TITRE IER BIS TRANSPARENCE ET
LUTTE CONTRE LES DÉRIVES FINANCIÈRES
CHAPITRE IER LUTTE CONTRE LES PARADIS FISCAUX ET LE
BLANCHIMENT DES CAPITAUX
ARTICLE 4 bis A Débat annuel sur la liste des paradis fiscaux
Commentaire : le présent article instaure un débat parlementaire annuel sur la liste des paradis fiscaux établie en application du code général des impôts .
I. LE DROIT EXISTANT
A. UNE LISTE FRANÇAISE
Créé par l'article 22 de la loi de finances rectificative pour 2009 28 ( * ) , l'article 238-0 A du code général des impôts (CGI) prévoit la publication annuelle d'une liste d'Etats ou territoires non coopératifs (ETNC), plus communément appelés « paradis fiscaux » .
Au 1 er janvier 2010, ont été inscrits les Etats ou territoires n'ayant pas conclu avec la France « une convention d'assistance administrative permettant l'échange de tout renseignement nécessaire à l'application de la législation fiscale des parties, ni signé avec au moins douze Etats ou territoires une telle convention ».
La liste est mise à jour chaque année par arrêté des ministres chargés de l'économie et du budget, après avis du ministre des affaires étrangères. Des Etats ou territoires peuvent donc être retirés ou être inscrits sur ladite liste. Plusieurs cas sont distingués par le code général des impôts.
Sont retirés de la liste, les Etats ou territoires qui ont conclu avec la France « une convention d'assistance administrative permettant d'échanger tout renseignement nécessaire à l'application de la législation fiscale des parties ».
Sont ajoutés les Etats ou territoires qui, bien qu'ayant conclu avec la France une telle convention, n'ont pas permis « à l'administration des impôts d'obtenir les renseignements nécessaires à l'application de la législation fiscale française ».
Enfin, peuvent être retirés ou ajoutés, ceux qui, n'ont pas conclu de telles conventions avec la France (et auxquels elle n'a pas proposé de contracter) et dont le « Forum mondial sur la transparence et l'échange d'informations en matière fiscale, créé par la décision du conseil de l'Organisation de coopération et de développement économiques [OCDE] en date du 17 septembre 2009, considère, selon le cas, qu'ils procèdent, ou non, à l'échange de tout renseignement nécessaire à l'application des législations fiscales ».
Dans ce dernier cas, l'inscription ou non sur la liste relève donc de l'appréciation d'un organe de l'OCDE.
B. UNE PRÉSOMPTION D'ÉVASION FISCALE
Plusieurs articles du code général des impôts font référence à la liste établie par l'article 238-0 A. Toute relation financière avec l'un des territoires inscrit sur la liste est alors présumée comme étant de l'évasion fiscale et, à ce titre, se voit appliquer un régime d'imposition plus sévère.
Par exemple, le régime des sociétés mères n'est pas applicable aux produits d'une société située dans un ETNC (article 145 du CGI).
C. UNE LISTE DÉSORMAIS LIMITÉE À HUIT ETNC
La liste publiée au titre de l'année 2010 (arrêté du 12 février 2010) comprenait dix-huit ETNC 29 ( * ) . Pour l'année 2011, deux ETNC ont été retirés tandis que deux ont été ajoutés 30 ( * ) .
Pour l'établissement de la liste pour l'année 2012 (arrêté du 4 avril 2012), dix ETNC ont été retirés. A ce jour, il ne reste plus que huit d'entre eux : le Botswana, Montserrat, Brunei, Nauru, le Guatemala, Niue, les Iles Marshall et les Philippines .
II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE
Introduit à l'initiative de nos collègues députés Guillaume Bachelay, Sandrine Mazetier, Thomas Thévenoud et Razzy Hammadi, le présent article prévoit que « la liste des Etats et territoires non coopératifs, tels que définis à l'article 238-0 A du code général des impôts, fait l'objet d'un débat chaque année devant les commissions des finances et des affaires étrangères de l'Assemblée nationale et du Sénat, en présence du ministre chargé des finances ».
En séance, notre collègue députée Karine Berger, rapporteure, a émis un avis défavorable au nom de la commission estimant que « l'examen du projet de loi de finances annuel doit normalement être l'occasion d'organiser un tel débat ».
Pour sa part, Pierre Moscovici, ministre de l'économie et des finances, a exprimé un « avis de sagesse qui incite plutôt au retrait, mais sans virulence », afin de ne pas trop « rigidifier le sujet ».
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
A. DES LISTES OFFICIELLES DIVERGENTES ET INCOMPLÈTES
Comme l'indique, à juste titre, notre collègue Eric Bocquet, rapporteur de la commission d'enquête sur l'évasion des capitaux hors de France et ses incidences fiscales, la cartographie des paradis fiscaux est à « géométrie variable ».
A cet égard, plusieurs organismes internationaux ont établi des listes de « paradis fiscaux ». L'OCDE fut la première à se saisir du sujet. La crise financière a conduit le G 20 à relancer ces travaux et à mettre parmi ses priorités la lutte contre les paradis fiscaux.
Lors de son audition, le 20 février 2013, devant votre commission des finances, Pascal Saint-Amans, directeur du Centre de politique et d'administration fiscales de l'Organisation de Coopération et de Développement Economiques (OCDE), a indiqué que « s'agissant des paradis fiscaux, je ne saurai en livrer une définition qui ferait autorité. Le rapport de l'OCDE de 1998 se fondait sur quatre critères - absence de fiscalité, de transparence, de coopération fiscale et d'activité économique réelle - ce qui a alors abouti à l'inscription de quarante-et-un pays ».
La place du critère de coopération fiscale, pour l'OCDE comme pour la France, est essentielle . La signature de conventions d'assistance administrative mutuelle constitue dès lors la preuve de la bonne volonté des Etats. Or nombre de ces conventions ont été conclues au cours des quatre dernières années. A titre d'illustration, la commission des finances a examiné 36 projets de loi autorisant la ratification de conventions fiscales depuis janvier 2009.
Le Groupe d'action financière (GAFI) 31 ( * ) est un organe international de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Il établit également une liste des Etats dont l'arsenal juridique est insuffisant pour combattre ces fléaux. La fraude fiscale fait désormais partie des critères qu'il utilise pour établir sa « liste noire » et sa « liste grise ». Sur cette dernière liste, figurent les Etats qui ont accepté de mettre en oeuvre un plan d'action élaboré avec le GAFI.
Liste des « paradis fiscaux »
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Liste française des ETNC
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Liste des territoires non-coopératifs de l'OCDE
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Liste « grise » et
« noire » du GAFI
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Algérie |
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Angola |
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Antigua-et-Barbuda |
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Argentine |
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Bangladesh |
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Bolivie |
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Botswana |
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Brunei |
Brunei |
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Cambodge |
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Corée du Nord |
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Cuba |
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Équateur |
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Éthiopie |
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Ghana |
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Guatemala |
Guatemala |
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Iles Marshall |
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Indonésie |
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Iran |
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Kenya |
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Kirghizstan |
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Maroc |
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Mongolie |
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Montserrat |
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Myanmar |
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Namibie |
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Nauru |
Nauru |
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Népal |
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Nicaragua |
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Nigéria |
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Niue |
Niue |
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Pakistan |
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Philippines |
Philippines |
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Sao Tome et Principe |
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Soudan |
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Sri Lanka |
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Syrie |
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Tadjikistan |
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Tanzanie |
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Thaïlande |
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Trinité-et-Tobago |
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Turkménistan |
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Turquie |
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Venezuela |
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Vietnam |
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Yémen |
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Zimbabwe |
Source : rapport de la commission d'enquête du Sénat sur l'évasion des capitaux et des actifs hors de France et ses incidences fiscales, rapport n° 673 (2011-2012), p. 214-215
Seuls trois ETNC sont toujours inscrits sur la liste de l'OCDE, tandis que huit figurent sur la liste française . Le GAFI recense quarante Etats mais sa liste repose sur des critères bien plus larges que la seule possibilité d'optimisation ou d'évasion fiscale.
Les listes ne sont pas inutiles mais elles restent, de l'avis unanime, incomplètes puisque certains pays notoirement connus pour leur fiscalité attractive n'y figurent pas . A titre d'exemple, certains pays, y compris dans l'Union européenne, pratiquent des taux d'imposition délibérément faibles sur les plus-values ou sur les bénéfices. Ils pourraient être littéralement qualifiés de « paradis fiscaux », mais, parce qu'ils sont coopératifs, ils sont exclus de les listes.
B. LA DIFFICILE DÉFINITION « OBJECTIVE » D'UN PARADIS FISCAL
La commission d'enquête du Sénat sur l'évasion des capitaux hors de France a montré le lien consubstantiel entre paradis fiscaux et évasion fiscale. Néanmoins, notre collègue Eric Bocquet, dans son rapport, faisait le constat que les listes mentionnées plus haut appréhendent mal la réalité du phénomène des paradis fiscaux .
La commission d'enquête du Sénat recommandait tout d'abord de « conditionner le retrait d'un Etat de la liste française des ETNC non pas à la simple signature d'une convention fiscale avec la France mais à la mise en oeuvre effective d'une coopération fiscale de cet Etat avec la France au titre de cette convention » (proposition n° 40).
Néanmoins, la véritable limite tient au fait que ces listes ne se fondent pour beaucoup sur le critère de la coopération entre autorités administratives . Or ce critère est décisif pour lutter contre la fraude mais pas contre l'évasion des bases fiscales.
Devant votre commission des finances, Pierre Moscovici, ministre de l'économie et des finances, a d'ailleurs indiqué qu'il y a « une forme d'échec de la procédure de lutte contre les paradis fiscaux consistant à évoquer des territoires non coopératifs. Leur liste, très restreinte, n'est pas forcément pertinente ».
Le législateur doit par conséquent s'interroger sur la pertinence des critères retenus pour établir la liste prévue par l'article 238-0 A du CGI. Mais, au-delà de la simple question de la non-coopération entre autorités administratives, il apparaît très délicat de donner une définition juridique objective d'un « paradis fiscal » .
Au surplus, même avec des critères objectifs, inscrire un pays sur une liste « grise » ou « noire » entraîne toujours des difficultés diplomatiques avec l'Etat concerné.
C. UN DÉBAT FORMEL, UN OUTIL INAPPROPRIÉ
Le Parlement doit naturellement prendre toute sa place dans ce travail de lutte contre les « paradis fiscaux ». Faut-il pour autant contraindre le débat au point de l'inscrire formellement dans la loi ?
Comme le soulignait justement notre collègue députée Karine Berger, l'examen du projet de loi de finances est le moment privilégié du débat sur cette question, sans qu'il soit nécessaire de le prévoir dans une loi . Il est d'ailleurs toujours loisible aux commissions des deux assemblées d'organiser, à tout moment , des auditions des ministres et des personnalités qualifiées sur ce thème. Il n'apparaît pas nécessaire que la loi vienne rigidifier à l'excès le travail parlementaire .
En outre, le débat ne saurait porter que sur les ETNC inscrits sur la liste. Les modalités d'élaboration de cette liste semblent au moins aussi importantes. Or il convient que celles-ci fassent l'objet d'une certaine permanence, à moins de revoir, année après année, les critères de définition d'un « paradis fiscal ». Et, dans ce cas, le débat aura naturellement lieu en commission et en séance publique lors de l'examen du projet de loi de finances.
Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission des finances a supprimé cet article.
Décision de la commission : votre commission a supprimé cet article .
ARTICLE 4 bis (Art. L. 511-45 du code monétaire et financier) Transparence des activités bancaires pays par pays
Commentaire : le présent article oblige les banques à publier, pour chaque Etat ou territoire où elles sont implantées, le nom et la nature des activités, leur produit net bancaire et leurs effectifs .
I. LE DROIT EXISTANT
A. UNE OBLIGATION DE TRANSPARENCE DES ACTIVITÉS DANS LES ETATS ET TERRITOIRES NON COOPÉRATIFS
La loi de finances rectificative de 2008 pour le financement de l'économie 32 ( * ) , votée en urgence suite à la chute de Lehman Brothers, organisait un système de financements garantis (Société de financement de l'économie française - SFEF) et de prises de participations (Société de prise de participations de l'Etat - SPPE).
Son article 6 prévoyait que la convention de garantie signée entre un établissement de crédit et l'Etat, pour obtenir des financements de la SFEF, devait préciser « les engagements des établissements et de leurs dirigeants sur des règles éthiques conformes à l'intérêt général », parmi lesquels figure une obligation de transparence des activités conduites dans les « paradis fiscaux ».
Toutefois, une convention de garantie est un document contractuel qui n'est ni de portée générale, ni approprié pour une mise à disposition du public des informations ainsi recueillies.
C'est pourquoi l'article 7 de la loi du 18 juin 2009 fusionnant les Caisses d'épargne et les Banques populaires 33 ( * ) a inséré dans le code monétaire et financier (CMF) un nouvel article L. 511-45 disposant que « les établissements de crédit publient en annexe à leurs comptes annuels des informations sur leurs implantations et leurs activités dans les Etats ou territoires non coopératifs au sens de l'article 238-0 A du code général des impôts ».
L'article 238-0 A du code général des impôts prévoit la publication annuelle d'une liste - française - d'Etats et territoires non coopératifs (ETNC) 34 ( * ) . Aux termes d'un arrêté du 4 avril 2012, figurent sur cette liste : le Botswana, Brunei, le Guatemala, les Iles Marshall, Montserrat, Nauru, Niue et les Philippines.
Conformément à l'arrêté d'application de l'article L. 511-45 précité, les établissements de crédit doivent publier chaque année :
« - la liste des implantations directes ou indirectes détenues dans cet Etat ou territoire : succursales, filiales et participations dans d'autres entités faisant l'objet d'un contrôle exclusif ou conjoint [...] ;
« - la dénomination sociale, le pourcentage de capital ou des droits de vote détenus, la forme juridique et, le cas échéant, la nature de l'agrément, ainsi qu'une description de la nature des activités pour chacune de ces implantations.
« Les établissements de crédit décrivent également le processus de décision en matière d'implantation et de surveillance des risques dans les Etats ou territoires précités ».
B. UN DISPOSITIF RESPECTÉ MAIS TROP LIMITÉ
L'obligation est respectée par les banques comme le montre, ci-dessous, deux extraits de documents de référence, respectivement de BNP Paribas et de la Société générale.
Source : BNP Paribas, document de référence et rapport financier 2011
N.B : en 2011, Panama était inscrit sur la liste française des ETNC.
Source : Société générale, document de référence 2013
La principale limite du dispositif reste que la liste française ne recense que huit ETNC .
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Le présent article a été adopté par la commission des finances de l'Assemblée nationale, sur proposition de nos collègues députés Eric Alauzet et Eva Sas, avec des avis favorables de la commission et du Gouvernement.
Il dispose que, « à compter de l'exercice 2013 et pour publication à partir de 2014, les établissements de crédit , compagnies financières et compagnies financières holding mixtes publient en annexe à leurs comptes annuels des informations sur leurs implantations et leurs activités dans chaque Etat ou territoire . Les résultats sont agrégés à l'échelle de ces Etats ou territoires ».
Trois types d'informations devront être publiés :
- le nom et la nature des activités ;
- le produit net bancaire ;
- les effectifs en personnel .
Enfin, l'article précise qu' un rapport comprenant ces informations est « mis à disposition du public , dans les conditions fixées par un décret en Conseil d'Etat ».
En séance publique, à l'initiative de notre collègue député Dominique Potier et de plusieurs membres du groupe socialiste, républicain et citoyen, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements, avec des avis favorables de la commission et du Gouvernement.
Le premier prévoit que les informations sont publiées « au plus tard six mois après la reddition de leurs comptes annuels ». Le second est rédactionnel.
Enfin, sur proposition de notre collègue député Jean-Noël Carpentier et de plusieurs membres du groupe radical, républicain, démocrate et progressiste, l'Assemblée nationale a adopté un amendement, avec les avis favorables de la commission et du Gouvernement, afin de préciser que les effectifs en personnels sont exprimés en équivalent temps plein.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
A. UNE APPROCHE RÉALISTE ET ÉQUILIBRÉE
Ainsi que le souligne votre rapporteur dans le commentaire de l'article 4 bis A du présent projet de loi, la démarche retenue jusqu'à présent de publier des listes de « paradis fiscaux » se révèle partiellement inopérante.
Ces listes ne sont pas inutiles mais elles restent, de l'avis unanime, incomplètes puisque certains pays notoirement connus pour leur fiscalité attractive n'y figurent pas.
Le présent article ne supprime pas le droit existant. Les banques auront toujours l'obligation de faire une mention spéciale dans leurs comptes annuels relative aux pays figurant sur la liste française des ETNC.
Néanmoins, l'approche retenue par l'Assemblée nationale prend acte du caractère largement insatisfaisant de la constitution de listes de paradis fiscaux. Dès lors, la publication d'informations dans le monde entier se révélait être la seule option possible .
Le champ des informations à publier a, lui aussi, fait l'objet d'un débat nourri à l'Assemblée nationale. Outre les trois critères introduits par le présent article, plusieurs de nos collègues députés ont présenté des amendements afin que la transparence porte également sur les bénéfices réalisés et sur les impôts acquittés dans chaque territoire .
L'Assemblée nationale a, là encore, retenu une démarche réaliste. Comme l'indiquait Karine Berger, rapporteure, devant la commission des finances : « la communication des seules informations relatives au chiffre d'affaires et aux effectifs en personnel devrait suffire pour repérer les agissements condamnables ».
En effet, il sera aisé d'identifier les banques qui réalisent un chiffre d'affaires manifestement disproportionné au regard des effectifs qu'elles emploient dans un pays. Il faut d'ailleurs rappeler que la plupart des établissements implantés dans des paradis fiscaux n'emploient aucun salarié dans ces Etats.
Les critères du bénéfice et des impôts acquittés pourraient constituer des moyens intéressants pour localiser l'optimisation fiscale, voire la fraude, réalisée par une entreprise. Mais, ainsi que le soulignait, lors des débats, Pierre Moscovici, ministre de l'économie et des finances, « pour ce qui est des banques, [...] nous cherchons moins à éviter la fraude ou l'optimisation fiscale qu'à identifier si une banque est susceptible de participer à des activités de fraude ou de blanchiment d'argent, ou de développer une activité offshore sans lien avec l'économie du pays ».
Ainsi, dès lors qu'ils ne sont pas absolument indispensables pour atteindre le but poursuivi, il ne semble pas opportun de contraindre à la publication des bénéfices et des impôts acquittés 35 ( * ) . Dans un contexte de concurrence internationale, il convient en effet de ne pas contraindre les banques françaises à révéler plus d'informations que nécessaire.
Lors de ses différentes auditions, votre rapporteur s'est d'ailleurs assuré que les dispositions votées par l'Assemblée nationale ne risqueraient pas de porter un préjudice économique aux banques françaises.
Le dispositif établi par le présent article apparaît donc tout à fait équilibré, même s'il pourra toujours faire l'objet d'un durcissement si un accord européen devait être trouvé sur cette question .
B. DES AJUSTEMENTS TECHNIQUES NÉCESSAIRES
Votre commission des finances a adopté trois amendements visant à corriger plusieurs points.
Un premier amendement précise que la transparence s'applique aux implantations comprises dans le périmètre de consolidation comptable de la banque . Concrètement, conformément aux règles du code de commerce, seules sont visées les entités sur lesquelles la banque dispose d'un « pouvoir d'influence notable » 36 ( * ) .
Le texte comprend une ambiguïté puisque le « document de transparence » doit être publié en annexe aux comptes annuels « dans les six mois suivant » la clôture de ces comptes. Or, en pratique, la publication des comptes intervient au mois de mars.
Votre commission des finances a donc adopté un deuxième amendement visant à préciser que ce document est publié en annexe des comptes ou dans les six mois suivant la clôture.
Enfin, un dernier amendement a apporté plusieurs précisions. Il est tout d'abord indiqué que cette obligation de transparence ne s'applique qu'aux établissements dont le siège social est situé en France.Outre des modifications rédactionnelles, il est également prévu que le décret en Conseil d'Etat vienne définir et préciser les conditions de mise en oeuvre de l'ensemble des obligations prévues par le texte et pas seulement les modalités de publication des informations.
Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi modifié .
ARTICLE 4 ter A (Art. L. 561-10 et L. 561-11 du code monétaire et financier) Renvoi aux listes du GAFI en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme
Commentaire : le présent article clarifie le code monétaire et financier en prévoyant des mesures de vigilance accrues pour les opérations effectuées avec des Etats ou territoires inscrits sur les listes « noire » et « grise » du GAFI, organisme spécialisé dans la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme .
I. LE DROIT EXISTANT
Le code monétaire et financier (CMF) comprend un arsenal important en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Le code retient un champ très large de personnes concernées : Banque de France, établissements de crédit, entreprises d'investissement, établissements de paiement, établissements de monnaie électronique, entreprises d'assurance, agents sportifs, avocats, notaires, etc. 37 ( * ) .
En particulier, elles sont soumises à des obligations de vigilance à l'égard de leur clientèle, en particulier avant d'entrer en relation d'affaires avec elle. Par exemple, tout client devra clairement être identifié « sur présentation de tout document écrit probant ». Elles devront également signaler à TRACFIN 38 ( * ) tout mouvement de fonds suspect.
L'article L. 561-10 du CMF prévoit que les personnes soumises à ces obligations « appliquent des mesures de vigilance complémentaires à l'égard de leur client [...] lorsque : [...]
« 4° L'opération est une opération pour compte propre ou pour compte de tiers effectuée avec des personnes physiques ou morales, y compris leurs filiales ou établissements, domiciliées, enregistrées ou établies dans un Etat ou un territoire mentionné au VI de l'article L. 561-15 ».
Il convient de préciser que l'article L. 561-11 du même code fait également référence aux Etats ou territoires mentionnés « au VI de l'article L. 561-15 ».
Les Etats ou territoires mentionnés au VI de l'article L. 561-15 sont ceux « dont les insuffisances de la législation ou les pratiques font obstacle à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme » (LBC/FT).
Concrètement, il s'agit des Etats ou territoires figurant sur les listes du Groupe d'action financière (GAFI), organisme international spécialisé dans la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme .
Le GAFI établit une « liste noire » composée, d'une part, des « juridictions à l'encontre desquelles le GAFI appelle ses membres et les autres juridictions à appliquer des contre-mesures » et, d'autre part, des « juridictions présentant des défaillances stratégiques en matière de LBC/FT et qui n'ont pas réalisé de progrès suffisants ou qui ne se sont pas engagées à suivre un plan d'action élaboré avec le GAFI afin de corriger leurs défaillances ».
Il publie également une « liste grise », à savoir les juridictions présentant des « défaillances stratégiques » mais ayant élaboré avec le GAFI un plan d'action visant à les corriger.
Au 19 octobre 2012, 21 juridictions apparaissent sur la liste grise et 17 sur la liste noire. En outre, 5 d'entre elles font l'objet d'une mention spéciale indiquant qu'elles sont susceptibles de « basculer » de l'une vers l'autre liste .
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Le présent article a été introduit à l'initiative de notre collègue député Pascal Cherki et de plusieurs autres membres du groupe socialiste, républicain et citoyen.
Il consiste à remplacer au sein de l'article L. 561-10 et L. 561-11 du CMF les références aux Etats et territoires « mentionnés au VI de l'article L. 561-15 » par une référence aux Etats et territoires « figurant sur les listes publiées par le Groupe d'action financière parmi ceux dont la législation ou les pratiques font obstacle à celle-ci ».
En séance, notre collègue députée Karine Berger, rapporteure, a émis un avis favorable à l'adoption de cet article sous réserve de l'adoption d'un sous-amendement rédactionnel. Le Gouvernement a exprimé un avis favorable sur l'amendement ainsi sous-amendé.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Le présent article est le premier des quatre du projet de loi consacrés à la lutte contre le blanchiment.
Il constitue essentiellement une utile clarification du droit existant et n'appelle pas de commentaire particulier de la part de votre rapporteur.
Votre commission des finances a adopté un amendement de coordination.
Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi modifié .
ARTICLE 4 ter B (Art. L. 561-29 du code monétaire et financier) Transmission d'informations par TRACFIN aux autorités judiciaires et à l'administration des douanes
Commentaire : le présent article vise à élargir la possibilité pour le service de traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins (TRACFIN) de transmettre des informations aux autorités judiciaires et à l'administration des douanes .
I. LE DROIT EXISTANT
L'article L. 561-23 du code monétaire et financier (CMF) dispose que le service de traitement du renseignement et d'action contre les circuits financiers clandestins (TRACFIN) « recueille, analyse, enrichit et exploite tout renseignement propre à établir l'origine ou la destination des sommes ou la nature des opérations » ayant fait l'objet d'une déclaration de soupçon par les professionnels. Lorsque le travail d'analyse conduit à mettre en évidence des faits relevant du blanchiment du produit d'une infraction ou du financement du terrorisme, il « saisit le procureur de la République par note d'information ».
En dehors de cette saisine du procureur de la République, l'article L. 561-29 du CMF pose un principe de confidentialité et d'interdiction de divulgation . Ce même article prévoit cependant une série d'exceptions, encadrées de façon spécifique, correspondant notamment à plusieurs services de l'Etat : douanes et police judiciaire, sécurité, administration fiscale.
II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE
Le présent article, introduit à l'initiative de notre collègue député Pascal Cherki et de plusieurs autres membres du groupe socialiste, républicain et citoyen, après avis favorable de notre collègue députée Karine Berger, rapporteure, et du Gouvernement, consiste à élargir la possibilité, pour TRACFIN, de transmettre des informations aux douanes et aux autorités judiciaires .
D'une part, alors qu'une telle transmission est aujourd'hui conditionnée au fait que les informations relèvent du blanchiment ou du financement du terrorisme, elle pourrait désormais avoir lieu dès lors que les informations sont « en lien avec les missions de ces services ».
D'autre part, alors que la transmission est aujourd'hui limitée à la police judiciaire, le présent article l'étend aux « autorités judiciaires », ce qui recouvre également les juridictions.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Aujourd'hui, TRACFIN ne peut transmettre d'informations sur des opérations qu'au procureur de la République et seulement si elles constituent une infraction .
Par exception, l'article L. 561-29 permet déjà à TRACFIN de transmettre des informations aux douanes et à la police judiciaire.
Dans le sens du renforcement de la coordination des autorités en matière de lutte contre le blanchiment, le présent article a principalement pour objet de permettre à TRACFIN de transmettre ces informations aux juges, en plus des douanes et de la police judiciaire . Peuvent notamment y être intéressés les tribunaux de commerce ou les juges d'application des peines.
Par ailleurs, il vise à préciser que les informations transmises dans ce cadre peuvent ne pas relever en elles-mêmes d'une infraction : il s'agit de transmettre des éléments complémentaires qui, sans constituer à proprement parler une infraction, peuvent utilement étayer l'instruction ou l'appréciation d'une autre affaire . Le ministère, en réponse au questionnaire de votre rapporteur, souligne ainsi qu'il pourrait « s'agir, par exemple, d'informations détenues par TRACFIN sur une société faisant l'objet d'une procédure collective, ou des informations sur la localisation d'une personne recherchée ».
Le présent article représente donc une base juridique utile à la coopération entre TRACFIN d'une part et la justice d'autre part .
Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification .
ARTICLE 4 ter C (Art. L. 561-30 du code monétaire et financier) Transmission d'informations à TRACFIN par l'Autorité de contrôle prudentiel, l'Autorité des marchés financiers et les ordres professionnels
Commentaire : le présent article renforce l'obligation faite à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, à l'Autorité des marchés financiers et aux ordres professionnels et instances représentatives nationales de transmettre à TRACFIN les informations sur des opérations susceptibles d'être liées au blanchiment d'argent ou au financement du terrorisme .
I. LE DROIT EXISTANT
L'article L. 561-30 du code monétaire et financier (CMF) dispose que les autorités de contrôle que sont l'Autorité de contrôle prudentiel (ACP) et l'Autorité des marchés financiers (AMF) , ainsi que les ordres professionnels et instances représentatives nationales 39 ( * ) échangent avec le service de traitement du renseignement et d'action contre les circuits financiers clandestins (TRACFIN) toute information utile à leurs missions respectives.
L'article précise que ces autorités de contrôle et ordres professionnels informent TRACFIN des « faits susceptibles d'être liés au blanchiment des capitaux ou au financement du terrorisme » . A leur demande, TRACFIN peut les tenir informés des suites qui ont été données à ces déclarations.
II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE
Le présent article a été introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue député Pascal Cherki et de plusieurs autres membres du groupe socialiste, républicain et citoyen.
Il consiste à préciser que les autorités de contrôle, les ordres professionnels et les instances représentatives nationales transmettent à TRACFIN non seulement les informations relatives à des faits susceptibles de relever du blanchiment ou du financement du terrorisme, mais également de « toute somme ou opération visées à l'article L. 561-15 » du CMF, soit également des faits relevant de la fraude fiscale, de la transmission de patrimoine douteuse ou d'opérations avec un Etat ou territoire non coopératif. Ces opérations étaient cependant d'ores et déjà couvertes, en pratique, par la possibilité de transmission.
Surtout, le présent article vise à souligner le caractère impératif de la transmission d'information, qui doit être réalisée « sans délai » .
En séance, notre collègue députée Karine Berger, rapporteure, a émis un avis favorable à l'adoption de cet article sous réserve de l'adoption d'un sous-amendement rédactionnel. Le Gouvernement a exprimé un avis favorable sur l'amendement ainsi sous-amendé.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Le présent article a pour objet de renforcer la transmission d'informations à TRACFIN par les différentes autorités de contrôle (ACP, AMF), ainsi que par les ordres professionnels et instances représentatives pouvant recueillir, dans l'exercice de leurs missions, des informations relatives au blanchiment ou au financement du terrorisme.
Depuis la création de TRACFIN, l'ACP et l'AMF se sont dotées de correspondants avec le service , spécialistes en matière de vigilance dans la lutte contre le blanchiment. S'agissant de l'ACP plus spécifiquement, un officier de liaison de l'Autorité est installé en permanence depuis 2010 dans les locaux de TRACFIN et centralise le suivi des échanges d'informations avec le service.
Dans son rapport public annuel 2012, la Cour des comptes , jugeant le fondement juridique peu clair, a souligné la nécessité, pour TRACFIN, de rappeler aux autorités de contrôle leurs obligations déclaratives 40 ( * ) . Dans ce contexte, votre rapporteur juge utile que soit clarifiée la base juridique et que soit renforcé son caractère impératif , s'agissant de la transmission d'informations, déjà existante, entre les autorités de contrôle et TRACFIN.
Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification .
ARTICLE 4 ter (Art. L. 561-15 et L. 561-15-1 du code monétaire et financier) Création d'un régime de transmission automatique d'informations à TRACFIN
Commentaire : le présent article vise à créer, à côté du régime actuel de déclaration de soupçon à TRACFIN, un nouveau régime spécifique de transmission automatique d'informations dès lors que les opérations financières en question présentent un risque en raison de leur pays d'origine ou de destination, de leur nature ou de la forme juridique des personnes qu'elles concernent .
I. LE DROIT EXISTANT
Créé par la loi du 12 juillet 1990 41 ( * ) à la suite des conclusions du sommet de l'Arche du G 7 de 1989, et régi par les articles L. 561-23 et suivants du code monétaire et financier (CMF), le service de renseignement financier national, TRACFIN, fonde son action sur le recueil des déclarations faites par les professionnels, en particulier les établissements financiers, dès lors qu'ils soupçonnent qu'une opération financière est susceptible de relever du blanchiment du produit d'une infraction ou du financement du terrorisme .
Cette procédure de déclaration de soupçon, encadrée par les articles L. 561-23 et L. 561-15 du CMF, constitue l'essentiel des informations traitées par TRACFIN, puisque 95 % des informations reçues par TRACFIN émanent des professionnels assujettis . D'après le rapport d'activité 2011, TRACFIN a reçu en 2011 plus de 24 000 informations , ce qui représente une hausse de 19 % par rapport à 2010 et un doublement par rapport à 2005. Sur cette base, il a effectué plus de 26 000 actes d'investigation et établi plus de 1 000 notes d'information , transmises au procureur de la République.
II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE
Le présent article, introduit par la commission des finances à l'initiative de notre collègue député Pascal Cherki et d'autres membres du groupe socialiste, républicain et citoyen, vise à compléter l'article L. 561-15-1 du CMF, afin de créer, à côté du régime de déclaration de soupçon, un nouveau régime de transmission systématique d'informations à TRACFIN .
Le présent article prévoit ainsi que le nouveau régime reposerait sur une transmission automatique des informations dès lors que l'opération concernée remplirait trois critères objectifs , qui devront être précisés par un décret en Conseil d'Etat :
- le territoire d'origine ou de destination des fonds ;
- le type d'opérations ;
- les structures juridiques concernées .
Le présent article précise que les informations adressées via le régime de transmission automatique sont sans préjudice des déclarations de soupçon qui peuvent être faites, pour les mêmes opérations, par les professionnels assujettis .
Par coordination avec la création de ce nouveau régime, le présent article supprime, au sein de l'article L. 561-15 du CMF relatif à la déclaration de soupçon, deux alinéas qui permettent actuellement à TRACFIN de recueillir certaines informations sur les opérations douteuses ou dont le pays d'origine ou la destination est douteux. En effet, ces informations feraient désormais l'objet d'une transmission automatique aux termes de la nouvelle rédaction de l'article L. 561-15-1.
Par ailleurs, le présent article complète l'actuel régime de déclaration de soupçon en prévoyant que les « tentatives d'opérations » doivent également faire l'objet d'une telle déclaration par les professionnels.
Enfin, il procède à plusieurs corrections rédactionnelles s'agissant du régime, récemment créé par la loi du 28 janvier 2013, d'information sur les opérations réalisées par monnaie électronique 42 ( * ) .
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Les progrès réalisés ces dernières années en matière de lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme se signalent par la progression de l'activité de TRACFIN , qui a reçu en 2011 deux fois plus de déclarations de soupçons de la part des établissements financiers - en particulier des établissements de crédit et des entreprises d'assurance - qu'en 2005. Cette évolution est notamment liée à la transposition de la troisième directive européenne « anti-blanchiment » de 2005 43 ( * ) , qui a renforcé l'obligation de vigilance des professionnels à travers une approche par risque et élargi considérablement le champ des opérations financières susceptibles d'être contrôlées, en y incluant les « petites » infractions financières (fraude fiscale, travail dissimulé, etc.), au-delà du seul crime organisé.
Afin de prolonger ces évolutions, et en cohérence avec le développement des capacités de réception et de traitement informatique de TRACFIN, le présent article propose un nouveau régime adapté de transmission d'information automatique entre les professionnels et TRACFIN . Ce régime nécessitait une base législative large et précise, contrairement à la base juridique étroite existante, fournie par les actuels alinéas quatre et sept de l'article L. 561-15. Ces alinéas permettent en effet déjà une transmission d'information au-delà du cas du soupçon, mais de façon restrictive et incomplète, puisqu'il s'agit des cas où le destinataire des fonds n'est pas connu ou lorsque l'opération est faite en provenance ou à destination d'un pays figurant dans une liste établie par décret, qui n'a pas été pris à ce jour.
Le présent article fournit ainsi trois critères objectifs pour qu'une opération fasse l'objet d'une transmission automatique.
Le premier est le pays ou territoire d'origine ou de destination du flux ; déjà présente dans l'actuel dispositif, cette possibilité n'a pas encore été saisie par le Gouvernement, mais il est utile de la conserver pour l'avenir, s'agissant notamment des Etats susceptibles de financer le terrorisme .
Le deuxième critère est relatif au type d'opérations et se réfère notamment à la possibilité de recevoir systématiquement les transferts financiers en espèces à partir d'un certain montant , ces opérations présentant un risque plus élevé en matière de blanchiment.
Enfin, le dernier critère, relatif aux structures juridiques concernées , se rapporte, comme dans le droit existant, aux flux à destination des fonds fiduciaires ou des trusts qui, par définition, occultent les réels bénéficiaires.
Ce nouveau régime, qui complète le régime de déclaration de soupçon, n'a pas vocation à s'y substituer. En particulier, les professionnels ne devront pas considérer que leur devoir de vigilance est rempli dès lors qu'une transmission automatique aura été faite : seule la déclaration de soupçon, qui suppose une forme de pré-traitement de la part du professionnel, est de nature à l'exonérer de sa responsabilité . Ainsi, le présent article précise que « les informations adressées en application du présent article sont faites sans préjudice des déclarations éventuellement faites en application de l'article L. 561-15 ».
Au total, le nouveau régime permettra ainsi à TRACFIN de constituer une base de données, dont la durée de conservation devrait être moins longue que celle des données déclarées et qui permettra d'effectuer des recoupements ou des approfondissements sur les déclarations de soupçon .
Ces données, à elles seules, ne permettront pas à TRACFIN, de lancer des enquêtes, mais elles pourront venir en appui d'enquêtes déclenchées par ailleurs . Cette logique de « base de données » est proche de celle développée, dès l'origine, par les cellules anglo-saxonnes de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, qui se contentent de gérer une base qu'ils mettent, le cas échéant, à disposition des autorités judiciaires, sans procéder eux-mêmes aux investigations.
Si les banques sont d'ores et déjà impliquées dans ce type de déclarations systématiques, par le biais d'un formulaire spécifique récemment mis en place, TRACFIN devra diffuser ce nouveau régime aux autres professionnels et aux non professionnels et, en particulier, les alerter sur la différence avec la déclaration de soupçon en termes de responsabilité.
Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification .
* 28 Loi n° 2009-1674 du 30 décembre 2009 de finances rectificative pour 2009.
* 29 Anguilla, Guatemala, Niue, Belize, Iles Cook, Panama, Brunei, Iles Marshall, Philippines, Costa Rica, Liberia, Saint-Kitts-Et-Nevis, Dominique, Montserrat, Sainte-Lucie, Grenade, Nauru, Saint-Vincent et les Grenadines.
* 30 Retraits : Saint-Kitts-Et-Nevis et Sainte-Lucie ; ajouts : Oman, Iles Turques et Caïques.
* 31 Cf. infra , commentaire de l'article 4 ter A.
* 32 Loi n° 2008-1061 du 16 octobre 2008 de finances rectificative pour le financement de l'économie.
* 33 Loi n° 2009-715 du 18 juin 2009 relative à l'organe central des caisses d'épargne et des banques populaires.
* 34 Cf. supra commentaire de l'article 4 bis A.
* 35 La publication des bénéfices permettrait de reconstituer une partie de l'impôt sur les sociétés acquitté dans chaque territoire.
* 36 Article L. 233-16 du code de commerce : « l'influence notable sur la gestion et la politique financière d'une entreprise est présumée lorsqu'une société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction au moins égale au cinquième des droits de vote de cette entreprise ».
* 37 Article L. 561-2 du CMF.
* 38 Organisme public chargé de lutter contre les circuits financiers clandestins, le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme.
* 39 Les ordres professionnels et les instances représentatives nationales visées par l'article L. 561-30, correspondent au conseil de l'ordre des avocats, à la chambre des notaires, à l'ordre des experts-comptables, aux commissaires aux comptes, aux commissaires-priseurs, à la chambre des huissiers de justice et aux administrateurs judiciaires.
* 40 Rapport public annuel 2012 de la Cour des comptes, « TRACFIN et la lutte contre le blanchiment », pp. 198 à 228.
* 41 Loi n° 90-614 relative à la participation des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment des capitaux provenant du trafic des stupéfiants.
* 42 Article L. 561-15-1 du CMF créé par la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses adaptations de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière.
* 43 Directive n° 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, transposée en droit français par l'ordonnance 2009-104 du 30 janvier 2009.