorogeable dans les mêmes conditions, en raison de l'inaptitude, de l'âge du ou des héritiers ou de la nécessité de gérer des biens professionnels. Il doit être accepté par le mandataire avant le décès du mandant 10 ( * ) .
Tout en restant dans le cadre de la théorie du mandat, cette réforme permet donc, à l'instar de la fiducie, de faciliter l'administration de biens successoraux au profit des héritiers. Contrairement à la fiducie, ce dispositif ne produit toutefois aucun transfert des biens du patrimoine du constituant vers celui qui a la charge de l'administrer.
Les libéralités graduelles, désormais expressément autorisées par la loi et qui s'apparentent au mécanisme de substitution fidéiscommissaire jusqu'alors prohibé, permettent à une personne de léguer ses mêmes biens à une seconde, ces biens étant transmis au décès de cette dernière à une troisième 11 ( * ) . La loi ouvre même désormais la possibilité pour le grevé d'abandonner, au profit du second gratifié, la jouissance du bien ou du droit objet de la libéralité 12 ( * ) .
Les libéralités résiduelles ouvrent, quant à elles, la possibilité de transmettre à titre gratuit des éléments d'un patrimoine à une personne qui sera tenue, par la suite, de transmettre les biens restant de ce patrimoine à une troisième personne 13 ( * ) . Toutefois, cette consécration de l'institution jurisprudentielle du legs de residuo n'impose pas d'obligation de gestion du patrimoine du premier gratifié au profit du second gratifié : les biens transmis peuvent être cédés à titre onéreux 14 ( * ) .
Aux yeux de votre commission, la fiducie ne présente donc véritablement aujourd'hui d'intérêt que pour ses deux utilisations spécifiques : la fiducie-gestion et la fiducie-sûreté .
2. La fiducie aux fins de gestion
Dans sa fonction de gestion de patrimoine, la fiducie présente une grande souplesse.
Dans ce cadre, le fiduciaire s'engage, le cas échéant moyennant rémunération, à gérer le bien qui lui est transmis pour le compte du fiduciant et à le lui rétrocéder à une date déterminée .
Par rapport à l'institution classique du mandat, la fiducie comporte plusieurs avantages. En effet, si le mandataire peut exercer certains actes en lieu et place du mandant, la réalisation de sa mission peut être rendue difficile dans certaines hypothèses.
Par exemple, si les valeurs gérées sous mandat appartiennent à un mineur ou à un incapable majeur, leur vente requiert une autorisation spéciale, selon le cas, du tuteur, du juge des tutelles ou du conseil de famille. Or, l'obtention de cette autorisation ralentit parfois de manière dommageable l'exécution des ventes de ces valeurs. De même, lorsqu'il s'agit d'exercer des droits extra-pécuniaires dans le cadre d'une société, la représentation aux assemblées générales est enfermée dans des règles extrêmement strictes.
Au surplus, le mandataire n'exerce pas de pouvoir exclusif sur les valeurs qui lui sont confiées. Même lorsqu'il s'agit d'un mandat irrévocable, le mandant conserve en effet toujours la possibilité d'accomplir lui-même les actes juridiques que le mandataire s'était vu donner pour mission d'effectuer pour son compte. Or, dans certaines hypothèses, il peut être souhaitable de voir le droit exercé par le mandataire sécurisé contre les interventions du mandant.
Le droit actuel autorise déjà, dans certaines hypothèses, le transfert de propriété temporaire aux fins de gestion .
La prise en pension d'instruments financiers en est l'illustration. L'article L. 432-12 du code monétaire et financier autorise en effet la pension d'instruments financiers , opération par laquelle une personne morale, un fonds commun de placement ou un fonds commun de créances cède en pleine propriété à une autre personne morale, à un fonds commun de placement ou à un fonds commun de créances, moyennant un prix convenu, des valeurs, titres ou effets limitativement définis et par laquelle le cédant et le cessionnaire s'engagent respectivement et irrévocablement, le premier à reprendre les valeurs, titres ou effets, le second à les rétrocéder pour un prix et à une date convenus.
Par ailleurs, la jurisprudence a reconnu la licéité des conventions de portage 15 ( * ) , par lesquelles une personne s'engage envers une autre à acquérir des titres puis à les céder, à une date déterminée et pour un prix convenu, au donneur d'ordre ou à un tiers. Ce mécanisme est utilisé, d'une part pour dissimuler, pendant un temps déterminé, l'identité de l'acquéreur réel des titres, soit pour faire financer l'acquisition des titres par un organisme financier qui les détiendra en garantie jusqu'au remboursement du prix, d'autre part, pour permettre au donneur d'ordre, après l'acquisition d'un bloc d'actions important, de les « geler » momentanément en vue d'un reclassement ultérieur.
En matière financière , l'introduction de la fiducie serait de nature à permettre ou faciliter la réalisation d'opérations bancaires et financières qui font aujourd'hui surtout appel aux seuls droits anglo-saxons .
Tel est le cas, en premier lieu, du financement d'entreprises par l'émission de titres de dettes.
Aux Etats-Unis, les émissions obligataires et les titrisations 16 ( * ) sont réalisées dans le cadre de trusts. L'adoption, en droit français, d'un mécanisme fiduciaire permettrait donc aux entreprises de reproduire un schéma d'émission connu des investisseurs internationaux.
Selon les praticiens du droit entendus par votre rapporteur, lorsque l'émetteur d'obligations est français, le droit français pourrait être utilisé aux lieu et place du droit anglo-saxon et permettrait ainsi d'éviter notamment la lourdeur imposée par la consultation de l'assemblée générale des obligataires pour chaque opération spécifique.
De même, la fiducie permettrait de confier à une seule et même personne -le fiduciaire- le soin de constituer, gérer et, le cas échéant, céder des sûretés au profit d'une pluralité de créanciers. La gestion des sûretés serait ainsi fortement facilitée, le fiduciaire agissant en qualité d'« agent des sûretés » comme dans le droit du trust anglo-saxon ou de la fiducie luxembourgeoise.
En matière de gestion, la fiducie pourrait faciliter les opérations de portage 17 ( * ) , la gestion de certains actifs (tels que des bateaux ou des immeubles) et la représentation des droits des salariés actionnaires. Enfin, la remise à un fiduciaire permettrait de geler la situation en cas de litige tant qu'une décision administrative ou judiciaire n'a pas été prise.
3. La fiducie aux fins de garantie
Le droit des sûretés a récemment fait l'objet d'une vaste réforme, opérée par l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés. Si ce texte a élargi et modernisé les différents types de garanties -tant personnelles que réelles- disponibles en droit français, il n'a pas fait mention de la fiducie parmi les sûretés dont pourraient disposer un créancier en garantie du paiement de sa créance, cette question ne pouvant cependant être abordée compte tenu des termes de l'habilitation donnée par le législateur 18 ( * ) .
Or, la fiducie-sûreté peut constituer une modalité très protectrice du créancier. Dans une telle hypothèse, le fiduciaire s'engage en effet à rétrocéder le bien transféré au constituant de la sûreté lorsque cette garantie n'a plus lieu de jouer à raison de la disparition de la créance . Toutefois, si le débiteur ne s'acquitte pas de sa dette, il se fait alors attribuer les biens en qualité de bénéficiaire.
Cette application s'avère très intéressante car la détention de la propriété d'un bien par un créancier constitue pour ce dernier la meilleure des sûretés possibles. Qui plus est, alors que le droit positif privilégie surtout la sûreté par la propriété « retenue » par le créancier 19 ( * ) , la fiducie-sûreté est constitutive d'une sûreté dans le cadre d'une propriété « transmise » au créancier.
Le droit en vigueur consacre d'ailleurs déjà des cas spécifiques de transfert de propriété à titre de garantie, tel que la cession de créances professionnelles par bordereau Dailly. L'article L. 313-24 du code monétaire et financier permet de « transfère[r] au cessionnaire la propriété de la créance cédée », en contrepartie du versement au cédant par l'établissement cessionnaire, du montant des créances cédées, sous déduction de la rémunération du service rendu et des intérêts à courir jusqu'à la date d'échéance des créances.
La fiducie pourrait également présenter de nombreux avantages dans le cadre d'opérations de financement structuré et de syndication bancaire .
La fiducie permettrait ainsi de généraliser l'aliénation fiduciaire qui emporte transfert de propriété d'une chose afin de garantir une dette, et qui offre ainsi au créancier une sûreté très efficace en cas de procédure ultérieure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires applicable au constituant.
Elle pourrait également permettre aux créanciers de s'attribuer conventionnellement un rang déterminé pour le recouvrement de leurs créances sur l'actif détenu en fiducie. Dans cette perspective, le transfert de propriété est effectué au profit d'un fiduciaire chargé de transmettre, en cas de défaillance, le produit de la vente aux différents créanciers en fonction de leur rang. Elle faciliterait donc les syndications bancaires en mettant fin aux coûts et délais d'inscription des sûretés, l'agent fiduciaire restant seul créancier inscrit bénéficiaire des sûretés.
De même, la fiducie pourrait être utilisée pour garantir un paiement en permettant à un débiteur de verser les sommes dues au titre d'un contrat à un fiduciaire qui aura ensuite la charge de les verser au vendeur selon l'échéancier initialement prévu.
* 9 Articles 812 et suivants du code civil.
* 10 Voir le rapport n° 343 (Sénat, 2005-2006) de M. Henri de Richemont, au nom de la commission des Lois, pp. 130-139.
* 11 Article 1048 du code civil.
* 12 Article 1049 du même code. Cet abandon anticipé ne peut cependant préjudicier aux créanciers du grevé antérieurs à l'abandon, ni aux tiers ayant acquis, de ce dernier, un droit sur le bien ou le droit abandonné.
* 13 Article 1057 du code civil.
* 14 Article 1058 du même code.
* 15 Pour autant que cette convention ne constitue pas une fraude à la loi.
* 16 C'est-à-dire le regroupement des dettes d'une personne juridique au sein d'une structure ayant pour objet d'émettre des titres qui sont alors achetés par des investisseurs.
* 17 C'est-à-dire la remise de titres entre les mains d'une personne pour les gérer dans un but déterminé.
* 18 Voir l'article 24 de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie.
* 19 La réserve de propriété, aujourd'hui formellement consacrée par le code civil (article 2367), en est le principal exemple.