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9 octobre 1997 : Budget ( rapport - première lecture )

 

Projet de loi pour la ratification de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers

LA MALÈNE (Christian de)

RAPPORT 305 (98-99) - COMMISSION DES AFFAIRES ETRANGERES


Table des matières





N° 305

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 1998-1999

Annexe au procès-verbal de la séance du 7 avril 1999

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Affaires étrangères, de la défense et des forces armées (1) sur le projet de loi autorisant la ratification de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, faite à Paris le 17 décembre 1997,

Par M. Christian de LA MALÈNE,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : MM. Xavier de Villepin, président ; Serge Vinçon, Guy Penne, André Dulait, Charles-Henri de Cossé-Brissac, André Boyer, Mme Danielle Bidard-Reydet, vice-présidents ; MM. Michel Caldaguès, Daniel Goulet, Bertrand Delanoë, Pierre Biarnès, secrétaires ; Bertrand Auban, Michel Barnier, Jean-Michel Baylet, Jean-Luc Bécart, Daniel Bernardet, Didier Borotra, Jean-Guy Branger, Mme Paulette Brisepierre, M. Robert Calmejane, Mme Monique Cerisier-ben Guiga, MM. Marcel Debarge, Robert Del Picchia, Hubert Durand-Chastel, Mme Josette Durrieu, MM. Claude Estier, Hubert Falco, Jean Faure, Jean-Claude Gaudin, Philippe de Gaulle, Emmanuel Hamel, Roger Husson, Christian de La Malène, Philippe Madrelle, René Marquès, Paul Masson, Serge Mathieu, Pierre Mauroy, Jean-Luc Mélenchon, René Monory, Aymeri de Montesquiou, Paul d'Ornano, Charles Pasqua, Michel Pelchat, Alain Peyrefitte, Xavier Pintat, Bernard Plasait, Jean-Marie Poirier, Jean Puech, Yves Rispat, Gérard Roujas, André Rouvière.

Voir le numéro :

Sénat : 172
(1998-1999).



Traités et conventions.

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

Le présent projet de loi a pour objet d'autoriser la ratification de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, faite à Paris le 17 décembre 1997.

Elaborée dans le cadre de l'OCDE, cette convention a été signée par les 29 Etats-membres de cette organisation, dont la France, et par 5 autres Etats non-membres. Elle est entrée en vigueur le 15 février dernier dans les 12 Etats qui ont d'ores et déjà procédé à sa ratification, en particulier les Etats-Unis, le Royaume-Uni, l'Allemagne, le Japon et le Canada.

Le principe de la convention est simple : les Etats signataires s'engagent à introduire dans leur législation pénale une incrimination frappant la corruption d'un agent public étranger en vue d'obtenir un marché dans le commerce international, cette incrimination devant être assortie de sanctions pénales efficaces, proportionnées et dissuasives.

L'objectif de la convention est donc de lutter contre la corruption dans le commerce international, tant pour créer les conditions d'une concurrence plus loyale entre pays exportateurs que pour tenter d'amener les pays importateurs où ce type de pratiques est répandu sur la voie de la " bonne gouvernance ".

Visant la corruption des agents publics, elle a vocation à encadrer plus particulièrement, mais non exclusivement, les pratiques en matière de marchés ou de contrats à l'exportation dans les secteurs où la commande publique est dominante.

Face à un tel objectif de moralisation, qui ne peut que susciter l'adhésion générale, bien des commentateurs ont affiché leur scepticisme.

L'engagement d'un petit nombre de pays peut-il suffire à mettre fin, du jour au lendemain, à des pratiques que beaucoup d'autres, non-signataires de la convention, ont laissé se développer en leur sein ? Dans ces conditions, un tel instrument international ne risque-t-il pas au mieux d'être inefficace et au pire de ne constituer qu'un paravent à des agissements plus complexes et plus sophistiqués ?

Ces questions qui touchent à la portée réelle de la convention paraissent particulièrement importantes pour la France, quatrième exportateur mondial, qui réalise près du quart de son produit intérieur brut grâce à l'exportation. La convention s'appliquera par ailleurs prioritairement aux secteurs dans lesquels la commande publique est prédominante, travaux publics, aéronautique, énergie, communication, équipements militaires, autant de domaines dans lesquels l'industrie française s'avère performante sur les marchés internationaux.

Consciente qu'en la matière il était moins ardu d'énoncer des objectifs et des principes que de garantir leur respect effectif, votre commission des affaires étrangères et de la défense a concentré son examen non sur l'inspiration générale du texte, que nul ne saurait contester, mais sur les difficultés concrètes de sa mise en oeuvre.

Quelles sont la portée et les limites de la convention ?

Quelles sont les mesures prises ou envisagées par les Etats signataires ?

Quelles sont ses implications pour la France ?

Comment sera garantie la pleine et entière application de la convention de façon équivalente entre tous les signataires ?

Telles sont les principales questions auxquelles votre rapporteur, après avoir procédé à de nombreux entretiens avec des personnalités du monde des affaires et de l'administration, a tenté de répondre.

I. LA CONVENTION DU 17 DÉCEMBRE 1997 : UNE TENTATIVE POUR COORDONNER AU SEIN DES PAYS DE L'OCDE L'INCRIMINATION PÉNALE DE LA CORRUPTION D'AGENTS PUBLICS ÉTRANGERS

Derrière des objectifs clairs et une rédaction relativement simple et brève, la convention du 17 décembre 1997 ne constitue en rien un texte juridiquement évident, et ce pour au moins trois raisons :

. tout d'abord, elle touche au droit pénal, matière relevant par excellence de la compétence souveraine des Etats,

. ensuite, elle recherche une approche pénale uniforme de la corruption alors que des différences très significatives existent entre les législations et les procédures pénales des Etats signataires, ainsi qu'entre leurs systèmes et leurs traditions juridiques,

. enfin, elle vise à réprimer des faits souvent difficiles à appréhender et dont la caractéristique principale est qu'ils auront été commis hors du pays chargé de les poursuivre.

Aussi faut-il rappeler le contexte dans lequel cette convention a été élaborée, le contenu précis des engagements souscrits par les signataires et le dispositif prévu pour sa mise en oeuvre.

A. LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION : UN OBJECTIF AFFICHÉ PAR DE MULTIPLES ENCEINTES INTERNATIONALES

Depuis le début de la décennie, le thème de la lutte contre la corruption prend de l'importance au sein de multiples enceintes internationales.

Mesurer le phénomène de corruption, par définition occulte, n'est guère à notre portée. Tout au plus peut-on constater que certains pays, par leur système politique, économique ou administratif, prêtent le flanc plus que d'autres aux accusations de corruption. Cela est notamment le cas lorsque pouvoir politique et intérêt économique sont imbriqués, ou encore dès qu'une part importante des décisions concernant les commandes publiques ou les délivrances d'autorisation est concentrée sans contrôle sur un petit nombre de décideurs politiques ou administratifs.

Sans doute la libéralisation des échanges commerciaux et des investissements internationaux, tout comme le décollage économique rapide de pays émergents, a-t-elle entraîné un développement des phénomènes de corruption.

Les conséquences de tels phénomènes, au-delà de leur caractère immoral, ont fréquemment été dénoncées : la corruption entraîne un dévoiement des processus de décision au détriment de l'intérêt général, elle entrave le développement et fausse la concurrence.

Au cours des dernières années, plusieurs organisations internationales ont inscrit la lutte contre la corruption à l'ordre du jour de leurs objectifs.

1. Un foisonnement d'initiatives au sein des organisations internationales

Les notions de "bonne gouvernance " et de transparence de la vie économique sont aujourd'hui affirmées avec vigueur au sein des grandes organisations internationales et régionales.

L'assemblée générale des Nations unies a adopté à la fin de 1996 une résolution enjoignant aux Etats-membres d'incriminer dans leur droit pénal la corruption d'agents publics étrangers et de supprimer la déductibilité fiscale des paiements illicites.

Le Fonds monétaire international et la Banque mondiale ont inscrit les performances des pays débiteurs en matière de " gouvernance " publique parmi les critères de conditionnalité des prêts, certains versements ayant été interrompus en attendant la mise en oeuvre de mesures destinées à prévenir les actes de détournement de fonds publics ou de corruption. La Banque Mondiale a également réformé les procédures de prêts afin d'éviter les détournements ou les actes de corruption auxquels pourraient donner lieu des opérations.

L'Organisation mondiale du Commerce s'est préoccupée d'établir des règles de concurrence et de transparence en matière de marchés publics, dans le cadre de son Comité des marchés publics. Un accord sur les marchés publics a été conclu afin de renforcer les garanties de concurrence loyale et de non-discrimination.

Le conseil de l'Union européenne a élaboré la convention du 23 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption active et passive impliquant des fonctionnaires des communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats-membres. Cette convention, dont le processus de ratification a été engagé en France (cf. projet de loi n° 177 - 1998-1999), vise notamment à instaurer une incrimination harmonisée des faits de corruption active et passive de fonctionnaires, communautaires ou nationaux, dans tous les Etats membres, en renforçant la coopération judiciaire entre ces derniers. Le Conseil a également adopté le 22 décembre 1998 une action commune relative à la corruption dans le secteur privé, demandant aux Etats-membres, dans un délai de deux ans, de prendre les mesures nécessaires pour envisager dans leur système répressif interne l'incrimination de la corruption active et passive dans le secteur privé, imputable tant aux personnes physiques, dans le cadre de leurs activités professionnelles, qu'aux personnes morales dont elles relèvent.

Le Conseil de l'Europe a quant à lui adopté un programme de lutte contre la corruption qui a débouché sur une convention pénale, ouverte à la signature le 27 janvier 1999. Cette convention est un instrument de portée très large puisqu'elle couvre toutes les formes de corruption active ou passive, dans le secteur public et le secteur privé, mais elle donne aux signataires la possibilité d'émettre des réserves les dispensant d'un certain nombre de ses dispositions.

Hors du continent européen, une convention interaméricaine contre la corruption, élaborée dans le cadre de l'Organisation des Etats américains, a été adoptée à Caracas le 29 mars 1996.

L'organisation de coopération et de développement économique (OCDE) enfin, s'est penchée dès 1989 sur les paiements illicites dans les transactions internationales. Son comité international et des entreprises multinationales (CIME) a mis en place un groupe de travail sur la corruption dans le cadre des transactions commerciales internationales. Son comité des affaires fiscales a suivi la question de la déductibilité fiscale des " pots de vin " versés à des agents publics étrangers. Quant au Comité d'aide au développement, il a été chargé de traiter cette question dans le cadre des marchés financés par l'aide.

C'est lors d'une réunion ministérielle de mars 1994 qu'a été adoptée au sein de l'OCDE la première recommandation invitant les pays membres à prendre des mesures efficaces pour décourager, prévenir et combattre la corruption des agents publics étrangers dans le cadre de transactions commerciales internationales. Alors qu'une révision de cette recommandation était prévue pour 1997, le Conseil de l'OCDE, en mai 1996, s'engageait formellement sur la voie d'une incrimination pénale de la corruption d'agents publics étrangers, envisagée de façon " efficace et coordonnée ". Une nouvelle recommandation, plus large que celle de 1994, était adoptée en mai 1997, dont la première mesure de mise en oeuvre consistera à élaborer une convention finalement adoptée le 17 décembre 1997.

2. L'élaboration au sein de l'OCDE de la convention du 17 décembre 1997

Ainsi qu'invoqué précédemment, c'est le Conseil de l'OCDE qui, lors de sa réunion ministérielle de mai 1996, a défini l'objectif d'une incrimination de la corruption des agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales.

A l'origine de ce " coup d'accélérateur ", se trouve, semble-t-il, la volonté des Etats-Unis d'amener ses principaux partenaires au sein de l'OCDE à se doter, en matière de corruption d'agents publics étrangers, d'une législation comparable à la leur.

Il est en effet important d'indiquer que si l'on excepte le cas particulier du Royaume-Uni, les Etats-Unis étaient jusqu'à ces derniers mois le seul pays pourvu d'une législation incriminant la corruption d'agents publics étrangers, le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) du 19 décembre 1977. Bien que cette loi n'ait donné lieu qu'à très peu de poursuites, et à encore moins de sanctions, les industriels américains considéraient qu'elle les plaçait en situation d'infériorité au regard de leurs concurrents sur les marchés à l'exportation.

Une fois cette préoccupation prise en compte, des divergences sont toutefois apparues entre les membres de l'OCDE sur la forme que devaient prendre les mesures qui seraient préconisées par l'Organisation. En effet, selon le dossier rendu public par le gouvernement lors de la signature de la convention, le 17 décembre 1997, " la plupart des partenaires de la France souhaitaient s'en tenir à une simple recommandation d'incrimination, dispositif non contraignant qui n'aurait pas été de nature à assurer efficacité et coordination de mise en oeuvre. La France et l'Allemagne ont fini par convaincre leurs partenaires que seule une convention, instrument juridique contraignant, serait susceptible de produire des effets bénéfiques recherchés et d'assurer une application efficace et harmonisée des dispositions élaborées en commun ".

Cette divergence étant surmontée, le Conseil de l'OCDE adoptait le 23 mai 1997 une nouvelle recommandation sur la lutte contre la corruption dans les transactions commerciales internationales.

Cette recommandation demandait aux pays membres de prendre des mesures efficaces pour décourager, prévenir et combattre la corruption des agents publics étrangers dans le cadre des transactions commerciales internationales et, pour atteindre cet objectif, d'examiner la pertinence de leurs dispositions internes relatives :

- au droit pénal et à son application,

- aux lois, réglementations et pratiques fiscales,

- aux normes et pratiques comptables des entreprises et à leur vérification,

- aux dispositions bancaires ou financières permettant la tenue de registres utilisables pour une instruction ou une enquête,

- aux subventions publiques et aux règles de passation des marchés,

- aux lois et réglementations en matière civile, commerciale et administrative,

- à la coopération internationale.

S'agissant de la question spécifique de l'incrimination de la corruption d'agents publics étrangers, la recommandation prévoyait un calendrier très précis :

- ouverture immédiate des négociations d'un texte de convention, à partir des éléments communs agréés par les Etats-membres,

- ouverture à la signature de cette convention à la fin de l'année 1997,

- présentation par les pays membres des projets d'adaptation interne éventuellement nécessaires pour la mise en conformité des législations nationales avec les engagements contenus dans la convention avant le 1er avril 1998,

- adoption de ces projets internes avant la fin de l'année 1998 pour une entrée en vigueur, à la même date, de la convention.

Ce calendrier assignait donc un délai particulièrement bref pour l'élaboration de la convention elle-même, ne laissant aux Etats-membres que très peu de temps pour évaluer toutes les implications, nécessairement complexes sur les plans juridique et économique, d'un tel instrument international.

Une conférence de négociation tenue du 17 au 21 novembre 1997 élaborait le texte définitif à partir d'une proposition franco-allemande, d'un projet de texte proposé par le secrétariat de l'OCDE et d'une troisième proposition établie par la délégation américaine.

Outre le texte de la convention, signé à paris le 17 décembre 1997, la conférence de négociation a adopté une série de commentaires qui éclairent et précisent le texte de la convention et l'interprétation qu'il convient de lui donner.

B. LES ENGAGEMENTS SOUSCRITS PAR LES PARTIES À LA CONVENTION DU 17 DÉCEMBRE 1997

La convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales a été signée par les 29 pays de l'OCDE ainsi que par l'Argentine, le Brésil, la Bulgarie, le Chili et la République slovaque. A ce jour, 12 pays signataires ont déposé leur instrument de ratification.

Les engagements souscrits par les parties à la convention couvrent l'incrimination des actes de corruption, l'édiction de sanctions pénales, les règles d'enclenchement des poursuites et la coopération judiciaire.

1. La nature des actes de corruption incriminés

La convention devant servir de référence à une incrimination pénale, il importait que soient précisément définis le champ d'application de cette incrimination et la nature des actes concernés.

Conformément à son intitulé, la convention ne s'applique qu'au domaine des transactions commerciales internationales, celles-ci couvrant, selon le préambule, les échanges et l'investissement. La convention ne définit pas les transactions commerciales internationales, mais elle mentionne, dans son article premier, la notion d'obtention ou de conservation d'un " marché " ou d'un " avantage indu dans le commerce international ", l'avantage indu pouvant par exemple recouvrir une autorisation d'exercer une activité pour une usine ne remplissant pas les conditions réglementaires.

La convention ne vise que la corruption active, c'est-à-dire " le fait intentionnel, pour toute personne, d'offrir, de promettre ou d'octroyer un avantage indu pécuniaire ou autre, directement ou par des intermédiaires, à un agent public étranger, à son profit ou au profit de tiers pour que cet agent agisse ou s'abstienne d'agir dans l'exécution de fonctions officielles ", cette dernière notion désignant " toute utilisation qui est faite de la position officielle de l'agent public, que cette utilisation relève ou non des compétences conférées à cet agent ".

Les commentaires adoptés lors de la conférence de négociation précisent que l'infraction n'est pas constituée lorsque l'avantage est permis ou requis par la loi ou la réglementation écrite du pays de l'agent public étranger, y compris la jurisprudence. Ne sont pas davantage concernés les paiements dits de " facilitation " qui sont faits, dans certains pays, pour inciter les agents publics à exécuter leurs fonctions, notamment lorsqu'il s'agit de délivrer une autorisation ou un permis.

Enfin, la convention ne vise que les agents publics étrangers, et ne concerne donc pas les personnes privées, qu'il s'agisse de personnes physiques ou morales. L'agent public étranger désigne " toute personne qui détient un mandat législatif, administratif ou judiciaire dans un pays étranger, qu'elle ait été nommée ou élue, toute personne exerçant une fonction publique pour un pays étranger, y compris pour une entreprise ou un organisme publics, et tout fonctionnaire ou agent d'une organisation internationale ".

Plusieurs précisions sont apportées par les commentaires adoptés par la conférence de négociation, particulièrement au sujet de la notion d'entreprise publique. Le critère retenu est celui de l'influence dominante de l'Etat. Toutefois, un responsable d'entreprise publique pourrait ne pas être considéré comme exerçant une fonction publique si l'entreprise concernée exerce son activité sur une base commerciale normale, équivalente à celle d'une entreprise privée, sans aides préférentielles ou autres privilèges.

Par ailleurs, l'article 7 impose aux parties pour lesquelles la corruption de leurs agents publics constitue une infraction principale aux fins de l'application de leur législation relative au blanchiment de capitaux, de prendre la même mesure en cas de corruption d'un agent public étranger, quel que soit le lieu où la corruption s'est produite.

Enfin, dans un but préventif, la convention (article 8) engage les parties à prendre, en matière de réglementation comptable, les mesures nécessaires pour interdire aux entreprises " l'établissement de comptes hors livres, les opérations hors livres ou insuffisamment identifiées, l'enregistrement de dépenses inexistantes, l'enregistrement d'éléments de passif dont l'objet n'est pas suffisamment identifié, ainsi que l'utilisation de faux documents, dans le but de corrompre un agent public étranger ou de dissimuler cette corruption ".

2. Les principes relatifs aux sanctions pénales

Le principe posé par l'article 3 de la convention est celui de sanctions pénales efficaces, proportionnées et dissuasives à l'encontre de la corruption d'un agent public étranger.

Chaque partie s'engage à ce que l'éventail des sanctions applicables soit comparable à celui relatif à la corruption de ses agents publics nationaux. Dans le cas des personnes physiques, il doit inclure des peines privatives de liberté suffisantes pour permettre une entraide judiciaire suffisante et l'extradition.

Chaque partie s'engage aussi à prendre les mesures nécessaires pour établir la responsabilité des personnes morales qui auraient participé à un acte de corruption. Toutefois, la convention laisse la latitude aux Etats de déterminer le régime de responsabilité, les sanctions applicables aux personnes morales pouvant être, selon les législations nationales, de caractère civil, pénal ou administratif.

La convention envisage également des sanctions complémentaires civiles ou administratives ainsi que la saisie et la confiscation de l'instrument et des produits de la corruption d'un agent public étranger, ou des avoirs d'une valeur équivalente à celle de ces produits.

Enfin, des sanctions civiles, administratives ou pénales doivent également être prévues à l'encontre des infractions à la réglementation comptable commises pour dissimuler les actes de corruption (article 8).

En ce qui concerne le régime de prescription, il " devra ménager un délai suffisant pour l'enquête et les poursuites " relatives à l'infraction de corruption.

3. La mise en oeuvre des poursuites

Les principes régissant la mise en oeuvre des poursuites sont énoncés par l'article 4.

S'agissant du principe traditionnel de compétence territoriale, les parties devront établir leur compétence à l'égard de la corruption d'un agent public étranger en cas d'infraction commise en tout ou partie sur leur territoire. Les commentaires adoptés par la conférence de négociation indiquent que " la compétence territoriale devrait être interprétée largement, de façon qu'un large rattachement national à l'acte de corruption ne soit pas exigé ". Il s'agit ici de ne pas exiger que l'ensemble des faits constitutifs de corruption se soient déroulés sur le territoire national.

Quant à la compétence fondée sur la nationalité, la convention renvoie aux règles applicables selon le droit interne de chaque Etat partie.

Elle précise simplement que chaque partie ayant compétence pour poursuivre ses ressortissants à raison d'infractions commises à l'étranger prend les mesures nécessaires pour établir sa compétence à l'égard de la corruption d'un agent public étranger selon les mêmes principes.

Enfin, la convention prévoit que les parties se concerteront, en cas de pluralité de compétences, afin de décider celle d'entre elles la mieux à même d'exercer les poursuites.

L'une des interrogations majeures sur l'application de la convention tient à la façon dont chaque partie engagera les poursuites. Dans le Préambule, la convention pose un principe d'équivalence entre les mesures prises par les parties, qui constitue un objet et un but essentiels de la convention. Toutefois la mise en oeuvre de ce principe s'avère délicate. L'article 5 précise que " les enquêtes et poursuites en cas de corruption d'un agent public étranger sont soumises aux règles et principes applicables de chaque partie ". Le caractère fondamental des régimes nationaux en matière d'opportunité des poursuites est donc reconnu. Toutefois, les rédacteurs de la convention ont voulu tempérer ce principe d'opportunité des poursuites en affirmant que les enquêtes et poursuites " ne seront pas influencées par des considérations d'intérêt économique national, les effets possibles sur les relations avec un autre Etat ou l'identité des personnes physiques ou morales en cause ". Mais il faut bien convenir que cette formulation relève plus du voeu que de la contrainte juridique et que, compte tenu du pouvoir discrétionnaire du ministère public, elle ne saurait garantir que celui-ci fera prévaloir dans tous les cas les objectifs de la convention.

4. La coopération judiciaire

Les dispositions relatives à l'entraide judiciaire (article 9) visent les procédures pénales et, s'agissant des personnes morales, les procédures non pénales se rapportant à des faits entrant dans le champ de la convention. Ces dispositions peuvent être invoquées par les parties à l'appui d'une demande d'entraide judiciaire ou d'extradition, même en l'absence de convention bilatérale. Par ailleurs, la condition de double incrimination exigée par certains Etats pour donner suite à une demande d'entraide judiciaire ou d'extradition est réputée satisfaite dès lors que l'infraction relève de la convention. L'article 9 précise également que l'entraide judiciaire en matière pénale ne peut être refusée en s'appuyant sur le secret bancaire.

En matière d'extradition (article 10), la convention applique le principe " aut dedere aut judicare " (extrader ou juger) qui permet à une partie de refuser d'extrader un de ses ressortissants en raison de sa nationalité à condition d'engager des poursuites à son encontre. L'article 11 prévoit la désignation, par chaque partie, d'une autorité chargée de faciliter l'envoi et la réception des demandes d'entraide judiciaire et d'extradition.

C. LES RÈGLES DE MISE EN oeUVRE

La mise en oeuvre de la convention obéit à un mécanisme original d'entrée en vigueur et repose sur un programme de surveillance et de suivi.

1. Les modalités d'entrée en vigueur

Les modalités d'entrée en vigueur retenues pour la convention tentent de concilier le souhait de réunir un nombre suffisant de ratifications émanant de pays significatifs sans pour autant prendre le risque d'un blocage qui résulterait de la non ratification par un ou plusieurs pays signataires.

L'article 15 prévoit que la convention entrera en vigueur soixante jours après qu'un groupe de 5 pays parmi les 10 premiers pays exportateurs de l'OCDE aura déposé ses instruments de ratification, ce groupe de 5 pays devant de surcroît représenter 60 % des exportations des 10 premiers exportateurs. Ce système assez complexe conduisait de fait à subordonner l'entrée en vigueur de la convention au dépôt des instruments de ratification par les Etats-Unis, l'Allemagne et le Japon.

Après la ratification par le Japon (13 octobre 1998), l'Allemagne (10 novembre 1998), les Etats-Unis (8 décembre 1998) et le Royaume-Uni (14 décembre 1998), la ratification par le Canada le 17 décembre 1998 a permis de satisfaire à la condition posée si bien que la convention est entrée en vigueur le 15 février 1999.

Ont en outre ratifié la convention l'Islande (17 août 1998), la Hongrie (4 décembre 1998), la Finlande (14 décembre 1998), la Norvège (18 décembre 1998), la Bulgarie (22 décembre 1998), la Corée (4 janvier 1999) et la Grèce (5 février 1999).

2. La surveillance et le suivi de l'application de la convention

L'efficacité de la convention repose sur son application loyale et sincère par chaque partie. Cet aspect essentiel a été renvoyé à un article 12 relatif à la surveillance et au suivi.

Un programme de suivi systématique sera mis en oeuvre afin de surveiller et promouvoir la pleine application de la convention. Ce programme relèvera du groupe de travail de l'OCDE sur la corruption dans le cadre de transactions commerciales internationales.

Le mandat actuel de ce groupe prévoit :

- la réception des notifications et autres informations soumises par les pays participants,

- un examen régulier des mesures prises par les pays dans le cadre d'une procédure d'auto-évaluation (réponses à des questionnaires) et d'une procédure d'évaluation mutuelle (examen de chaque pays à tour de rôle).

Les rédacteurs de la Convention ont considéré qu'un mécanisme d'examen " par les pairs " serait de nature à exercer une pression suffisante sur les parties pour qu'elles mettent sincèrement en oeuvre la convention et qu'elles respectent ses dispositions.

Le système de surveillance et de suivi comportera deux séries d'évaluations mutuelles.

La première série d'évaluation, qui commencera dès le mois d'avril 1999 sera consacrée à l'étude des textes de transposition adoptés par les Parties. Elle sera réalisée sur la base des réponses des Etats à un questionnaire. Ces réponses seront étudiées, pour chaque pays, par deux pays examinateurs qui élaboreront avec le Secrétariat de l'OCDE un rapport remis au groupe. Le tout sera soumis à la discussion au sein du groupe, en session plénière. Ces examens auront pour but d'évaluer le respect formel par les Parties des dispositions de la convention. Ils permettront de se faire une idée précise des éventuels problèmes de conformité que les pays pourraient rencontrer.

La seconde phase, qui débutera à l'automne 2000, sera consacrée à l'examen de la mise en oeuvre concrète des dispositions juridiques étudiées lors de la première phase. Cette phase cherchera notamment à évaluer si les Parties mettent en oeuvre de façon efficace les mesures pénales contenues dans la convention. Pour ce faire, une visite sur place, dans chaque pays, d'une équipe d'évaluation, composée de deux experts des pays membres et accompagnée du Secrétariat, sera organisée. Ces experts pourront rencontrer les autorités administratives, policières et judiciaires, chargées de la lutte contre la corruption. Ces équipes examineront le fonctionnement global du système de lutte contre la corruption d'agents publics étrangers, sans toutefois entrer dans le détail d'affaires en cours.

II. LA TRANSPOSITION ET L'APPLICATION DE LA CONVENTION PAR LES PAYS SIGNATAIRES : UNE ÉQUIVALENCE INDISPENSABLE MAIS INCERTAINE

Par les principes qu'elle édicte, la convention du 17 décembre 1997 entend moraliser les pratiques du commerce international, tout en laissant aux pays signataires l'entière responsabilité de la mise en oeuvre et du respect de ces principes. La crédibilité de la convention implique que ces règles nouvelles s'imposent à tous de manière uniforme et passe donc par l'égalité de traitement entre exportateurs des différents pays.

Or il est frappant de constater que la crainte d'une application différenciée qui romprait cette égalité de traitement semble avoir dominé une large partie de la négociation.

Cette crainte transparaissait dans le débat entre partisans d'une simple recommandation et défenseurs d'une convention, censée garantir l'application à tous d'engagements similaires. On la retrouve dans le mécanisme complexe d'entrée en vigueur de la convention, imaginé pour s'assurer de sa ratification par les Etats-Unis. Elle est également sous-jacente dans le rappel du principe d'équivalence et dans la disposition de l'article 5 excluant que les enquêtes et poursuites puissent être influencées par des considérations d'intérêt économique national ou par la qualité des personnes physiques ou morales en cause.

En réalité, il est difficile de considérer la convention en faisant abstraction du contexte de compétition économique pour la conquête de marchés à l'exportation qui en constitue la toile de fond.

L'industrie française est particulièrement présente, souvent avec succès, dans cette compétition, surtout dans les domaines d'activité qui, par nature, seront particulièrement concernés par la convention, c'est-à-dire ceux donnant lieu à de grands contrats impliquant une décision des autorités publiques. Il en va ainsi des travaux publics, de la communication, du pétrole et de l'énergie, de l'aéronautique et bien entendu de l'équipement militaire.

L'objectif de la convention, à savoir une concurrence loyale dans un environnement assaini, ne peut valablement être atteint que si celle-ci est appliquée de manière similaire par l'ensemble des parties. Que le régime des sanctions diffère, que l'interprétation des textes soit souple ici et rigide ailleurs ou que la propension des parquets des différents pays à poursuivre soit par trop disparate, et la convention créera d'inacceptables distorsions de concurrence au lieu de les réduire.

Pour votre rapporteur, le respect du principe d'équivalence dans la mise en oeuvre de cette convention demeure une incertitude majeure, tant au niveau de sa transposition dans les droits internes que dans son application effective. Cette incertitude pèse naturellement sur l'avenir de nos industries exportatrices.

A. QUELLE TRANSPOSITION DANS LES DROITS INTERNES ?

Il faut ici distinguer le cas des Etats-Unis, qui disposent depuis 1977 d'une législation pratiquement conforme à la convention, des autres pays, dont la France, qui devront prendre des mesures d'adaptation.

1. Le cas des Etats-Unis : une législation complète mais peu appliquée

A la suite de scandales financiers mettant à jour les " pots de vin " versés à l'étranger par de grands groupes industriels américains, et notamment l'affaire Lockheed, les Etats-Unis se sont dotés en 1977 d'une législation interdisant, sous peine de sanctions pénales, les paiements à des agents publics étrangers en vue d'obtenir ou de conserver des avantages commerciaux.

Le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) du 19 décembre 1977 qui pose le principe de la répression de la corruption active d'un fonctionnaire étranger par un ressortissant américain, a été modifié une première fois en 1988 par l'Omnibus Trade Act puis, plus récemment, par l'International Anti-Bribery Act du 10 novembre 1998, pris pour la transposition de la convention de l'OCDE. Dans sa version initiale, le FCPA ne couvrait que les actes de corruption commis par une entreprise ou un citoyen américain auprès d'un agent public étranger.

Les modifications apportées en 1998 visent à étendre l'application de la loi aux actes de corruption commis par des personnes physiques ou morales étrangères qui se trouvent sur le territoire des Etats-Unis. Réciproquement, la loi sera également applicable aux actes de corruption commis à l'étranger dès lors qu'ils ont impliqué la participation d'une entreprise ou d'un citoyen américain.

L'incrimination couvre la corruption d'un officiel étranger, d'un candidat à un poste officiel ou d'un parti politique, que le paiement ait été effectué directement ou à un intermédiaire. Un amendement adopté en 1988 a rendu plus difficile la constatation de l'infraction en exigeant la preuve que l'entreprise connaissait le caractère illicite du paiement.

La loi américaine prévoit toutefois un certain nombre d'exceptions pour différents types de paiement :

- il s'agit tout d'abord des paiements effectués en vue de l'accomplissement par un fonctionnaire étranger " d'actions gouvernementales de routine ", telles que la délivrance de visas, de permis ou d'autorisation (une telle exception a été reprise dans les commentaires adoptés par la Conférence de négociation de la Convention),

- de même, les dépenses de voyages ou d'hébergement engagées par des entreprises américaines au profit de fonctionnaires étrangers sont autorisées si elles sont directement tirées à la promotion de l'entreprise ou de la présentation de ses produits et si elles peuvent être considérées comme raisonnables et de bonne foi,

- enfin, une clause particulière précise qu'aucune sanction civile ne peut être prononcée contre des sociétés américaines qui, agissant en coopération avec une agence fédérale ayant pour mission d'assurer la sécurité des Etats-Unis, effectuent des paiement à l'étranger sans être en mesure d'en justifier l'origine dans les conditions prévues par les réglementations comptables en vigueur.

Les sanctions prévues par le FCPA sont :

- pour les entreprises, des amendes pouvant s'élever à 2 millions de dollars ;

- pour les personnes physiques, des amendes pouvant s'élever à 100 000 dollars et des peines d'emprisonnement d'une durée maximale de 5 ans.

La loi interdit le paiement par les entreprises des amendes prononcées contre les personnes physiques.

Indépendamment des sanctions pénales, une action civile peut être engagée en vue du prononcé d'une sanction civile.

Des peines complémentaires peuvent être prononcées contre l'entreprise, notamment l'interdiction de contracter avec le gouvernement fédéral ou de bénéficier de licences d'exportation.

Enfin, une disposition spéciale de la loi donne la possibilité aux entreprises de consulter les services de l'Attorney General des Etats-Unis sur le caractère licite ou non d'un paiement envisagé, de manière à se prémunir contre d'éventuelles poursuites pour des opérations qui pourraient susciter des difficultés d'interprétation au regard de la loi.

L'engagement des poursuites pénales pour corruption d'un agent public étranger dans le cadre du FCPA relève du Département de la Justice des Etats-Unis, qui dispose d'un total pouvoir d'appréciation sur l'opportunité des poursuites. Les décisions de classement ne donnent lieu à aucune motivation. Si en revanche le Département de la Justice décide d'engager les poursuites, il doit y être préalablement autorisé par un Grand Jury, groupe de citoyens choisis au hasard, devant lequel il présente les éléments de preuve qui ont été recueillis. C'est ce Grand Jury qui décide de la probabilité du délit et autorise donc l'émission d'un acte d'accusation.

Encore faut-il ajouter que le ministère public peut décider de ne pas mettre en mouvement l'action publique ou d'y renoncer si un accord est conclu dans le cadre d'une transaction avec l'auteur de l'infraction. Cette possibilité de transaction en matière pénale permet de mettre fin aux poursuites dans le cadre d'une procédure qui demeure non publique.

La procédure de plainte avec constitution de partie civile, qui enclenche automatiquement l'action publique, n'existe pas aux Etats-Unis.

En revanche, la victime d'une infraction peut engager une instance civile en dédommagement de son préjudice, et ce, indépendamment de toute action pénale. En effet, les Etats-Unis ne connaissent pas le principe du droit français selon lequel " le criminel tient le civil en l'état ".

Confronté depuis plus de vingt ans à cette législation, les industriels américains ont régulièrement considéré qu'ils s'en trouvaient pénalisés par rapport à leurs concurrents sur les marchés à l'exportation. Cet argument a lourdement pesé dans la volonté des autorités américaines, par le biais des travaux de l'OCDE, d'amener leurs partenaires à se doter d'une législation équivalente.

Pourtant, depuis 1977, seule une vingtaine de dossiers de corruption d'agents publics étrangers auraient été examinés et cinq poursuites auraient été engagées, la sanction la plus sévère s'étant limitée à une année d'emprisonnement avec sursis.

2. Les mesures envisagées par la France

Si le droit pénal français incrimine la corruption active et passive d'agents publics, il ne vise pas jusqu'à présent les agents publics étrangers.

Quant au droit fiscal, il reconnaissait jusqu'à il y a peu la possibilité de déduire des commissions versées à des agents publics étrangers dès lors que la dépense était justifiée et correspondait à l'intérêt de l'entreprise. Ainsi, lorsqu'un marché était obtenu grâce à l'entremise d'un tiers, la commission qui lui avait été versée était normalement déductible dès lors que le service rendu était réel, le taux normal, l'identité du bénéficiaire connue et le montant de la rémunération mentionné sur le relevé spécial des honoraires.

La signature par la France de la convention du 17 décembre 1997 a naturellement conduit à envisager une adaptation de notre législation.

S'agissant de la législation fiscale, l'article 32 de la loi de finances rectificative pour 1997 a modifié le code général des impôts par la disposition suivante : " Pour les contrats conclus au cours d'exercices ouverts à compter de l'entrée en vigueur de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, les sommes versées ou les avantages octroyés, directement ou par des intermédiaires, au profit d'un agent public au sens du 4 de l'article 1er de ladite convention ou d'un tiers pour que cet agent agisse ou s'abstienne d'agir dans l'exécution de fonctions officielles, en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans les transactions commerciales internationales, ne sont pas admis en déduction des bénéfices soumis à l'impôt ".

Compte tenu de ce dispositif, les commissions déclarées, versées dans l'intérêt de l'entreprise et dès lors qu'elles ne représenteront pas un montant disproportionné par rapport au service rendu demeureront déductibles, à l'exception des sommes qui auraient été versées à un agent public étranger, désormais interdites.

Sur le plan pénal, le gouvernement a déposé le 28 janvier dernier au Sénat un projet de loi modifiant le code pénal et le code de procédure pénale et relatif à la lutte contre la corruption (n° 179, 1998-1999).

Le projet de loi vise à introduire dans notre code pénal l'incrimination de corruption d'un agent public étranger, assortie d'une peine de dix ans d'emprisonnement et de 1 000 000 F d'amende. Il prévoit diverses peines complémentaires pour les personnes physiques, ainsi qu'un régime de responsabilité des personnes morales.

Pour les personnes physiques, ces peines complémentaires comportent l'interdiction des droits civiques, civils et de famille, l'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale au cours de laquelle l'infraction a été commise, la confiscation de la chose qui a servi à commettre l'infraction ou encore l'affichage ou la diffusion de la décision prononcée.

Le régime de responsabilité des personnes morales envisagé est quant à lui relativement sévère puisque les peines encourues sont les suivantes :

- une amende de 5 millions de F,

- l'interdiction d'exercer l'activité au cours de laquelle l'infraction a été commise, le placement sous surveillance judiciaire, la fermeture d'un ou des établissements impliqués dans l'infraction, l'exclusion des marchés publics, l'interdiction de faire appel public à l'épargne et l'interdiction d'émettre des chèques, l'ensemble de ces peines pouvant être prononcées pour 5 ans au plus,

- la confiscation de la chose qui a servi à l'infraction,

- l'affichage et la diffusion de la décision prononcée.

On remarquera que le quantum des peines est identique à celui prévu pour la corruption d'un agent public national et qu'il sera supérieur à celui retenu par la plupart des autres pays de l'OCDE qui envisagent un emprisonnement maximal de 5 ans en moyenne (cas des Etats-Unis notamment).

En ce qui concerne le régime des poursuites, le projet de loi dispose que la poursuite ne pourra être exercée qu'à la requête du ministère public. Cette clause est apparue indispensable afin d'assurer une certaine équivalence d'application de la convention. En effet, il n'était guère envisageable de maintenir la faculté de mise en mouvement automatique de l'action publique offerte par la plainte avec constitution de partie civile alors que la plupart de nos partenaires écartent une telle procédure.

Les nouvelles dispositions incriminant la corruption d'agents publics étrangers entreront en vigueur le jour de l'entrée en vigueur de la convention du 17 décembre 1997.

Par ailleurs, par application du principe de non-rétroactivité d'une loi pénale plus sévère, l'article 2 du projet de loi précise que les articles nouveaux ne s'appliqueront pas aux faits commis à l'occasion de contrats signés antérieurement à l'entrée en vigueur de la convention.

Ainsi que l'indique l'exposé des motifs du projet de loi, " les nouveaux articles pris pour l'adoption de notre droit... ne sauraient s'appliquer à l'exécution, postérieurement à la date d'entrée en vigueur de la loi, d'engagements pris en vue de déterminer la conclusion de contrats signés antérieurement à cette date ".

3. Les mesures prises par les autres pays

Le Royaume-Uni dispose d'une législation relative à la corruption depuis le début du siècle (Public bodies corrupt practices Act de 1889, Prevention of corruption Act de 1906 et Prevention of corruption Act de 1916) et estime que les textes concernés n'ont pas à être adaptés et peuvent servir de base à des poursuites en cas de corruption d'agents publics étrangers. L'engagement des poursuites n'est possible qu'avec l'accord du procureur général.

L'Allemagne a adopté sa loi d'application de la convention le 10 septembre 1998 et le Japon en a fait de même le 18 septembre 1998.

Le gouvernement italien a proposé un projet de loi étendant les dispositions relatives à la corruption de son code pénal à la corruption d'agents publics étrangers et établissant une responsabilité des personnes morales.

B. QUELLE ÉQUIVALENCE DANS L'APPLICATION ?

Malgré les principes communs établis par la convention, des variations sont susceptibles d'apparaître dans les transpositions en droit interne, que ce soit dans le niveau des sanctions pénales, dans l'étendue de la responsabilité des personnes morales ou dans les règles de compétence des juridictions nationales.

Mais c'est surtout dans l'application effective de la convention, c'est-à-dire dans la mise en oeuvre des poursuites, que risquent de se produire les distorsions les plus marquées.

1. Les risques de distorsion dans l'appréciation de la corruption

Pour précise qu'elle soit, la définition de la corruption d'un fonctionnaire étranger contenue dans la convention peut donner lieu à des interprétations plus ou moins extensives.

D'ores et déjà apparaissent, dans les législations nationales, des précisions, des nuances ou des exceptions qui montrent que l'appréciation de la corruption ne sera pas partout identique. Pour prendre l'exemple des Etats-Unis, leur législation tolère la pratique d'invitations de fonctionnaires étrangers au titre de la promotion commerciale. Comment sera appréciée la limite entre ce qui relève de l'action commerciale et la corruption ? N'y aura-t-il pas, en la matière, une jurisprudence plus ou moins rigoureuse selon les pays ?

Si la convention prohibe clairement certaines pratiques, elle risque aussi de laisser subsister ce que l'on pourrait appeler une " zone grise ", dans laquelle pourraient se maintenir des formes moins visibles, plus complexes et plus sophistiquées de corruption. On pense en particulier au rôle que peuvent jouer des sociétés de droit local, en réalité contrôlées par des groupes industriels, par le biais de montages complexes utilisant sociétés écrans et paradis fiscaux. Bien entendu, seules de très grosses sociétés, disposant d'une large assise internationale et d'importants moyens financiers seraient en mesure d'utiliser de tels procédés qui contourneraient la convention.

2. Les risques de distorsion dans la mise en oeuvre des poursuites pénales

C'est sans doute dans la mise en oeuvre effective des poursuites pénales qu'il faut redouter les plus fortes distorsions, qui viendraient ainsi battre en brèche le principe d'équivalence sur lequel repose la crédibilité de la convention.

Cette distorsion pourrait provenir à la fois de la grande disparité des systèmes judiciaires et de leurs pratiques en matière de poursuites pénales et de l'appréciation qui sera faite de l'opportunité des poursuites.

Certes, il est clair que le gouvernement français a voulu écarter la possibilité d'une multiplication des poursuites qui aurait résulté de la mise en mouvement de l'action publique sur simple dépôt d'une plainte avec constitution de partie civile. N'importe quel concurrent malchanceux aurait alors pu déclencher abusivement des poursuites à l'encontre d'une société française décrochant un marché. Or la majorité des pays signataires ne connaissent pas une telle procédure et attribuent le monopole des poursuites au ministère public.

Il n'en reste pas moins que chacun des 181 procureurs français pourra avoir sa propre appréciation de l'opportunité des poursuites en matière de corruption dans le commerce international, même si une circulaire de politique pénale du Garde des Sceaux est envisageable pour uniformiser leurs pratiques.

Un tel inconvénient est beaucoup moins probable aux Etats-Unis compte tenu de la centralisation des poursuites entre les mains de l'Attorney general.

Une autre disparité proviendra de la possibilité ou de l'impossibilité, selon les systèmes juridiques, de recourir à une transaction pénale. La transaction pénale permet d'infliger une sanction sans aller au procès. Elle offre ainsi une " porte de sortie " à la société prise en défaut, possibilité dont ne pourront bénéficier les entreprises des pays ignorant la transaction pénale, tels que la France. Ainsi, dans notre pays, il n'y aura pas de voie moyenne entre le classement du dossier et l'organisation du procès.

Signalons également que dans un pays comme les Etats-Unis, la centralisation des procédures et les règles de secret concourent à ne donner aucune publicité à un dossier qui ferait l'objet soit d'un classement, soit d'une solution transactionnelle.

Enfin, quelle sera la propension des parquets à poursuivre des faits commis dans un pays tiers et qui, pour être illicites, ne produiront pas nécessairement un préjudice direct dans le pays où ils sont censés être réprimés ? On risque, à l'évidence, de constater une grande diversité de pratiques.

C. LES OBSERVATIONS DE VOTRE RAPPORTEUR

Face aux multiples difficultés et interrogations que soulève cette convention aux objectifs par ailleurs très utiles, en particulier sur le plan de l'équivalence dans l'application, votre rapporteur estime que sa ratification doit être entourée d'un certain nombre d'observations ou de garanties.

1. Une extension géographique souhaitable

En dépit de leur poids économique, les 34 pays signataires ne résument pas à eux seuls le commerce international.

Ainsi l'OCDE devrait-elle se fixer pour principal objectif, maintenant que la convention est entrée en vigueur, son extension à de nouveaux pays.

L'article 13 maintient la possibilité d'adhésion ultérieure à tout pays devenu membre de son groupe de travail sur la corruption dans le cadre de transactions commerciales internationales. Il apparaît d'ores et déjà que certains pays, tels Israël ou la Russie pourraient se joindre aux signataires.

Il importe d'amplifier ce mouvement d'adhésion à la convention en visant, par exemple, une extension progressive à tous les pays de l'Organisation mondiale du commerce, afin que les effets de la corruption dans le commerce international bénéficient de la plus large prise de conscience.

2. La nécessité d'une stricte transposition de la convention en droit français

Toujours dans un souci de permettre la plus grande équivalence dans l'application de la convention, il apparaît nécessaire de la transposer strictement en droit français, afin que celui-ci soit aussi proche que possible de celui de nos partenaires.

Cette précaution apparaît indispensable en ce qui concerne la définition de la corruption, qui doit donner prise au moins de divergences possibles entre les interprétations des différents signataires.

Elle est tout aussi indispensable en matière de règles d'enclenchement des poursuites, seul un monopole des poursuites entre les mains du ministère public pouvant garantir un minimum de cohérence avec les pratiques de nos partenaires.

Ces garanties sont actuellement apportées par le projet de loi déposé par le gouvernement et il est donc essentiel de les maintenir.

3. Une date unique pour l'entrée en vigueur de la convention et de la loi interne

Tel qu'est rédigé le projet de loi interne, les modifications du code pénal ne sauraient entrer en vigueur avant la convention.

L'hypothèse inverse reste cependant possible mais elle ne paraît pas opportune d'un point de vue de sécurité juridique. Il serait en effet peu clair de créer une période d'incertitude au cours de laquelle la convention serait entrée en vigueur en France mais pas la loi chargée de l'appliquer.

Pour cette raison, il serait sage de ne déposer les instruments de ratification de la convention qu'une fois le projet de loi interne adopté. Une seule et même date serait ainsi retenue pour l'entrée en vigueur de la convention et des modifications du code pénal.

4. Une vigilance indispensable au sein du groupe de suivi

Enfin, il paraît indispensable d'exercer une grande vigilance au sein du groupe de travail de l'OCDE sur la corruption qui sera chargé du suivi de l'application de la convention.

C'est en effet ce groupe qui, dans le cadre de sa mission de surveillance, sera chargé de déceler et de faire valoir les éventuelles distorsions dans l'application de la convention.

Aussi le gouvernement devra-t-il apporter une attention spéciale à l'action des représentants de la France au sein de ce groupe, afin qu'ils exercent avec la plus grande efficacité une mission très importante pour la situation relative de nos entreprises exportatrices sur le marché international.

CONCLUSION

Les effets de la corruption sur le fonctionnement politique et le développement économique de certains pays tout comme l'opacité qu'elle provoque dans les relations commerciales ont justifié l'intérêt croissant que portent de multiples organisations internationales à la lutte contre la corruption.

La convention du 17 décembre 1997 élaborée par l'OCDE s'inscrit dans cette démarche d'ensemble en n'apportant cependant qu'une réponse partielle aux nombreuses questions soulevées par la corruption.

On peut légitimement douter de l'efficacité de la convention pour réduire les pratiques de corruption dans les pays qui les ont pour ainsi dire élevées au rang de droit d'entrée pour l'accès à leur marché. Mais tel ne pouvait pas être l'objectif d'un texte ne réunissant qu'un faible nombre de pays et tendant uniquement à agir sur " l'offre " susceptible d'émaner des entreprises exportatrices.

Face à des pays qui ne changeront pas de mode de fonctionnement du jour au lendemain, ces entreprises exportatrices pourraient se retrouver placées " entre le marteau et l'enclume ", compte tenu du renforcement des législations pénales dans leurs Etats respectifs, et c'est pourquoi il faut craindre que se développent des méthodes moins visibles et plus complexes qui aboutiraient à contourner cette convention.

Une interrogation majeure subsiste quant au degré d'équivalence de l'application de la convention dans les différents pays signataires, en raison de la diversité des procédures d'engagement des poursuites qui, selon les pays, concentrent plus ou moins le nombre d'autorités chargées d'apprécier l'opportunité des poursuites, et leur donnent une plus ou moins grande latitude. Or le respect du principe d'équivalence est à la base même de la crédibilité de la convention, qui repose sur l'égalité de traitement entre les entreprises de tous les pays.

Quelles que soient les imperfections de cette convention et les difficultés qu'elle soulève, chacun ne peut que reconnaître la nécessité d'avancer sur la voie de la lutte contre la corruption. D'autre part, la France ne saurait faire d'autre choix que de rejoindre les grands pays exportateurs qui ont déjà ratifié la convention, à commencer par les Etats-Unis, l'Allemagne, le Japon et le Royaume-Uni.

L'adoption du présent projet de loi doit cependant, aux yeux de votre commission des affaires étrangères et de la défense, s'accompagner d'un certain nombre de garanties ou de précautions.

C'est pourquoi la commission a voulu insister sur la nécessité d'oeuvrer pour une extension géographique du champ d'application de la convention, sur l'impératif d'une stricte transposition de ce texte dans le droit pénal français, sur la nécessité, dans un but de clarté juridique, de ne déposer les instruments de ratification qu'une fois le projet de loi interne adopté et enfin sur l'extrême vigilance indispensable en matière de suivi de la convention.

C'est sous réserve de ces quatre observations et recommandations que la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées vous propose d'adopter le présent projet de loi.

EXAMEN EN COMMISSION

La commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées a examiné le présent projet de loi au cours de sa séance du mercredi 7 avril 1999.

A l'issue de l'exposé du rapporteur, la commission a procédé à un large débat.

M. Michel Caldaguès a déclaré partager les préoccupations et les craintes du rapporteur. Il a évoqué l'influence des Etats-Unis dans l'élaboration de cette convention en soulignant que leur statut d'hyperpuissance leur permettrait d'user de leur influence politique pour conquérir des marchés, leurs entreprises se trouvant, de ce fait, dans une situation différente de celles des puissances moyennes. Il a émis la crainte que cette convention n'encourage des pratiques malsaines de délation. M. Michel Caldaguès a évoqué le rôle de l'organisation non gouvernementale " Transparency International ". Il a insisté sur la vigilance nécessaire vis-à-vis de la transposition de la convention en droit interne et s'est demandé s'il ne conviendrait pas d'attendre l'aboutissement du processus législatif interne avant de ratifier la convention.

M. Guy Penne a demandé plusieurs précisions sur le rôle du groupe de travail de l'OCDE sur la lutte contre la corruption, sur les risques de pratiques diverses en matière d'engagement des poursuites, et sur l'incidence de la convention sur les pratiques en vigueur dans les pays qui ne l'ont pas signée.

M. Jean-Guy Branger a constaté que cette convention ne donnerait pas lieu à une application uniforme dans les pays qui l'ont signée et il a craint que notre pays, compte tenu de son système juridique, ne soit handicapé dans la compétition commerciale internationale au détriment d'autres concurrents. Il a déploré que de telles difficultés n'aient pas été suffisamment perçues par les gouvernements qui ont participé à l'élaboration et la signature de la convention. Il a déclaré que, dans ces conditions, il n'était pas favorable à l'adoption du présent projet de loi.

M. Xavier de Villepin, président, a souligné l'importance particulière de la convention pour l'industrie de défense française, en insistant sur le contexte de " guerre économique " sur les marchés à l'exportation dans lequel il convenait de la replacer. Il a évoqué les inquiétudes des entreprises françaises, qui doutent qu'une telle convention fasse disparaître la corruption dans les pays qui l'ont jusqu'ici largement pratiquée pour l'accès à leur marché, et qui craignent que certains de leurs concurrents ne contournent la convention ou soient en pratique moins exposés à des poursuites pénales. Après avoir demandé au rapporteur des précisions sur la réaction des industries de défense françaises et du ministère de la défense face à l'entrée en vigueur de la convention, il l'a appuyé dans ses conclusions, estimant indispensable de faire valoir les réserves et les observations que cette convention appelait. Il a également insisté sur la nécessité de renforcer la coordination de l'action des différents ministères au service de la promotion des exportations françaises, à l'image de ce que pratiquent plusieurs de nos partenaires.

M. Guy Penne a alors souhaité que le Gouvernement favorise également une plus grande implication des parlementaires dans le domaine de l'exportation.

M. Robert del Picchia a soulevé la question de l'application de la convention aux filiales étrangères des sociétés dans des pays non signataires.

M. Emmanuel Hamel a dénoncé l'hypocrisie caractérisant, à ses yeux, un instrument international qui ne fera pas disparaître les pratiques de corruption mais favorisera les pays dont le système judiciaire ou les pratiques économiques permettront de contourner la convention. Il s'est déclaré hostile à l'adoption du projet de loi.

En réponse aux différents intervenants, M. Christian de La Malène, rapporteur, a apporté les précisions suivantes :

- le groupe de travail de l'OCDE sur la lutte contre la corruption est une structure permanente au sein de laquelle a été préparée l'élaboration de la convention ; ce groupe est composé de représentants des gouvernements des Etats membres et il aura pour mission de veiller à l'application équivalente de la convention par les pays signataires ; ce groupe aurait également -semble-t-il- mis à l'étude l'élaboration d'une deuxième convention, appelée à étendre et renforcer le dispositif de la première ;

- bien que signée par 34 pays seulement, cette convention s'appliquera aux relations commerciales entre ces 34 pays et l'ensemble des pays du monde, y compris ceux qui ne l'ont pas signée ;

- l'application de la convention aux filiales étrangères de groupes industriels des pays signataires demeure un motif d'incertitude et pourrait donner lieu à des jurisprudences diverses selon les pays signataires ;

- l'entrée en vigueur prochaine de la convention devrait conduire à adapter l'organisation commerciale à l'étranger des sociétés exportatrices d'armement ; elle accélérera le retrait de l'Etat, cohérent avec les privatisations en cours, dans les activités de promotion commerciale à l'étranger, au sein notamment des " offices d'armement " ;

- le dépôt des instruments de ratification une fois la loi d'application interne adoptée permettrait de veiller au respect de la cohérence des deux textes tout en retenant une date d'entrée en vigueur unique pour les deux dispositifs.

A l'issue de ce débat, la commission a approuvé les conclusions et les observations du rapporteur puis a approuvé le projet de loi qui lui était soumis.

PROJET DE LOI

(Texte présenté par le Gouvernement)

Article unique

Est autorisée la ratification de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, faite à Paris le 17 décembre 1997, et dont le texte est annexé à la présente loi1(*).

ANNEXE I

Etat des signatures et des ratifications de la convention sur la lutte contre la corruption dans les transactions commerciales internationales


Etats signataires

Etats ayant ratifié la convention

Allemagne

10 novembre 1998

Argentine

 

Australie

 

Autriche

 

Belgique

 

Brésil

 

Bulgarie

22 décembre 1998

Canada

17 décembre 1998

Chili

 

Corée

4 janvier 1999

Danemark

 

Espagne

 

Etats-Unis

8 décembre 1998

Finlande

10 décembre 1998

France

 

Grande-Bretagne

14 décembre 1998

Grèce

5 février 1999

Hongrie

4 décembre 1998

Irlande

 

Islande

17 août 1998

Italie

 

Japon

13 octobre 1998

Luxembourg

 

Mexique

 

Norvège

18 décembre 1998

Nouvelle-Zélande

 

Pays-Bas

 

Pologne

 

Portugal

 

République slovaque

 

République tchèque

 

Suède

 

Suisse

 

Turquie

 

ANNEXE II -
ETUDE D'IMPACT2(*)

Avantages attendus du projet de loi

Le projet de loi a pour but de permettre à la France de satisfaire aux engagements internationaux souscrits par elle en matière de lutte contre la corruption. Il est accompagné d'un projet de loi d'adaptation de la loi française.

La répression de la corruption d'agents publics étrangers n'était jusqu'ici explicitement visée par aucune incrimination pénale.

Bénéfices escomptés en matière

. d'emploi


Sans objet

. d'intérêt général

L'impact de la ratification et des nouvelles dispositions pénales sur la concurrence dans le cadre du commerce international et donc sur l'activité des entreprises françaises exportatrices est difficile à prévoir.

La convention a été négociée dans le but de soumettre l'ensemble des pays signataires à une application concordante d'engagements contraignants similaires.

. financière

Néant, aucun accroissement massif des contentieux ne paraissant devoir être envisagé.

. de simplification des formalités administratives

Sans objet.

. de complexité de l'ordonnancement juridique

L'entraide judiciaire internationale en matière de lutte contre la corruption se trouvera facilitée par l'adoption entre Etats parties de normes pénales répondant à un standard minimal d'incrimination agréé par chacun.




1 Voir le texte annexé au document Sénat n° 172 (1998-1999).

2 Texte transmis par le Gouvernement pour l'information des parlementaires.