Projet de loi Electricité (modernisation et développement du service public)

Projet de loi relatif à la modernisation et au développement du service public de l'électricité

REVOL (Henri)

RAPPORT 502 (98-99) - COMMISSION DES AFFAIRES ECONOMIQUES

Table des matières

N° 502

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 1998-1999

Rattaché pour ordre au procès-verbal de la séance du 30 juin 1999

Enregistré à la Présidence du Sénat le 29 septembre 1999

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Affaires économiques et du plan (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, APRÈS DÉCLARATION D'URGENCE, relatif à la modernisation et au développement du service public de l'électricité ,

Par M. Henri REVOL,

Sénateur,

(1) Cette commission est composée de : MM. Jean François-Poncet, président ; Philippe François, Jean Huchon, Jean-François Le Grand, Jean-Pierre Raffarin, Jean-Marc Pastor, Pierre Lefebvre, vice-présidents ; Georges Berchet, Jean-Paul Emorine, Léon Fatous, Louis Moinard, secrétaires ; Louis Althapé, Pierre André, Philippe Arnaud, Mme Janine Bardou, MM. Bernard Barraux, Michel Bécot, Jacques Bellanger, Jean Besson, Jean Bizet, Marcel Bony, Jean Boyer, Mme Yolande Boyer, MM. Dominique Braye, Gérard César, Marcel-Pierre Cleach, Gérard Cornu, Roland Courteau, Désiré Debavelaere, Gérard Delfau, Marcel Deneux, Rodolphe Désiré, Michel Doublet, Xavier Dugoin, Bernard Dussaut , Jean-Paul Emin, André Ferrand, Hilaire Flandre, Alain Gérard, François Gerbaud, Charles Ginésy, Serge Godard, Francis Grignon, Louis Grillot, Georges Gruillot, Mme Anne Heinis, MM. Pierre Hérisson, Rémi Herment, Bernard Joly, Alain Journet, Gérard Larcher, Patrick Lassourd, Edmond Lauret, Gérard Le Cam, André Lejeune, Guy Lemaire, Kléber Malécot, Louis Mercier, Bernard Murat, Paul Natali, Jean Pépin, Daniel Percheron, Bernard Piras, Jean-Pierre Plancade, Ladislas Poniatowski, Paul Raoult, Jean-Marie Rausch, Charles Revet, Henri Revol, Roger Rinchet, Jean-Jacques Robert, Josselin de Rohan, Raymond Soucaret, Michel Souplet, Mme Odette Terrade, MM. Michel Teston, Pierre-Yvon Trémel, Henri Weber.

Voir le numéro :

Sénat : 243 (1998-1999).

Énergie.

LES DIX PRINCIPALES PROPOSITIONS ADOPTEES PAR LA COMMISSION DES AFFAIRES ÉCONOMIQUES

Supprimer les mesures anti économiques :

- rétablir le droit d'achat d'électricité pour revente (article 22) ;

- supprimer le carcan que constitue un cadre contractuel obligatoire de trois ans (article 22) ;

- supprimer la taxation des autoproducteurs (article 5) ;

- remplacer la faculté de dénonciation des contrats de livraison en cours par EDF par un mécanisme de résiliation de plein droit de ces contrats pour un site dès lors que celui-ci se fournit à la concurrence, afin de rendre tout comportement anticoncurrentiel impossible et de préserver l'équilibre économique d'EDF (article 47) ;

- supprimer la faculté ouverte à EDF de dénoncer les contrats d'achat d'électricité (cogénération, petite hydraulique, ...) tout en prévoyant que le surcoût supporté par l'opérateur historique au titre de l'exécution de ces contrats lui sera compensé par le fonds du service public de la production (article 48).

Assurer l'égalité des producteurs d'électricité à tous les stades de la production :

- clarifier les modalités d'octroi des autorisations de production (en soulignant le caractère prévisionnel de la programmation pluriannuelle des investissements) (article 6) ;

- confier à la CRE l'instruction des demandes d'autorisation de création d'installations de production (article 7) ;

- interdire l'arbitraire en dressant une liste limitative des critères d'attribution des autorisations (article 9) ;

- aligner le régime des " protocoles " -signés entre le GRT et EDF- sur le régime des " contrats " d'accès au réseau, conclus entre le GRT et les autres producteurs (article 15) ;

- donner à la CRE le pouvoir d'émettre un avis tant sur l'opportunité de recourir à la procédure d'appel d'offres que sur le choix des candidats retenus à l'issue de celle-ci (article 8).

Renforcer le rôle des autorités de régulation :

- prévoir un avis conforme de la CRE sur les investissements du GRT, particulièrement importants pour le dimensionnement du réseau et l'accroissement des interconnexions internationales (article 14) ;

- donner à la CRE le pouvoir de demander la modification des contrats et protocoles relatifs à l'accès au réseau signés entre producteurs et GRT (article 23).

- assurer une large publicité aux avis motivés de la CRE, notamment en matière de tarifs d'utilisation des réseaux (article 4) ;

- donner aux agents enquêteurs un pouvoir de perquisition (après l'article 33) ;

- donner à la CRE le droit d'émettre un avis sur les projets de loi intéressant le secteur de l'électricité (article 31) ;

- renforcer le contrôle de la CRE sur le " pantouflage " éventuel du personnel du GRT (voir proposition n°5 ci-dessous) ;

- accroître le contrôle de la CRE et du Conseil de la concurrence sur la comptabilité des opérateurs (article 25) ;

- étendre le pouvoir de précision réglementaire de la CRE (article 35).

Assurer l'indépendance de la CRE :

- renforcer les garanties d'impartialité des membres (article 34) ;

- clarifier le rôle du commissaire du Gouvernement pour rendre plus transparentes les relations entre la CRE et le Gouvernement, qui représente l'Etat, sous la tutelle duquel est placée EDF (article 29).

Renforcer l'autonomie et l'impartialité du gestionnaire du réseau de transport :

- instituer un service autonome gestionnaire du réseau public de transport qui pourra être constitué en filiale d'EDF (article 13) ;

- assurer la publicité de l'avis émis par la CRE en cas de révocation du directeur du GRT (article 13) ;

- astreindre le service autonome gestionnaire du réseau de transport (GRT) à suivre l'ordre de préséance économique, non discriminatoire, lorsqu'il modifie les programmes d'appel des installations de production (article 15) ;

- étendre la sanction de la violation de la confidentialité des informations commercialement sensibles détenues par le GRT aux éventuels " receleurs " de ces informations (articles 16 et 20) ;

- instituer un régime d'incompatibilité entre les fonctions d'agent du GRT et certaines activités exercées postérieurement chez un opérateur du secteur de l'électricité (après l'article 13) ;

- localiser le GRT dans des locaux distincts de ceux des autres services d'EDF (après l'article 13) ;

- dissocier les instances disciplinaires dont relève le personnel du GRT de celles compétentes pour les agents d'EDF (après l'article 13 ).

Assurer le financement collectif d'un service public renforcé :

- prohiber les subventions en faveur des clients éligibles par la fixation d'un tarif d'accès au réseau correspondant au coût réel du service qui leur est rendu (article 4) ;

- assurer la compensation intégrale des charges de service public couvertes par le Fonds du service public (FSP) et le Fonds de péréquation de l'électricité (FPE) (article 5) ;

- faire jouer pleinement le " droit à l'électricité " en faveur des personnes en réelle situation de précarité et éviter tout " saupoudrage " et tout " gaspillage " aux frais d'EDF (article 4) ;

- donner à la CRE la mission d'effectuer un bilan annuel du fonctionnement du FSP (article 5) ;

- étendre la composition des observatoires du service public à tous les types de consommateurs : éligibles, non éligibles, ruraux et urbains, notamment et aux autorités concédantes de la distribution (article 3) ;

Préserver la plénitude du rôle de l'Etat en matière de politique énergétique :

- donner au ministre un droit d'accès à la CRE pour exprimer la politique du Gouvernement en matière énergétique. Une réunion spéciale serait tenue à cet effet (article 29) ;

- confier au seul ministre -et non plus au GRT- la préparation de la planification pluriannuelle des investissements (PPI) (article 6).

Renforcer les droits des collectivités locales :

- renforcer le contrôle des autorités concédantes de la distribution sur leur concessionnaire (article 17) ;

- supprimer clairement pour les communes et leurs établissements publics de coopération intercommunale, (EPCI) le régime spécial d'autorisation des installations de production prévu par la loi de 1946 (articles 11 et 50) ;

- relever le taux des redevances d'occupation du domaine public versées par les concessionnaires des réseaux de distribution (après l'article 49) ;

- prévoir le versement annuel des redevances aux autorités concédantes qui n'était, jusqu'à présent, que trisannuel (après l'article 49).

Garantir les droits des citoyens et des entreprises :

- donner à l'Observatoire de la diversification d'EDF le droit de saisir la CRE (article 42) ;

- réduire les délais de jugement dans le cadre d'un règlement des différends dans l'accès au réseau, afin de mieux respecter le droit à être jugé dans un délai raisonnable (article 36) ;

- préciser les critères de proportionnalité entre la faute des gestionnaires de réseau ou de leurs utilisateurs et la sanction qui leur est applicable (article 38) ;

- imposer des procédures pleinement contradictoires afin de respecter les droits de la défense (article 33).

- remplacer l'obligation d'une déclaration d'intention préalable -à la valeur juridique incertaine- par une publicité des principales caractéristiques des demandes d'autorisation d'exploiter (article 6).

Contribuer à un aménagement du territoire plus équilibré :

- élargir, dans un souci d'équilibre et d'aménagement du territoire, la composition des observatoires du service public (article 3).

TABLE DES SIGLES

ART : Autorité de Régulation des télécommunications

ATR : Accès des tiers au réseau

CCAS : Caisse centrale d'activités sociales

CDC : Caisse des dépôts et consignations

CNR : Compagnie nationale du Rhône

CRE : Commission de régulation de l'électricité

DNN : Distributeurs non nationalisés

EDF : Electricité de France

FACE : Fonds d'amortissement des charges d'électrification

GRD : Gestionnaire du réseau public de distribution

GRT : Gestionnaire du réseau public de transport

Gwh : Gigawatt (s) / heure

Kva : Kilovolt (s) / ampères

Kwh : Kilowatt (s) / heure

Mwh : Mégawatt (s) / heure

PERS : Circulaires relatives au personnel

Twh : Térawatt (s) / heure

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

En signant la directive n° 96/92 du 19 décembre 1996 du Parlement européen et du Conseil concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité, la France et les autres membres de l'Union européenne ont franchi un pas décisif. Prenant acte des transformations en cours sur le marché de l'énergie et de la nécessité de renforcer la compétitivité de l'industrie européenne vis-à-vis de ses concurrents étrangers, notamment nord-américains, ils ont entamé un long processus dont les premiers effets positifs se font d'ores et déjà sentir.

Bien qu'elle soit juridiquement entrée en vigueur le 19 février 1997, et bien que le droit à l'éligibilité des clients consommant plus de 40 GWh par an soit reconnu depuis le 20 février 1999, cette directive nécessite, pour s'appliquer pleinement dans notre pays, d'importantes mesures de transposition. Tel est l'objet du projet de loi n° 243 relatif à la modernisation et au développement du service public de l'électricité qui est soumis à notre Haute Assemblée.

Ce projet marque un tournant déterminant dans l'histoire du secteur électrique français. Avec la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 portant nationalisation de l'électricité et du gaz, qu'il n'a pas pour effet d'abroger, il constitue l'un des deux principaux textes applicables à l'électricité adoptés au XXe siècle. C'est dire son importance politique, économique et sociale.

Votée voici plus de cinquante ans, la loi du 8 avril 1946 n'a connu, jusqu'à présent, que des modifications ponctuelles résultant notamment de la loi du 2 août 1949 dite " loi Armengaud ". Evoquée dans le programme du Conseil national de la Résistance, annoncée par le Général de Gaulle dans sa déclaration du 23 novembre 1945 devant l'Assemblée nationale constituante, la nationalisation de l'électricité a jeté les bases de l'organisation électrique actuelle en créant l'établissement public industriel et commercial Electricité de France.

Le monopole créé par loi de 1946 a assuré la reconstruction de l'économie française après la guerre. Il a également puissamment contribué à son essor au cours des trente glorieuses, grâce à la réalisation d'installations de production hydrauliques et nucléaires. Il est légitime de lui donner acte de ces réussites.

Cependant, ce système n'est, dans sa forme originelle, plus adapté aux réalités de l'économie française contemporaine. Celle-ci est de plus en plus intégrée à l'économie européenne qui s'achemine peu à peu vers l'établissement d'un grand marché intérieur. Dans ce marché, le coût des facteurs de production est davantage comparable. C'est pourquoi, la concurrence s'y fait de plus en plus sentir. Ce phénomène est particulièrement perceptible dans le secteur de l'énergie qui contribue à la compétitivité de nombre de grandes entreprises consommatrices, mais également d'une myriade de PME-PMI qui constituent la force vive de l'économie de marché.

Or, l'apparition de nouvelles techniques de production décentralisée -utilisables dès à présent pour certaines (cogénération) et demain pour d'autres (piles à combustible)- rend moins compétitive la production électrique centralisée existante. La baisse du prix des matières premières incite à recourir au gaz, dont le rendement thermique est excellent pour la génération combinée d'électricité et de vapeur. Le secteur de l'électricité, naguère composé d'acteurs monopolistiques ou oligopolistiques, connaît des mutations importantes. Les récentes opérations de regroupement des grands producteurs d'énergie ou d'équipements (rapprochement entre Alsthom et ABB sur le marché des centrales électriques), les prises de contrôle sur des marchés étrangers (achat de London Electricity par EDF) ou les opérations de diversification (rachat de Clemessy par EDF) traduisent une transformation inéluctable. La nécessité d'offrir une prestation multiservices aux clients industriels dans des secteurs tels que la fourniture d'énergie, le génie thermique, le génie électrique ou le génie climatique est également un puissant vecteur de diversification.

Dans ce contexte, l'adoption de la directive de libéralisation progressive du secteur marque le début d'un processus qui sera, à terme, d'autant plus bénéfique à l'économie européenne qu'il aura -à fiabilité constante- contribué à abaisser le coût de l'énergie de façon significative et durable. Il en résultera nécessairement des effets positifs pour l'ensemble du secteur industriel, en terme de compétitivité, de croissance et donc d'emplois.

Le texte soumis au Sénat prend-il suffisamment en compte la nécessité d'ouvrir le marché de l'électricité à la concurrence ? Votre rapporteur ne le pense pas . L'intitulé-même du projet de loi évoque " la modernisation et le développement du service public " sans faire état de la transposition de la directive n° 96-92 qui est pourtant son principal objet. Le titre du projet repose, par conséquent, sur une équivoque que votre rapporteur tient à souligner dès l'abord.

En effet, nul plus que le Sénat n'est soucieux de l'existence d'un service public efficace accessible à tous les Français sur l'ensemble du territoire. C'est pourquoi, il convient d'organiser son financement afin d'assurer sa pérennité . Cependant, l'ouverture d'un grand secteur à la concurrence -fût-elle progressive- doit reposer sur une ambition et une vision stratégique, qui font défaut au projet de loi n°243. Celui-ci tend, en effet, à transposer la directive a minima. Pire ! Il comporte plusieurs dispositions contraires à la norme européenne car elles auront pour conséquence de freiner l'ouverture, voire de l'interdire. Les rédacteurs du projet montrent ainsi qu'ils s'en tiennent à une logique surannée qui voudrait opposer économie de marché et service public, alors que -et cette directive en constitue la preuve-même- ces deux notions, loin d'être antinomiques, se complètent. Mieux, l'existence d'un marché ouvert permet d'assurer l'avenir du service public en définissant son contenu et en pérennisant son financement par l'ensemble des acteurs de marché .

Afin de mettre en évidence les lignes de forces qui caractérisent les transformations du secteur de l'électricité, votre rapporteur se propose de souligner, en premier lieu, son importance dans la vie économique et sociale (I). Puis, après avoir rappelé les grands traits de l'organisation électrique européenne et française (II), il évoquera les différences -et souvent même les contradictions- qui subsistent entre l'esprit de la directive et la lettre du projet de loi (III). Il vous présentera enfin des propositions (IV), destinées à assurer une ouverture progressive et équilibrée à la concurrence du secteur de l'électricité.

I. L'ÉLECTRICITÉ FACTEUR DU DÉVELOPPEMENT ÉCONOMIQUE ET SOCIAL

L'objectif poursuivi par la directive n°96-92 est d'améliorer la transparence du fonctionnement du marché de l'électricité afin d'abaisser le coût de l'énergie. D'apparence technique, cette ambition a, en réalité, des implications sur la vie de la nation toute entière. En effet, la faculté de consommer une électricité de qualité à un prix raisonnable conditionne aussi bien la compétitivité de l'économie nationale que la vie quotidienne des citoyens et, en particulier, les plus défavorisés d'entre eux. L'application d'un tarif unique, pour tout le territoire national y compris les zones non interconnectées au réseau métropolitain, quelle que soit la diversité géographique et les coûts de ce réseau est un déterminant important de l'aménagement du territoire . Enfin, l'indépendance énergétique repose quant à elle sur la maîtrise d'une capacité de production située dans l'Hexagone.

A. UN FACTEUR ESSENTIEL DE COMPÉTITIVITÉ

La qualité et le coût de la fourniture d'énergie électrique sont des éléments déterminants pour la croissance économique des pays développés. Si tous les secteurs industriels ont besoin de courant électrique, la compétitivité de certains d'entre eux est directement liée au coût de l'électricité, qui constitue leur principal facteur de production.

Tous les secteurs industriels sont fortement consommateurs d'électricité .

Dans la sidérurgie , l'électricité est utilisée aussi bien pour le laminage, que pour la fonderie d'acier ou de fonte. Dans la chimie , l'électricité sert tant à transporter des liquides, des gaz ou des solides grâce à des tapis ou des pompes, qu'à la compression thermique de réactifs gazeux, au refroidissement des produits, ou encore à l'alimentation de sources de rayonnements. La production d'aluminium par électrolyse de l'alumine dissoute dans le cryolithe fondu à environ 1.000 degrés, la production de chlore et de soude , par électrolyse aqueuse du chlorure de sodium sont également fortement consommatrices d'énergie. Or, les produits issus de la chimie de base ont des applications extrêmement variées ; l'évolution de leur prix a, par conséquent, une incidence sur tous les secteurs de l'économie. C'est ainsi que le chlore est un oxydant qui sert au blanchiment des papiers et des textiles, un réactif de base utilisé pour fabriquer du chlorure de vinyle et des pesticides, sans compter son utilisation comme désinfectant. La production de sodium, de magnésium, et d'hydrogène fait également appel à l'énergie électrique. L'industrie automobile -dont on sait l'importance pour l'économie européenne- utilise aussi l'électricité, tant pour la peinture des véhicules par électrophorèse (immersion dans un bain soumis à une tension électrique) et passage dans des étuves à infrarouges, que pour la fonderie (qui utilise des fours à induction) ou diverses opérations de traitement thermique réalisées dans des fours électriques. L'industrie agro-alimentaire et celle des papiers et cartons, qui utilisent de grandes quantités de vapeur, sont également fortement consommatrices d'électricité.

Le coût de l'électricité constitue donc un élément déterminant de la compétitivité d'importants secteurs industriels

Dans l'industrie du ciment , l'énergie représente 50 % des coûts variables. Plus des ¾ de ceux-ci résultent de la consommation d'électricité. Or, d'après les industriels, le prix de l'électricité est stable depuis 1983 en France, alors que celui des autres sources d'énergie diminue. Selon les informations communiquées par un grand groupe français, lors d'un colloque tenu au Sénat en juin 1999, le prix du kilowatt/heure consommé par une cimenterie située en France serait supérieur de 8 % à la moyenne des prix observés dans les cimenteries que cet industriel possède sur l'ensemble du globe. La baisse du prix du courant survenu en Espagne et en Autriche depuis la libéralisation du marché de l'électricité aurait, toujours selon la même source, permis d'atteindre des tarifs inférieurs de 15 % à ceux pratiqués sur le marché français. Telle est bien la preuve de l'effet bénéfique de la concurrence pour les consommateurs qui s'est d'ores et déjà faite sentir dans le secteur des télécommunications après l'ouverture de celui-ci.

Un phénomène analogue est observé dans le secteur de la production de soude et de chlore gazeux à partir de saumure où l'électricité constitue la moitié du coût de production . Pour ces activités dont la marge bénéficiaire est relativement limitée, le prix de l'électricité a, par conséquent, une importance vitale. En outre, les produits issus de ces industries de base étant utilisés dans toutes les branches de l'économie, le coût de l'électricité nécessaire à leur réalisation a une incidence sur la compétitivité globale de l'industrie française .

B. UN BIEN DE CONSOMMATION DE PREMIÈRE NÉCESSITÉ

Au cours de la seconde moitié du XXe siècle, la diffusion de la consommation domestique d'électricité fait entrer la France dans la " société de consommation électrique ". De 1951 à 1973, la consommation domestique augmente de près de 11 % par an dans l'Hexagone, soit près du double de l'accroissement de la consommation industrielle. La part du secteur domestique dans le total des ventes passe de 10 % en 1956, à plus de 30 % à la fin des années 1980.

Parallèlement, le nombre des consommateurs domestiques croît fortement, de 8,1 à 12,5 millions de foyers électrifiés entre 1951 et 1973. Dans le même temps, la consommation moyenne annuelle par ménage quadruple. EDF met d'ailleurs en place, au début des années 1960, une politique d'offre active avec la création du " compteur bleu ".

La diversification des utilisations de l'électricité en fait progressivement un bien de consommation essentiel : la fourniture d'eau chaude (rappelons qu'en 1968 sur 16 millions de foyers, 6 millions n'avaient pas encore d'eau chaude), l'installation d'appareils ménagers plus sophistiqués (lave-vaisselle, congélateur, sèche-linge), caractérisent les années 1970-1980. C'est au cours de la même période que se développe l'installation du chauffage électrique . Entre 1974 et 1988, le nombre des logements neufs dotés d'installations de chauffage électrique passe de 10 à 60 %.

Dès lors, la possibilité d'utiliser l'énergie électrique est considérée comme un élément essentiel de l'intégration sociale , d'autant que bon nombre de logements sociaux récemment construits sont chauffés à l'électricité. Devant l'augmentation constante du nombre de factures non payées (500.000 en 1992 qui concernent 2 % de la clientèle totale d'EDF), et les drames que peuvent susciter les coupures de courant, le Parlement a adopté l'article 43-5 de la loi du 1 ^er décembre 1988 modifiée qui reconnaît un droit à une fourniture minimum d'énergie aux personnes en situation de précarité et tend à limiter les coupures inopinées.

Le contrat d'entreprise signé le 8 avril 1997 par l'Etat et EDF pour la période 1997-2000 prévoit que l'établissement public sera « attentif à la situation des clients les plus démunis » , généralisera sa gamme de « services solidarité » , renforcera la prévention des coupures et proposera le maintien de l'alimentation de façon systématique. Il dispose également qu'EDF renouvellera sa contribution aux fonds d'aide à l'énergie, dans le cadre des conventions pauvreté-précarité.

La mission de l'opérateur public s'étend par ailleurs, aux termes du « contrat de service public » signé le 20 mai 1997 avec l'Etat, au renforcement du service public dans les quartiers en difficulté. A ce titre, EDF participe au financement de 380 « emplois-jeunes ».

L'ouverture à la concurrence ne doit pas se faire aux dépens des consommateurs non éligibles à la concurrence, qui n'ont pas le choix de leur fournisseur et qui, quand bien même ils l'auraient, ne pourraient pas négocier le prix de leur fourniture, compte tenu de leur modeste consommation. C'est pourquoi tous les gouvernements français -quelle que soit leur appartenance politique- ont souhaité préserver un service public de qualité. Il n'en reste pas moins nécessaire d'instituer des mécanismes qui assureront le financement des missions de service public dévolues à l'opérateur historique. Faute de quoi celui-ci serait seul soumis à des charges insupportables.

C. UN VECTEUR DE L'AMÉNAGEMENT DU TERRITOIRE

L'électrification rurale

L'introduction de l'électricité en zone rurale a, au XXe siècle, facilité leur mutation. Aujourd'hui encore, la possibilité de disposer de courant à un tarif unique et abordable est la condition du développement harmonieux du territoire.

La diffusion des réseaux électriques dans les zones rurales, par l'intermédiaire des syndicats d'électrification a joué un rôle déterminant aussi bien dans le désenclavement de certaines régions que dans l'amélioration des conditions de vie et la modernisation de l'économie rurale et de l'agriculture. L'extension du réseau rural de distribution a bénéficié de l'aide apportée par le fonds d'amortissement des charges d'électrification (FACE) créé par l'article 108 de la loi de finances du 31 décembre 1936. Alimenté par une contribution perçue sur les recettes des distributions d'électricité, il a tout d'abord permis d'alléger les charges d'emprunts contractés par les collectivités concédantes. Une fois le réseau terminé, au début des années 1960, le FACE a servi a financer les dépenses d'extension des réseaux, puis des dépenses liées à la préservation de l'environnement, à l'enfouissement des lignes et à la maîtrise de la consommation d'énergie. Géré sous la forme d'un compte spécial tenu dans les livres d'EDF, le FACE a distribué 1,63 milliard de francs d'aides en 1996. Son champ d'intervention couvre 29.000 communes peuplées de 12,7 millions d'habitants.

Une mission d'EDF confirmée par la loi du 4 février 1995 et le contrat d'entreprise 1997-2000

L'article 29 de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire dispose que l'Etat fixe les objectifs d'aménagement du territoire et de services rendus aux usagers des organismes publics placés sous sa tutelle, au premier rang desquels figure EDF. C'est pourquoi le contrat d'entreprise conclu le 8 avril 1997 pour la période 1997-2000 énonce que l'établissement public est appelé à participer à l'aménagement du territoire et à " respecter les engagements de garantie de service dans les zones prioritaires d'aménagement du territoire " .

Le " contrat de service " conclu le 20 mai 1997 par l'Etat et EDF précise, quant à lui, que bien que l'organisation territoriale d'EDF ne relève pas de la compétence des commissions départementales d'organisation et de modernisation des services publics, l'entreprise assurera des prestations identiques sur l'ensemble du territoire en ce qui concerne :

- la continuité de la fourniture de courant ;

- l'accessibilité aux services (mise en place de compteurs, résiliation des contrats, réalisation de branchements) ;

- la délivrance de conseils sur les usages et la maîtrise de l'énergie et les tarifs.

EDF s'engage, en outre, à participer à un certain nombre de points d'information multi-services et de points publics en milieu rural. Le contrat précise enfin que « lorsque les actions entreprises par EDF pour maintenir et développer sa présence dans les zones prioritaires d'aménagement du territoire se traduiront par un surcoût au regard de l'organisation normalement envisageable, celui-ci sera chiffré par EDF. Les modalités de répartition de ces surcoûts entre l'entreprise, l'Etat, les collectivités territoriales et les autres auteurs du système énergétique français seront arrêtées par convention avant la mise en oeuvre effective ».

L'aménagement du territoire fait donc bel et bien partie des objectifs poursuivis par le service public de l'électricité dans notre pays.

Les disparités dans la production et le rôle de la péréquation tarifaire

Comme le montre le graphique ci-dessous, il existe une forte disparité entre la production et la consommation régionales d'énergie électrique. Alors que les régions Rhône-Alpes, Centre, Haute-Normandie, Lorraine, Champagne-Ardenne, Aquitaine et Midi-Pyrénées enregistrent un large excédent de production, l'Ile-de-France, la Bretagne, les Pays de la Loire, Poitou-Charentes, la Franche-Comté, la Bourgogne et la région Provence-Alpes-Côte d'Azur connaissent un net déficit de production.

Production et consommation d'énergie électrique par régions

Source : DIGEC

Cependant, le coût du kilowatt/heure est péréqué au niveau national : le prix de l'électricité n'est pas fonction de la proximité du consommateur par rapport aux installations de production ou de la densité du réseau de distribution. Dans la perspective d'une libéralisation du marché de l'électricité, la répartition équilibrée des installations sur le territoire doit être recherchée afin d'éviter le renforcement des lignes de transport à très haute tension dont la création est, au demeurant, de plus en plus difficile, eu égard aux exigences de l'opinion publique en matière d'environnement.

La desserte de l'ensemble du territoire par un seul réseau électrique et la péréquation des tarifs de l'électricité sont deux éléments déterminants de l'aménagement du territoire. C'est pourquoi il est impératif de veiller à ce que l'ouverture du marché de l'électricité ne se traduise pas par un abandon de la solidarité territoriale qui repose, pour les ménages et les petits consommateurs industriels -clients captifs-, sur le tarif unique en tout point du territoire .

D. UNE GARANTIE D'INDÉPENDANCE NATIONALE

Afin de compenser le manque de ressources en énergies fossiles, les pouvoirs publics français se sont attachés depuis la fin de la seconde guerre mondiale à doter notre pays d'une capacité de production d'électricité autonome et conséquente. Dès 1946, le plan Monnet a mis en place une politique d'investissement dont la réalisation fut facilitée par le plan Marshall et l'acquisition d'équipements de production aux Etats-Unis. Pendant l'après-guerre, la France a également réalisé un ambitieux programme d'équipement hydroélectrique, lancé au cours des années 1950, notamment avec la construction des barrages de Tignes, Bort-les-Orgues et Ottmarsheim.

La nécessité d'une indépendance énergétique s'est faite sentir à la fin des " Trente glorieuses ". Après le premier choc pétrolier, un programme nucléaire de grande ampleur a permis de réaliser des réacteurs d'une puissance de 900 à 1300 Mwh qui produisent actuellement 350 milliards de kilowatt/heures.

Grâce à cette politique ambitieuse, le taux de dépendance énergétique de la France est passé de 77 % en 1973 à 50 % à la fin des années 1990. L'industrie électrique a donc puissamment contribué à l'indépendance nationale de notre pays au plan énergétique.

Votre commission estime que la politique de l'énergie est un des sujets majeurs qui relève de la compétence de l'Etat, c'est pourquoi celui-ci doit jouer tout son rôle afin de fixer les grandes priorités nationales et de permettre au pays de se doter des capacités de production que nécessite son indépendance.

II. LA GRANDE MUTATION DU SECTEUR DE L'ÉLECTRICITÉ EN EUROPE

Le secteur électrique européen, formé par l'agrégation progressive des réseaux nationaux, constitue désormais une seule et même " zone de réglage " au sein de laquelle tous les acteurs : producteurs, transporteurs, distributeurs et consommateurs sont interdépendants. Une chute de tension dans l'un des Etats interconnectés a un retentissement immédiat sur l'ensemble du réseau : tous les autres producteurs sont appelés à y faire face en accroissant leur production. Le courant électrique suivant naturellement les voies dans lesquelles la résistance est la plus faible, il s'avère impossible de savoir d'où vient l'énergie utilisée par le consommateur. On mesure cependant, à chacun des points d'entrée et de sortie du réseau, la quantité d'énergie injectée par les producteurs et celle utilisée par les consommateurs, ce qui rend possible la libéralisation du monopole naturel que constitue pourtant, en principe, le réseau électrique.

Afin de replacer la problématique de l'ouverture du marché en France dans son indissociable contexte européen, on présentera ci-après les grands traits de ces deux systèmes électriques avant d'examiner l'état d'avancement de la libéralisation du secteur. En effet, bien que l'opinion publique n'en ait pas suffisamment conscience, l'unification du secteur de l'électricité en Europe rend impossible toute stratégie du " cavalier seul ".

A. L'INTERNATIONALISATION DU SECTEUR ÉLECTRIQUE EUROPÉEN

L'interconnexion du secteur électrique européen procède d'une nécessité technique et d'un besoin de fiabilité. Cependant, malgré l'étroitesse des liens qui unissent les diverses parties de la " zone de réglage " européenne, la structure de chacune de ses parties est marquée par de réelles disparités.

1. En Europe

a) Un réseau interconnecté

Les avantages de l'interconnexion internationale

L'interconnexion des réseaux européens, qui a débuté au début du siècle et concerne actuellement tous les Etats du sous-continent, comme le montre la carte figurant en annexe I permet, en premier lieu, de bénéficier des avantages comparatifs dont disposent les différents types d'installations. Les centrales hydrauliques fournissent, certes, une grande puissance en hiver, mais elles ne suffisent pas en été à satisfaire la demande. Il est donc apparu judicieux de les connecter aux centrales thermoélectriques afin de limiter, pour chaque installation, le sur-équipement nécessaire pour faire face aux pannes toujours susceptibles de survenir. L'interconnexion a donc progressivement permis d'obtenir une " mutualisation " des risques entre les installations disponibles pour faire face à l'arrêt de l'une d'entre elles.

Désormais, certains pays -tels que la France- exportent de façon systématique davantage d'électricité qu'ils n'en importent : les réseaux internationaux permettent donc l'intensification des échanges et la constitution d'un véritable commerce de l'électricité. C'est ainsi que le rapport entre l'énergie échangée entre pays et l'énergie consommée en Europe, est passé de 2 % en 1950 à 8% en 1990, traduisant cette intensification des échanges de courant entre les Etats voisins.

Ce phénomène -observé à une époque où la libéralisation n'était pas entamée- traduit la tendance de fond qui pousse à l'ouverture des marchés de l'électricité.

La gestion du réseau interconnecté européen

Le réseau interconnecté de transport d'énergie électrique a été géré, à compter de 1981, par l'Union pour la coordination de la production et du transport d'électricité (UCPTE) créée afin de développer les échanges transfrontaliers de courant. Comprenant initialement la Belgique, la France, l'Italie, le Luxembourg, les Pays-Bas, l'Autriche et la Suisse, l'UCPTE s'est étendue à l'Espagne, au Portugal et à la Yougoslavie en 1987. Elle est associée au réseau CENTREL qui comprend la Pologne, la Tchéquie, la Slovaquie et la Hongrie. L'UCPTE a changé de dénomination en 1999. L'association s'intitule désormais UCTE.

Les autres réseaux européens sont :

- le NORDEL qui couvre les territoires suédois, danois, finlandais et norvégien ainsi que l'Islande ;

- l'UKTSOA qui gère le réseau du Royaume-Uni ;

- l'ATSOI qui couvre le territoire irlandais.

A l'initiative de la Commission européenne, une nouvelle organisation dénommée Association des gestionnaires de réseaux européens (ETSO) a été créée le 1 ^er juillet 1999 . Elle regroupe, outre les quatre associations précitées qui unissent les quinze membres de l'Union européenne, la Norvège -qui appartient à l'Espace économique européen- et la Suisse. En concertation avec les utilisateurs du réseau, les régulateurs nationaux et la Commission européenne, l'ETSO a vocation à proposer des règles techniques et des procédures pour accroître les échanges d'électricité. Les problèmes relatifs aux droits d'accès au réseau, aux tarifs, à la sécurité du système relèveront également de sa compétence. Une association unissant les gestionnaires de réseaux européens eux-mêmes (et non plus seulement quatre des associations de gestionnaires) se substituera à l'ETSO avant le 1 ^er janvier 2001.

b) Les grands acteurs européens du marché de l'électricité

Comme le montre le tableau ci-dessous, l'essentiel de la production européenne d'électricité est concentrée entre un nombre restreint de grands groupes . Parmi ceux-ci, EDF et L'ENEL se situent aux 1 ^ers rangs pour les activités de production et de transport de l'électricité, avec respectivement 181 et 130 milliards de francs de chiffre d'affaires. Ils sont suivis par Suez-Lyonnaise des Eaux qui, grâce à sa filiale Tractebel, contrôle les 9/10 ^ème du marché de l'électricité belge et réalise plus de 62 milliards de francs de chiffre d'affaires dans le secteur.

LES PRINCIPAUX GROUPES DU SECTEUR DE L'ÉLECTRICITÉ EUROPÉEN
(en milliards de francs)

Nom	Pays d'origine	Chiffre d'affaires " Electricité "
1 - EDF	France	181,8
2 - ENEL	Italie	130,6
3 - SUEZ LYONNAISE DES EAUX	France	62,6
4 - RWE ENERGIE	Allemagne	55,4
5 - PREUSSEN ELEKTRA	Allemagne	55
6 - ENDESA	Espagne	49,6
7 - BAYERNWERK	Allemagne	34,8
8 - IBERDROLA	Espagne	32,3
9 - NATIONAL POWER	Royaume-Uni	32,1
10 - ENRON	Etats-Unis	29,8
11 - EN BW	Allemagne	28
12 - POWER GEN	Royaume-Uni	27,3
13 - VATTENFALL	Suède	21,7

Le secteur de l'électricité allemand est, pour sa part, concentré entre neuf grandes compagnies qui en détiennent les 4/5 ^èmes . Les plus importantes d'entre elles sont RWE Energie ; Preussen Elektra (filiale de VEBA) ; Bayernwerk, filiale de VIAG et EN BW, dont les chiffres d'affaires respectifs varient entre 55 et 32 milliards de francs. Au total, ces quatre sociétés représentent à elles seules un chiffre d'affaires de 170 milliards de francs et sont adossées à des groupes puissants (le chiffre d'affaire total de VEBA est de 279,4 milliards de francs, celui de RWE de 243 milliards et celui de VIAG de 167 milliards de francs, en 1998). On compte aussi, outre-Rhin, 70 compagnies régionales et 900 compagnies municipales ou locales.

En Espagne, deux groupes se distinguent : ENDESA (49 milliards de chiffre d'affaires " électricité "), et Iberdrola (32,3 milliards). On notera également que le poids de chacun des cinq autres plus grands électriciens installés en Europe, parmi lesquels on compte l'américain ENRON, varie entre 22 et 32 milliards de francs.

L'organisation du secteur électrique dans chaque pays est très diverse.

Parmi les Etats qui ont conservé un système monopolistique figurent, outre la France, l'Irlande, la Grèce, le Portugal et l'Italie, où l'opérateur historique produit de 80 à 100 % du courant consommé.

Les marchés de l'électricité d'Autriche, d'Espagne, de Finlande, des Pays-Bas, du Royaume-Uni et de Suède sont, quant à eux, caractérisés par l'existence d'oligopoles qui ne dépassent pas 50 % du marché (Espagne, Suède, Autriche) ou moins encore.

L'ensemble de ces éléments sont rappelés dans le tableau ci-après.

STRUCTURE ACTUELLE DES DIVERS MARCHÉS EUROPÉENS DE L'ÉLECTRICITÉ : POIDS DES PRINCIPAUX PRODUCTEURS

	PRODUCTION
Allemagne	9 " majors " : 81 % compagnies régionales : 9 % compagnies municipales : 10 %
Autriche	Verbund (46 %, via 9 filiales de production) + les 9 compagnies régionales (31 %)
Belgique	Electrabel (95 %)
Danemark	8 producteurs possédés par les distributeurs
Espagne	ENDESA (52 %) Iberdrola (33 %)
Finlande	IVO (37 %) PVO (23 %) Compagnies municipales  (21 %) Autoproduction (19 %)
France	EDF (95 %)
Grèce	DEH (98 %)
Italie	ENEL (78 %) Producteurs autonomes (18 %) Compagnies municipales (4 %)
Irlande	ESB
Luxembourg	Importe 98 % de ses besoins
Pays-Bas	4 producteurs basés régionalement (65 % du total)
Portugal	CPPE (filiale à 100 % d'EDP)
Royaume-Uni (Angleterre et Pays de Galles)	National Power (21 %) Power Gen (20 %) British Energy (17 %)
Suède	Vattenfall (50 %) Sydkraft (21 %)

Le marché européen de l'électricité va se décloisonner au cours des prochaines années, ce qui constitue une chance pour l'opérateur français dont la compétence est reconnue bien au-delà des frontières de l'Hexagone.

2. En France

a) Production et transport

EDF : un établissement public industriel et commercial chargé d'un service public nationalisé

La loi du 8 avril 1946 a confié à l'établissement public national industriel et commercial dénommé Electricité de France la production, le transport, la distribution, l'importation et l'exportation d'électricité. Dès sa création, EDF est chargée de recueillir le patrimoine et les installations des 1.200 producteurs d'électricité. Afin de permettre au nouvel opérateur public de recourir à l'épargne, pour faire face à l'immense programme d'investissements rendu nécessaire par la reconstruction du pays, le rapporteur souhaite devant l'Assemblée nationale que l'Etat " manifeste, dès l'origine, une volonté d'équité [...] et ne spolie pas les anciens actionnaires ".

C'est pourquoi la loi du 8 avril 1946 assure aux anciens propriétaires une indemnisation beaucoup plus favorable que celle du projet de loi initial. Celle-ci repose sur une évaluation du cours des actions nationalisées à un indice plus élevé que celui initialement retenu et sur une indexation de l'indemnité sur les recettes futures de l'établissement public.

La création d'EDF est aussi marquée par le souci d'associer les personnels à la gestion de l'entreprise . La participation de délégués des organisations syndicales représentatives au Conseil d'administration, la création de la Commission supérieure nationale et des commissions secondaires du personnel, qui, dotées d'une structure paritaire, sont associées à la gestion de celui-ci, caractérisent cette nouvelle conception des relations sociales. L'article 47 de la loi dispose en outre qu'un statut du personnel des industries électriques et gazières sera fixé par décret. Il s'appliquera aux 110.000 agents des sociétés nationalisées intégrés au personnel d'EDF. La création d'un Conseil central (CCOS), chargé de la gestion des oeuvres sociales, la mise au point d'une grille indiciaire uniforme assurant l'égalité des salaires entre hommes et femmes et l'institution d'avantages sociaux particuliers parachèvent le nouveau statut du personnel, qui marque durablement l'identité des salariés de l'établissement public. Il s'applique aujourd'hui notamment aux 114.000 agents d'EDF.

L'une des premières entreprises françaises et l'un des premiers électriciens mondiaux

En 1998, le chiffre d'affaires d'EDF a atteint 185 milliards de francs et son résultat avant impôt sur les sociétés et rémunération de l'Etat 8,1 milliards de francs. La même année, le montant total des investissements s'est élevé à 35,7 milliards de francs -soit plus de 19 % du chiffre d'affaires- dont 11,2 milliards ont été consacrés à des investissements à l'étranger.

EDF se situe parmi les premiers électriciens mondiaux ; son chiffre d'affaires la place au 1 ^er rang des électriciens européens, loin devant l'ENEL italienne. Sa puissance installée est de 102.000 Mw, dont 61,5 Mw nucléaires, 23,3 Mw hydrauliques et 17,2 Mw thermiques classiques. La production d'EDF s'élève à 438 Twh en 1998 -sur une production totale nationale de 490 Twh-, dont 80 % est d'origine nucléaire, 13 % d'origine hydraulique et 7 % d'origine thermique classique. On notera, en outre, qu'EDF a exporté 62 Twh et importé 4 Twh. Le solde des exportations nettes vis-à-vis des principaux clients se décompose comme suit :

SOLDE EXPORTATEUR D'ÉLECTRICITÉ d'EDF EN 1998
(ventes moins achats)

Grande-Bretagne	12,9
Espagne	4,6
Belgique et Pays-Bas	6,7
Allemagne	0,5
Autriche et Hongrie	-0,8
Suisse	19,4
Italie	14,1
TOTAL	57,4

Le 1 ^er électricien français est donc de plus en plus tourné vers les activités internationales.

EDF gère également le réseau de transport d'électricité, composé des lignes électriques de tension supérieure ou égale à 63 KV dont le total atteint près de 100.000 kilomètres , dont 21.000 km pour les lignes équipées en 400 KV.

Une entreprise soucieuse de sa compétitivité

Comme le prévoit le contrat d'entreprise Etat/EDF signé pour la période 1997-2000, l'entreprise a mis en oeuvre une baisse des tarifs destinée à améliorer sa compétitivité de long terme. Cette baisse concerne aussi bien les tarifs applicables à la grande industrie, aux PME-PMI et collectivités qu'aux particuliers, commerçants et artisans, ainsi qu'il ressort du tableau ci-après.

EVOLUTION SUR LA PÉRIODE 1994-1998 DE L'INDICE DES PRIX DU PIB MARCHAND ET DU PRIX DU KILOWATT/HEURE
POUR DIFFÉRENTES CLIENTÈLES

(Base 100 en 1994)

	1994	1995	1996	1997	1998
Indice des prix du PIB marchand	100,00	101,31	102,64	103,75	105,61
Grande industrie	100,00	102,57	98,11	96,65	92,81
PME-PMI, Collectivités	100,00	99,15	97,37	94,50	90,45
Particuliers, commerçants, artisans	100,00	98,55	96,25	94,76	90,14

Source : EDF

Un groupe international

Comme l'indique son rapport annuel, EDF souhaite devenir « un groupe énergétique mondial, développant une offre diversifiée » .

Les participations à l'étranger , détenues par la holding EDF International SA s'élèvent à 28 milliards de francs en 1998 . EDF est, en outre, associée à la construction ou à l'exploitation d'un parc détenu avec d'autres producteurs dont la puissance installée avoisine 14.500 Mw. Présente au Mexique, au Brésil, en Argentine, en Grande-Bretagne, au Portugal, en Espagne, en Suisse, en Italie, en Autriche, en Hongrie, en Suède, en Pologne, au Maroc, en Guinée, en Côte d'Ivoire et en Chine, EDF s'est adaptée progressivement aux transformations de l'environnement international et aspire à y poursuivre son développement.

En termes de part de marché nette détenue hors de son marché d'origine, EDF est le 12 ^ème électricien mondial . En termes de chiffre d'affaires, sur les marchés européens et américains, EDF occupe la 4 ^ème position.

Compte tenu de la projection internationale des activités d'EDF, la stratégie choisie par le projet de loi de n'ouvrir le marché français qu'au strict minimum imposé par la directive ne risque-t-elle pas de s'avérer préjudiciable à l'opérateur historique ? En effet, la directive prévoit une clause de réciprocité selon laquelle un Etat peut restreindre la faculté pour les opérateurs d'un autre Etat d'entrer sur son marché à proportion du degré d'ouverture du marché de cet autre Etat.

Les autres producteurs

Outre les très petits producteurs, la loi de nationalisation du 8 avril 1946 exclut de son champ d'application les Houillères nationales et la SNCF qui conservent la propriété de leurs services de production d'électricité. Quant à la Compagnie nationale du Rhône, la loi prévoyait qu'un texte assurerait sa liquidation avant le 31 décembre 1946. Ce texte n'a jamais été adopté. La CNR a donc poursuivi ses activités dans le cadre d'une étroite collaboration avec EDF. Celle-ci fut d'autant plus fructueuse, dans l'immédiat après-guerre, que la CNR " jouissait d'un meilleur crédit auprès des banques que l'EDF naissante " ^{1( * )} , ce qui lui permit de financer en recourant à l'emprunt, conformément à la loi du 27 mai 1921, l'achèvement de l'aménagement du Rhône et la construction de plusieurs barrages.

Chacun de ces trois opérateurs historiques a poursuivi ses activités depuis lors. Actuellement, les Charbonnages de France produisent, grâce à leur filiale SNET, 8 Twh d'électricité d'origine thermique. La SNCF produit 1,4 Twh. Quant à la CNR, elle produit 14,6 Twh d'électricité d'origine hydraulique et constitue donc le 1 ^er producteur français après EDF.

b) La distribution

La loi du 8 avril 1946 prévoyait la création d'établissements publics régionaux de distribution distincts d'EDF, qui n'ont jamais vu le jour. Rien n'a, par conséquent, été modifié dans le régime antérieur à son adoption : le service public de l'électricité reste donc un service public communal ou intercommunal concédé à Electricité de France ou agréé par les distributeurs non nationalisés .

Ceux-ci se composent de régies, de sociétés d'intérêt collectif agricole d'électricité, de sociétés d'économie mixte, de sociétés anonymes et de coopératives comme en dispose l'article 46 de la loi n° 49-628 du 8 avril 1946 modifiée, sur la nationalisation de l'électricité et du gaz. Le tableau ci-après montre que les 152 distributeurs non nationalisés desservent 3,1 millions de personnes dans 2.791 communes. Ils ont réalisé, en 1997, environ 5 % des ventes d'électricité aux utilisateurs finals, contre 95 % pour Electricité de France.

LES DISTRIBUTEURS NON NATIONALISÉS

Statut	Nombre	Communes desservies	Population desservie (en milliers)
Régies	122	940	1 393,2
SICAE (sociétés d'intérêt collectif agricole d'électricité)	21	1 203	558,6
SEM (sociétés d'économie mixte)	5	227	353,8
Autres statuts (société anonyme, coopérative)	4	421	858,6
TOTAL	152	2 791	3 164,2

Source : DIGEC

B. UN MOUVEMENT DE LIBÉRALISATION PORTÉ PAR L'HISTOIRE ET LA TECHNOLOGIE

1. Un inéluctable processus d'ouverture des marchés

Comme le relève Christian Stoffaës : " La régulation de l'électricité vers toujours plus de coordination et de planification semblait s'inscrire dans une logique qui aurait été, en quelque sorte, dictée par le sens de l'histoire. Mais depuis une vingtaine d'années, l'histoire semble avoir changé de sens : [...] l'industrie électrique, après avoir été pendant un siècle, un vecteur en forte croissance, mobilisé par les investissements lourds de production est désormais parvenue à maturité économique. La diffusion internationale des centrales thermiques de petite taille a joué un rôle décisif dans ce processus [...]. C'est ainsi qu'est rompu le cercle vertueux de la croissance rapide, du progrès technique, des investissements lourds et des gains de productivité impressionnants, qui avaient soutenu le développement de l'industrie électrique pendant 30 ans et qui avaient intimement conditionné le régime institutionnel du service public " ^{2( * )} .

Ce mouvement continu de dérégulation, alimenté avant tout par les innovations technologiques, est particulièrement remarquable en Europe où il entraîne une baisse tendancielle du prix de l'électricité.

La libéralisation du secteur de l'électricité a été lancée en Grande-Bretagne par l'Electricity Act de 1989. Ce texte a supprimé le monopole conféré après la guerre au Central Electricity Generating Board , l'ancien monopole public de production et de transport. Cette structure a été séparée en trois entreprises de production d'énergie et une entité, National Grid , à laquelle est confiée le transport. Deux des trois entreprises de production, National Power et Power Gen ont été privatisées, Sud Nuclear Electric demeurant au sein du secteur public. La loi a également créé une instance destinée à mettre en concurrence les offres des producteurs pour créer un marché centralisé et abaisser les coûts. Cette réforme a eu pour effet de favoriser le développement de la production d'électricité issue d'installations fonctionnant au gaz et la fermeture des centrales à charbon les moins compétitives.

Plus récemment, l'introduction d'un véritable système de marché dans les pays scandinaves appartenant au NORDEL a également entraîné une baisse des cours. Le prix " SPOT " de l'électricité à la bourse d'Oslo a ainsi baissé de près de 50 % en 1997 et de 14 % en 1998. Une tendance analogue est observée sur le marché Suisse dont le centre de Laufenburg constitue la plaque-tournante du commerce européen de l'électricité. La chute du prix du baril de pétrole, qui s'est maintenue jusqu'au début 1999, a aussi contribué à la diminution du prix de vente de l'électricité.

2. ... et des évolutions technologiques qui remettent en cause l'organisation passée

Alors que la France a longtemps bénéficié -grâce à l'énergie d'origine nucléaire- d'un prix de l'électricité particulièrement attractif par rapport à ses concurrents, elle est en passe de perdre , sous l'effet de l'apparition de nouvelles techniques et des variations des prix mondiaux des matières premières énergétiques, cet avantage comparatif . Comme le montrent les trois graphiques ci-dessous qui concernent respectivement la consommation d'un très gros consommateur, de plus de 40 Gwh (fonderie d'aluminium) ; d'une petite entreprise ; et d'un ménage ; notre pays occupe une position intermédiaire, aussi bien pour les tarifs applicables aux usages industriels que pour ceux qui concernent la consommation domestique.

PRIX DE L'ÉLECTRICITÉ - USAGES INDUSTRIELS

Consommation annuelle de 70 millions Kwh

(en Ecus, taxes comprises)

Source : EUROSTAT

PRIX DE L'ÉLECTRICITÉ - USAGES INDUSTRIELS

Consommation annuelle de 30.000 Kwh

(en Ecus, taxes comprises)

Source : EUROSTAT

PRIX DE L'ÉLECTRICITÉ - USAGES DOMESTIQUES

Consommation annuelle de 1.200 Kwh

(en Ecus, taxes comprises)

Source : EUROSTAT

Comme le soulignait le président d'EDF devant votre Commission des Affaires économiques, la potentiel de diminution future des prix d'EDF -qui étaient nettement inférieurs à la moyenne européenne avant la libéralisation- est, de ce fait, nécessairement restreint par rapport à celui de ses concurrents. Cependant, l'opérateur public doit poursuivre ses efforts afin de demeurer compétitif, notamment dans ses relations avec les industriels. En effet, sur ce segment de marché, les prix réellement pratiqués sont souvent inférieurs aux tarifs affichés par les producteurs étrangers car ils résultent de négociations. C'est pourquoi les grands industriels français peuvent se trouver dans une situation réelle moins favorable, en termes tarifaires, que celle que traduit le premier graphique figurant ci-dessus.

III. DE LA DIRECTIVE AU PROJET DE LOI

Comme le souligne Christian Stoffaës dans l'ouvrage précité : "  la régulation publique des monopoles s'imposait tant que l'industrie électrique connaissait de puissants rendements croissants : des années 1920 jusqu'aux années 1970. Aujourd'hui, alors que le point d'inflexion de la courbe en S du cycle de croissance a été atteint et dépassé, le progrès technique ne joue plus dans le même sens : à industrie mature, régulation différente ".

La directive n° 96/92 repose précisément sur le constat des transformations auxquelles est soumise l'industrie de l'électricité dans le monde. Elle tend, en facilitant progressivement les échanges et en favorisant l'émergence d'une concurrence loyale, à renforcer la compétitivité globale de l'industrie européenne.

A. ÉLABORÉE À L'ISSUE DE DIFFICILES NÉGOCIATIONS,
LA DIRECTIVE N° 96/92 EST AVANT TOUT UN TEXTE DE COMPROMIS

1. 1987-1996 : 9 ans de difficiles négociations

La libéralisation du marché de l'électricité a été entamée à compter du 1 ^er janvier 1987 , date de l'entrée en vigueur de l'Acte unique européen. Elle s'est traduite de façon embryonnaire en 1990, avec l'adoption de la directive n° 90/377 du 29 juin 1990 assurant la transparence des prix au consommateur final industriel de gaz et d'électricité, qui prévoit la communication de données statistiques sur les prix, par catégories de consommateurs, et de la directive n° 90/547 du 29 octobre 1990 relative au transit d'électricité, qui pose le principe de l'acceptation du transit international d'électricité entre les gestionnaires de grands réseaux électriques à haute tension.

En 1989 , la Commission réunit un comité d'experts chargés d'examiner la possibilité d'accorder l'accès des tiers au réseau (ATR). Devant les réactions peu favorables à la libéralisation consécutives aux travaux de ce comité, elle envisage alors d'édicter une directive sur le secteur de l'électricité et du gaz sur le fondement de l'article 90-III du traité qui lui permet d'exercer un pouvoir propre pour adresser des directives aux Etats afin de veiller à la mise en oeuvre des dispositions relatives à l'application des règles de concurrence par les entreprises publiques et les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt général. L'avant-projet de la Commission prévoit qu'à compter du 1 ^er janvier 1996, la liberté d'accès au réseau sera totale. Devant l'émotion suscitée par ce document parmi les Etats membres, la Commission reporte, en juillet 1991, l'examen en son sein de la directive. En janvier 1992 , le commissaire à l'énergie, M. Cardoso formule une nouvelle position conformément aux articles 100 A et 189 B du traité qui instituent la procédure de codécision associant la Commission, le Conseil des ministres et le Parlement européen. Le Conseil des ministres n'en repousse pas moins le contenu de cette proposition, en invoquant notamment la nécessité de préserver :

- la sécurité d'approvisionnement ;

- la protection de l'environnement ;

- la protection des petits consommateurs ;

- la transparence et la non discrimination ;

- la possibilité d'une mise en oeuvre de la libéralisation dans un laps de temps suffisamment long.

Le Conseil économique et social de l'Union émet, au même moment, des réserves allant dans le même sens sur le projet de la Commission.

En février 1993 , M. Desama, rapporteur du texte devant la Commission de l'Energie du Parlement européen, propose de recourir à un système qui permette de faire coexister, en Europe, un « marché concurrentiel » dans les pays où, comme en Grande-Bretagne, l'accès des tiers au réseau (ATR) existe déjà, et un « marché régulé » dans les Etats d'Europe continentale. Lors de l'examen en séance publique, le Parlement européen modifie substantiellement l'économie du texte initial de la « proposition Cardoso » en suivant les recommandations de son rapporteur. Il souhaite favoriser l'harmonisation progressive du secteur électrique , avant d'engager sa libéralisation, et souligner l'importance des missions d'intérêt général.

En juin 1995 , le Conseil des ministres se réunit de nouveau, saisi de la proposition de la Commission amendée par le Parlement. Il souligne la nécessité de respecter le principe de subsidiarité à l'occasion de l'élaboration de la directive, de reconnaître l'existence des missions d'intérêt général et la possibilité de mettre en oeuvre une programmation de long terme . Il estime enfin souhaitable de faire coexister , conformément à une proposition française, le système de l'ATR et celui de l'acheteur unique .

Finalement la directive est adoptée le 20 juin par le Conseil des ministres et approuvée le 11 décembre 1996 par le Parlement européen. Neuf années de négociations ont permis aux partisans du maintien d'obligations de service public -au premier rang desquels votre Haute assemblée par la voix de sa Commission des Affaires économiques- de corriger les propositions très libérales initialement émises par la Commission.

2. Un texte de compromis

Votre rapporteur reviendra, de façon très détaillée, dans le commentaire de chacun des articles du projet de loi sur le contenu de la directive 96/92. Il souhaite cependant rappeler, dès à présent, les grands traits de ce texte et l'esprit qui inspire ses principales dispositions.

La libéralisation du marché de l'électricité est progressive

La directive n° 96-92 est entrée en vigueur le 20 février 1997. Son article 19 prévoit une libéralisation en trois paliers . Deux ans après l'entrée en vigueur de la directive (le 19 février 1999), la part du marché ouverte à la concurrence doit être au moins égale à la consommation communautaire moyenne des clients de plus de 40 Gwh par an (environ 25 à 26 % du marché européen, soit 400 sites éligibles en France).

Trois ans après 1997 (2000), ce seuil est abaissé à 20 Gwh (environ 28 % du marché, soit 800 sites éligibles en France) et six ans plus tard (2003) à 9 Gwh (plus de 30 % du marché, soit 3.000 sites en France). La Commission est chargée d'examiner la possibilité d'une nouvelle ouverture du marché neuf ans (2006) après l'entrée en vigueur de la directive.

L'article 24 prévoit, quant à lui, que les Etats pourront bénéficier d'un régime transitoire afin de faire face aux « coûts échoués » correspondant aux engagements ou aux garanties d'exploitation accordées avant l'entrée en vigueur de la directive, lesquels risquent de n'être pas honorés, à cause de ce texte.

Le principe de subsidiarité est respecté

Chaque Etat membre est tenu d'atteindre les résultats que prescrit la directive, selon les modalités qu'il souhaite. Les critères qui permettent de définir les clients " éligibles " sont laissés à son appréciation (hormis pour les consommateurs de plus de 100 Gwh par an, qui sont automatiquement éligibles, dès le 19 février 1999).

De même, le mode de régulation est laissé à l'appréciation des Etats, la directive prenant acte de la diversité des modèles nationaux en la matière et n'imposant que l'existence d'une autorité indépendante des parties pour régler les litiges (article 20).

Les Etats membres jouissent, en outre, de la faculté :

- d'imposer aux entreprises du secteur de l'électricité des obligations de service public dans l'intérêt économique général ; ces obligations peuvent porter sur la sécurité (y compris la sécurité d'approvisionnement), la régularité, la qualité, le prix de la fourniture et la protection de l'environnement (article 3-II) ;

- de mettre en oeuvre une planification à long terme (article 3-2) ;

- de recourir à l'ATR réglementé (accès au réseau moyennant un prix établi sur la base d'un tarif publié) ou à l'ATR négocié (accès au réseau moyennant un prix négocié au coup par coup) ou encore à l'acheteur unique (personne morale responsable de la gestion unifiée du système de transport et/ou d'achat et de vente) (articles 16, 17 et 18) ;

- de mettre en oeuvre des appels d'offres pour créer de nouvelles installations de production ou d'instituer un système d'autorisation.

L'exploitation des réseaux est assurée sans discrimination

Les chapitres IV et V prévoient que les Etats membres désignent ou demandent aux entreprises propriétaires de réseaux de désigner un gestionnaire du réseau de transport (GRT) qui doit s'abstenir de toute discrimination entre les utilisateurs , en particulier si ce gestionnaire dépend d'un opérateur ayant des activités de production. C'est pourquoi ce GRT doit être indépendant -au moins sur le plan de la gestion- des autres activités non liées au réseau de transport s'il reste intégré au sein d'une entreprise qui produit de l'électricité.

Une dissociation comptable entre activités est instaurée

La directive institue au profit des Etats un droit d'accès à la comptabilité des entreprises de production, de transport et de distribution et prévoit l'établissement de comptes séparés entre les diverses branches d'activité afin d'éviter les discriminations, les subventions croisées, et les distorsions de concurrence .

Une clause de réciprocité est instituée

L'article 19-V prévoit une clause de réciprocité au bénéfice des Etats qui, ayant totalement libéralisé leur marché, se trouveraient confrontés à la concurrence d'Etats plus protectionnistes. Cette clause ne pourra jouer qu'avec l'accord de la Commission européenne .

B. MISE EN oeUVRE, SELON DES MODALITÉS DIVERSES, LA DIRECTIVE FIXE AVANT TOUT UNE OBLIGATION DE RÉSULTAT

1. La diversité des solutions retenues par nos partenaires

Production d'électricité

Tous les Etats membres recourent au régime de l'autorisation, à l'exception du Luxembourg, de la Grèce, de la France et du Portugal qui envisagent de mettre en oeuvre un système mixte dans lequel l'autorisation est la règle et l'appel d'offres pour la construction de centrales électriques, l'exception.

Ouverture du marché

Le spectre des Etats qui ont procédé à la libéralisation est extrêmement étendu. Ils se décompose en trois groupes principaux : les Etats qui ont devancé la directive, ceux qui l'ont appliquée intégralement dès son entrée en vigueur, et enfin ceux qui l'ont appliquée a minima. La Suède, la Finlande appartiennent au premier groupe. Elles ont, dès 1998, ouvert l'intégralité de leur marché à la concurrence. L'Espagne a, quant à elle, ouvert son propre marché à hauteur de 30 % en 1997.

Parmi les pays ayant anticipé sur le calendrier prévu par la directive, on trouve ceux qui ont ouvert leur marché intégralement à compter de 1999 (Grande-Bretagne, Allemagne) ou qui ont choisi un seuil d'éligibilité supérieur à celui prescrit par la directive (90 % au Danemark, 45 % au Luxembourg, 33 % aux Pays-Bas et en Belgique, 30 % en Italie). En revanche, l'Autriche, la France, la Grèce, et le Portugal ont choisi de respecter strictement les seuils fixés par la directive.

Au total, selon la Commission européenne, plus de 60 % de la demande totale d'électricité de l'Union européenne sera libéralisée en 1999 et plus des 2/3 des consommateurs auront la faculté de choisir leur fournisseur ^{3( * )} . Pour la Commission, il est de surcroît fort probable que la libéralisation qui doit, en principe, s'étaler jusqu'en 2006 aura progressé bien avant cette date.

Accès au réseau

Presque tous les Etats ont choisi de recourir à l'ATR réglementé qui, comme le souligne la Commission, constitue un " système de prix fixe pour tous [qui] garantit la possibilité pour les entreprises de planifier leurs achats futurs d'électricité en connaissant d'avance les tarifs transparents ".

Seuls l'Allemagne, l'Autriche et le Portugal ont prévu la possibilité d'instituer un ou des acheteurs uniques.

Séparation comptable et transparence des comptes

L'Espagne, le Royaume-Uni, la Finlande, la Suède, le Danemark (Ouest), l'Autriche (Est), les Pays-Bas, le Portugal, la Grèce, l'Italie et la Belgique ont désigné une entité juridique séparée en qualité de gestionnaire du réseau de transport. La Commission considère cette solution comme " l'approche la plus efficace pour garantir la non-discrimination " . On notera qu'en Espagne, le GRT est une société indépendante ; qu'en Suède, il s'agit d'une agence d'Etat ; qu'aux Pays-Bas, en Finlande, au Danemark et en Belgique, cette société séparée est la propriété des producteurs. Le GRT est constitué sous forme de société publique, séparé des opérateurs historiques en Grèce, en Italie et en Islande.

En revanche, au Danemark (Est), en Allemagne, en France, en Autriche (Ouest) et en Ecosse, le GRT demeurera verticalement intégré, les Etats lui imposant toutefois l'autonomie en termes de gestion.

Fixation d'obligations de service public

Il n'existe aucune définition commune du service public en Europe : la loi italienne fait référence aux obligations du gestionnaire de réseau et à celles de l'acheteur unique. La loi espagnole garantit à tous les consommateurs établis sur le territoire des " services essentiels " tandis que la loi allemande fait référence à des obligations d'approvisionnement, de publication de tarifs ou de respect de l'environnement. Quant à l'Electricity Act britannique, il impose aux opérateurs de fournir tout consommateur en exprimant la demande.

Au total, comme l'observe la Commission européenne : " la libéralisation et la politique publique ne sont pas deux impératifs contradictoires. Au contraire, le service public jouera et devra jouer un rôle important sur le marché libéralisé " .

Les Etats ont d'ailleurs dans leur quasi totalité choisi de soumettre le secteur de l'électricité à :

- des règles relatives à la protection du consommateur reposant sur l'existence d'un service universel ;

- des dispositions tendant à protéger l'environnement par le recours aux énergies renouvelables ;

- des mesures de nature à assurer la sécurité d'approvisionnement.

Régulation

Une majorité de pays a choisi de créer un régulateur indépendant de l'administration, comme l'indique le tableau ci-après :

LA RÉGULATION DANS LES 15 ETATS-MEMBRES

ETATS-MEMBRES	MODE DE REGULATION
	ADMINISTRATION	AUTORITÉ DE RÉGULATION
Allemagne	Ministère de l'économie et Autorités des Länder	Autorités des ententes : - Landerskartellbehörden (niveau des Länder) - Bundeskartellamt (niveau fédéral)
Autriche	Ministère des affaires économiques et Autorités des Länder	Elektrizitättsbeirat (comité consultatif) et Kartellgericht
Belgique		Commission de régulation de l'électricité (assistée d'un Conseil général consultatif) et Chambre d'appel
Danemark		Elprisudvalget (comité des prix de l'électricité) et Conseil de la concurrence (appel des décisions du comité des prix) et Conseil indépendant de surveillance de l'énergie (avec comme instance d'appel un conseil des plaintes relatives à l'énergie)
Espagne	Ministère de l'Industrie et de l'Energie	Comision Nacional del Sistema Electrico (CNSE) assistée du Consejo Consultativo de la Comision
Finlande	Ministère du commerce et de l'industrie	Sähkömarkkinakeskus (autorité du marché de l'électricité) Appel devant la haute Cour de Justice administrative et Bureau de concurrence (appel auprès du Conseil de la concurrence, puis devant la Haute Cour de justice administrative)
France	Le Gouvernement : - définit et applique les choix de politique énergétique ; - définit et contrôle l'application des missions de service public ; - définit la réglementation technique générale de l'électricité et veille à la sécurité et au bon fonctionnement du système	Commission de régulation de l'électricité (accès aux réseaux et pouvoir de sanction).
Grèce		Autorité de régulation de l'électricité
Italie		Autorità per l'Energia Elettrica e il gas
Irlande		Commission de régulation de l'électricité
Luxembourg		L'Institut luxembourgeois des télécommunications est désigné comme régulateur du secteur électrique (appel de ses décisions devant le tribunal d'arrondissement et, pour les amendes qu'il inflige, devant le tribunal administratif)
Pays-Bas	Dienst Toezicht en Uitvoering Electriciteitswet (DTE) fait office de cabinet de Nma (autorité néerlandaise de la concurrence, sous l'autorité du Ministre des affaires économiques)
Portugal		Entitade Reguladora do Sector Electrico (ERSE)
Royaume-Uni	DTI (Department of Trade and Industry)	OFFER (Office of Electricity Regulation) MMC (Monopolies and Mergers Commission) - monopoles et fusions OFT (Office of Fair Trading) - conseil de la concurrence
Suède	Nätmyndighten vid Statens energimyndighet (autorité du réseau) qui fait partie de l'administration nationale suédoise de l'énergie (appel devant le tribunal administratif public)	Konkurrensverket (autorité de concurrence)

Source : Secrétariat d'Etat à l'Industrie

2. Les lenteurs d'une transposition a minima en France

Un retard préjudiciable

La directive sur la libéralisation du marché intérieur de l'électricité est entrée en vigueur le 19 février 1999, plus de deux ans après avoir été signée par les Etats membres et approuvée par le Parlement Européen. Le temps n'a donc pas manqué pour élaborer cette transposition.

En France, la préparation du projet de loi a fait l'objet d'un débat approfondi mais tardif, marqué par la publication du livre blanc intitulé Vers la future organisation électrique française . Ce débat a permis aux producteurs et aux consommateurs de prendre publiquement parti sur l'avant-projet du Gouvernement, qui a été unanimement jugé trop restrictif. Le projet de loi initial a partiellement amélioré cet avant-projet.

Depuis lors, l'Assemblée nationale a examiné le texte en février 1999. La transposition de la directive a donc pris un retard considérable que regrette votre rapporteur. Dans son rapport sur la politique énergétique de la France publié en 1998, la Commission d'enquête du Sénat avait pourtant souligné la nécessité de préparer l'avenir d'EDF en procédant rapidement à une transposition lucide et réaliste de la directive n° 96/92. Telle n'a malheureusement pas été l'option retenue par le Gouvernement. Votre rapporteur juge particulièrement regrettable que le Gouvernement ait déclaré l'urgence sur ce texte à des fins " cosmétiques ", pour attester de son empressement à le transposer, notamment vis-à-vis de Bruxelles, alors même que la procédure parlementaire traîne en longueur depuis le dépôt du projet de loi à l'Assemblée nationale, le 8 décembre 1998. En réalité, la procédure d'urgence est utilisée par le Gouvernement afin de faire l'économie d'une lecture -et donc d'un débat public- sur son projet de loi. Votre Commission des Affaires économiques déplore cette utilisation abusive des dispositions relatives à la déclaration d'urgence et considère que l'attitude du Gouvernement porte gravement préjudice aux droits du législateur.

La lenteur de la transposition en France est d'ailleurs si inacceptable que -fait assez exceptionnel pour être souligné-, elle a fait publiquement l'objet de vives critiques de la part des partenaires de notre pays. Ainsi, à l'occasion du Conseil des ministres de l'énergie du 11 mai 1999, la ministre de l'énergie des Pays-Bas, Mme Anne-Marie Jorritsma a critiqué le retard pris par la France. Son propos a été repris, au cours de l'été, par le ministre britannique de l'énergie. Londres a fait savoir au Gouvernement français qu'elle prendrait des mesures de rétorsion si le projet de loi portant transposition de la directive n'était pas adopté dans les trois mois.

La France a tout à perdre à faire durer encore un peu plus le processus de transposition : elle risque de se voir opposer la clause de réciprocité prévue à l'article 19-V de la directive, aux termes de laquelle, sous le contrôle de la Commission, un Etat peut limiter les échanges d'électricité émanant d'un autre Etat au niveau d'ouverture interne mis en oeuvre par cet Etat. EDF pourrait donc se trouver bridé dans son développement à cause du manque de diligence du Gouvernement français.

C'est pourquoi votre rapporteur souhaite une publication rapide de la loi et de ses décrets d'application car tous les acteurs du secteur électrique souffrent du manque de visibilité qui résulte du caractère transitoire de la période présente .

Une transposition a minima

A l'occasion de son audition par la Commission des Affaires économiques, M. Christian Pierret, secrétaire d'Etat à l'industrie, a indiqué que l'ambition du Gouvernement était de doter la France d'une loi qui transpose " toute la directive mais rien que la directive " et qui soit " cohérente, complémentaire et jamais contradictoire avec la loi de 1946 " . C'est pourquoi les trois principaux objectifs assignés au projet de loi sont de :

- renforcer le service public de l'électricité en le définissant ;

- concourir à la cohésion sociale en instaurant une tarification de « produit de première nécessité » et en consolidant le mécanisme de prévention des coupures d'électricité pour les personnes en situation de précarité ;

- créer un système de répartition équitable des charges de service public entre les opérateurs par le biais de fonds de péréquation.

Votre rapporteur a, d'ores et déjà, souligné le paradoxe qui consiste à ne mettre en avant que l'idée -à laquelle il est par ailleurs profondément attaché- de service public et à affirmer une fidélité indéfectible à la loi de nationalisation du 8 avril 1946 en abandonnant le régime du système monopolistique et en abrogeant la principale disposition de ce texte.

En outre, la directive est interprétée stricto sensu , contrairement à la stratégie adoptée par les plus importants de nos partenaires. Cette attitude malthusienne et protectionniste est particulièrement sensible en ce qui concerne le degré d'ouverture du marché et le statut du GRT.

La France choisit de limiter le degré d'ouverture au minimum requis par la directive (26 % environ en 1999) ^{4( * )} , alors même que les deux-tiers du marché européen total seront libéralisés et qu'elle risque de se voir opposer la clause de réciprocité de l'article 19-V.

De même, en ce qui concerne le statut du GRT , le Gouvernement souhaite s'en tenir à un organisme intégré à EDF et séparé de l'opérateur historique au seul plan de la gestion. Soit ! Mais encore faudrait-il que l'indépendance de ce GRT soit correctement assurée. Or le projet de loi comporte, sur ce sujet, de profondes lacunes.

Des dispositions contraires à la directive

Le projet de loi transmis au Sénat comporte, en outre, des mesures de nature à entraver les échanges d'électricité , dans un esprit totalement contraire à la directive, telles que :

- l'interdiction du négoce d'électricité et la limitation corrélative de la faculté d'acheter pour revendre aux seuls producteurs en proportion d'une fraction de leur production (article 22) ;

- la faculté donnée à EDF de dénoncer les contrats en cours, qu'il s'agisse de contrats de vente (article 47) ou de contrats d'achat de courant (article 48).

Enfin, hormis l'article 42, qui clarifie utilement le principe de spécialité d'EDF, aucune disposition du projet de loi ne tend à favoriser le développement de l'établissement public dans le nouveau contexte européen et mondial du secteur de l'énergie. Tout y est destiné à préserver sa situation acquise : projet chimérique à l'heure de la libéralisation !

Des mesures anti-économiques

Plusieurs dispositions du projet de loi sont susceptibles d'avoir une incidence grave, voire catastrophique, sur certaines entreprises. Tel est le cas de l'institution d'une taxation des autoproducteurs d'électricité afin d'alimenter le fonds du service public de la production. Cette disposition est notamment de nature à pénaliser les industriels qui produisent du courant à partir de vapeur. En effet, le texte transmis porte qu'ils contribueront au fonds au titre de l'ensemble de leur production, y compris celle qu'ils auto-consomment et qui n'emprunte pas même, par conséquent, le réseau de service public.

Une indépendance de la régulation en trompe-l'oeil ?

Bien que s'étant résolu à mettre en place, comme l'avait notamment préconisé la commission d'enquête du Sénat sur l'énergie ^{5( * )} , une autorité administrative indépendante, la Commission de régulation de l'électricité (CRE), le Gouvernement a, semble-t-il, cédé à la tentation de reprendre d'une main ce qu'il donnait de l'autre, en instituant auprès de cette Commission un commissaire du Gouvernement qui devrait être, en bonne logique, l'un des plus hauts représentants de l'administration centrale. La non participation aux délibérations -au demeurant fort rares au sein d'instances collégiales dont les décisions sont, le plus souvent, adoptées par consensus- est le seul élément distinguant le commissaire du Gouvernement d'un membre de plein exercice de la CRE. En outre, ce dernier pourrait quasiment, dans la version adoptée par l'Assemblée nationale, déterminer l'ordre du jour de la Commission.

L'Etat, que représente le Gouvernement, étant pleinement propriétaire de l'opérateur dominant du secteur, sa présence, ainsi conçue, auprès de la CRE -d'aucuns seront-ils tentés d'y voir la manifestation du désir de mise sous tutelle ?- est-elle réellement compatible avec l'indépendance de cette institution ?

Une transposition laissant une large place au pouvoir réglementaire

Le texte du projet de loi prévoit l'édiction de non moins de 25 décrets . Douze d'entre eux concerneront des matières essentielles à l'introduction de la concurrence telles que :

- la définition des critères d'attribution de l'aide aux personnes en situation de précarité (art. 2 III al. 4) ;

- le seuil au-dessus duquel les producteurs auto-consommateurs contribueront au fonds du service public de la production (art. 5 I al. 8) ;

- les conditions générales d'application des dispositions relatives à la compensation des charges que subit EDF (art. 5 dernier alinéa) ;

- la liste des informations dont le GRT doit assurer la confidentialité (art. 8 dernier alinéa, art. 16 et art. 20) ;

- les limites de puissance des installations bénéficiant de l'obligation d'achat (art. 10 al. 3) ;

- les modalités de suspension de l'obligation de conclure un contrat d'achat (art. 10 al. 5) ;

- les conditions dans lesquelles les collectivités territoriales peuvent faire réaliser ou réaliser des actions de maîtrise de l'énergie (art. 17, art. L.2224-34 du code des collectivités territoriales dernier alinéa) ;

- le seuil au-delà duquel un client est éligible (art. 22 al. 1 ^er ) ;

- le seuil en proportion duquel la quantité d'électricité qu'un producteur peut acheter pour revendre est calculée (art. 22 IV) ;

- les modalités d'exercice du droit d'accès aux réseaux de transport et de distribution (art. 23 dernier alinéa) ;

- les modalités d'application du principe de spécialité d'Electricité de France (art. 42) ;

- les conditions d'application des dispositions du code du travail relatives aux conventions ou accords collectifs applicables au personnel de l'industrie électrique et gazière (art. 43, art. L.713-1 du code du travail) ;

Les autres décrets concerneront des matières plus techniques ou des dispositions d'ordre prodédural :

- les modalités de création de l'Observatoire national de la diversification (art. 3 al. 9) ;

- les modalités de création des observatoires régionaux de la diversification (art. 3 dernier alinéa) ;

- les modalités d'application des articles 6 à 9 relatifs à la production d'électricité (art. 9 dernier alinéa) ;

- les obligations qui s'imposent aux producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat (art. 10 al. 4) ;

- le seuil en-deçà duquel les collectivités locales peuvent exploiter ou faire exploiter l'installation de production d'électricité (art. 11, article L.2224-33 du code général des collectivités locales) ;

- le cahier des charges de concession du gestionnaire de réseau de transport (art. 13 al. 1 ^er ) ;

- les prescriptions techniques générales pour le raccordement au réseau public de transport (art. 14 dernier alinéa) ;

- le cadre général des procédures et prescriptions applicables aux concessions et au règlement de service des régies (art. 17, art. L.2224-31 (II) du code général des collectivité locales) ;

- les prescriptions techniques générales relatives au raccordement au réseau public de distribution (art. 18 dernier alinéa) ;

- les conditions dans lesquelles s'exerce le droit d'accès de la CRE à la comptabilité des entreprises (art. 27 al. 1 ^er ) ;

- les conditions dans lesquelles la CRE se prononce sur les litiges d'interconnexion (art. 36 al. 2) ;

- les conditions dans lesquelles des fonctionnaires sont habilités et assermentés pour exercer leur fonction auprès de la CRE (art. 41) ;

- la liste des mesures nécessaires à l'application du statut national à l'ensemble de l'industrie électrique et gazière (art. 43, art. L.713-2 du code du travail) ;

- les modalités d'application de l'article 46 relatif aux " coûts échoués ".

Votre rapporteur estime que si, à l'évidence, nombre de dispositions techniques relèvent, par essence, du pouvoir réglementaire, la discussion au Parlement de certaines dispositions du projet de loi aurait été utilement éclairée par la connaissance préalable des projets de décrets d'application. Il regrette que malgré des demandes réitérées, le Gouvernement ne lui ait pas transmis les projets de décrets et s'interroge donc tant sur le contenu de ces textes que sur le délai dans lequel le Gouvernement envisage de les publier.

Un risque de " juridiciarisation " de l'application de ce texte

Par les imprécisions qu'il recèle, le texte du projet de loi est de nature à susciter nombre de contentieux . Il en va ainsi, par exemple, de la fixation, par décret, d'un seuil maximal d'éligibilité pour chaque site, disposition techniquement incompatible avec la limitation de l'ouverture du marché national à la part communautaire moyenne. Le texte implique, en effet, que le seuil-plafond fixé par site et calculé pour chacun d'entre eux à partir de critères objectifs et non discriminatoires -pour respecter le principe d'égalité- corresponde au seuil-plancher d'ouverture du marché tout entier donné par Bruxelles. Dès lors, comment définira-t-on dans le décret les critères " objectifs " susceptibles de respecter cette double obligation ?

Les modalités d'appel des décisions de la CRE et la longueur des procédures qu'elles supposent donneront également lieu, à n'en pas douter, à d'interminables actions en justice. Ceci est très regrettable, car les clients souhaitent pouvoir faire jouer leur droit à l'éligibilité de façon souple et surtout rapide.

De même, le caractère normatif des critères d'octroi de l'autorisation n'est pas clairement défini : le texte dispose que ces critères " peuvent porter " sur la liste de conditions qu'il détermine. Est-ce à dire que cette liste est limitative ?

IV. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION

La Commission des Affaires économiques est soucieuse de voir la directive n° 96-92 transposée dans de très brefs délais. En effet, le temps presse.

Signe de l'irascibilité de nos partenaires devant le retard français et preuve des menaces qui pèsent, réciproquement, sur le développement international d'EDF, la Commission européenne a récemment entamé une enquête sur la position dominante qu'occuperait, selon ses détracteurs, cet opérateur sur le marché français ^{6( * )} . En outre, cette transposition , loin d'être un handicap pour notre pays, constitue , tout au contraire, une opportunité pour instituer les règles d'une " concurrence libre et loyale " dans le secteur de l'électricité, pour reprendre les termes mêmes employés par l'Assemblée nationale.

Comme le Sénat l'a affirmé à plusieurs reprises, on aurait tort d'opposer la notion de marché à celle de service public : dans le secteur de l'électricité comme dans celui des télécommunications ou de la poste, l'instauration de règles de marché donne seule la possibilité de préserver et de consolider un service public de qualité. La Commission d'enquête du Sénat sur la politique énergétique de la France prônait d'ailleurs une telle approche en souhaitant que lors de la transposition de la directive, l'on organise des " règles du jeu permettant de concilier un service public ambitieux avec la transparence et la réalité de la concurrence " ^{7( * )} .

Votre commission a substantiellement amendé le projet de loi adopté par l'Assemblée nationale. Elle a élaboré un texte qui organise une ouverture du marché, certes progressive, mais réelle, seule garante de la prospérité des opérateurs, et qui assure la pérennité d'un service public aux contours et au financement mieux définis.

A. ORGANISER UNE RÉELLE OUVERTURE DU MARCHÉ, SEULE GARANTE DE LA PROSPÉRITÉ DES OPÉRATEURS

La libéralisation du marché de l'électricité permettra d'améliorer la compétitivité de l'économie française face à la concurrence internationale. C'est pourquoi il est nécessaire de la mettre en oeuvre dès que possible, en assurant l'égalité des opérateurs du marché, et en garantissant une réelle stabilité du cadre juridique qui régit ce secteur. L'indépendance de la Commission de régulation et l'impartialité du service autonome gestionnaire du réseau de transport public sont les corollaires de cette ouverture.

1. Permettre la constitution d'un réel marché de l'électricité

L'institution d'un marché de l'électricité actif, dans lequel se rencontrent l'offre et la demande est la condition nécessaire de la baisse du prix de l'électricité et de l'accroissement de la qualité et de la variété de l'offre. Faute de marché, les prix ne reflètent pas les coûts et conduisent à des comportements aberrants au plan économique. Des mécanismes concurrentiels efficaces et des échanges aisés stimulent l'innovation et permettent au client d'être toujours mieux satisfait. C'est pourquoi, votre commission juge indispensable de rétablir le droit d'acheter de l'électricité pour la revendre. Compte tenu des besoins des opérateurs, une telle interdiction du commerce n'aboutirait qu'à une délocalisation de ce marché hors de France : rappelons qu'EDF a créé une filiale de négoce à Londres. En outre, la " fuite " durable de cette activité vers l'étranger priverait notre pays de la perspective de voir se développer toute la gamme des produits financiers -à forte valeur ajoutée- associés au marché physique : la couverture à terme des achats de courant se fera, par exemple, à Londres ou à Rotterdam, pour le plus grand profit de ces places.

Dans le même ordre d'idées, il est souhaitable de supprimer les obstacles mis à la fluidité du marché , tels que l'établissement d'un " cadre contractuel " de trois ans (article 22). Que signifie cette durée arbitrairement choisie à l'heure ou l'électricité est, dès aujourd'hui, cotée sur un marché " SPOT " ? Comment justifier raisonnablement cette entrave à la liberté contractuelle qui doit prévaloir entre les agents économiques ?

2. Assurer l'égalité des opérateurs sur le marché de l'électricité

a) Lever les incertitudes juridiques

Le texte adopté par l'Assemblée nationale comporte plusieurs incertitudes juridiques pour les consommateurs comme pour les producteurs d'électricité. Les consommateurs, par exemple, sont en effet en butte à diverses dispositions qui limitent leur faculté de faire jouer le droit à l'éligibilité dont ils jouissent pourtant juridiquement depuis février 1999. Comment un consommateur éligible ferait-il actuellement pour s'approvisionner à la concurrence pour un site donné, alors qu'il sait qu'EDF dispose d'un droit de dénonciation des contrats de fourniture de ses autres sites, en vertu de l'article 47 ? Quelle ouverture du marché espérer face à l'éventualité de telles " représailles massives " ? Comment un producteur d'électricité titulaire d'un contrat d'achat signé avec EDF comportant un prix ferme et définitif -dont il a tenu compte pour dimensionner son investissement- pourrait-il faire face à la dénonciation de ce contrat sur le fondement de l'article 48, alors même qu'il ne peut pas revendre sa production à un autre client qu'EDF ? Il est indispensable de modifier les dispositions des articles 47 et 48 afin d'interdire tout risque d'abus de position dominante.

Un souci de transparence accrue a conduit votre commission à modifier les modalités d'octroi des autorisations de créer des installations de production et de mise en oeuvre de la procédure d'appel d'offres, afin de s'assurer que l'autorité compétente ne favorisera pas un ou des opérateurs, au détriment d'autres. Il importe, en effet, que tous les producteurs d'électricité, -nouveaux entrants sur le marché et opérateur historique-, soient soumis à des procédures les plus brèves possibles, dont l'issue n'est soumise à aucun arbitraire .

Le respect de l'égalité des producteurs suppose également que ceux-ci soient traités de façon identique dès lors que leur position est similaire. A l'inverse, une différence de situation justifie une différence de traitement. C'est pourquoi, il apparaît comme particulièrement injuste de taxer les autoproducteurs au titre du fonds de péréquation de la production, alors que, de par leur existence même, ils contribuent à éviter la création d'installations de production et de transport (article 5).

b) Améliorer les garanties des citoyens et des entreprises face à l'administration

Le nouveau cadre réglementaire du secteur de l'électricité doit être respectueux des droits fondamentaux des citoyens et des entreprises. Aussi, votre commission s'est-elle efforcée de renforcer les garanties en la matière en réduisant, par exemple, les délais de jugement prévus par le texte en cas d'arbitrage par la Commission de régulation de l'électricité, afin de mieux respecter le droit à être jugé dans un délai raisonnable, reconnu par la convention européenne des droits de l'homme. De même, vous proposera-t-elle de renforcer le caractère contradictoire des procédures juridictionnelles et la publicité des décisions . Enfin, les critères de détermination des éventuelles sanctions ont été précisés afin de mieux encadrer le pouvoir de sanction administrative et d'appliquer le principe de proportionnalité entre les fautes et les peines .

3. Garantir la parfaite indépendance de la Commission de régulation de l'électricité (CRE)

La mise en place d'un système de régulation incontestable et reconnu par l'ensemble des acteurs est un enjeu central de la future organisation électrique française. Bien que la directive laisse une presque totale liberté aux Etats membres en la matière, votre commission estime indispensable qu'une autorité totalement indépendante du Gouvernement soit chargée de cette régulation. En effet, la tradition politique et juridique française, en vue d'assurer l'égalité de tous dans l'accès au service public, en a confié l'exécution et, le plus souvent, le contrôle à des structures appartenant à l'Etat. Ainsi, le neuvième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, lequel est reconnu comme un principe à valeur constitutionnelle, indique que " tout bien, toute entreprise dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait doit devenir la propriété de la collectivité ". Rappelons à cet égard que les textes communautaires ne contreviennent en rien à ce principe, puisque l'article 295 du Traité de Rome indique que " le présent traité ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les Etats membres ".

Dès lors que sont affirmés l'axiome d'une propriété nationale de l'Etablissement public Electricité de France et son corollaire : la tutelle de l'Etat sur l'opérateur historique, l'indépendance de la régulation est absolument nécessaire. Le plus grand opérateur du marché, celui qui assurera le service public, restera sous contrôle du Gouvernement. Dès lors, comment ce dernier pourrait-il prétendre faire respecter la loi du marché en toute impartialité ? Placer la puissance publique en position de juge et partie reviendrait à fausser la concurrence , à décourager la libre entreprise, bref à contredire les principes mêmes de l'ouverture du marché .

La création d'une autorité administrative indépendante permet de garantir l'impartialité de la régulation, qui est ainsi distincte à la fois de l'administration, bien qu'elle exerce des prérogatives de puissance publiques qui sont du ressort de l'Etat et des opérateurs.

Encore faut-il que cette indépendance ne soit pas que de façade. A cet égard, votre commission juge ambigu le rôle -sorte de septième membre maîtrisant l'ordre du jour- qu'entend faire jouer le projet de loi au commissaire du Gouvernement placé auprès de la CRE. Elle juge préférable de clarifier les fonctions respectives de chacun en dégageant la CRE de tout risque de mise sous tutelle et en faisant du ministre chargé de l'énergie l'interlocuteur privilégié en matière de politique énergétique.

La CRE doit également être indépendante des groupes de pression, entreprises et organismes intéressés par l'électricité. Aussi, votre commission a-t-elle jugé nécessaire d'inscrire dans le texte le principe de la parfaite autonomie de la CRE vis-à-vis de tous les intérêts extérieurs quels qu'ils soient.

4. Renforcer le rôle de la CRE

L'efficacité de la régulation mise en place par le projet de loi dépendra autant de l'indépendance de la Commission de régulation de l'électricité que de l'étendue de ses pouvoirs . En effet, le partage des compétences entre l'autorité de régulation et le ministre doit, pour être crédible, concilier deux impératifs :

- la CRE doit disposer de réels pouvoirs ;

- le Gouvernement, responsable, sous le contrôle du Parlement, de la politique énergétique, doit conserver des moyens d'action et d'expression lui permettant d'assumer son rôle.

Sans tomber dans l'excès d'une omnipotente autorité indépendante -que le Sénat n'a d'ailleurs jamais prônée, comme l'a montré le débat sur l'ouverture du marché des télécommunications- votre commission estime nécessaire de renforcer substantiellement les pouvoirs de la Commission de régulation de l'électricité .

Les moyens -notamment juridiques- dont dispose cette commission doivent être accrus (contrôle renforcé de la comptabilité des opérateurs, pouvoirs de perquisition donné aux agents enquêteurs, droit à communication de tous types d'informations, pouvoir de demander la modification des contrats de transport), son avis -publié ou notifié aux intéressés- doit être systématiquement recueilli, le contrôle qu'elle exerce sur l'impartialité du gestionnaire du réseau public de transport (investissements, droit de regard sur les nominations) et le devenir du personnel significativement accru.

5. Assurer la totale autonomie et la parfaite impartialité du GRT

La directive n° 96-92 laisse les Etats-membres libres de choisir la formule qu'il jugent la plus adaptée pour assurer une parfaite impartialité du gestionnaire du réseau de transport vis-à-vis des acteurs de marché.

Dès lors, il serait tentant de choisir la formule consistant à séparer, dès à présent, organiquement le GRT de l'opérateur historique. Selon votre commission, cette solution, pour séduisante qu'elle apparaisse en théorie, présenterait en réalité, si elle était mise en oeuvre sans transition, un coût économique et social exorbitant par rapport à l'intérêt d'un tel système.

Vouloir imposer, d'emblée, un mode d'organisation qui ne correspond pas à la maturité du marché, en dépit des spécificités nationales liées à l'histoire, pourrait s'avérer tout à fait contre-productif. Le Gouvernement de M. Alain Juppé l'avait si bien compris qu'il n'a pas imposé la scission de France Télécom, lors de l'ouverture à la concurrence du secteur des télécommunications, laissant la partie " infrastructures " intégrée au sein de l'opérateur, non plus qu'il n'a soutenu, au plan européen, l'obligation " d'éclater " les opérateurs électriques lors de la négociation de la directive.

En outre, l'objectif primordial que doit atteindre la nouvelle organisation du secteur électrique est d'assurer la parfaite impartialité et la réelle absence de discrimination dans l'accès au réseau, quelle que soit l'entité en charge du transport.

Votre commission estime, en conséquence, nécessaire d'envisager à la fois le présent et l'avenir.

Pour l'heure, il faut renforcer nettement les garanties d'impartialité du GRT par rapport à tous les agents du marché. C'est pourquoi vous seront proposés des amendements tendant à :

- interdire tout arbitraire dans l'accès au réseau ;

- soumettre à l'avis conforme de la CRE le programme d'investissements du GRT, car celui-ci a un effet dimensionnant sur le réseau : il doit tendre à lever les " goulets d'étranglement " ;

- aligner les procédures applicables aux relations entre GRT et EDF sur celles qui régissent les échanges entre GRT et tous les producteurs ;

- protéger la confidentialité absolue des informations commercialement sensibles ;

- instituer un régime d'incompatibilité entre les fonctions d'agent du GRT et certaines activités exercées chez les opérateurs du secteur de l'électricité ;

- donner à la CRE le pouvoir de demander la modification des contrats de transport signés entre le GRT et un producteur quel qu'il soit.

Pour l'avenir, votre commission a voulu permettre une évolution vers une nouvelle étape : c'est dans cet esprit qu'elle vous propose un amendement prévoyant que le service autonome gestionnaire du réseau public de transport pourra être constitué en filiale d'Electricité de France .

B. PÉRENNISER LE SERVICE PUBLIC EN ASSURANT SON FINANCEMENT

Pour votre commission, le renforcement des mécanismes de marché applicables aux transactions d'électricité n'est nullement incompatible avec l'action de la puissance publique , qu'elle s'exprime au niveau national, grâce au ministre (qui élabore la programmation pluriannuelle des investissements (PPI) et présente à la CRE le point de vue de l'Etat) et au Parlement (qui adopte les lois d'orientation sur l'énergie), ou au niveau local, grâce à l'action des collectivités locales (qui concèdent ou qui assurent en régie la distribution d'électricité).

Conformément au souhait exprimé par la France dans les négociations préliminaires à son adoption -souhait que le Sénat a pleinement soutenu à cette époque-, la directive reconnaît d'ailleurs aux pouvoirs publics la faculté de fixer des obligations de service public . Cependant, il est souhaitable de distinguer entre les prestations de service public et les modalités d'organisation de ce service. La confusion entre ces deux notions entraîne, en effet, le plus souvent, une confusion des responsabilités et une méconnaissance du coût du service public qui peut mettre en cause son existence même.

Votre commission est particulièrement attachée à la notion de service public que le Sénat a maintes fois défendue lorsqu'il a adopté des résolutions sur le projet de directive soumis à son examen. C'est pourquoi elle entend garantir sa pérennité . Elle est tout autant soucieuse d'assurer l'avenir de l'opérateur historique et de faciliter l'exercice des missions dévolues aux collectivités locales responsables de l'organisation de ce service.

1. Assurer la pérennité du service public, notamment grâce à la péréquation tarifaire

Votre commission approuve l'institution d'un double mécanisme de financement du service public , qui passe par :

- la création du fonds du service public de la production, et l'extension du rôle du fonds de péréquation de l'électricité ;

- la péréquation tarifaire applicable aux consommateurs non-éligibles.

Votre commission est particulièrement désireuse de voir la péréquation tarifaire pérennisée : celle-ci est la traduction de l'unité et de la solidarité territoriale de notre pays.

2. Assurer l'avenir de l'opérateur historique

Votre commission approuve l'inscription dans la loi du statut de l'observatoire de la diversification dont elle souhaite qu'il joue pleinement son rôle, et puisse, le cas échéant, saisir la CRE.

Elle considère, en revanche, que l'institution d'une " tranche sociale " tarifaire est susceptible, non seulement de mettre à mal la rentabilité d'EDF, mais aussi de disperser une aide qui doit, tout au contraire, se concentrer sur les plus défavorisés. Le coût de cette " tranche sociale " pourrait atteindre 4 milliards de francs par an ! C'est pourquoi elle vous proposera de recentrer le dispositif d'aide sur les plus démunis en visant le dispositif de la loi n° 88-1088 du 1 ^er décembre 1988 modifiée relative au revenu minimum d'insertion.

D'un point de vue général, votre commission juge souhaitable de renforcer les mécanismes de compensation des charges de service public , afin d'éviter que leur poids ne pèse que sur EDF, ce qui serait incohérent avec l'ouverture du marché.

Les problèmes posés par la compensation à EDF des surcoûts résultant des contrats d'achat signés avant l'entrée en vigueur de la loi doivent également être résolus. C'est pourquoi votre commission estime souhaitable de les voir pris en charge par un mécanisme de péréquation qui les répartit entre tous les opérateurs du marché (producteurs et fournisseurs).

Votre commission est, en revanche, très préoccupée par le silence du Gouvernement en ce qui concerne les retraites des agents d'EDF . L'ouverture du marché à la concurrence n'aurait-elle pas pu être mise à profit pour régler " à froid " un problème qui s'exprimera de façon aiguë dans les années à venir ? Pourquoi ne s'être pas inspiré, en la circonstance, du précédent constitué par la prise en charge des retraites des agents de France Télécom ? A trop attendre, le Gouvernement se trouvera placé devant un problème insurmontable pour EDF. Sur ce point, la situation de l'opérateur historique est au demeurant strictement analogue à celle que connaissent la plupart des régimes de retraite français, et l'attentisme du Gouvernement tout aussi regrettable.

3. Renforcer les droits des collectivités locales et conforter l'aménagement du territoire

A l'occasion de la préparation de son rapport, votre rapporteur a constaté que les communes et leurs établissements publics de coopération jouent incontestablement un rôle essentiel notamment dans le développement du service public de la distribution. C'est pourquoi il lui est apparu nécessaire de conforter leur action en les faisant bénéficier du régime de droit commun d'autorisation de créer des installations de production.

Il est, en outre, apparu souhaitable à votre commission de mettre l'accent sur la nécessité de revoir les modalités de rétribution de ces collectivités par leur concessionnaire pour l'occupation du domaine public . Le prix des redevances qui n'a pas été révisé depuis plus de quarante ans est, en effet, dérisoire.

La participation des représentants des collectivités locales et celle des organismes consulaires aux observatoires du service public est, enfin, de nature à assurer la prise en compte des impératifs d'aménagement du territoire et de service public.

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE I ^er

LE SERVICE PUBLIC DE L'ELECTRICITE

Article 1 ^er -

Définition du service public de l'électricité

1. Dispositions du projet de loi initial

Conformément à l'exposé des motifs du projet de loi qui se propose de " moderniser et de conforter " le service public de l'électricité, l'article 1 ^er donne une définition de ce service public qui faisait défaut en droit français. En effet, l'article 1 ^er de la loi n° 46-628 sur la nationalisation de l'électricité et du gaz du 8 avril 1946 ne précisait pas le contenu des prestations correspondant au service public, mais désignait un opérateur chargé du service public et disposait que : " la production, le transport, la distribution, l'importation et l'exportation de l'électricité " étaient nationalisés.

Aux termes du premier alinéa de l'article 1, l'objet du service public de l'électricité est de " garantir l'approvisionnement " en électricité sur " l'ensemble du territoire national ". La notion d'approvisionnement vise la fourniture d'électricité, aussi bien par la production intérieure que, le cas échéant, par le recours aux importations. Quant à l'étendue du " territoire national " auquel la loi est applicable, elle recouvre :

- le territoire de la France métropolitaine ;

- les départements d'outre-mer ;

- Saint-Pierre et Miquelon.

En effet, à défaut de mention expresse dans le texte de la présente loi, celle-ci ne s'applique ni aux territoires d'outre-mer (Nouvelle-Calédonie, Polynésie française, Wallis-et-Futuna, terres australes et antarctiques françaises) ni à la collectivité territoriale de Mayotte ^{8( * )} .

S'inscrivant dans le cadre de la politique de l'énergie, le service public de l'électricité contribue à la réalisation des trois objectifs principaux de cette politique (art. 1 ^er al.3) :

- l'indépendance et la sécurité d'approvisionnement ;

- la gestion optimale des ressources nationales ;

- la maîtrise de la demande d'énergie.

En outre, le service public de l'électricité concourt à d'autres objectifs d'intérêt national :

- la cohésion sociale ;

- le développement équilibré du territoire, dans le respect de l'environnement ;

- la recherche et le progrès technologique ;

- la défense et la sécurité publique.

Cette rédaction est légèrement différente de celle de l'article 3-2 de la directive n° 96/92, aux termes duquel les " obligations de service public " auxquelles peuvent être soumises les entreprises du secteur de l'électricité sont susceptibles de porter sur :

- la sécurité, y compris la sécurité d'approvisionnement ;

- la régularité ;

- la qualité et les prix de la fourniture ;

- la protection de l'environnement.

Le dernier alinéa de l'article 1 ^er du projet de loi initial ajoute cependant que le service public s'effectue dans le respect des principes traditionnels définis par la doctrine et par la jurisprudence administrative : égalité, continuité, adaptabilité.

Cet alinéa précise, en outre, que le service public est géré dans " les meilleures conditions " de sécurité, de qualité, de prix et d'efficacité économique. Quel que soit le caractère elliptique de cette expression, on retiendra qu'elle rapproche le texte de la rédaction de l'article 3-2 de la directive.

2. Modifications adoptées par l'assemblée nationale

Outre un amendement de précision et un amendement rédactionnel, l'Assemblée nationale a adopté quatre amendements à l'article 1 ^er . Ils concernent d'une part, la maîtrise de l'énergie et la prise en compte de l'environnement, d'autre part, la contribution du service public de l'électricité à la lutte contre l'exclusion et enfin les autorités chargées de l'organisation du service public.

Le service public est ainsi appelé à contribuer :

- à la qualité de l'air et à la lutte contre l'effet de serre ;

- à la maîtrise de la demande d'énergie , à la compétitivité de l'activité économique et à la maîtrise des choix technologiques d'avenir ;

- à la lutte contre les exclusions .

Sur ce dernier sujet, l'Assemblée nationale a également adopté un amendement, selon lequel le service public de l'électricité " matérialise le droit de tous à l'électricité , produit de première nécessité ".

Enfin, au cours de ses travaux, l'Assemblée nationale a adopté -contre l'avis du Gouvernement et de la Commission de la production et des échanges- un cinquième alinéa qui dispose que l'Etat, les communes ou leurs établissements organisent, chacun pour ce qui les concerne, le service public de l'électricité.

3. Observations de votre commission

Ce premier article traduit la philosophie qui inspire les auteurs du projet de loi et les réserves qu'ils émettent implicitement vis-à-vis de la directive n° 96-92 sur les règles communes du marché intérieur de l'électricité.

Pour contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur européen de l'énergie, ce dernier texte vise, en effet, à favoriser l'émergence d'un " marché de l'électricité concurrentiel et compétitif " (considérant n° 9 et article 3-1). Il prend acte du fait que " pour certains Etats membres, l'imposition d'obligations de service public peut être nécessaire pour assurer la sécurité d'approvisionnement, la protection du consommateur et la protection de l'environnement " (considérant n° 13). Il prévoit que, sous réserve des dispositions des traités communautaires relatives à la concurrence (article 90), les Etats membres peuvent imposer aux entreprises du secteur de l'électricité des obligations de service public, qui doivent être " clairement définies, transparentes et non discriminatoires " (article 3-2).

Il est, par conséquent, quelque peu paradoxal de faire figurer au fronton d'un texte qui a pour objet de libéraliser progressivement le marché de l'électricité, la définition très générale d'un service public dont chacun s'accorde à reconnaître l'importance, mais qui n'a plus vocation à s'exercer sous forme de monopole et doit donc être plus clairement et plus précisément défini que par le passé.

Votre Commission des Affaires économiques s'interroge sur l'incidence concrète du contenu du premier article de ce projet de loi. Elle considère que le souci d'assurer un service public de l'électricité à tous les usagers, dans un esprit d'égalité, est louable. Pour autant, la proclamation d'un " droit de tous " à l'électricité relève davantage de l'effet d'annonce que de l'exercice du pouvoir normatif . La mise en oeuvre de ce droit nécessite des mesures d'application sur lesquelles le présent rapport reviendra (cf. article 4 ci-après). Faute de moyens, le " droit à l'électricité " pourrait bien ne pas trouver davantage d'application que le " droit d'obtenir un emploi " édicté par le cinquième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.

Compte tenu de l'absence de portée normative de l'article premier, de caractère purement déclaratoire, votre commission a jugé inutile d'y apporter des modifications de fond. Elle vous présentera cependant deux amendements de portée rédactionnelle aux deuxième et au dernier alinéas de cet article.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 2 -

Missions du service public de l'électricité

A. LE PROJET DE LOI INITIAL

Consacré aux trois missions dévolues au service public de l'électricité, cet article est composé de trois paragraphes qui concernent respectivement :

- la mission de développement équilibré de l'approvisionnement en électricité (I) ;

- la mission de développement et d'exploitation des réseaux publics de transport et de distribution (II) ;

- la mission de fourniture d'électricité (III).

1. Développer l'approvisionnement de façon équilibrée

Atteindre les objectifs en matière d'investissements de production

L'approvisionnement en électricité repose, en premier lieu, sur l'existence d'une capacité de production nationale. En 1998, la France a produit 486 Twh et n'a importé que 4 Twh d'électricité. Le projet de loi entend maintenir la capacité nationale de production de courant, au moyen d'une programmation pluriannuelle des investissements de production, dans les conditions fixées par son article 6. Tel est le premier objectif assigné au service public de l'électricité en matière d'approvisionnement.

Garantir l'approvisionnement des zones non raccordées au réseau métropolitain continental

Le deuxième objectif assigné au service public est l'approvisionnement des zones du territoire non raccordées au réseau métropolitain continental. Ce réseau couvre l'ensemble du territoire métropolitain (y compris les îles du Levant et de Port Cros, les îles de Porquerolles, Batz, Groix, Belle-Ile, Houat et Hoëdic), à l'exception de :

- la Corse (qui n'est pas reliée à la France mais à la Sardaigne) ;

- les îles d'Ouessant, Molène et Sein.

Dans le reste du territoire national, auquel la loi est applicable dans les conditions précisées à l'article précédent, mais qui n'est pas raccordé au réseau national, il importe de garantir un approvisionnement " autochtone ". Tel est le second objectif de la mission d'approvisionnement.

Financer les charges qui résultent de ces missions

L'ensemble des producteurs d'électricité sont appelés à contribuer à la réalisation des deux objectifs précités. Comme le coût de ces missions de service public pourra excéder le montant des recettes auxquelles elles donneront lieu, le texte prévoit qu'un mécanisme de compensation, visé à l'article 5, viendra en aide aux producteurs qui subiront les charges susceptibles de résulter de :

- la construction de capacités de production par appel d'offres (article 8) ;

- l'achat de courant issu de certaines techniques de production que les pouvoirs publics souhaitent encourager (article 10).

2. Développer et exploiter les réseaux publics de transport et de distribution

Depuis 1946, EDF jouit du monopole du transport de l'électricité et bénéficie, aux termes de l'article 2 du cahier des charges de la concession ^{9( * )} , des installations de tension supérieures ou égales à 63 kilovolts (Kv). Seuls quelques ouvrages de tension supérieure à 63 Kv appartenant aux distributeurs non nationalisés (DNN), dont le statut a été rappelé dans l'exposé général, sont destinés à alimenter leurs réseaux de distribution.

Le projet de loi confie la mission de gestionnaire du réseau de transport à EDF. La gestion du réseau de distribution est, quant à elle, partagée entre EDF et les distributeurs non nationalisés.

Le deuxième paragraphe de l'article 2 prévoit que l'ensemble des gestionnaires de réseaux de transport et de distribution concourent au développement et à l'exploitation de ceux-ci en assurant :

- la desserte rationnelle du territoire national ;

- le raccordement et l'accès, dans des conditions non discriminatoires, à ces réseaux publics.

La notion de " desserte rationnelle " du territoire trouve également une application à l'article 11-II du projet de loi qui prévoit que les communes et leurs établissements publics pourront créer des installations de production d'électricité afin d'éviter l'extension ou le renforcement des réseaux publics relevant de leur compétence.

L' absence de discrimination pour le raccordement et l'accès aux réseaux de transport et de distribution constitue, quant à elle, une obligation de la directive n° 96-92, dont le considérant n° 33 évoque la nécessité de prévoir des options d'accès au réseau selon des critères : " objectifs, transparents et non discriminatoires ".

Le dernier alinéa du paragraphe II prévoit enfin que les charges résultant de cette mission feront l'objet d'un financement " total ou partiel " conformément aux dispositions de l'article 5-I du projet de loi.

3. Fournir de l'électricité

Le projet de loi tend à permettre une ouverture progressive du marché de l'électricité à la concurrence . Cependant, le service public doit fournir du courant sur l'ensemble du territoire à des consommateurs explicitement désignés au paragraphe III. Celui-ci dispose que la troisième mission du service public de l'électricité concerne la fourniture d'électricité :

- aux clients non éligibles (1°) ;

- aux producteurs ou aux clients éligibles qui en font la demande afin de leur apporter un " secours " (2°) ;

- à tout client éligible lorsque ce dernier ne trouve aucun fournisseur dans des conditions économiques ou techniques raisonnables (3°).

Fourniture aux clients non éligibles (article 2-III-1°)

La fourniture d'électricité aux clients non éligibles ^{10( * )} doit " concourir à la cohésion sociale " grâce à la " péréquation géographique des tarifs " et au dispositif institué en faveur des " personnes en situation de précarité ". La péréquation géographique des tarifs qui permet une uniformité des tarifs de raccordement et de consommation quelles que soient les différences de localisation -et donc de coûts supportés- est l'un des acquis du système français de desserte électrique. Elle garantit la cohésion du territoire national. En effet, la répartition des sites de production sur le territoire n'est nullement homogène, comme on l'a vu dans l'exposé général du présent rapport.

La péréquation tarifaire joue aussi un rôle social pour les consommateurs non éligibles. Dans chaque tranche du barème EDF, tous les Français bénéficient du même prix du kilowatt/heure, quelle que soit leur consommation. En ce sens, la péréquation tarifaire constitue un facteur de cohésion sociale.

Les personnes en situation de précarité bénéficient actuellement, quant à elles, d'un dispositif spécifique destiné à éviter les coupures de courant et à leur assurer une fourniture minimum d'énergie. Ce dispositif a été créé par les articles 43-5 et 43-6 de la loi n° 88-1088 du 1 ^er décembre 1988 modifiée relative au revenu minimum d'insertion (RMI). Il s'inscrit dans un dispositif plus général qui tend également au maintien de la fourniture d'eau et de gaz. Au niveau national , ce dispositif procède de conventions passées entre l'Etat et EDF qui définissent le montant et les modalités de leurs concours financiers respectifs. Au niveau départemental , des conventions sont signées entre les représentants de l'Etat et d'EDF, les distributeurs d'énergie, les collectivités locales concernées et leurs groupements, chaque centre communal ou intercommunal d'action sociale, les organismes de protection sociale et les associations de solidarité. Elles déterminent, outre les conditions d'application des conventions nationales, les actions préventives ou éducatives en matière de maîtrise d'énergie ou d'eau.

Concrètement, en cas de non paiement d'une facture EDF, les chargés de clientèle de l'opérateur public sont tenus de prendre contact avec les usagers intéressés. Ils leur suggèrent de contacter les services sociaux compétents. EDF s'engage à ne pas couper le courant, dans l'attente de la décision de la commission départementale compétente, et à fournir une puissance minimale de 3000 watts ^{11( * )} aux usagers concernés. En 1998, EDF et GDF ont versé environ 75 millions de francs au titre de ce service qui concerne environ 200.000 foyers .

La contribution à la cohésion sociale apportée par le service public de l'électricité ne saurait avoir pour effet de susciter une consommation qui dépasserait les besoins réels des personnes en difficulté. C'est pourquoi le 1° du III porte que la mission de fourniture de l'électricité " favorise la maîtrise de la demande ". Le deuxième alinéa du 3° du III précise qu'EDF et les distributeurs non nationalisés sont investis de cette mission et que les charges qui résultent de la fourniture d'électricité pour concourir à la cohésion sociale sont " réparties " par le fonds de péréquation de l'électricité.

Créé par l'article 33 de la loi n° 46-628 précitée, ce fonds, géré par EDF, est alimenté par des prélèvements sur les recettes des organismes de distribution d'électricité auxquels il verse, en contrepartie, des dotations de péréquation (cf. commentaire de l'article 5).

Fourniture de secours aux clients éligibles et aux producteurs (article 2-III-2°)

Cette fourniture de secours incombe, aux termes du projet de loi initial, à EDF, mais elle peut également être assurée par un producteur indépendant s'il le souhaite, car EDF n'en a pas le monopole. Le coût de la fourniture de secours serait, selon les informations communiquées à votre rapporteur, susceptible de se décomposer en deux parties :

- d'une part, le coût lié au dimensionnement du parc de production ;

- d'autre part, le coût relatif au réseau qu'utiliseront les producteurs de façon régulière pour acheminer du courant et celui du réseau que certains autoconsommateurs n'utiliseront que pour avoir accès à une fourniture de secours. Selon EDF, le coût de l'accès au réseau au titre du service de secours pourrait être préfiguré par le prix de mise à disposition de courant pour une " courte utilisation " figurant au barème transitoire publié en 1999 (cf. article 6).

En dernière analyse, le coût total de la fourniture de secours sera déterminé par les pouvoirs publics après avis de la Commission de régulation de l'électricité (CRE) compte tenu des éléments ci-dessus.

Fourniture aux clients éligibles qui ne trouvent pas de fournisseur (article 2-III-3°).

Cette mission, appelée à s'exercer essentiellement dans les zones non raccordées au réseau national métropolitain, incombe également à EDF. En pratique, l'opérateur public conclura des contrats de vente " dans la limite de ses capacités de fourniture " selon le dernier alinéa de l'article 2. Il ne pourra refuser de livrer du courant que par une décision motivée et notifiée au demandeur.

B. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a apporté d'importantes précisions à cet article.

La mission de développement équilibré de l'approvisionnement (I)

L'Assemblée nationale a supprimé l'adverbe " notamment " au premier  alinéa du I. Cette suppression, qualifiée de " rédactionnelle " par le rapporteur a néanmoins pour effet de restreindre la mission d'approvisionnement aux deux seules modalités que ce paragraphe prévoit : respect de la programmation des investissements (1°), garantie d'approvisionnement des zones non interconnectées au territoire métropolitain continental (2°).

L'Assemblée a également souhaité donner un tour impératif à la formule utilisée en ce qui concerne le respect de la programmation pluriannuelle des investissements puisque la mission de service public tend, dans le texte transmis au Sénat, à " réaliser " et non plus à " favoriser la réalisation " des investissements.

Elle a enfin adopté un amendement rédactionnel au dernier alinéa du I.

La mission de développement et d'exploitation des réseaux publics de transport et de distribution (II)

Au paragraphe II de l'article 2, l'Assemblée nationale a, tout d'abord, précisé que la desserte rationnelle du territoire national par les réseaux devrait s'effectuer " dans le respect de l'environnement et de l'interconnexion avec les pays voisins ".

Elle a, en outre, apporté des précisions relatives à l'intervention des collectivités locales :

- en mentionnant que les collectivités concédantes de la distribution publique d'électricité sont investies de la mission de raccordement et d'accès aux réseaux, au même titre qu'EDF et les distributeurs non nationalisés (II-2°-al. 2) ;

- en précisant que la zone de desserte des distributeurs non nationalisés était " exclusive " (II-2°-al. 2), ce qui vise la situation actuelle : EDF ne dessert pas les zones couvertes par les DNN ;

- en faisant référence aux concessions et aux règlements des services des régies (II-2°-al.2).

L'Assemblée nationale a, enfin, adopté un amendement aux termes duquel le financement de la mission visée au II serait " total " (le texte initial évoquait un financement " total ou partiel " ).

La mission de fourniture de l'électricité (III)

la cohésion sociale (III - 1°)

A ce paragraphe, outre deux amendements de portée rédactionnelle, l'Assemblée nationale a apporté des précisions relatives à la contribution du service public de l'électricité à la mission de cohésion sociale. Elle a notamment précisé, au 1°, qu'outre la péréquation géographique, deux mécanismes contribuaient à la mise en oeuvre de cette mission, à savoir :

- la garantie de maintien temporaire de la fourniture d'énergie (qui résulte de l'article n° 43-5 de la loi n° 88-1088 du 1 ^er décembre 1988 précité) ;

- le raccordement aux réseaux publics ou, le cas échéant, aux installations de production d'électricité de proximité.

L'Assemblée nationale a également souhaité expliciter les conditions de mise en oeuvre du " droit à l'électricité " proclamé à l'article 1 ^er en adoptant un amendement présenté par M. Billard, sous-amendé par le Gouvernement. Il résulte de celui-ci que la mission d'aide à la fourniture d'énergie aux personnes en situation de précarité est " élargie " afin d'ouvrir le bénéfice des dispositions des articles 43-5 et 43-6 de la loi n° 88-1088 précitée, " en fonction de la situation particulière de ces personnes et pour une durée adaptée " , dans des conditions prévues par décret. Ce texte fixera les modalités de l'aide et les critères d'attribution qui s'imposeront aux conventions départementales. Ces critères tiendront compte des revenus et des besoins effectifs des familles et personnes visées à l'article 43-5 précité.

La fourniture aux clients éligibles ne trouvant pas de fournisseurs (III - 3°)

Sur ce point, l'Assemblée nationale a adopté, outre deux amendements de précision, un amendement supprimant la référence aux " conditions économiques ou techniques raisonnables " au premier alinéa du 3°, afin d'éviter une équivoque : le texte initial pouvait donner à penser que le caractère " raisonnable " des offres était laissé à la seule appréciation du client éligible. Désormais, selon la nouvelle rédaction, EDF n'est donc plus tenue de fournir de l'électricité aux clients éligibles que lorsque ceux-ci ne trouvent aucun fournisseur. M. Jacques Desallangre, expliquant son amendement devant l'Assemblée nationale, indiquait que celui-ci " permettrait à EDF de ne pas vendre à des clients éligibles dans des conditions économiques ou techniques déraisonnables [car] il apparaît difficilement acceptable, dans un marché ouvert à la concurrence, d'obliger EDF à fournir à perte un service à des clients éligibles [ce qui] reviendrait à socialiser les pertes et à privatiser les bénéfices ".

L'Assemblée nationale a également introduit, par deux amendements de précision, la référence :

- aux règlements de service des régies à l'alinéa 2 (les cahiers des charges des concessions étaient déjà visés) ;

- aux cahiers des charges de concessions et aux règlements de service des régies à l'alinéa 3.

Elle a aussi précisé que la mission de fourniture de secours mentionnée au III-2° serait également assurée, outre EDF, par les distributeurs non nationalisés (DNN), s'ils disposent des capacités de production nécessaires, et qu'elle s'exercerait dans le cadre de contrats de secours qui assureraient " la couverture de la totalité des coûts " supportés par EDF et par les DNN.

Elle a également ajouté que les décisions, positives ou négatives, prises par EDF ou les DNN en réponse aux demandes de secours des clients éligibles seraient motivées et notifiées au demandeur.

Elle a enfin adopté un dernier alinéa qui tend à faire supporter aux clients éligibles qui ne trouveraient aucun fournisseur (cf. III - 3°) le surcoût qui résultera pour EDF de la nécessité de conserver des capacités de production disponibles afin de répondre aux pointes de consommation suscitées par leurs demandes. C'est pourquoi ce dernier alinéa précise que les contrats de vente de courant seront signés " dans la limite des capacités " de fourniture d'EDF et des DNN et " dans des conditions financières qui tiennent compte notamment de la faible utilisation des installations de production mobilisées par cette fourniture ".

C. LES OBSERVATIONS DE VOTRE COMMISSION

Votre commission estime souhaitable de préciser que les charges qui résultent du service public , et précisément de la mission de développement équilibré de l'approvisionnement en électricité (a. 3-I) et de la mission de fourniture d'électricité (a. 3 - II) doivent faire l'objet d'une compensation intégrale. L'Assemblée nationale a, d'ores et déjà, apporté une amélioration importante au texte initial dont le dernier alinéa du II évoquait un " financement total ou partiel " de la mission de fourniture d'électricité.

Votre commission vous propose, en conséquence, d'aller plus loin, dans un souci de clarification en adoptant deux amendements , l'un au dernier alinéa du I , l'autre au dernier alinéa du II , afin de viser la " compensation intégrale " des charges précitées. Le terme de " compensation " apparaît plus approprié que celui de " financement " car il indique que les fonds versés à EDF sont une contrepartie des charges supportées au titre des missions de service public. Le libellé du deuxième amendement précise que les charges afférentes à la mission de développement et d'exploitation des réseaux doivent être strictement interprétées. En d'autres termes, elles ne peuvent pas résulter d'erreurs de gestion mais uniquement de dépenses justifiées par le service public.

Votre commission vous propose, en outre, d'adopter des amendements rédactionnels aux dernier alinéa du II, premier et deuxième alinéas du (1°) du III, 2° du III et aux trois derniers alinéas de cet article.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 3 -

Mise en oeuvre et contrôle des missions de service public

1. Le projet de loi initial

Cet article confie au Gouvernement la charge de prendre les mesures nécessaires à la mise en oeuvre des missions de service public. A cette fin, le ministre chargé de l'énergie, le ministre chargé de l'économie et la Commission de régulation de l'électricité veillent à l'accomplissement de ces missions et au bon fonctionnement du marché de l'électricité, en liaison avec :

- les collectivités concédantes ;

- le Conseil supérieur de l'électricité et du gaz ;

- le Conseil de la concurrence ;

- les commissions départementales d'organisation et de modernisation des services publics ;

- les conférences régionales de l'aménagement et du développement du territoire.

Ces deux dernières instances bénéficient, aux termes des alinéas 4 et 5 du projet de loi initial, de compétences renforcées.

La commission départementale d'organisation et de modernisation des services publics (CDOMSP)

Cette commission reçoit, chaque année, un rapport d'activité émanant des organismes en charge de la distribution d'électricité. Elle peut être saisie par toute personne intéressée (consommateur, producteur, distributeur ou puissance publique) par :

- le développement et l'exploitation des réseaux dans des conditions de desserte rationnelle (article 2-II-1°) ;

- la fourniture de courant aux clients non éligibles (article 2-III -1°).

La conférence régionale d'aménagement et de développement du territoire (CRADT)

A l'occasion de l'élaboration du schéma régional d'aménagement et de développement du territoire, cette commission est consultée sur la planification du réseau public de transport d'électricité d'intérêt régional et sur le développement de la production décentralisée d'électricité.

La CDOMSP et la CRADT peuvent adresser des avis et propositions au ministre chargé de l'énergie et à la Commission de régulation de l'électricité.

2. Modifications adoptées par l'Assemblée nationale

A cet article, l'Assemblée nationale a, tout d'abord, rangé les autorités concédantes au nombre des autorités publiques qui assurent le bon accomplissement des missions de service public et le bon fonctionnement du marché de l'électricité (alinéa 2) et, en conséquence, supprimé la référence à ces autorités de la liste des instances qui ne font que concourir à l'exercice des missions de service public (cf. alinéa 3).

L'Assemblée nationale a également souhaité que le Comité régional de distribution et la Commission de régulation de l'électricité soient destinataires du rapport annuel qu'établissent les organismes en charge de la distribution publique d'électricité. Elle a étendu au Comité régional de distribution la possibilité d'être saisi dans des conditions et sur un objet analogues à celui des commissions départementales d'organisation et de modernisation des services publics. Ces entités ont été créées par le décret n° 53-863 du 31 décembre 1953 pour compenser l'absence des " établissements publics régionaux chargés de la distribution d'électricité " , dont l'article 2 alinéa premier de la loi du 8 avril 1946 prévoyait la création. Ces comités, instances consultatives, sont placés auprès du préfet de région depuis la publication du décret n° 90-285 du 25 mars 1990.

L'Observatoire national du service public de l'électricité a pour mission :

- d'examiner les conditions de mise en oeuvre du service public ;

- de donner des avis et formuler des propositions, notamment sur la tarification du service public et sur la fourniture d'électricité aux clients non éligibles.

Le texte précise que cet observatoire est doté des moyens utiles à l'accomplissement de sa mission.

Dans chaque région un observatoire régional du service public de l'électricité est créé auprès du Conseil économique, social et régional.

Cet observatoire est composé de représentants :

- des usagers domestiques ;

- des usagers professionnels (le texte ne fait pas de distinction entre les usagers éligibles et non éligibles) ;

- des organisations syndicales représentatives ;

- d'Electricité de France ;

- des autres " opérateurs d'électricité " ;

- d'élus locaux et territoriaux.

Leur composition et leurs modalités de fonctionnement sont fixées par décret.

3. Observations de votre commission

Il est souhaitable de préciser le statut des observatoires créés à cet article. Comment ne pas s'interroger, en effet, sur le nombre des membres de ces structures, sur leur coût de fonctionnement et leur localisation ?

Votre commission souhaite faire confiance au sens de l'intérêt général et à la contribution désintéressée des personnes appelées à participer aux travaux de ces instances. C'est pourquoi elle vous proposera un amendement avant le dernier alinéa de cet article tendant à préciser que les fonctions des membres de ces observatoires étant exercées à titre bénévole, elles ne donnent lieu à aucune indemnité ni aucune rémunération.

Votre commission considère également que le libellé du 6 ^e alinéa mérite d'être éclairci. C'est pourquoi elle vous proposera de préciser par un amendement que l'Observatoire national peut émettre des avis et propositions motivés et rendus publics sur toute question relative à son objet. Afin d'éviter toute interprétation limitative du sens des deux dernières phrases relatives aux compétences des observatoires, elle suggère de supprimer ces dispositions.

Elle estime, en outre, souhaitable d'assurer la pluralité des représentants des clients en faisant référence à la présence de " chacun des types de clients " ce qui vise, tant les usagers éligibles -que le texte transmis ne mentionne pas- et parmi eux les professionnels, que les clients non éligibles établis dans les diverses parties du territoire (DOM, zones urbaines et zones rurales, zones de montagne), les organismes consulaires mais aussi les personnes en situation de précarité, ainsi que les autorités concédantes de la distribution d'électricité. La liste des diverses catégories de clients serait précisée par un décret. Votre Commission des Affaires économiques vous présente, en conséquence, un amendement au septième alinéa et un amendement au onzième et avant-dernier alinéa de cet article.

Votre commission estime, en outre, nécessaire de souligner que la CRE ne jouit pas de la personnalité morale , mais est une autorité indépendante qui ne se distingue pas de l'Etat. A cette fin, elle vous propose un amendement à la fin du troisième alinéa de l'article 3.

Elle vous demande enfin d'adopter un amendement rédactionnel , au cinquième alinéa de cet article.

Article 4 -

Tarifs et plafonds de prix

Depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 86-1243 du 11 décembre 1986 relative à la liberté des prix et à la concurrence, la fixation des prix est libre en France, hormis dans les " secteurs ou dans les zones où la concurrence par les prix est limitée " en raison d'une situation de monopole. Tel est le cas dans le secteur de l'électricité. Le décret n° 88-850 du 1 ^er décembre 1988 relatif au prix de l'électricité, a été pris sur le fondement de l'article 1 ^er de l'ordonnance n° 86-1243 précitée. Il précise que la tarification de l'électricité traduit les coûts de production et de mise à disposition de cette énergie et que pour chaque contrat, le tarif comporte, outre une redevance forfaitaire d'abonnement, le prix de l'énergie effectivement consommée. La seconde annexe du contrat d'entreprise d'EDF a, quant à elle, fixé, année par année, pour la période 1997-2000, les orientations relatives à l'évolution des différents tarifs. En dernier ressort, les tarifs proposés par EDF sont approuvés par le ministre de l'économie et publiés par arrêté ^{12( * )} . Ils s'appliquent tant à l'opérateur public qu'aux distributeurs non nationalisés.

A. CONTENU DU PROJET DE LOI INITIAL

1. Liste des tarifs réglementés (I)

A compter de l'entrée en vigueur de la loi, le prix de l'électricité fournie aux clients éligibles sera établi librement, par le jeu de l'offre et de la demande. En conséquence, le champ des tarifs réglementés dans le cadre du premier article de l'ordonnance n° 86-1243 du 1 ^er décembre 1986 précitée se réduira :

- aux tarifs de vente aux clients non éligibles ;

- aux tarifs de cession de l'électricité aux distributeurs non nationalisés ;

- aux tarifs de fourniture de secours aux consommateurs éligibles (article 2-III-2°).

Le champ précité s'étendra également désormais aux tarifs d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution qui permettront le transit de courant entre producteurs et consommateurs éligibles.

Le second alinéa du I prévoit, en outre, que des " plafonds de prix " pourront être fixés pour la fourniture d'électricité aux clients éligibles dans les zones du territoire non interconnectées au réseau métropolitain. En effet, comme le souligne l'exposé des motifs, les tarifs dans ces zones ne bénéficieront pas d'économies d'échelles équivalentes à celles que procure le réseau. C'est pourquoi les plafonds de prix permettront d'éviter leur augmentation inconsidérée.

2. Modalités de fixation des coûts (II)

Dans le droit fil du décret n° 88-850 du 1 ^er décembre 1988 précité, le paragraphe II distingue, en matière tarifaire, entre les prix applicables à la fourniture de courant et ceux relatifs à l'utilisation des réseaux publics .

Les tarifs applicables aux diverses catégories de fourniture de courant seront définis, en fonction :

- des caractéristiques intrinsèques de ces fournitures, telles que les quantités consommées ou la saisonnalité des consommations ;

- des coûts liés à ces fournitures.

Quant aux tarifs applicables à l'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution qui seront acquittés par les utilisateurs, ils reposeront sur " l'ensemble des coûts de ces réseaux " et seront calculés " de manière non discriminatoire " , conformément à une formule utilisée à plusieurs reprises dans la directive. Selon les informations communiquées à votre rapporteur, le Gouvernement entend que les coûts respectifs du transport et celui de la distribution soient chacun facturés aussi bien aux consommateurs éligibles, pour la part qui leur revient, qu'aux consommateurs non éligibles. Il ne saurait, en conséquence, y avoir " d'amalgame " de l'ensemble des coûts de transport, au détriment des clients éligibles.

L'ensemble des tarifs devront donc refléter les coûts de la production et/ou du transport . Le projet de loi initial donne des indications claires mais sommaires sur les principes de fixation des tarifs. Ceux-ci devront, en effet, être précisés par le pouvoir réglementaire. Saisi d'une demande d'annulation du décret relatif à la détermination des coûts d'interconnexion des services de télécommunications, le Conseil d'Etat a d'ores et déjà jugé qu'il appartenait au pouvoir réglementaire de définir les règles d'évaluation de ces coûts, dans la mesure où l'article L.34-8 du code des télécommunications, qui prévoit que " les tarifs d'interconnexion rémunèrent l'usage effectif du réseau de transport et de desserte et reflètent les coûts correspondants ", n'avait ni pour objet ni pour effet d'indiquer la méthode d'évaluation de ces coûts. Dans le cas précis de la fixation des tarifs d'interconnexion des télécommunications, dont le régime juridique est transposable à la fixation des tarifs de l'électricité, la Haute juridiction a jugé légales des dispositions réglementaires qui disposent que : " les coûts [...] doivent prendre en compte les investissements de renouvellement du réseau fondés sur la base des meilleures technologies industriellement disponibles et tendant à un dimensionnement optimal du réseau dans l'hypothèse d'un maintien de la qualité de service " ; ainsi que celles qui prescrivent que l'Autorité de régulation des télécommunications doit également tenir compte, dans l'estimation des coûts, " des références internationales en matière de coût d'interconnexion " ^{13( * )} .

3. Autorités compétentes pour fixer les tarifs (III)

Désormais, la fixation des tarifs relève de la compétence conjointe des ministres respectivement chargés de l'économie et de l'énergie. La Commission de régulation de l'électricité leur présentera une proposition en ce qui concerne les tarifs et les plafonds de prix relatifs à l'utilisation des réseaux , et formulera un avis pour les autres tarifs et plafonds de prix .

La proposition de la CRE liera le Gouvernement, qui ne pourra que la prendre en compte ou la rejeter, quitte à demander à la Commission d'en formuler une nouvelle ; mais rien n'interdira à la CRE de maintenir ses propositions antérieures. Les avis de la CRE n'auront, quant à eux, qu'une portée consultative et ne lieront pas le Gouvernement dans ses décisions ^{14( * )} .

B. MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A cet article, outre deux amendements de portée rédactionnelle, l'Assemblée nationale a adopté trois amendements relatifs au tarif de l'électricité fournie à titre de secours aux clients éligibles, aux tarifs appliqués aux clients non éligibles et enfin au tarif réservé aux usagers domestiques, pour des raisons d'ordre social.

S'agissant de la tarification aux consommateurs éligibles au titre du secours qu'ils sont fondés à demander en application de l'article 2-III-2°, l'Assemblée nationale a précisé que ces tarifs " ne pourront être inférieurs aux prix de revient " (article 4-I-alinéa 4). Selon M. Desalangre, auteur de l'amendement, cet ajout a pour objet d'éviter qu'EDF ne soit contrainte de fournir à perte des clients éligibles.

En ce qui concerne les tarifs applicables aux clients non éligibles , l'adoption d'un amendement du Gouvernement a permis de préciser que ces tarifs traduisent les " coûts de revient " supportés par EDF au titre de ces usagers, notamment les " dépenses de développement du service public " afin " d'éviter les subventions en faveur des clients éligibles ". Ainsi, selon les explications données par le secrétaire d'Etat à l'Industrie, les tarifs permettront à EDF de faire face à toutes les charges d'exploitation, de capital et d'investissement, et intégreront le coût des dispositions spéciales prises en faveur des usagers les plus modestes.

Sur ce dernier point, l'Assemblée nationale a, dans le droit fil des dispositions adoptées sur le " droit à l'électricité " à l'article 1 ^er , renforcé le dispositif tendant à permettre un allégement des tarifs de l'électricité pour les consommateurs non éligibles les plus modestes . Le texte transmis au Sénat porte que " pour les usagers dont les revenus du foyer sont, au regard de la composition familiale, inférieurs à un plafond " (dont le seuil n'est pas précisé), " les tarifs tiennent compte du caractère indispensable de l'électricité " en instaurant, pour une tranche de leur consommation, une tarification spéciale intitulée " produit de première nécessité ". Selon l'auteur de l'amendement, ce " tarif modulé " ne devrait s'appliquer que sur les kilowatts/heure " correspondant à une consommation normale, la consommation excédentaire étant facturée au plein tarif ". En outre, le financement de cette mesure serait assuré par la solidarité entre les usagers sans dépenses supplémentaires pour EDF.

C. OBSERVATIONS DE VOTRE COMMISSION

Votre rapporteur juge pertinent de préciser que les tarifs doivent procéder des coûts, qu'il s'agisse des coûts observés ou des coûts d'opportunité qui résulteraient d'un " collapsus " du système électrique. Il appartiendra au pouvoir réglementaire de fixer, sous le contrôle du juge et sur la base des conclusions du groupe de travail présidé par l'inspecteur général Champsaur, directeur général de l'INSEE, le mode d'évaluation de ces coûts. Votre rapporteur souhaiterait également obtenir publiquement du Gouvernement l'assurance que les tarifs n'auront pas pour vocation de privilégier tel ou tel mode de production mais uniquement de traduire les coûts de transport et de distribution .

Il convient de souligner, au demeurant, le double écueil que doit éviter le tarif : trop élevé, il favoriserait une subvention des consommateurs non éligibles aux consommateurs éligibles ; trop bas, il menacerait la stabilité financière d'EDF.

Afin de respecter la directive relative à l'éligibilité des consommateurs de plus de 40 Gwh applicable depuis le 19 février 1999, Electricité de France a élaboré un " barème provisoire " qui repose, d'après les informations communiquées à votre rapporteur, sur l'ensemble des coûts de l'activité de transport répartis par niveau de tension. Selon EDF, le caractère public de ce barème garantirait le maximum de transparence. La simplicité et la continuité de son mode de calcul par rapport aux tarifs antérieurs seraient de nature à faciliter la comparaison des offres et à éviter la création de barrières artificielles aux échanges. Enfin, le niveau de prix retenu se situerait dans une fourchette comparable aux tarifs européens, ainsi qu'il ressort du tableau suivant :

COMPARAISON DES PRIX DE TRANSPORT D'ELECTRICITÉ POUR 1999

Client raccordé en haute tension
Prix du transport 1999 (cF/Kwh)	France	Allemagne RWE Bayernwerk		Espagne	Grande-Bretagne		Suède
Durée d'utilisation					(1)	(2)	(1)	(2)
8760 heures	4,8	5,2	5,1	6,0	4,4	5,2	0,1	3,1
5000 heures	6,3	6,7	6,9	7,5	5,9	7,0	1,1	4,6
2000 heures	11,3	10,5	10,4	12,0	9,6	11,8	5,1	9,4
Client raccordé en très haute tension
Prix du transport 1999 (cF/Kwh)	France	Allemagne RWE Bayernwerk		Espagne	Grande-Bretagne		Suède
Durée d'utilisation
8760 heures	3,8	3,2	3,1	5,2	1,9	3,0	1,6
5000 heures	4,8	4,4	3,9	5,8	2,3	4,2	2,1
2000 heures	8,4	7,4	5,3	9,4	3,7	8,5	3,4

(1) Transit Sud-Nord  (2) Transit Nord-Sud

Source : EDF

Lors des auditions auxquelles a procédé votre Commission des Affaires économiques, des personnalités ont estimé que ce barème correspondait à un coût du réseau d'environ 20 milliards de francs par an . Dans la mesure où l'expérience acquise du fait de l'utilisation de ce barème servira nécessairement pour élaborer les tarifs futurs, votre Commission des Affaires économiques souhaiterait connaître la position du Gouvernement sur cette estimation .

Elle désire, en premier lieu, clarifier les principes applicables au mode de calcul des tarifs . Elle veut, en deuxième lieu, concentrer l'aide aux plus démunis sur les personnes qui en ont réellement besoin . Elle entend, enfin, que les avis de la CRE sur les tarifs soient motivés et publiés.

Prendre en compte les coûts de façon détaillée et exhaustive lors du calcul des tarifs.

Votre commission vous propose, par cohérence, d'adopter trois amendements tendant à :

- déplacer les deuxième et quatrième alinéas du I de cet article , relatif au calcul des tarifs applicables aux non éligibles, au II ;

- y remplacer la formule " en évitant les subventions en faveur des clients éligibles " par " en prohibant les subventions en faveur des clients éligibles ", car la formulation adoptée à l'Assemblée nationale manque de clarté et n'élimine pas le risque de telles subventions.

- modifier le deuxième alinéa du II de cet article, pour préciser que les tarifs sont établis en fonction des coût respectifs des fournitures et que les coûts respectifs des réseaux publics de transport et ceux des réseaux publics de distribution doivent être pris en compte séparément, sans aucun amalgame entre les uns et les autres.

- faire figurer au II de cet article la précision antérieurement adoptée par l'Assemblée nationale à l'article 5-I-3° aux termes de laquelle figurent, parmi les coûts des réseaux, les " surcoûts de recherche et de développement nécessaires à l'accroissement des capacités de transport des lignes électriques " car l'amélioration des interconnexions avec les pays voisins et l'insertion esthétique de ces lignes nécessiteront inévitablement de coûteuses études dont il est utile de prévoir le financement.

Centrer les aides sur les plus démunis, afin d'accroître l'impact

Votre commission vous présentera un amendement tendant à revenir sur la création d'une " tranche sociale " prévue par le dernier alinéa du I de cet article, dans la mesure où ce dispositif ne lui apparaît pas approprié pour résoudre des problèmes sociaux dont elle connaît la gravité. Elle estime que la " tranche sociale " généralisée par ce texte tend à disperser les moyens. En effet, rien n'indique qu'un foyer disposant de revenus ne tomberait pas, du fait du nombre de ses membres, au-dessous du plafond prévu à l'alinéa 4 du I. La " tranche sociale " n'aurait pas d'autre effet que celui d'attribuer une aide à des foyers qui n'en ont pas besoin. Tout au contraire, il conviendrait de concentrer les crédits sur les 200.000 foyers qui se trouvent en situation de précarité . Comme l'ont montré les auditions auxquelles a procédé votre rapporteur, les associations d'aides aux exclus sont hostiles au gaspillage des crédits. Or, le mécanisme proposé par le texte est de nature à bénéficier à 2, voire 3 millions de personnes, soit le décuple du nombre de foyers auxquels elles devraient revenir.

Au cours des auditions organisées pour préparer le présent rapport, plusieurs personnalités ont affirmé que le coût des mesures en faveur des personnes en situation de précarité sous forme de " tranche sociale " varierait de 400 millions à 4 milliards de francs, selon que le nombre de clients concernés serait de 200.000 (hypothèse basse), ou de 2 millions (hypothèse haute).

En se fondant sur ces conclusions, votre commission vous propose que le tarif " première nécessité " ne soit accordé qu'aux consommateurs frappés par l'exclusion, dans les conditions actuellement fixées par la loi n° 88-1088 relative au revenu minimum d'insertion.

Votre commission vous propose, en conséquence, un amendement au dernier alinéa du I de cet article, afin de le remplacer, à l'article 5 , par un mécanisme d'aide conforme aux indications données ci-dessus.

Publicité et motivation des avis de la CRE

En ce qui concerne le rôle de la Commission de régulation de l'électricité dans la détermination des tarifs, la Commission des Affaires économiques observe qu'il serait souhaitable que les propositions de la CRE sur les tarifs et les plafonds de prix de vente d'électricité aux clients non éligibles et que ses avis sur les tarifs d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution soient motivés et publiés . Elle vous proposera, à cette fin, un amendement au dernier alinéa (III) de cet article.

Votre commission vous demande d'adopter cet article, ainsi amendé.

Article 5 -

Mécanismes de compensation

Cet article détermine la liste et les modalités de financement des missions de service public. Son premier paragraphe définit les charges compensées en matière de production par le biais du Fonds des charges d'intérêt général. Son deuxième paragraphe énumère les charges relatives à la distribution, qui seront couvertes par le Fonds de péréquation de l'électricité.

A. DISPOSITIONS DU PROJET DE LOI INITIAL

Comme le souligne l'exposé des motifs du projet de loi, certaines missions de service public occasionneront des charges spécifiques.

1. Compensation des charges de service public en matière de production

Liste des charges prises en compte (I, premier alinéa, 1° et 2°)

Le premier paragraphe précise que les charges imputables aux missions de service public assignées aux producteurs d'électricité comprennent les surcoûts :

- susceptibles de résulter des contrats consécutifs aux appels d'offres lancés lorsque les capacités de production ne correspondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements (article 8) ;

- pouvant résulter de l'obligation, imposée à EDF, d'achat d'électricité produite grâce à certaines installations qui utilisent des énergies renouvelables , des déchets ou des produits non commercialisables (article 10) ;

- enregistrés dans les zones non interconnectées avec réseau métropolitain continental , lorsque ces coûts ne sont pas couverts par la part relative à la production dans les tarifs de vente ou par les plafonds de prix susceptibles d'être édictés pour la fourniture d'électricité aux clients éligibles dans ces zones (cf. article 4-I-al.2).

Evaluation des charges (I-3°-al. 2)

Les charges supportées au titre de la production sont évaluées sur la base d'une comptabilité tenue par les opérateurs, contrôlée par un organisme indépendant. Concrètement, les opérateurs auront recours à des cabinets d'audit ou d'expertise comptable. Les charges seront cependant définies, en dernière analyse, par arrêté des ministres chargés de l'énergie et de l'économie, sur proposition de la CRE. Ces ministres exerceront alors une compétence liée, puisqu'ils n'auront que la faculté de demander à la CRE de reconsidérer son point de vue, sans pouvoir modifier cependant le contenu de ses propositions ^{15( * )} . S'ils passent outre cette proposition, leur décision sera susceptible d'annulation par le juge administratif.

Rôle du Fonds des charges d'intérêt général (I-2°-al 3 à 5)

Géré par la Caisse des dépôts et consignations (CDC), le fonds des charges d'intérêt général est une innovation importante du projet de loi.

En recettes, ce fonds recouvre les contributions que verseront :

- les producteurs ;

- les fournisseurs d'électricité livrant aux clients finals ;

- les autoproducteurs d'électricité ;

- les clients finals importateurs d'électricité ;

- les clients finals qui effectuent des acquisitions intracommunautaires d'électricité.

Le montant des contributions sera calculé " au prorata du nombre de kilowatts/heure livrés à des clients finals ou produits par des autoproducteurs " , déduction faite des charges que le fonds a vocation à couvrir, pour chaque redevable. En d'autres termes, lorsqu'un redevable au fonds est également éligible à ses subventions, il ne paie que la valeur " nette " de ce qu'il doit, déduction faite de ce qu'il reçoit, ou ne reçoit que la valeur " nette " de ce qui lui revient, déduction faite de ce qu'il verse.

En dépenses , le fonds enregistrera les sommes versées au titre de la contribution financière nette destinée aux opérateurs qui supportent des charges. Tout comme pour les charges, le montant des contributions nettes au fonds sera déterminé par arrêté conjoint du ministre chargé de l'économie et du ministre chargé de l'industrie, après avis de la CRE.

Fonctionnement du fonds

Le fonds des charges d'intérêt général sera un " compte spécifique " ouvert dans les lignes de la CDC (I, 2°, al.3). Comme le précise le rapport de la Caisse des Dépôts au Parlement, celle-ci comptabilise, pour chaque fonds inscrit dans ses livres, les ressources qui lui sont propres, les emplois qui en sont faits et le résultat qui s'y rapporte au sein d'une section comptable, de façon individualisée. La Caisse gère d'ores et déjà le fonds de service universel des télécommunications qui fonctionne dans des conditions analogues à celles que prévoit le projet de loi pour le service public de la production d'électricité.

La Caisse des Dépôts imputera sur le fonds lui-même les frais de gestion qui résulteront de son existence, après que le montant de ces frais aura été fixé par arrêté conjoint du ministre chargé de l'économie et du ministre chargé de l'industrie. Le texte précise enfin que les contributions -qui auront une nature fiscale- seront recouvrées par la CDC dans les mêmes conditions que ses créances propres. Il prévoit également que si le montant des contributions ne correspond pas au montant des charges de l'année, la régularisation intervient l'année suivante, et que les sommes non recouvrées dans le délai d'un an sont imputées au fonds l'année suivante.

2. Compensation des charges de service public en matière de distribution

L'article 5-II prévoit le financement des charges relatives au développement et à l'exploitation des réseaux publics sur le territoire (cf. art 2-II) et celui de la distribution de courant au titre de la préservation de la cohésion sociale (cf. art. 2 III-1°).

Liste des charges prises en compte (II-1° et 2°)

Le troisième alinéa du paragraphe II précise que les charges en question comprennent :

- " tout ou partie des surcoûts supportés par les organismes de distribution qui, du fait des particularités de leur réseau ou de leur clientèle ne sont pas couverts par la part relative à l'utilisation de ces réseaux dans les tarifs de vente aux clients non éligibles et par les tarifs d'utilisation des réseaux publics de distribution ". Notons qu'EDF n'entre pas dans cette catégorie car la couverture quasi-totale du territoire homogénéise l'effet de structure de son réseau.

- la participation au dispositif institué en faveur des personnes en situation de précarité.

Les organismes de distribution qui sont concernés par ces dispositions sont, en premier lieu, les distributeurs non nationalisés. En effet, ceux-ci subissent des charges particulières car, bien souvent, leur réseau est très étendu (pour desservir un habitat dispersé). Ils sont dotés de lignes à basse tension d'une longueur importante qui alimentent un faible nombre de clients, si bien que le coût effectif de leur réseau est plus élevé que le coût moyen du réseau EDF, lequel sert de base pour fixer les tarifs nationaux péréqués applicables aux clients non éligibles.

Le texte du 1°) porte que le fonds assumera " tout ou partie " des surcoûts supportés par des organismes de distribution dont la structure du réseau est spécifique, afin de laisser à l'autorité gestionnaire du fonds une marge d'appréciation qui lui permette de juger de l'efficacité du distributeur, pour éviter de subventionner des pertes résultant non pas de coûts dus à la structure du réseau mais d'erreurs de gestion.

Rôle du Fonds de péréquation de l'électricité

Le premier alinéa du I prévoit que des charges de distribution relatives au service public " social " de l'électricité seront compensées par le Fonds de péréquation de l'électricité (FPE). Ce fonds a été créé par un décret-loi du 18 septembre 1956 qui a modifié l'article 33 de la loi n° 46-698 du 8 avril 1946 précitée. Il compense les charges supplémentaires et les déficits d'exploitation subis par les distributeurs non nationalisés dont les coûts de distribution effectifs sont plus élevés que ceux d'EDF (leurs réseaux étant plus étendus, notamment en zone rurale), comme cela a été exposé ci-dessus.

Il est alimenté par des prélèvements ^{16( * )} sur les recettes des organismes de distribution d'électricité bénéficiaires qu'il reverse aux organismes déficitaires sous la forme de dotations de péréquation dont le montant total a atteint 22 millions de francs en 1998.

B. MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

1. Charges résultant du service public de production

A cet article, outre deux amendements rédactionnels, l'Assemblée nationale a adopté douze amendements qui en modifient assez substantiellement l'économie générale.

Nature des coûts assimilés à des charges de service public

A l'initiative du rapporteur, l'Assemblée a prévu que les coûts de référence qui serviraient de base au calcul des surcoûts résultant de contrats issus d'appels d'offres (I-1°) seraient évalués compte tenu des coûts d'investissement et d'exploitation évités à EDF.

Elle a précisé, s'agissant des surcoûts enregistrés dans les régions insulaires non interconnectées au réseau national, que " les particularités du parc de production inhérentes à la nature de ces zones ", feraient l'objet d'une compensation.

Elle a, enfin, ajouté à la liste des coûts susceptibles d'entrer dans les charges consécutives à l'exercice de missions de service public : " les surcoûts des recherches et du développement nécessaires à l'accroissement des capacités de transport des lignes, en particulier de celles destinées à l'interconnexion avec les pays voisins et à l'amélioration de leur insertion esthétique dans l'environnement. " Celles-ci peuvent, en effet, donner lieu à des évaluations techniques ou à des mesures compensatoires très coûteuses.

Evaluation des charges de service public

L'Assemblée nationale a précisé que les charges ne seraient pas " évaluées " mais " calculées " en fonction d'une comptabilité appropriée, et que la CRE délivrerait un agrément aux organismes indépendants susceptibles de contrôler la comptabilité des gestionnaires de missions de service public.

Le fonds du service public de la production d'électricité

Après avoir modifié le nom du fonds des charges d'intérêt général qu'elle a dénommé : fonds du service public de la production d'électricité , l'Assemblée nationale a ajouté à la liste des contributeurs au fonds :

- les filiales des producteurs et les organismes de production, dès lors que les uns et les autres livrent du courant à des clients finals installés sur le territoire national ;

- les producteurs d'électricité produisant pour leur propre usage une puissance supérieure à un seuil fixé par décret.

Le texte précise, enfin, que les installations de production de moins de 3 mégawatts seront dispensées de contribution au fonds, ce qui vise de petites chutes hydrauliques et de petites installations diesel situées chez des particuliers.

En ce qui concerne le mode de calcul des contributions , l'Assemblée nationale a précisé (I-3° alinéa 5), qu'outre l'énergie produite par les auto-producteurs pour leur propre usage, c'est le nombre de kilowattheures livrés à des clients finals " établis sur le territoire national " qui constituerait la base de calcul. Elle a également ajouté, en se fondant sur l'exemple d'un dispositif existant pour les télécommunications, que le montant des contributions nettes que les redevables et les opérateurs versent ou reçoivent serait arrêté conjointement par les ministres respectivement chargés de l'économie et de l'industrie, sur proposition de la CRE.

2. Charges résultant du service public de distribution

L'Assemblée nationale n'a apporté que deux modifications au II de cet article. La première, de coordination, tend à préciser que c'est le dispositif institué en faveur des personnes en situation " de pauvreté et de précarité " (et non seulement de celles en situation de précarité) qui est visé. La seconde s'inscrivant, selon le rapporteur, dans le cadre de la politique de la ville, ajoute une troisième charge (3°) aux deux premières. Il s'agit de : " la participation, dans le cadre de la contribution à la sécurité publique, aux moyens mis en oeuvre dans les quartiers en difficulté pour renforcer la présence du service public et contribuer à la médiation sociale ", ce qui vise la participation d'EDF à la politique de la ville et notamment au financement de certains emplois-jeunes .

C. OBSERVATIONS DE VOTRE COMMISSION

Sur proposition de son rapporteur, la Commission des Affaires économiques vous propose de modifier le texte de l'article 5 afin d'assurer une compensation intégrale des coûts, de revoir les modalités de financement du fonds du service public de la production et enfin de renforcer le rôle de la Commission de régulation de l'électricité.

Ne viser que les charges relatives au service public de l'électricité

Dans la rédaction transmise au Sénat, il est prévu que figurent notamment parmi les charges qui découlent de la mission de développement et d'exploitation des réseaux publics de transport et de distribution " la participation, dans le cadre de la sécurité publique, aux moyens mis en oeuvre dans les quartiers en difficulté pour renforcer la présence du service public et la médiation sociale ".

Votre commission estime que ces charges relèvent de la politique de la ville : elles correspondent à une débudgétisation de dépenses de l'Etat aux dépens d'EDF, qui finance des " emplois villes ". En conséquence, la commission a jugé que ces charges n'avaient pas à être financées par le biais du fonds de péréquation de l'électricité et elle a adopté un amendement de suppression du dernier alinéa (3°) du II de cet article .

Assurer une compensation intégrale des charges de service public .

Votre commission désire indiquer que les charges que finance le fonds du service public de la production sont compensées intégralement et vous propose un amendement en ce sens au premier alinéa du I de cet article.

Financement du fonds de service public de la production

Votre commission est soucieuse de voir tous les fournisseurs d'électricité à des tiers -à commencer par Réseau Ferré de France (RFF) qui aura la faculté de fournir de l'électricité à d'autres opérateurs ferroviaires après l'entrée en vigueur de la loi- soumis à la contribution calculée sur le volume total de la production consommée en France. C'est pourquoi elle souhaite, par un amendement à la première phrase du huitième alinéa du I de cet article, faire figurer les fournisseurs parmi les assujettis à la taxe parce qu'ils livrent du courant à des clients finals installés en France.

En revanche, votre commission ne juge pas équitable de voir les autoproducteurs produisant pour eux-mêmes l'électricité qu'ils consomment taxés pour cette partie de leur consommation . Elle considère que l'institution d'une telle taxe est gravement dommageable à l'équilibre économique des autoproducteurs et, notamment, des installations de cogénération. C'est pourquoi elle vous propose de supprimer toute référence à la taxation des autoproducteurs à l'article 8-I alinéa premier , ainsi que, par coordination , au neuvième alinéa du I .

Pouvoirs de la CRE

Votre commission souhaite également que la CRE évalue, chaque année dans son rapport annuel, le fonctionnement du fonds du service public de la production , pour que soit rendu un avis public et circonstancié sur cet instrument indispensable à la mise en oeuvre du service public de l'électricité. Elle vous proposera, à cette fin, un amendement à la fin du I de cet article .

Enfin, votre commission a adopté des amendements rédactionnels aux troisième alinéa (1°) du I , septième alinéa du I, troisième alinéa (1°) du II et au III , et vous demandera également de supprimer , par coordination avec un amendement à l'article 4-I, le cinquième alinéa (3°) du I de l'article 5 .

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

TITRE II -

LA PRODUCTION D'ÉLECTRICITÉ

Composé de sept articles (6 à 12) le titre II détermine le régime juridique de la production d'électricité. Il prévoit successivement :

- la programmation pluriannuelle des investissements (article 6) ;

- le régime de l'autorisation d'exploiter une installation de production (article 7) ;

- le régime des appels d'offres susceptibles d'être lancés lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs fixés par la programmation pluriannuelle (article 8) ;

- les critères de sélection des autorisations des réponses aux appels d'offres (article 9) ;

- l'obligation d'achat d'électricité produite par certains procédés (article 10) ;

- le régime juridique de l'exploitation d'installations par des collectivités locales (article 11 qui introduit une section VI, composée de deux articles, L.2224-32 et L.2224-33, dans le code général des collectivités locales) ;

- la possibilité pour les producteurs de compléter leur offre (article 12).

Article 6 -

La programmation pluriannuelle des investissements

La directive 96/92 permet une planification a long terme des investissements.

Elle prévoit qu'une telle planification peut s'avérer nécessaire pour remplir les obligations de service public, notamment en matière de sécurité d'approvisionnement, de protection du consommateur et de l'environnement. Ces principes généraux, énoncés aux considérants 13 et 14, trouvent leur application aux articles 3 à 6 du même texte, dont l'article 3-2 précise que, sous réserve de l'application des règles de concurrence fixées à l'article 90 du traité instituant la Communauté européenne, les Etats membres peuvent imposer aux entreprises du secteur de l'électricité des obligations de service public dans l'intérêt économique général. A condition d'être clairement définies, transparentes, non discriminatoires et contrôlables, publiées et communiquées sans tarder à la Commission européenne, ces obligations sont susceptibles de concerner :

- la sécurité, y compris la sécurité d'approvisionnement ;

- la régularité ;

- la qualité ;

- le prix de la fourniture ;

- la protection de l'environnement.

Le même article indique enfin que : " Comme moyen pour réaliser les obligations de service public, les Etats membres peuvent mettre en oeuvre une planification à long terme ". Celle-ci est définie, à l'article 2 comme : " la planification des besoins d'investissement en capacité de production et de transport dans une perspective de long terme, en vue de satisfaire la demande en électricité du réseau et d'assurer l'approvisionnement des clients ".

L'article 6 du projet de loi met en oeuvre ces dispositions de la directive.

Contenu du projet de loi initial

La programmation pluriannuelle des investissements (I)

Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi, il n'existait pas de planification des investissements d'origine étatique ni d'objectifs de répartition par modes de production. Cependant les projets d'investissement d'Electricité de France étaient nécessairement soumis au contrôle du Comité spécialisé énergie composé de représentants des diverses administrations de l'Etat, puis à celui du Comité des investissements économiques et sociaux (CIES) qui a succédé au Fonds de développement économique et social (FDES). L'apparition d'autres opérateurs sur le marché de la production d'électricité conduit, pour répondre aux obligations de transparence fixées par la directive, à définir les modalités d'une programmation pluriannuelle des investissements (PPI) qui fixe les objectifs en matière de répartition des capacités de production :

- par source d'énergie primaire ;

- par technique de production ;

- par zone géographique.

Le ministre chargé de l'industrie arrête la PPI " périodiquement " , selon le premier alinéa du I, sans préciser cette périodicité. Celle-ci serait d'au maximum cinq ans puisque le même ministre est tenu de présenter un rapport au Parlement sur la programmation tous les cinq ans. Toutefois, le premier de ces rapports sera présenté dans l'année suivant la publication de la loi. Le gestionnaire du réseau public de transport établit , quant à lui, au moins tous les deux ans, un bilan prévisionnel pluriannuel , sous le contrôle de l'Etat. Ce bilan, qui se fonde sur les évolutions de la consommation, des capacités de transport et des échanges avec l'étranger, servira à l'élaboration de la PPI.

Un régime d'autorisation (II)

Comme l'indique l'article 4 de la directive : " pour la construction de nouvelles installations de production, les Etats membres peuvent choisir entre un système d'autorisation et/ou un système d'appel d'offres ", sous réserve que l'un et l'autre obéissent à des critères " objectifs, transparents et non discriminatoires ".

La France a choisi de conserver la plus grande latitude pour la construction d'installations nouvelles, qui s'effectuera soit à la suite d'une autorisation (articles 6-II, 7 et 9 du projet de loi) soit après un appel d'offres (article 8 du même texte). Les autorisations seront délivrées, aux termes du II premier alinéa, dans le cadre de la PPI, à toute personne physique ou morale de droit privé ou public, y compris les collectivités locales dont le statut particulier est fixé par l'article 11 du texte qui introduit deux nouveaux articles (L.2224-32 et L.2224-33) au code général des collectivités locales.

Le projet de loi précise également que les installations nouvelles sont celles qui :

- remplacent une installation existante ;

- font appel à une autre source d'énergie primaire ;

- augmentent " significativement " la puissance disponible.

Mesures temporaires de sauvegarde (III)

Le troisième et dernier paragraphe du texte précise que si une crise grave survient sur le marché de l'énergie, et constitue une menace pour la sécurité des réseaux et installations électriques ou un risque pour la sécurité des personnes, des mesures temporaires de sauvegarde peuvent être prises par le ministre chargé de l'énergie. Ce dernier aurait, par exemple, la faculté de déroger aux quotas de production par filière fixés par la PPI afin de permettre de maintenir la production globale au niveau requis. Les dispositions de cet article seront précisées par des décrets mentionnés au II de l'article 9.

Votre rapporteur regrette que, malgré ses demandes réitérées, le Gouvernement ne lui ait pas fourni le contenu de ces décrets.

Modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Sans en bouleverser l'économie générale, l'Assemblée nationale a apporté à cet article de substantiels compléments, tant en ce qui concerne la programmation des investissements qu'en matière d'autorisation des activités de production ou d'édiction de mesures temporaires de sauvegarde en cas de crise grave du marché de l'énergie.

La programmation pluriannuelle des investissements

L'Assemblée a tout d'abord prévu qu'avant le passage au troisième stade de l'ouverture du marché de l'électricité (qui surviendra le 1 ^er janvier 2003) une loi d'orientation sur l'énergie exposerait les lignes directrices de la programmation pluriannuelle des investissements de production. Elle a ensuite précisé que le ministre :

- rendrait publique cette programmation , laquelle serait " établie de manière à laisser une place aux productions décentralisées, à la cogénération et aux technologies nouvelles " ;

- présenterait un rapport au Parlement dans l'année suivant tout renouvellement de l'Assemblée nationale ;

- s'appuierait également sur le schéma de services collectifs de l'énergie prévu par la loi n°99-533 du 25 juin 1999 d'orientation pour l'aménagement et le développement durable du territoire pour élaborer la PPI.

Autorisation des activités de production

L'Assemblée nationale a souhaité assouplir le régime d'autorisation de la production . C'est pourquoi elle a prévu que les installations d'une puissance inférieure à 3 mégawatts seraient réputées autorisées moyennant une déclaration préalable adressée au ministre chargé de l'énergie (article 6-II alinéa 2). Ces installations ne constituent en effet pas un enjeu concurrentiel car leur puissance totale installée est très modeste.

Elle a également prévu que les autres installations ne feraient pas l'objet d'une autorisation, mais d'une simple déclaration, dès lors que leur puissance augmenterait de moins de 10 %.

L'Assemblée a apporté une importante précision à la notion d'installation nouvelle en y incluant outre les installations dont la nature de l'énergie primaire vient à changer, les installations qui remplacent une installation existante et les installations qui majorent de 10 % au moins la puissance installée d'une installation existante.

Elle a enfin prévu le dépôt d'une " déclaration d'intention " , préalable au dépôt d'une demande d'autorisation d'exploiter, afin de favoriser la transparence de la procédure vis-à-vis de l'ensemble des acteurs du marché. En pratique, le dernier alinéa de l'article 6-II prévoit désormais qu'au moins deux mois avant le dépôt d'une demande d'autorisation d'exploiter, il sera nécessaire de déposer une déclaration d'intention auprès du ministre chargé de l'énergie. Celui-ci procédera à sa publication qui précisera :

- les capacités de production ;

- la source d'énergie primaire ;

- la technique de production ;

- la localisation de l'installation.

Mesures temporaires de sauvegarde

L'Assemblée nationale a, enfin, souhaité que les mesures temporaires de sauvegarde prévues à l'article 6-III ne puissent pas faire l'objet d'une indemnisation. Selon l'auteur de cette disposition, celle-ci repose sur l'idée " qu'il est important [...] de garantir une indifférence totale à l'égard d'éventuelles considérations de nature financière qui pourraient interférer dans les décisions, sachant que les montants en jeu peuvent être considérables ".

L'Assemblée nationale a, enfin, adopté un amendement de portée rédactionnelle au premier alinéa du II de cet article.

Observations de votre rapporteur

Votre rapporteur se félicite de l'annonce du dépôt d'une loi d'orientation sur l'énergie avant le 31 décembre 2002 . L'Assemblée nationale a, en adoptant cette disposition, suivi les recommandations de la Commission d'enquête du Sénat sur le devenir de la politique énergétique de la France présidée par M. Jacques Valade, dont votre rapporteur présenta les conclusions devant la Haute Assemblée. Comme le relevait cette Commission d'enquête dans son rapport intitulé : La politique énergétique de la France : passion ou raison , il est hautement souhaitable de fixer le cadre de la politique à mener en définissant une programmation à long terme des investissements s'appuyant sur des quotas par combustible, en vue d'atteindre un équilibre entre les sources d'énergie primaire ^{17( * )} .

Valeur normative et contenu de la PPI

Votre rapporteur s'interroge, en premier lieu, sur la valeur normative de la programmation pluriannuelle des investissements . En effet, la PPI peut constituer un cadre souple, destiné à orienter les choix d'investissements afin de garantir l'équilibre des modes de production et la répartition géographique des investissements. Elle permettra, si elle est ainsi conçue, de diversifier les sources d'approvisionnement, de conserver un équilibre entre les différentes formes d'énergie fossiles, nucléaire et renouvelable, en fonction des objectifs de compétitivité et de sécurité d'approvisionnement que poursuit l'Etat, et facilitera le développement de toutes les énergies renouvelables.

Votre rapporteur est hostile à une programmation qui n'aurait d'autre but que d'éviter une diversification des modes de production afin de protéger l'opérateur historique, en apparence et dans un premier temps, au risque de menacer sa compétitivité sur le long terme. Il estime, en particulier, que la volonté d'influer sur la répartition géographique des investissements ne doit pas conduire à prohiber toute nouvelle installation . Elle doit seulement tendre à limiter le surdimensionnement du réseau de transport afin, par exemple, d'éviter d'acheminer toujours plus d'électricité du sud-est au nord-ouest de la France, région spécialement déficitaire en termes de production.

C'est pourquoi votre commission vous proposera par un amendement au premier alinéa de cet article , de souligner le caractère prévisionnel de la PPI.

Modalités d'élaboration de la PPI

Il apparaît, en second lieu, souhaitable de clarifier les conditions dans lesquelles la décision prise par le ministre -responsable de la définition de la PPI- est préparée. En effet, aux termes du texte transmis au Sénat, le ministre s'appuie, outre le schéma de services collectifs de l'énergie, sur un " bilan prévisionnel " établi par le gestionnaire du réseau de transport (GRT). Votre Commission des Affaires économiques estime qu'il est nécessaire que le GRT communique, notamment au Gouvernement, qui délivre les autorisations, les éléments techniques sur les flux d'électricité en France et avec l'étranger. Cependant, le GRT étant chargé du transport , il n'apparaît pas qualifié pour élaborer la programmation des modes de production qui fera également partie de la PPI. Conserver le texte en l'état susciterait, en outre, inévitablement des questions sur l'éventuel " parti pris " du GRT en faveur de l'opérateur historique dont il demeure un service. C'est pourquoi, la Commission des Affaires économiques vous propose un amendement au dernier alinéa du I tendant à supprimer toute référence au GRT à cet article.

Votre commission vous proposera également de mentionner, au dernier alinéa III de cet article, la " sûreté ", à côté de la " sécurité " parmi les menaces qui justifient que le ministre prenne des mesures exceptionnelles. Seront ainsi visées :

- non seulement la menace aux personnes et aux biens à laquelle se rapporte la notion de " sécurité " (cf. sur ce point, la loi n° 87-565 du 22 juillet 1987 relative à l'organisation de la protection civile selon laquelle la " sécurité civile " a pour objet la protection des personnes, des biens et de l'environnement) ;

- mais aussi la menace encourue par les installations et les ouvrages.

Votre commission vous proposera également d'alléger le dispositif de publicité des demandes d'autorisation en remplaçant la déclaration d'intention prévue par le texte transmis par la publication des caractéristiques de la demande dès sa réception par le ministre par un amendement au dernier alinéa du II.

Elle vous proposera des amendements de précision ou de portée rédactionnelle aux deuxième et troisième alinéas du II et au III .

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 7 -

Régime de l'autorisation d'exploiter

1. Contenu du projet de loi initial

Le premier paragraphe (I) de cet article donne au ministre chargé de l'énergie compétence pour délivrer les autorisations d'exploiter des installations nouvelles . Celles-ci seront donc concrètement formalisées par un arrêté ministériel susceptible de recours devant le Conseil d'Etat, dans les conditions fixées par le décret n° 53-934 modifié du 30 septembre 1953 portant réforme du contentieux administratif. Les dispositions de l'article 5-3 de la directive, selon lesquelles des voies de recours contre les décisions de refus d'autorisation doivent être ouvertes au demandeur, sont donc bien respectées.

Afin d'éviter l'apparition d'un " marché des droits à produire " de l'électricité, le second alinéa du I précise que l'autorisation est " liée à la personne de son titulaire ", et qu'en cas de changement d'exploitant l'autorisation d'exploiter pourra cependant être transférée au nouvel exploitant par le ministre chargé de l'énergie. La puissance publique aura donc à connaître des changements de titulaire d'autorisation.

L'article 5-3 de la directive prévoit que les décisions de refus d'autorisation sont " motivées, justifiées et communiquées à la Commission ". Le texte de l'article 7 ne contient pas de dispositions relatives à ce point. Dans le silence de la loi, les dispositions de la loi du 11 juillet 1979 qui imposent une motivation des décisions individuelles défavorables aux personnes qu'elles concernent directement et des décisions administratives qui dérogent aux règles générales fixées par les lois et règlements s'appliquent donc et satisfont par anticipation à l'obligation de transposition.

On notera cependant que ce texte ne mentionnant pas de procédure de notification pour information à la Commission européenne celle-ci sera précisée par décret, afin de respecter la directive.

Les paragraphes II et III du même article régissent les autorisations relatives aux installations existantes à la date de publication de la loi.

Le paragraphe II mentionne les titres administratifs délivrés conformément aux dispositions de la loi du 16 octobre 1919 relative à l'utilisation de l'énergie hydraulique (concessions pour les installations dont la puissance dépasse 4.500 Kw, autorisations pour les installations dont la puissance est inférieure à 4.500 Kw). Ceux-ci sont assimilés aux autorisations prévues par l'article 7.

Le paragraphe III précise que les autres installations existantes " régulièrement établies à la date de publication de la loi sont réputées autorisées ". Cette disposition permet d'éviter de devoir délivrer une autorisation à l'ensemble des installations existantes dans les conditions prévues par la nouvelle loi, tout en réservant le cas des installations qui auraient été mises en service de façon irrégulière, lesquelles pourront faire l'objet des sanctions établies à l'article 39 du projet de loi (sanction pécuniaire ou retrait temporaire de l'autorisation d'exploiter).

Il convient de noter que, conformément aux dispositions de l'article 9-II, les dispositions de l'article 7 pourront être précisées par des décrets en Conseil d'Etat.

2. Modifications adoptées par l'Assemblée nationale

A cet article, l'Assemblée nationale a apporté deux modifications.

La première donne une nouvelle rédaction du dernier alinéa du I afin de signifier plus clairement le caractère nominatif et incessible des autorisations de production. La seconde tend à préciser, dans un paragraphe, IV que les producteurs autorisés à exploiter des installations au sens de l'article 7 peuvent consommer l'énergie fournie pour leur propre usage.

3. Observations de votre rapporteur

Votre rapporteur regrette, tout d'abord, que le Gouvernement ne lui ait pas communiqué le contenu des projets de décrets relatifs à cet article. En effet, comme il a eu l'occasion de le souligner dans l'exposé général du présent rapport, ces décrets joueront un rôle essentiel dans la mise en oeuvre de la loi.

Il juge, en outre, souhaitable d'assurer le bon déroulement de l'instruction des demandes d'autorisation en les confiant à la CRE et en prévoyant que la commission émet sur ces demandes un avis motivé et public ( amendement au premier alinéa du I ).

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 8 -

Appels d'offres pour la production d'électricité

Comme on l'a vu à l'article précédent, les Etats peuvent également recourir à la procédure d'appel d'offres pour la construction de nouvelles installations de production. Celle-ci s'entend, selon le 20) de l'article 2 de la directive, comme " la procédure par laquelle des besoins additionnels et des capacités de renouvellement planifiés sont couverts par des fournitures en provenance d'installations de production nouvelles ou existantes ". Son régime juridique est fixé par l'article 6 de la directive.

Evaluation des capacités de production et des besoins

La directive énonce que l'évaluation des besoins passe par un inventaire préalable des ressources disponibles, et qu'elle est suivie d'une procédure de choix des concurrents transparente, sous la direction d'une entité indépendante.

Un inventaire préalable des ressources

Si un Etat choisit de recourir à la procédure d'appel d'offres, il est tenu d' établir un inventaire des nouveaux moyens de production en fonction du bilan prévisionnel réalisé, au moins tous les deux ans, par le gestionnaire du réseau. Ce bilan porte sur :

- les capacités de production et de transport susceptibles d'être raccordées au réseau ;

- les besoins d'interconnexions avec d'autres réseaux ;

- les capacités de transport potentielles ;

- la demande d'électricité (article 6-2).

En France, le gestionnaire de réseau sera tenu de présenter un bilan qui, aux termes de l'article 6-I alinéa 3 : " prend en compte les évolutions de la consommation, les capacités de transport, les échanges avec les réseaux étrangers " , ce qui répond aux dispositions de l'article 6-II de la directive.

Une procédure transparente de mise en concurrence au niveau européen

L'article 6-3 de la directive prévoit que la procédure est transparente , afin de permettre aux concurrents de présenter leurs offre grâce à :

- une publication au Journal officiel des Communautés européennes au moins six mois avant la clôture de l'appel d'offres ;

- la mise à disposition du cahier des charges à toutes les entreprises intéressées ;

- la description détaillée des spécifications du marché et de la procédure suivie par tous les soumissionnaires ;

- la publication de la liste exhaustive des critères qui déterminent la sélection des soumissionnaires et l'attribution du marché .

Mise en oeuvre par une entité indépendante

L'article 6-5 de la directive astreint les Etats à désigner " une autorité ou un organisme privé ou public indépendant des activités de production et de distribution d'électricité " . Cette autorité, garante de la confidentialité des offres des soumissionnaires, est responsable de l'organisation, du suivi et du contrôle de la procédure d'appel d'offres.

1. Contenu du projet de loi initial

La procédure d'appel d'offres est destinée remédier à une situation de sous-production globale ou partielle affectant l'un des modes de production prévus par la PPI, qui, comme on l'a vu ci-dessus, fixera des objectifs de production par mode (nucléaire, gaz, charbon, pétrole, énergies renouvelables). Dans ce cas, " lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la PPI " , le ministre a la faculté de recourir à un appel d'offres, après avis du GRT, ce qui est conforme aux dispositions précitées de la directive (article 8, alinéa premier).

L'entité indépendante chargée de l'organisation de l'appel d'offres sera, en France, la Commission de régulation de l'électricité . Les conditions dans lesquelles celle-ci " met en oeuvre la procédure " (article 8 alinéa 2) seront définies par un décret qui s'inspirera des dispositions analogues du code des marchés publics.

Les soumissionnaires pourront être :

- toute personne physique ou morale de droit public ou privé désirant exploiter une unité de production sur le territoire de la Communauté européenne ou, dans le cadre d'accords internationaux, sur le territoire de tout autre Etat ;

- les collectivités locales, dans les conditions prévues aux articles L.2234-32 et 33 du code général des collectivités territoriales, relatifs à la distribution d'électricité (cf. article 17).

Une fois la procédure d'appel d'offres terminée, le ministre retrouve une plus grande latitude puisqu'il peut , après avoir recueilli l'avis de la CRE, désigner les candidats retenus et délivrer une autorisation dans les conditions prévues à l'article 7, ou s'abstenir de donner suite à l'appel d'offres.

Les deux derniers alinéas de l'article 8 visent le cas où le soumissionnaire retenu n'est pas EDF. En application de l'article 3-2 de la directive, l'Etat conserve le pouvoir d'imposer des obligations de service public à EDF. L'opérateur public est par conséquent tenu de conclure un contrat d'achat d'électricité dans les conditions prévues par l'appel d'offres, tout en préservant la confidentialité des informations économiques, commerciales, industrielles, financières ou techniques dont le service qui achète l'électricité a connaissance, afin de garantir le respect des règles de libre concurrence et de non discrimination. La violation de cette obligation, par toute personne appartenant au service d'EDF qui achète l'électricité et qui en serait dépositaire, est punie de 100.000 francs d'amende.

2. Modifications adoptées par l'Assemblée nationale

A cet article, outre deux amendements de portée rédactionnelle, l'Assemblée nationale a adopté quatre amendements qui précisent que :

- le ministre définit les conditions de l'appel d'offres que la CRE met en oeuvre sur la base d'un cahier des charges " détaillé " (alinéa 2) ;

- le service d'EDF précité est celui qui " négocie et conclut le contrat d'achat " (alinéa 6) ;

- la concurrence doit être " libre et loyale " (dernier alinéa) ;

- toute personne dépositaire des informations confidentielles visées à cet article (et non plus seulement les dépositaires appartenant à EDF) serait punie d'une amende de 100.000 francs si elle communiquait ces informations à des tiers.

3. Observations de votre rapporteur

Renforcer la place de la CRE.

Il est nécessaire de renforcer les compétences consultatives de la CRE en matière de choix des candidats aux appels d'offres. En effet, si la décision doit revenir au ministre, il est souhaitable que celui-ci soit éclairé par la commission de régulation. C'est pourquoi, votre rapporteur vous propose d'adopter deux amendements tendant à donner compétence à la CRE pour émettre des avis motivés et rendus publics :

- sur l'opportunité de recourir à la procédure d'appel d'offres , tout comme le fera le GRT ( article 8, premier alinéa ) ;

- sur la désignation des candidats par le ministre ( quatrième alinéa ).

Etendre le champ de la sanction frappant la violation de la confidentialité de certaines informations

Il vous propose, en outre, de préciser le champ d'application de la sanction prévue au dernier alinéa de cet article pour les personnes qui seraient dépositaires de ces informations et qui les divulgueraient, dans des conditions analogues à celles qu'il vous proposera d'adopter à l'article 16 (cf. ci-dessous) par une formule qui s'inspire des dispositions du code pénal relatives à la protection du secret professionnel.

Il vous suggère enfin d'adopter trois amendements rédactionnels aux troisième et dernier alinéas de cet article.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 9 -

Critères d'attribution des autorisations et de choix des réponses aux appels d'offres tendant à la création d'une installation de production

Le cinquième article de la directive n° 96/92 précitée dispose que les Etats qui choisissent la procédure d'autorisation fixent des critères rendus publics pour l'octroi des titres qui y sont relatifs. Ces critères peuvent porter sur :

- la sécurité et la sûreté des réseaux électriques, des installations et des équipements associés ;

- la protection de l'environnement ;

- l'occupation des sols et le choix des sites ;

- l'utilisation du domaine public ;

- l'efficacité énergétique ;

- la nature des sources primaires ;

- les caractéristiques particulières du demandeur (qu'elles soient techniques, économiques ou financières) ;

- les dispositions de l'article 3 de la directive relatives aux obligations de service public.

Le texte précise enfin que les raisons d'un refus d'autorisation sont objectives, non discriminatoires, dûment motivées et justifiées, communiquées au demandeur et à la Commission européenne, et susceptibles de recours.

1. Dispositions du projet de loi initial

Les six premiers alinéas du I du projet de loi initial reprennent l'intégralité des critères fixés par la directive, exception faite des " sources d'énergie primaire " visées à l'article 5-1 f), tout en précisant explicitement que figurent parmi ces critères : " la compatibilité avec les principes et les missions de service public, notamment avec la programmation pluriannuelle des investissements ".

Le septième alinéa de l'article dispose que ces critères s'appliquent également à l'élaboration des conditions des appels d'offres visés à l'article 8.

Le huitième alinéa précise, enfin, que l'octroi d'une autorisation d'exploiter ne dispense pas son bénéficiaire d'obtenir les titres requis par d'autres lois. Cette disposition, qui traduit le principe de spécialité des législations, est d'autant plus utile que la réalisation d'une installation de production d'énergie suppose l'obtention de diverses autorisations telles que :

- le permis de construire ;

- l'autorisation délivrée en application de la loi n° 76-663 du 19 juillet 1976 relative aux installations classées pour la protection de l'environnement ;

- l'autorisation préalable à la création d'une installation nucléaire de base, conformément aux dispositions du décret n° 63-1228 du 11 décembre 1963 ;

- les titres administratifs requis pour l'exploitation d'une installation hydroélectrique, dans les conditions fixées par la loi du 16 octobre 1919 relative à l'utilisation de l'énergie hydraulique ;

- le certificat de conformité (pour une installation utilisant une technique de cogénération), délivré conformément aux dispositions de l'article 1 ^er du décret n° 55-662 du 20 mai 1955 modifié et de l'arrêté du 23 janvier 1995).

Le paragraphe II précise enfin que des décrets en Conseil d'Etat fixent les modalité d'application des articles 6 à 9 de la loi.

2. Modifications adoptées par l'Assemblée nationale

A cet article, l'Assemblée nationale a adopté trois amendements. Le premier tend à prévoir que les critères d'octroi de l'autorisation " peuvent porter sur " la liste que fixe l'article alors que dans la rédaction initiale, l'autorité " prenait ces critères en considération ". La nouvelle rédaction reprend, sur ce point, les termes mêmes de l'article 5-1 de la directive. L'Assemblée nationale a également inclus dans la liste des critères d'octroi de l'autorisation d'une part " la nature des sources d'énergie primaire " mentionnée à l'article 5-1 f) de la directive, et, d'autre part, " le respect de la législation sociale en vigueur ", qui, lui, ne figure pas dans la liste dressée aux alinéas a) à h) de l'article 5-1 de la directive.

3. Observations de votre rapporteur

Il est souhaitable d'éviter tout arbitraire lors de la délivrance ou du refus de délivrer des autorisations d'exploiter des installations de production d'électricité : tous les candidats à l'exploitation d'une centrale électrique doivent être placés dans une situation de stricte égalité. C'est pourquoi votre rapporteur vous propose de mentionner explicitement les cas dans lesquels l'autorisation peut être refusée.

Un premier amendement au premier alinéa du paragraphe I de cet article tend à préciser que l'autorisation " porte sur " et non plus " peut porter sur " afin de souligner que dès lors que les conditions fixées par cet article sont remplies, l'autorisation doit être accordée.

Votre rapporteur vous proposera de supprimer le septième alinéa de cet article, qui concerne la compatibilité des demandes d'autorisations avec la programmation des investissements. Cette disposition est susceptible de faire l'objet d'une interprétation particulièrement rigoureuse par le Gouvernement, ce qui aurait pour effet de priver la libéralisation de tout effet. Cette compatibilité doit -tout comme la PPI- être appréciée de façon souple et non pas constituer un carcan .

Un amendement au dernier alinéa (II) de cet article tend à prévoir que la CRE émettra un avis simple sur les projets de décret pris pour l'application des articles 6 à 9 de la loi. On voit mal, en effet, pourquoi la CRE qui pourra, en vertu de l'article 31 alinéa 2 du texte, être associée à la représentation française dans les organisations internationales et communautaires compétentes en matière d'électricité, et être consultée sur les projets de règlements relatifs au transport d'électricité, ne saurait émettre un simple avis sur des projets de décrets relatifs aux appels d'offres qu'elle a pour mission de mettre en oeuvre en vertu de l'article 8 alinéa 2.

Votre rapporteur vous proposera enfin d'adopter deux amendements rédactionnels au neuvième alinéa et au dernier alinéa du I de cet article.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 10 -

Obligation d'achat d'électricité incombant à EDF

Cet article tend, comme le précise l'exposé des motifs du projet de loi, à déterminer le régime de l'obligation d'achat de courant imposée à EDF, afin de " favoriser le recours à des énergies respectueuses de l'environnement ou des techniques de production performantes en termes d'efficacité énergétique ".

1. Le droit en vigueur

Une obligation d'achat d'électricité a déjà été imposée à l'opérateur historique par le passé. C'est ainsi qu'un décret n° 55-662 du 20 mai 1955 a prescrit à EDF et aux DNN l'achat de courant en provenance des producteurs non nationalisés détenant des installations inférieures à 8.000 Kva, des installations annexes à des réseaux de chaleur, des installations d'auto-production réalisées par les collectivités pour leur propre utilisation et accessoires d'un service public. Le tarif d'achat était calculé compte tenu du tarif de vente du courant, des " coûts évités à EDF " et des charges supportées par l'opérateur monopolistique pour distribuer l'énergie produite aux clients finals.

Le décret n° 55-662 précité permettait aux pouvoirs publics de lever l'obligation d'achat pesant sur EDF et les DNN, sans que le ministre ne puisse, toutefois, moduler la suspension de cette obligation ou l'assortir de conditions particulières.

Le développement de petites unités de production n'étant plus nécessaire, compte tenu de capacités de production largement suffisantes, le décret n° 94-1110 du 20 décembre 1994 a prévu la possibilité de suspendre, de façon sélective, l'obligation d'achat de courant aux producteurs non nationalisés, exception faite de celui produit par cogénération, par les énergies renouvelables ou à partir de déchets, pour lesquels l'obligation d'achat était renforcée, puisque le ministre perdait le droit de la suspendre. En application de ce décret, un arrêté du 23 janvier 1995, prorogé le 20 janvier 1998, a levé l'obligation de conclure de nouveaux contrats d'achat pour une durée de trois ans pour les modes de production autres que la cogénération, les énergies renouvelables et l'utilisation de déchets.

2. Dispositions du projet de loi initial : l'obligation d'achat, moyen de mettre en oeuvre la programmation pluriannuelle des investissements

Dans le droit fil de la réforme évoquée ci-dessus, l'article 10 du projet de loi limite le bénéfice de l'obligation d'achat par EDF à des producteurs qui ne pourront pas vendre leur courant à des clients éligibles, du fait de leur taille trop modeste, ainsi qu'à des producteurs dont la puissance publique souhaite favoriser l'existence, en raison des avantages écologiques du mode de production qu'ils utilisent. Le premier alinéa de cet article limite, en conséquence, l'obligation d'achat aux productions qui utilisent :

- des énergies renouvelables ;

- des déchets ;

- des produits non commercialisables ;

- et à celles qui " mettent en oeuvre des techniques performantes en termes d'efficacité énergétique " , dès lors qu'elles " ne peuvent trouver des clients dans des conditions économiques raisonnables ".

L'obligation d'achat ne concerne que les unités de production situées sur le territoire national et s'applique sous réserve de la préservation du " bon fonctionnement des réseaux " . Comme tel était le cas sous l'empire du décret n° 94-1110 du 20 décembre 1994, l'obligation de conclure un contrat d'achat ne vaut que lorsque les producteurs intéressés en font la demande à EDF. En outre, cette obligation de " conclure un contrat " peut-être suspendue par décret, de façon totale ou partielle, pour une durée qui ne peut excéder dix ans, dès lors que son application ne répond plus aux objectifs fixés par la PPI ou n'est plus nécessaire pour les atteindre. La possibilité de suspension ne vaut que pour l'obligation de conclure un contrat . Elle est sans effet sur le déroulement des contrats en cours qui continuent de s'exécuter.

Aux termes des deuxième et troisième alinéas du texte, des décrets fixeront :

- les obligations qui s'imposeront aux producteurs qui bénéficieront de l'obligation d'achat ;

- les conditions dans lesquelles les ministres respectivement chargés de l'économie et de l'énergie arrêteront, après avis de la CRE, les conditions d'achat de l'énergie.

Conformément aux dispositions de l'article 5-I-1° et 2° alinéa 3 du projet de loi, les charges spécifiques résultant de l'obligation d'achat font l'objet d'une compensation versée par le fonds des charges d'intérêt général.

3. Modifications apportées par l'Assemblée nationale et observations de votre rapporteur

A cet article, l'Assemblée nationale a apporté des amendements tendant à :

- étendre aux DNN l'obligation de conclure un contrat d'achat avec les producteurs qui en font la demande ;

- étendre l'obligation d'achat à l'électricité produite par des installations qui visent à alimenter un réseau de chaleur dès lors que la puissance de ces installations correspond à la taille du réseau de chaleur ;

- porter à 12 Mégawatts le seuil au-dessous duquel s'applique l'obligation d'achat ;

- préciser que la faculté de suspendre les contrats ne s'applique pas aux contrats en cours ;

- ne soumettre la suspension des contrats qu'à la condition que leur exécution ne réponde plus aux objectifs de la PPI, et ne plus faire référence au fait que " cette obligation n'apparaisse plus nécessaire pour atteindre ces objectifs ".

Votre rapporteur vous proposera d'adopter des amendements rédactionnels aux premier, deuxième (1°), troisième (2°), quatrième et dernier alinéas de cet article.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 11 -
(articles L.2224-32 et L.2224-33 du code général des collectivités locales) -

Régime juridique de l'exploitation d'installations
par les collectivités locales et production d'électricité par les DNN
dans leur zone de desserte exclusive

Le livre II du code général des collectivités locales est consacré à l'administration et aux services communaux. Son titre II, qui concerne spécifiquement les services communaux, se compose de quatre chapitres, respectivement relatifs :

- aux régies municipales ;

- aux concessions et affermages ;

- aux cimetières et opérations funéraires ;

- aux services publics industriels et commerciaux (chapitre 4).

Les articles 11 et 17 du projet de loi prévoient d'introduire, à la fin de ce dernier chapitre, une section 6, intitulée " Distribution et production d'électricité ", consacrée aux interventions des collectivités locales dans le domaine de l'électricité. L'article 11 prévoit plus précisément, d'une part (I), d'insérer deux articles 2224-32 et 2224-33 dans le code précité. Et d'autre part, (II) d'autoriser les DNN à exploiter certaines installations de production.

RAPPEL SUR LES COMPÉTENCES ACTUELLES DES COLLECTIVITÉS LOCALES EN MATIÈRE DE PRODUCTION D'ÉLECTRICITÉ

Les 6°), 7°) et 12°) du troisième alinéa de l'article 8 de la loi n° 46-628 sur la nationalisation de l'électricité et du gaz modifiée excluent notamment du champ de la nationalisation :

" les installations réalisées [...] sous l'autorité des collectivités locales ou des établissements publics ou de leurs groupements, en vue d'utiliser le pouvoir calorifique des résidus et déchets collectés dans les centres urbains ou en vue d'alimenter un réseau de chaleur " lorsqu'elles sont " gérées par les collectivités locales, selon les diverses modalités définies par le code des communes " ;

les aménagements de production d'électricité utilisant de l'énergie hydraulique dont la puissance installée ne dépasse pas 8.000 Kva ;

les installations nouvelles exploitées par les collectivités pour leur propre utilisation.

Dans un avis du 30 novembre 1982, le Conseil d'Etat a estimé que -sous réserve du respect des conditions fixées par le quatrième alinéa de l'article 8 de la loi du 8 avril 1946-, il était loisible à une collectivité locale " d'aménager, d'exploiter [...] de nouvelles installations de production d'électricité sans limitation de puissance, non seulement en vue de la satisfaction des besoins en électricité de services publics [...] mais aussi en vue de la distribution aux habitants de la collectivité ". La Haute juridiction soulignait toutefois que la disposition précitée " n'autorise pas une collectivité locale à produire de l'électricité en vue de la distribution de celle-ci aux habitants d'autres collectivités, à moins qu'elle ne se trouve groupée avec ces dernières dans un syndicat de communes, un district ou une communauté urbaine et que les installations ne soient gérées par ce groupement ".

MODIFICATION DU RÉGIME APPLICABLE AUX COLLECTIVITÉS LOCALES (articles L.2224-32 et L.2224-33, I)

Article L.2224-32 du code général des collectivités locales -

Compétence des collectivités locales en matière de production électrique

1. Contenu du projet de loi initial

Cet article reprend et complète la liste fixée par l'article 8 de la loi du 8 avril 1946 précitée en ouvrant aux communes et aux établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) dont elles sont membres la faculté de produire de l'électricité sur leur territoire, sous des conditions qu'elle fixe avec précision.

Le courant produit à ce titre ne peut être destiné à l'alimentation de clients éligibles.

Les nouvelles installations de production que vise l'article 11 doivent avoir reçu l'autorisation d'exploiter, dont le régime est fixé par l'article 7 du projet de loi, et disposer :

- d'installations hydroélectriques dont la puissance maximale installée des équipements susceptibles de fonctionner simultanément ne dépasse pas 8.000 Kwa ;

- d'installations fonctionnant grâce à la valorisation des déchets ménagers ou assimilés, ou à la récupération d'énergie provenant d'installations visant l'alimentation d'un réseau de chaleur (sans limitation de puissance) ;

- d'installations utilisant des énergies renouvelables (sans limitation de puissance) ; cette nouvelle catégorie est créée par le projet de loi.

Le même article précise enfin que ces dispositions s'appliquent sans préjudice du maintien des activités de production existantes à la date de publication de la loi et que les collectivités peuvent bénéficier de l'obligation d'achat prévu à l'article 10.

2. Modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Outre deux amendements de portée rédactionnelle, l'Assemblée nationale a adopté un amendement tendant à préciser, à cet article, que les installations qu'il vise devaient permettre " une réelle économie d'énergie et un progrès en matière de réduction des pollutions atmosphériques ".

3. Observations du rapporteur

Aligner sur le droit commun le régime d'autorisation applicable aux collectivités locales concernées

Il convient d'aligner la procédure d'autorisation des installations de production des collectivités territoriales sur le droit commun. Or, le libellé du premier alinéa de cet article a pour effet de soumettre ces collectivités à la procédure d'autorisation prévue par l'article 8 alinéa 12 de la loi de 1946. Celle-ci n'est délivrée que si les installations ne présentent qu'une " utilité accessoire " par rapport au service public nationalisé (article 8, alinéa 8 et alinéa 2, de la loi de 1946 précitée).

Dès lors que la production d'électricité n'est plus nationalisée, la notion même " d'installation ne présentant qu'une utilité accessoire " par rapport au service public nationalisé, n'a plus lieu d'être.

En revanche, il est souhaitable de souligner que les installations des collectivités territoriales ont pour vocation de servir à la " propre utilisation " de celles-ci. C'est pourquoi votre rapporteur vous proposera un amendement au premier alinéa de l'article L.2224-32 du code général des collectivités territoriales , afin de supprimer toute référence à l'article 8 alinéa 12 de la loi de 1946 dont il proposera, en outre, la suppression par un amendement à l'article 50.

Affirmer le droit de produire de l'électricité appartenant aux communes et à leurs établissements publics

Afin d'éviter toute équivoque, votre rapporteur vous propose d'adopter au premier alinéa de l'article L.2224-32 du code général des collectivités territoriales un amendement tendant à préciser que les communes et leurs EPCI peuvent non seulement exploiter, mais aussi aménager dans les conditions prévues par ce code, c'est-à-dire soit directement par elles-mêmes, soit par l'intermédiaire d'un tiers des installations de production dans les limites fixées par cet article.

Votre rapporteur vous demandera enfin d'adopter un amendement rédactionnel au dernier alinéa de cet article.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article L.2224-33 du code général des collectivités locales -

Installations de production d'électricité de proximité

1. Contenu du projet de loi initial

Le régime juridique de la distribution d'électricité est déterminé à l'article 17 de la loi.

L'article L.2224-33 du code général des collectivités locales introduit par l'article10 prévoit, quant à lui, que les communes et les EPCI dont elles sont membres peuvent aménager, exploiter ou faire exploiter par leurs concessionnaires des installations de production de proximité dont la puissance est inférieure à un seuil fixé par décret, dès lors que leur existence est de nature à " éviter dans de bonnes conditions économiques l'extension ou le renforcement des réseaux publics de distribution d'électricité " qui relèvent de leur compétence. Cette disposition est, comme le souligne l'exposé des motifs, destinée à favoriser la production décentralisée d'électricité dès lors que celle-ci évite d'accroître les capacités des réseaux et donc d'effectuer de nouveaux investissements. Elle est limitée au cas où ces installations sont rentables, d'où la référence aux " bonnes conditions économiques " qui doivent caractériser ces opérations.

En outre, cet article ne vise que les installations dont la puissance est inférieure à un seuil fixé par décret. Votre rapporteur souhaiterait obtenir des précisions sur les critères qui présideront à la définition de ce seuil et sur les raisons qui conduisent le Gouvernement à y avoir recours.

2. Modifications adoptés par l'Assemblée nationale

A cet article, l'Assemblée nationale a adopté un amendement qui tend à mentionner, au premier alinéa, à côté des " bonnes conditions économiques " auxquelles doivent répondre les installations de production de proximité visées à l'article L.2222-33, la " qualité et la sûreté des installations électriques ".

LES DISTRIBUTEURS NON NATIONALISÉS
ET LA PRODUCTION D'ÉLECTRICITÉ (article L.2224-33, II)

1. Contenu du projet de loi

Le paragraphe II de l'article II du projet de loi prévoit que les DNN autres que ceux qui sont gérés par des régies ou par une société d'économie mixte pourront exploiter des installations de production d'électricité afin de satisfaire des clients situés dans leur zone de desserte exclusive, y compris les clients éligibles.

Cet article est, par conséquent, applicable aux DNN qui ne sont pas soumis (régies) ou liés (SEM) à des collectivités locales, c'est-à-dire à ceux qui sont soit des sociétés anonymes, soit des sociétés coopératives, soit des sociétés collectives agricoles d'électricité. Ces structures ne sauraient relever du régime prévu au I pour les collectivités locales. C'est pourquoi, le II fixe un régime plus souple. La seule contrainte pour le DNN est d'obtenir l'autorisation d'exploiter prévue à l'article 7 dans les conditions de droit commun et de satisfaire des clients situés dans sa zone de desserte exclusive qu'ils soient ou non éligibles (alors que, rappelons-le, l'article L.2224-32, premier alinéa, interdit aux collectivités locales de vendre leur production aux clients éligibles et indique que la puissance des installations de production d'énergie autorisée par l'article L.2224-33, pour éviter l'extension ou le renforcement des réseaux publics, est limitée par décret).

2. Modifications adoptées par l'assemblée nationale

L'Assemblée a adopté un amendement au paragraphe II de l'article 11, afin de préciser que tous les DNN dotés de la personnalité morale et de l'autonomie financière auront la faculté de produire de l'énergie. Selon le rapporteur, auteur de cet amendement, seules certaines micro-régies communales, dépourvues de l'autonomie financière, ne jouiront pas de la faculté de produire du courant électrique.

3. Observations de votre rapporteur

Votre rapporteur vous présentera un amendement de précision tendant à remplacer la référence aux " communes et EPCI dont elles sont membres " par celle aux " autorités concédantes de la distribution d'électricité " précision indispensable puisque deux départements ont le statut d'autorités concédantes. Rien ne justifie, en effet, de ne pas leur conférer les mêmes droits qu'aux autres autorités concédantes.

Il vous proposera, outre un amendement de précision, trois amendements rédactionnels à l'article L.2224-33 du code général des collectivités territoriales.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 12 -

Conclusion de contrats d'approvisionnement par les producteurs
afin de compléter leur offre

1. Dispositions du projet de loi initial

L'article 22- IV du projet de loi initial donne au ministre chargé de l'énergie compétence pour délivrer l'autorisation d'exercer l'activité d'achat d'électricité pour revente aux clients éligibles, connue sous le nom de négoce, ou de son équivalent en langue anglaise " trading ". L'article 12 ouvre, quant à lui, la faculté d'exercer cette activité aux producteurs d'électricité, à l'exception des collectivités territoriales et des EPCI dont elles sont membres.

Cet article octroie également à ces producteurs la faculté de conclure des contrats d'approvisionnement avec des producteurs ou des fournisseurs autorisés, que ceux-ci soient installés sur le territoire d'un Etat membre de la Communauté européenne ou sur le territoire de tout autre Etat, dans le cadre de l'exécution d'accords internationaux. Ces " accords internationaux " sont ceux visés à l'article 55 de la Constitution. Ils ressortissent donc au droit international public.

2. Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale

Le rapporteur a souhaité que les dispositions figurant à cet article soient transférées au IV de l'article 22 et a, en conséquence, demandé et obtenu, outre la suppression de l'article 12, leur adoption, sous une forme légèrement modifiée au plan rédactionnel, au IV de l'article 22.

Votre rapporteur se propose, en conséquence, de revenir sur leur contenu dans son commentaire de l'article 22.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de cet article.

TITRE III -

TRANSPORT ET DISTRIBUTION D'ÉLECTRICITÉ

Composé de deux chapitres respectivement consacrés au transport et à la distribution de l'électricité, le titre III du projet de loi comprend huit articles (13 à 20).

CHAPITRE 1 ^ER -

RÉGIME JURIDIQUE DU TRANSPORT D'ÉLECTRICITÉ

Consacré au transport de l'électricité qui, rappelons-le, s'effectue grâce à des installations d'une capacité supérieure à 63 Kva, ce chapitre contient quatre articles fondamentaux du projet de loi puisqu'ils déterminent :

- le statut du gestionnaire du réseau public de transport ou GRT (article 13) ;

- les missions du GRT (article 14) ;

- les modalités d'action du GRT (article 15) ;

- les sanctions applicables au personnel du GRT en cas de transmission d'informations confidentielles (article 16).

Ces quatre articles ont pour objet de transposer les articles 7 à 9 de la directive dont l'économie générale est la suivante :

1. Le gestionnaire de réseau est la pierre angulaire du transport de l'électricité

Le GRT est " responsable de l'exploitation, de l'entretien et, le cas échéant, du transport dans une zone donnée ainsi que de ses interconnexions avec d'autres réseaux " (article 7-1 de la directive). Il gère " le flux d'énergie sur le réseau, compte tenu des échanges avec les réseaux interconnectés " et assure " la sécurité, la fiabilité, l'efficacité " du réseau tout en veillant à " la disponibilité de tous les services auxiliaires indispensables ^{18( * )} " (article 7-3 de la directive). En relation avec les GRT des autres Etats membres, il garantit une " exploitation sûre et efficace, un développement coordonné et l'interopérabilité du réseau interconnecté ", (article 7-4 de la directive). Au plan technique, le GRT est " responsable de l'appel des installations de production situées dans sa zone de compétence " (article 8-1 de la directive).

2. Le GRT doit appliquer strictement des principes permettant le fonctionnement d'un véritable marché

En premier lieu, le GRT s'abstient de " toute discrimination " entre les utilisateurs ou les catégories d'utilisateurs, notamment en ce qui concerne ses filiales ou ses actionnaires (article 7-5 de la directive). Il doit, en deuxième lieu, " préserver la confidentialité des informations commercialement sensibles dont il a connaissance " (article 9 de la directive). Il appelle les installations sur la base de critères qui " peuvent être approuvés par l'Etat membre " et qui " doivent être objectifs, publiés, appliqués de manière non discriminatoire " . Ces critères " tiennent comptent de l'ordre de préséance économique de l'électricité ou de transferts provenant des installations de production disponible ou de transport par interconnexion, et des contraintes techniques pesant sur le réseau " (article 8-2 de la directive).

3. Les Etats jouissent d'une marge de liberté dans la désignation du GRT, sous réserve de satisfaire aux obligations précitées

Les Etats sont tenus de désigner le GRT par eux-mêmes ou de demander aux entreprises propriétaires des réseaux de transport de le désigner. La directive ne prévoit nullement une séparation absolue du GRT et de l'opérateur historique pas plus qu'une désignation par la seule puissance publique. Elle laisse aux Etats la faculté d'organiser les modalités de l'indépendance du GRT, la conformité du résultat obtenu par rapport à ses dispositions étant le seul critère d'appréciation sur ce point. L'article 7-6 de la directive prévoit seulement que si le réseau de transport n'est pas indépendant des activités de production et de distribution, le GRT doit " être indépendant au moins sur le plan de la gestion, des autres activités non liées au réseau de transport ". Ainsi, la directive fixe-t-elle des principes minimaux que les Etats membres ont choisi d'appliquer selon les modalités variables de l'un à l'autre, comme l'a montré l'exposé général du présent rapport.

Article 13 -

Statut du service autonome gestionnaire
du réseau de transport d'électricité

1. Dispositions du projet de loi initial : un service d'EDF indépendant au plan de la gestion

Le projet de loi ne dissocie pas le GRT d'Electricité de France puisqu'il est constitué " en son sein " . Le GRT n'a donc pas de personnalité morale distincte de celle de l'opérateur historique. Le service exerce ses missions conformément à un cahier des charges de concession approuvé par décret en Conseil d'Etat. Cette procédure est analogue à celle par laquelle l'Etat a concédé à EDF le réseau d'alimentation générale en énergie électrique, dans le cadre d'un cahier des charges approuvé par un décret du 23 décembre 1994. La France a donc adopté une solution intermédiaire parmi celles proposées par la directive : le GRT est désigné par l'Etat, au sein de l'opérateur historique. En conséquence, le deuxième alinéa de l'article 13 prévoit, que le service gestionnaire du réseau public de transport est " indépendant, sur le plan de la gestion ", des autres activités d'EDF. C'est transposer, a minima, la règle figurant à l'article 7-6 de la directive selon laquelle le GRT doit être " au moins " indépendant des autres activités non liées au réseau de transport. Le dernier alinéa de l'article 13 prévoit, en outre, que le service gestionnaire du réseau de transport " dispose d'un budget qui lui est propre " et que ce budget et les comptes sont communiqués à la Commission de régulation de l'électricité. EDF et le GRT auront donc des budgets et des périmètres comptables distincts sur lesquels la CRE sera amenée à statuer, de même que sur les principes comptables qui leur seront applicables.

Alors que la directive ne détermine pas de règles particulières en ce qui concerne le statut et les pouvoirs du chef du GRT, le troisième alinéa de l'article 13 définit un régime particulier, applicable au directeur du service gestionnaire du réseau de transport. En principe, les directeurs des services d'EDF sont nommés par le président du conseil d'administration, lui-même choisi par les administrateurs et nommé sur proposition du Conseil d'administration, par décret en Conseil des ministres.

Le Gouvernement a entendu renforcer l'indépendance du directeur du service chargé du réseau de transport en prévoyant, lors de sa désignation, l'intervention de trois autorités :

- le président d'EDF propose son nom ;

- la CRE émet un avis sur cette proposition ;

- le ministre chargé de l'énergie le nomme.

La durée de ses fonctions est de six ans renouvelables (dans le silence de la loi). Il ne peut être mis fin à ses fonctions de façon anticipée que dans " l'intérêt du service " et sous réserve du respect des mêmes formes.

2. Modifications apportées par l'Assemblée nationale

A cet article, l'Assemblée nationale a adopté six amendements .

Trois d'entre eux renforcent les compétences de la CRE qui émet un avis sur le cahier des charges de concession qui détermine les missions du GRT et devant laquelle le directeur du GRT rend compte de ses activités, notamment sur la base du bilan établi pour servir de base à la programmation prévisionnelle des investissements (conformément à l'article 6 du projet de loi). Le texte précise que le directeur du GRT est tenu de respecter la confidentialité de ce document , mais que le ministre peut le relever de cette obligation par décision motivée.

Enfin, la CRE donne communication du budget et des comptes du GRT à " toute personne en faisant la demande ".

Les trois autres amendements renforcent l'indépendance et les pouvoirs du directeur :

- il ne peut être membre du Conseil d'administration d'EDF ;

- il est consulté préalablement à toute décision touchant la carrière de chacun des agents affectés dans son service, ces agents ne pouvant " recevoir d'instruction que du directeur de ce service ou d'un agent placé sous son autorité " ;

- il est désigné comme " seul responsable de la gestion de ce service " et dispose, à ce titre, du pouvoir d'engager les dépenses liées à son fonctionnement et à l'accomplissement de sa mission.

3. Observations de votre commission

Ouvrir la voie à une évolution ultérieure du GRT

Votre rapporteur estime qu'une séparation statutaire et juridique immédiate entre EDF et le GRT est techniquement très difficile à opérer et que son coût économique et social serait exorbitant par rapport aux bénéfices qu'en tirerait le marché de l'électricité.

En revanche, il lui paraît souhaitable dès à présent de permettre une évolution vers cette nouvelle étape en indiquant, après le premier alinéa de l'article 13, que ce service " pourra être constitué en filiale d'Electricité de France " .

Renforcer l'autonomie et l'impartialité du GRT

Votre commission vous propose de souligner l'autonomie du GRT en modifiant son nom, par un amendement au premier alinéa. Le service d'EDF responsable de la gestion du réseau de transport deviendrait, de la sorte, le " service autonome gestionnaire du réseau public de transport ".

Le texte du projet de loi prévoit que le GRT est " indépendant sur le plan de la gestion " des autres activités d'Electricité de France. Cette formulation est, certes, conforme à la lettre de la directive. Est-ce à dire que ce texte permettra de respecter à coup sûr l'une des principales obligations qui incombent au GRT : la préservation de la confidentialité des informations commercialement sensibles dont le GRT aura à connaître ^{19( * )} ? Votre rapporteur ne le pense pas.

Il vous proposera, en conséquence, un amendement au deuxième alinéa de cet article, afin de préciser que la localisation du GRT et celle des autres services d'EDF devront être distinctes . Cet amendement prévoira, en outre, que les services informatiques et comptables du GRT seront dissociés de ceux d'EDF . Comment assurer, en effet, la confidentialité des informations relatives au réseau de transport si celles-ci sont accessibles aux autres services de l'opérateur historique ?

Renforcer le statut du directeur du GRT

Pour renforcer le statut du directeur du GRT, votre rapporteur vous propose que l'avis transmis par la CRE au ministre avant l'éventuelle révocation du directeur soit motivé et qu'il soit notifié à l'intéressé qui aura, par conséquent, s'il le souhaite, la faculté de le rendre public (amendement au troisième alinéa de cet article).

Publicité du " bilan prévisionnel "

La quatrième phrase de l'article 13 prévoit que le directeur du GRT rend compte de ses activités devant la CRE et notamment du bilan prévisionnel prévu à l'article 6 pour préparer l'élaboration de la programmation pluriannuelle des investissements (PPI).

Cette formulation pourrait être améliorée par l'adoption d'un amendement au troisième alinéa prévoyant que le directeur du GRT rend compte des activités de son service à la CRE. Cette formule permet que le directeur du GRT rende compte chaque année de ses activités devant la Commission, à charge pour celle-ci d'organiser la publicité des informations et des statistiques qui lui seront communiquées à cette occasion.

Votre rapporteur vous proposera également, par coordination avec l'abandon de la référence au " bilan prévisionnel ", un amendement de suppression de l'avant-dernière phrase du troisième alinéa de cet article, qui dispose que le directeur du GRT est " tenu à la confidentialité " sur le contenu du bilan prévisionnel " sauf décision contraire et motivée du ministre destinataire ", Rien ne justifie , en effet, que les données techniques et statistiques du bilan prévisionnel -qui n'ont pas le caractère de données commercialement sensibles- soient considérées comme secrètes et que la seule entité ayant connaissance de ces informations, hormis le ministre, soit un service appartenant à l'opérateur historique, ce service fût-il le GRT.

Votre rapporteur vous présentera enfin un amendement rédactionnel à la fin de l'avant-dernier alinéa de cet article et un amendement de coordination après le dernier alinéa (cet amendement tendant, par cohérence, à déplacer le premier alinéa de l'article 14 à la fin de l'article 13).

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article additionnel après l'article 13 -

Incompatibilité de certaines activités
avec les fonctions précédentes d'agent du GRT
ayant eu connaissance d'informations commercialement sensibles

Votre rapporteur s'interroge sur les difficultés susceptibles de survenir si un agent ayant connaissance d'informations commercialement sensibles exerçait, juste après le terme de ses fonctions, une activité lui permettant de mettre à profit la parfaite connaissance du marché de l'électricité qu'il aurait acquise dans le cadre de son activité au GRT. Rien n'interdit, en effet, actuellement, qu'un agent du service autonome gestionnaire ne quitte celui-ci, soit ponctuellement, soit définitivement, pour exercer de telles activités dans des conditions éventuellement plus rémunératrices. Les dispositions de l'article 87 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, qui ont institué une commission chargée d'apprécier la compatibilité avec leurs fonctions précédentes des activités privées que souhaitent exercer les fonctionnaires ne s'appliquent pas aux personnels du GRT . Rien n'empêcherait donc un expert du GRT d'accéder à des fonctions commerciales, soit chez un concurrent d'EDF, soit au sein de l'opérateur historique même, juste après avoir quitté le GRT. Cette absence de contrôle et de sanction constitue une grave lacune à laquelle il convient de remédier.

C'est pourquoi, le présent article additionnel, qui s'inspire des dispositions de la loi n° 84-16 précitée, prévoit qu'un décret fixe la liste des activités qu'un agent du GRT ne peut exercer, soit que l'application de son contrat de travail soit suspendue, soit qu'il envisage d'exercer des fonctions dans un autre service d'EDF, soit qu'il ait cessé ses fonctions.

La notion " d'activité " doit être interprétée lato sensu . Elle vise toutes les activités dans lesquelles l'agent du GRT pourrait faire usage des informations commercialement sensibles dont il a eu connaissance, que ses activités soient exercées chez EDF, ou chez ses concurrents. Le dispositif ne s'applique qu'aux agents du GRT ayant eu connaissance de ces informations, et non pas à ceux qui exercent des fonctions subalternes ne les mettant pas en mesure de disposer de ces données " sensibles ".

Enfin, l'interdiction d'exercer une activité ne serait pas absolue . Après un délai raisonnable fixé par décret, cette interdiction pourrait être levée pour les agents qui auraient cessé définitivement leurs fonctions comme tel est le cas pour les fonctionnaires de l'Etat auxquels la loi n° 84-16 précitée est applicable.

Le système proposé est donc souple et permet aux personnels du GRT de valoriser leurs compétences au cours de leurs carrières, tout en évitant qu'ils ne soient tentés de mettre à profit la connaissance d'informations qui sont et doivent rester secrètes, à raison de leur caractère commercial.

La sanction de la violation de ces dispositions serait, pour les agents retraités, soit une retenue sur pension , voire même la déchéance de ses droits à pension , sous réserve de l'avis du conseil de discipline du corps auquel il appartenait.

Votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

Article additionnel après l'article 13 -

Consultation de la CRE sur la compatibilité des activités nouvelles exercées par les agents du GRT avec leurs fonctions précédentes

L'article 4 de la loi n° 94-530 du 28 juin 1994 qui modifie l'article 87 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 a prévu la création, dans chacune des trois fonctions publiques, de commissions chargées d'apprécier la compatibilité avec leurs fonctions précédentes des activités que souhaitent exercer les fonctionnaires devant cesser ou ayant cessé définitivement leurs fonctions . Ces dispositions ne s'appliquent pas au personnel du service d'EDF chargé du GRT. Il est cependant souhaitable, pour donner une pleine application au principe posé au précédent article additionnel, de créer une commission de déontologie analogue à celles instituées par l'article 87 précité. Tel est l'objet du présent article additionnel après l'article 13 .

Concrètement, la CRE serait investie d'un pouvoir consultatif afin d'apprécier la compatibilité de certaines activités avec celles exercées antérieurement au sein du GRT. Un décret en Conseil d'Etat fixerait les conditions d'application de cet article. Il pourrait être analogue au décret n° 95-168 du 17 février 1995 modifié qui, outre la liste des activités privées interdites aux fonctionnaires concernés, détermine la composition, les règles de procédure applicables devant les commissions de déontologie, les modalités de transmission de l'avis qu'elles émettent à l'autorité dont relève le fonctionnaire intéressé, et dispose que le silence de cette autorité pendant un délai d'un mois à compter de la date de l'avis vaut décision conforme à cet avis.

Votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

Article additionnel après l'article 13 -

Régime disciplinaire des agents du GRT

Le régime disciplinaire des agents d'EDF résulte des articles 3 et 6 du statut national du personnel des industriels électriques et gazières. L'échelle des sanctions qui leur sont applicables s'étend de l'avertissement à la révocation sans pension, en passant par :

- le blâme avec inscription au dossier ;

- la mise à pied limitée à huit jours avec privation de salaire ;

- la mise à pied limitée à un mois avec privation de salaire ;

- la rétrogradation d'un ou plusieurs échelons ;

- la mise à la retraite d'office.

Le statut prévoit qu'au-delà du troisième avertissement ou blâme, un agent récidiviste est déféré devant les instances disciplinaires paritaires qui émettent une proposition de sanction : les commissions secondaires, les commissions interrégionales et la Commission supérieure nationale du personnel.

Les commissions secondaires du personnel statuent sur les dossiers des agents n'appartenant pas à l'encadrement. Leurs décisions sont susceptibles d'appel devant les commissions interrégionales.

Les litiges qui concernent des cadres sont directement portés devant la Commission supérieure nationale du personnel qui propose, le cas échéant, des sanctions à l'autorité compétente.

Votre rapporteur juge qu'il serait néfaste que les questions disciplinaires impliquant des agents du GRT soient transmises à des formations composées d'agent du personnel des autres services d'EDF. L'impartialité du GRT suppose que cette entité dispose de ses propres instances disciplinaires.

Tel est l'objet du présent article additionnel.

Votre commission vous demande d'adopter le présent article additionnel.

Article 14 -

Missions du service autonome gestionnaire du transport d'électricité

1. Contenu du projet de loi initial

Le service gestionnaire du réseau public de transport est responsable de :

- son exploitation ;

- son entretien ;

- son développement, (qui doit permettre tant le raccordement des producteurs, distributeurs et consommateurs, que l'interconnexion avec les autres réseaux).

Il établit un " schéma de développement " du réseau public de transport qui, après avis de la CRE, est soumis à l'approbation du ministre chargé de l'énergie.

L'article 7-2 de la directive prévoit l'élaboration des prescriptions fixant les exigences techniques minimales de conception et de fonctionnement en matière de raccordement au réseau de transport d'installations de production, de réseaux de distribution, d'équipements de clients, de circuits d'interconnexions et de lignes directes. Le texte dispose, en outre, que ces exigences doivent être objectives, non discriminatoires et assurer l'interopérabilité des réseaux.

Le dernier alinéa de l'article 14 du projet de loi transpose ces dispositions en prévoyant que ces prescriptions sont déterminées par décret pris après avis du comité technique de l'électricité. Cette instance, dont le statut résulte de la loi du 15 juin 1906 modifiée sur les distributions d'énergie et du décret n° 87-437 du 17 juin 1987 est composée de représentants d'EDF, des distributeurs non nationalisés, des exploitants de réseaux de traction électrique et de la SNCF, des collectivités concédantes, d'entreprises ou d'organismes dont l'activité relève du secteur des industries électriques, et de représentants des ministères concernés. Il a pour mission de donner des avis, soit en vertu de dispositions spécifiques telle que celle qui figure au présent article, soit de sa propre initiative, soit à la demande des ministres intéressés.

2. Modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cinq amendements à cet article, dont l'un est d'importance majeure.

En effet, afin, selon les termes mêmes du rapporteur, de " définir le périmètre du GRT " , l'Assemblée a précisé (à l'alinéa 2) que celui-ci " exploite et entretient " le réseau public de transport. Alors que le texte initial portait, à l'instar de la directive, que le GRT " est responsable de l'exploitation et de l'entretien " du réseau précité. Selon le rapporteur la " conception large " du GRT qui sous-tend l'amendement présente un double avantage : d'une part " elle limite les risques de sous-traitance car un GRT de conception limitée devrait recourir à une procédure d'appel d'offres pour toute intervention sur le réseau et EDF risquerait ainsi de voir lui échapper une partie de ses compétences, et de perdre certains savoir-faire ". D'autre part, cette option " élimine tout problème de frontière entre les activités d'exploitation, d'entretien et de démantèlement du réseau ".

Les quatre autres amendements sont d'importance mineure. Le premier d'entre eux rappelle, au premier alinéa de l'article 14, que le GRT " exerce sa mission conformément aux principes du service public visés aux articles 1 et 2 du texte ", tandis que les trois autres précisent :

- que le GRT assure le raccordement des " réseaux publics de distribution " (deuxième alinéa) ;

- que le schéma du développement du réseau public de transport est soumis au ministre tous les deux ans au minimum (ce qui est conforme aux dispositions de l'article 3, troisième alinéa) ;

- que ce schéma tient compte des schémas de services régionaux de l'énergie (avant-dernier alinéa).

3. Observations de votre rapporteur

Renforcer le contrôle de la CRE sur le programme d'investissements du GRT

Comme l'a souligné dans son rapport l'inspecteur général Champsaur, il est indispensable que la CRE connaisse du programme d'investissements du GRT. Celui-ci aura en effet une incidence déterminante sur le transit d'électricité : si les infrastructures font défaut, les échanges de courant ne pourront avoir lieu.

C'est pourquoi il convient que l'autorité de régulation ait connaissance de ce programme d'investissements et qu'elle émette un avis conforme sur son adéquation par rapport aux besoins.

Votre rapporteur vous présentera un amendement au deuxième alinéa de l'article 14 à cette fin.

Votre rapporteur vous présentera également à cet article, outre deux amendements rédactionnels (aux quatrième et cinquième alinéas ), un amendement de coordination tendant à supprimer le premier alinéa dont le texte figurerait à la fin de l'article 13 dans la rédaction qu'il propose au Sénat d'adopter.

Votre Commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 15 -

Gestion des flux d'énergie par le GRT

Cet article précise les conditions dans lesquelles le GRT assure la gestion des flux d'énergie sur le réseau de transport. Il est composé de quatre paragraphes qui détaillent les activités du gestionnaire de réseau en matière de :

- mise en oeuvre des programmes d'appel d'approvisionnement et de consommation (I) ;

- équilibre des flux d'énergie (II) ;

- compensation des pertes d'électricité survenues sur le réseau (III) ;

- compensation des écarts enregistrés par rapport aux programmes de consommation, d'approvisionnement et d'appel (IV).

1. Contenu du projet de loi initial

Mise en oeuvre des programmes d'appel, d'approvisionnement et de consommation (I)

L'article 23 du projet de loi donne un droit d'accès au réseau, notamment pour assurer les missions de service public, exécuter les contrats passés entre producteurs et clients éligibles, permettre l'approvisionnement des filiales d'un producteur par celui-ci et assurer l'exécution des contrats d'exportation.

A cette fin, le paragraphe I de cet article prévoit que le GRT met en oeuvre les programmes d'appel, d'approvisionnement et de consommation préalablement établis, et qu'il s'assure de leur équilibre.

Les programmes de consommation sont élaborés par les clients. Ils sont satisfaits par les programmes d'appel établis par des producteurs et les personnes qui achètent du courant, soit à l'intérieur de la Communauté, soit hors de celle-ci. Les programmes d'approvisionnement, qui tendent aussi à satisfaire les besoins des clients sont, quant à eux, établis par :

- les distributeurs d'électricité ;

- les propriétaires et gestionnaires de réseaux ferroviaires ;

- les fournisseurs qui achètent de l'électricité, non pas pour leur propre consommation mais pour la revendre.

En pratique, comme le précise l'exposé des motifs, le GRT appellera, sur la base du programme établi la veille, les installations des producteurs et les sources d'importation en temps réel. Il leur délivrera l'autorisation de se connecter au réseau à une certaine puissance, compte tenu, le cas échéant, des risques de congestion, et pourra, si besoin est, demander des modifications des programmes d'appel.

Equilibre des flux d'énergie (II)

Sur ce point, le texte de la loi reprend celui de la directive, sous réserve de quelques modifications ainsi que le montre le tableau suivant :

Article 7-3 de la directive n°96-92	Article 15 du projet de loi n° 1253
Le GRT est chargé :	Le GRT assure :
- de gérer les flux d'énergie en tenant compte des échanges avec d'autres réseaux interconnectés ;	- à tout instant, l'équilibre des flux d'électricité sur le réseau ;
- de la sécurité du réseau, de sa fiabilité et de son efficacité.	-la sécurité et l'efficacité du réseau.

Le GRT est également investi de la mission de veiller , dans l'instant, au respect des règles relatives à l'interconnexion des différents réseaux nationaux de transport de l'électricité.

L'article 17-5 de la directive donne le droit au gestionnaire de refuser l'accès au réseau lorsque celui-ci ne dispose pas de la capacité nécessaire, sous réserve que ce refus soit motivé et justifié. Dans le même esprit, l'article 15-II prévoit que le GRT peut modifier les programmes d'appel pour permettre l'équilibre du réseau, tout en précisant que ces modifications tiennent compte de l'ordre de préséance économique entre les propositions d'ajustement qui lui sont soumises, et qui sont analysées sur la base de critères de choix " objectifs, non discriminatoires et publiés ". Ainsi, sont respectées les dispositions précitées de l'article 8-2 de la directive qui prévoient que l'appel des capacités de production s'effectue en fonction de l'ordre de préséance économique (c'est-à-dire de leur classement selon des critères économiques ^{20( * )} reposant sur des éléments objectifs, publiés et non discriminatoires).

Compensation des pertes d'électricité sur le réseau (III)

Pour assurer la compensation des pertes d'énergie liées à l'acheminement de l'électricité (dues à l'effet " Joule "), le GRT dispose de la faculté de conclure des contrats d'achat d'électricité avec des producteurs et des fournisseurs. Le texte précise que si le fournisseur est EDF, des " protocoles " règlent leurs relations dans les domaines technique et financier. Ces documents de caractère non contractuel auront cependant une portée obligatoire. Il seront élaborés sous le contrôle de la CRE en ce qui concerne les conditions d'accès au réseau et d'affectation des coûts et sous le double contrôle de la CRE et de l'autorité de tutelle en ce qui concerne les charges de service public.

Le texte prévoit également que pour couvrir ses besoins à court terme le gestionnaire peut demander la modification des programmes d'appel.

Comptages et compensation des coûts liés aux ajustements (IV)

Garant du fonctionnement du réseau, le GRT assure le comptage des interventions des opérateurs sur celui-ci. Il a la faculté de leur demander ou de leur attribuer des compensations, compte tenu des écarts observés et des coûts qui résultent des différences entre les programmes d'appel, d'approvisionnement et de consommation qui lui ont été notifiés la veille de leur mise en oeuvre. Ces fonctions seront exercées, sous réserve des stipulations des contrats et protocoles qui lieront le GRT, les producteurs et les clients, auxquelles pourront s'ajouter des compensations spécifiques, consécutives à la modification d'un contrat d'approvisionnement à la demande du GRT.

3. Modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a, tout d'abord, explicité aux alinéas 2 à 4 de cet article la définition des trois types de programmes dont le GRT est destinataire afin d'établir l'équilibre du réseau. C'est ainsi que :

- les programmes d'appel portent sur les quantités d'électricité que les producteurs ou les importateurs " prévoient de livrer au cours de la journée suivante " et précisent les propositions d'ajustement qui sont soumises au GRT ;

- les programmes d'approvisionnement sont établis par les organismes de distribution d'électricité (les propriétaires et les gestionnaires de réseaux de transport collectifs urbains) et portent sur les quantités d'électricité qu'ils prévoient de livrer à leurs clients au cours de la journée suivante ;

- les programmes de consommation sont établis par les clients finals et portent sur les quantités d'électricité qu'il est prévu de leur livrer au cours de la journée suivante.

Au paragraphe I, alinéa 3 , l'Assemblée a supprimé la référence aux fournisseurs opérant par achat pour compte de tiers (mentionnés antérieurement à l'article 22-IV). Elle a également précisé, au dernier alinéa du I, que la durée des contrats doit être compatible avec l'équilibre global du réseau public de transport et de distribution. Au paragraphe IV , elle a indiqué que les " comptages " visés étaient " ceux nécessaire à l'exercice " des missions du GRT et adopté un amendement rédactionnel.

4. Observations de votre rapporteur

Par coordination avec les amendements qu'il vous proposera à l'article 22-IV, votre rapporteur vous demande d'adopter un amendement tendant à faire figurer les fournisseurs au nombre des entités qui présenteront des programmes d'approvisionnement (par un amendement au I, alinéa 3 ) .

Il est souhaitable que lorsqu'il modifie les programmes d'appel le GRT soit tenu de respecter l'ordre de préséance économique . Or, selon le libellé actuel de la deuxième phrase du dernier alinéa du II porte que les modifications " tiennent compte " de l'ordre de préséance économique, formule qui ne présente pas un caractère suffisamment impératif. C'est pourquoi votre rapporteur vous présente un amendement au second alinéa du II tendant à la remplacer par l'expression " suivent " l'ordre de préséance économique.

Il est enfin nécessaire que le régime applicable aux contrats passés entre les clients, les producteurs et le GRT s'applique également aux protocoles signés au sein d'EDF aux termes du III de cet article. C'est pourquoi votre rapporteur vous présente un amendement au IV de cet article tendant à y mentionner ces protocoles , afin que le GRT ait la faculté de demander ou d'attribuer des compensations financières aux utilisateurs, sous réserve des stipulations des contrats et des protocoles visés au III de cet article.

Il vous présente enfin des amendements rédactionnels au dernier alinéas du I et premier alinéa du II .

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 16 -

Protection de la confidentialité des informations communiquées au GRT

Cet article a pour objet de transposer l'article 9 de la directive, aux termes duquel le GRT doit préserver la confidentialité des " informations commercialement sensibles " dont il a connaissance au cours de l'exécution de sa mission. Le texte du projet de loi précise que ces informations sont " d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique " et que " leur communication serait de nature à porter atteinte aux règles de libre concurrence et de non discrimination imposées par la loi ". Il ajoute que la liste des informations précitées sera fixée par un décret en Conseil d'Etat qui, comme l'a indiqué le ministre en séance publique devant l'Assemblée nationale, est susceptible de viser :

- les conditions techniques et financières du raccordement des installations de production et de consommation aux réseaux publics ;

- les programmes d'appel des installations de production ;

- les programmes de consommation ;

- les propositions des producteurs et des fournisseurs qui permettent d'élaborer l'ordre de préséance économique ou le règlement technique et financier des écarts.

Le texte punit de 100.000 francs d'amende les personnes appartenant au GRT, dépositaires des informations précitées, qui enfreindraient " sciemment " l'obligation de confidentialité qu'il édicte. Il précise cependant que cette sanction ne s'applique pas à la communication d'informations nécessaires au bon accomplissement des missions :

- des services gestionnaires de réseaux publics de distribution ;

- des services gestionnaires de réseaux étrangers auxquels l'article 7-4 de la directive prévoit que le GRT fournit " des informations suffisantes pour garantir une exploitation sûre et efficace, un développement coordonné et l'interopérabilité du réseau interconnecté ".

A cet article, l'Assemblée nationale a adopté trois amendements afin de :

- remplacer l'expression de " libre concurrence " par celle de " concurrence libre et loyale " ;

- faire en sorte que la sanction relative à la divulgation des informations économiquement sensibles ne s'applique pas qu'aux seuls agents du GRT, mais aussi aux autres dépositaires de ces éléments ;

- étendre l'exception prévue par la dernière phrase de cet article (qui prévoit que la sanction qu'il édicte ne s'applique pas à la communication d'informations nécessaires à l'accomplissement des missions du GRT et des distributeurs) à la transmission d'informations aux fonctionnaires et agents conduisant une enquête en application de l'article 33.

Observations de votre rapporteur

Cet article stigmatise les agents du GRT qui se trouvent menacés d'une sanction qui n'a vocation à ne s'appliquer qu'à eux, alors même qu'une personne étrangère au GRT qui se trouverait en situation de recel d'informations pourrait en faire usage ou les divulguer sans être inquiétée. Le libellé de cet article ne permet, en effet, pas de sanctionner les comportements délictueux des stagiaires ou des consultants extérieurs qui, à raison de leurs fonction au GRT -mais sans faire partie de ses agents statutaires- contreviendraient à l'obligation de confidentialité que prescrit la loi, pas plus que les personnes qui, par un concours de circonstances indépendant de leur volonté, viendraient à connaître ces informations et en feraient usage.

Votre rapporteur jugeant particulièrement inéquitable qu'une personne n'appartenant pas au GRT ne puisse être sanctionnée, il vous propose de rendre applicable la sanction prévue à cet article à toute personne ayant connaissance des informations confidentielles en provenance du GRT qui les diffuserait au dehors de celui-ci, que ces personnes soient dépositaires de ces informations soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire. Le champ des personnes visées à cet article serait, de la sorte, identique à celui fixé par l'article L.226-13 du code pénal qui réprime la violation du secret professionnel et qui emploie précisément cette formulation. Cette solution permet de sanctionner la divulgation des informations précitées par des personnes n'appartenant pas au GRT, quand bien même celles-ci appartiendraient à un autre service d'EDF. En d'autres termes, la sanction de la violation du secret s'appliquerait aussi bien aux autres agents d'EDF qu'à toute personne ayant connaissance d'informations secrètes ou qu'aux agents du GRT si les uns et les autres contreviennent à ces dispositions.

Il vous présente un amendement à cette fin.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

CHAPITRE II -

LA DISTRIBUTION D'ÉLECTRICITÉ

Composé de quatre articles (17 à 20), le chapitre II est consacré à la distribution d'électricité. Il tend à :

- clarifier et étendre les compétences des autorités concédantes de la distribution d'électricité (article 17) ;

- confirmer EDF et les DNN dans leur mission de gestionnaires des réseaux de distribution (article 18) ;

- déterminer le régime juridique auquel est soumis chaque gestionnaire de réseau de distribution (article 19) ;

- imposer à ces gestionnaires des obligations de confidentialité analogues à celles du GRT (article 20).

Article 17 -

Compétences des collectivités locales en matière de distribution

Le chapitre II du projet de loi prévoit d'ajouter une section 6 intitulée " Distribution et production " d'électricité au chapitre IV du titre II du livre II du code général des collectivités locales. L'article 17 tend, quant à lui, à insérer deux articles L.2224-31 et L.2224-34 à cette section, l'un avant, l'autre après les articles L.2224-32 et L.2224-33 visés à l'article 11.

Article L.2224-31 du code général des collectivités territoriales -

Compétences des collectivités locales
en matière de distribution d'électricité

1. Le droit en vigueur

L'article 6 de la loi du 15 juin 1906 modifiée sur les distributions d'énergie électrique a donné aux communes ou aux syndicats de communes, pour leur territoire, ou au département, compétence pour délivrer la concession des distributions électriques. Il précise que " toute concession est soumise aux clauses d'un cahier des charges conforme à l'un de ceux approuvés par décret en Conseil d'Etat ". Il existe cependant encore quelques exceptions à la dévolution des concessions par les communes ou leurs EPCI. Les départements de la Sarthe et du Loiret jouissent du statut d'autorités concédantes, et dans la Somme et le Pas-de-Calais le préfet exerce le pouvoir concédant dans 400 communes.

2. Contenu du projet de loi

Le premier paragraphe de l'article L.2224-31 du code des collectivités territoriales confirme la qualité d'autorités concédantes des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics. A ce titre, elle " exercent le contrôle du bon accomplissement des missions de service public fixées par le cahier des charges de concession " , ce qui constitue une prérogative traditionnelle des autorités concédantes.

Le second alinéa de l'article L.2224-31 précise, en outre, que ces collectivités assurent " le contrôle et l'inspection technique des ouvrages de la distribution publique d'électricité " qui leur appartiennent en désignant un " agent de contrôle " distinct du gestionnaire du réseau public de distribution. En d'autres termes, les communes ou les syndicats d'électrification devront nommer une instance de contrôle telle qu'un bureau d'études qui ne pourra être ni EDF ni le DNN qui les dessert lorsque tel est le cas.

Le second paragraphe prévoit, quant à lui, l'édiction de décrets relatifs au contenu des cahiers des charges des concessions et aux règlements de service des régies. Selon l'exposé des motifs, cette disposition procède du souci de concilier l'autonomie des collectivités locales et les principes d'universalité et d'égalité du service public en encadrant les règles techniques, environnementales et financières, afin qu'elles s'appliquent de façon uniforme sur le territoire de la République.

Des décrets préciseront donc les " procédures et les prescriptions " en matière de :

- règles techniques destinées à répondre aux objectifs de sécurité ;

- indicateurs de performances techniques relatifs aux objectifs de qualité de l'électricité livrée ;

- normes d'insertion paysagère des réseaux destinées à protéger l'environnement ;

- conditions financières des concessions (redevances et pénalités).

3. Modifications adoptées à l'Assemblée nationale

Sans en modifier l'économie générale, l'Assemblée nationale a adopté plusieurs amendements à cet article.

Au I, elle a rappelé qu'avant même d'exercer leur contrôle sur le bon accomplissement des missions par leurs concessionnaires, les collectivités " négocient et passent des contrats de concession ", le rapporteur souhaitant par là indiquer que les autorités concédantes " contribuent également à définir le détail des missions " dont elles assurent ensuite le contrôle.

L'Assemblée nationale a également précisé, au deuxième alinéa, que ce sont les " les autorités concédantes qui assurent le contrôle et l'inspection technique des réseaux publics de distribution d'électricité ".

Un dernier alinéa a été ajouté au I par amendement de M. Micaux, contre l'avis de la Commission, le Gouvernement s'en remettant à la sagesse de l'Assemblée nationale. Il tend à permettre aux collectivités et établissements publics concédants d'assurer la maîtrise d'ouvrage des travaux de développement des réseaux publics de distribution, conformément à l'article 36 alinéa 4 de la loi n°46-628 du 8 avril 1946, qui dispose que " les collectivités concédantes conservent la faculté de faire exécuter [...], à leur charge, les travaux de premier établissement, d'extension, de renforcement et de perfectionnement des ouvrages de distribution ".

Dans le but d'éviter que les autorités concédantes ne perdent toute initiative dans la rédaction des contrats de concession, un amendement au premier alinéa du II prévoit que les décrets en Conseil d'Etat relatifs au contenu de ces contrats fixeront " le cadre général des procédures et prescriptions particulières applicables aux cahiers de charges des concessions et aux règlements de service des régies ".

Un second amendement au II de cet article a, quant à lui, prévu que les décrets précités préciseraient également les conditions dans lesquelles les collectivités concédantes pourraient faire prendre en charge par leur concessionnaire les opérations de maîtrise de la demande d'électricité , le secrétaire d'Etat estimant, en séance, que les concessionnaires étaient " co-responsables " de cette politique.

4. Observations de votre commission

Votre commission vous propose, par l'insertion d'un alinéa additionnel après le deuxième alinéa du I de l'article L.2224-31 du code général des collectivités territoriales, de souligner que l'obligation de transparence qui s'impose au concessionnaire porte sur toutes les activités de service des organismes de distribution (conclusion des contrats, fourniture de courant, facturation) et non pas seulement sur celle de gestionnaire de réseau et de mentionner, en conséquence, qu'outre les informations d'ordre économique et commercial, chaque organisme de distribution doit communiquer à l'autorité concédante les données industrielles, financières ou techniques nécessaires pour qu'elle exerce son contrôle.

Votre rapporteur vous propose également d'adopter, outre un amendement de précision , trois amendements rédactionnels aux premier et dernier alinéas du I et au II de cet article.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article L.2224-34 du code général des collectivités locales -

Compétences des autorités concédantes de la distribution
en matière de maîtrise de la demande d'électricité

1. Contenu du projet de loi initial

Afin de promouvoir une politique décentralisée de maîtrise de la demande d'électricité, cet article donne compétence aux collectivités concédantes pour : " prendre en charge des actions tenant à maîtriser la demande d'électricité des consommateurs domestiques " lorsqu'elles permettent d'éviter " l'extension ou le renforcement des réseaux publics de distribution d'électricité ". La seule réserve édictée par le texte est que ces actions doivent se dérouler " dans de bonnes conditions économiques ", ce qui exclut les initiatives qui ne seraient pas de nature à réduire les coûts et qui, tout au contraire, les alourdiraient, contredisant par là l'objectif de maîtrise de la demande d'énergie que vise le premier alinéa de l'article L.2224-34.

Concrètement, le deuxième alinéa du texte reconnaît aux collectivités territoriales et aux EPCI compétents en matière de distribution la possibilité d'aider les consommateurs domestiques en prenant en charge tout ou partie du coût des travaux d'isolation, de régulation thermique ou de régulation de la consommation d'électricité, ou encore en participant à l'acquisition d'équipements domestiques à faible consommation, dans le cadre de conventions signées avec le bénéficiaire.

Le dernier alinéa du texte prévoit enfin qu'un décret en Conseil d'Etat fixera les modalités d'application de cet article. Votre rapporteur souhaiterait obtenir du Gouvernement des précisions sur le contenu de ce décret.

2. Modifications apportées par l'Assemblée nationale

A cet article, l'Assemblée nationale a souhaité, d'une part, permettre explicitement aux collectivités de financer une opération de maîtrise de la demande avec l'aide du Fonds d'amortissement des charges d'électrification (FACE), de l'ADEME ou d'organismes de financement de logements sociaux. C'est pourquoi, elle a adopté un amendement précisant que les collectivités compétentes en matière de distribution peuvent " réaliser ou faire réaliser " les actions de maîtrise de la demande, dans le cadre de l'article L.2224-31 du code général des collectivités territoriales.

D'autre part, l'Assemblée nationale a supprimé la fin du premier alinéa de cet article qui fait désormais référence aux " actions tendant à maîtriser la demande d'électricité des consommateurs domestiques " (le texte initial précisait que ces actions devaient, en outre, être de nature à éviter, dans de bonnes conditions économiques, l'extension ou le renforcement des réseaux de distribution).

Selon les explications données par le rapporteur, cette modification a pour effet de permettre aux collectivités locales qui le souhaitent de conduire des opérations de maîtrise de la demande d'électricité dans les logements sociaux situés en zone urbaine.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modifications.

Article 18 -

Désignation des gestionnaires des réseaux publics de distribution

1. Contenu de la directive n° 96-92

Le chapitre V de la directive précitée (articles 10 à 12) est consacré à la distribution d'électricité. Il impose aux Etats signataires des obligations analogues à celles qui leur incombent en vertu du chapitre IV, relatif au réseau de transport. Les Etats sont tenus de désigner par eux-mêmes ou de faire désigner par les entreprises propriétaires ou responsables du réseau, un gestionnaire de réseau (article 10-2). Responsable de l'exploitation, de l'entretien et du développement du réseau et de ses interconnexions avec d'autres réseaux, le gestionnaire est également tenu d'en assurer la sécurité, la fiabilité et l'efficacité dans la zone qu'il dessert, sous réserve de la protection de l'environnement (article 11-1).

2. Contenu du projet de loi initial

Le projet de loi transpose ces dispositions à l'article 18 dont le premier alinéa désigne EDF et les DNN comme gestionnaires des réseaux publics de distribution, conformément à l'article 2-II qui détermine l'étendue et le contenu de la mission de développement et d'exploitation des réseaux publics.

Chaque gestionnaire d'un réseau public de distribution jouit d'une zone de desserte exclusive où il est responsable :

- de l'exploitation et de l'entretien ;

- du développement ;

- de l'interconnexion avec d'autres réseaux.

Tout comme le prévoyait le dernier alinéa de l'article 14 pour le GRT, un décret pris après avis du Comité technique de l'électricité fixe " les prescriptions techniques générales de conception et de fonctionnement pour le raccordement auxquelles doivent satisfaire, outre les installations des producteurs et celles des consommateurs, les circuits d'interconnexion et les lignes directes destinées aux clients éligibles ".

3. Modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale n'a adopté qu'un amendement de portée purement rédactionnelle à cet article.

4. Observations de votre rapporteur

Votre rapporteur estime qu'en vertu de l'adage " qui peut le plus peut le moins ", il est souhaitable que la CRE émette un avis simple sur les projets de décrets relatifs aux prescriptions techniques visées au dernier alinéa de cet article et vous présente un amendement au dernier alinéa à cette fin.

Il vous propose, en outre, un amendement rédactionnel au dernier alinéa de cet article.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 19 -

Mission des gestionnaires de réseaux publics de distribution

Cet article détermine la mission des gestionnaires de réseau de distribution. Conformément aux dispositions de l'article 11-1 de la directive, son premier paragraphe charge chaque gestionnaire de réseau de veiller à tout instant à l'équilibre des flux d'électricité, à la sécurité et à l'efficacité du réseau, compte tenu des contraintes spécifiques auxquelles celui-ci est soumis.

L'article 11-2 de la directive prévoit que chaque gestionnaire de réseau s'abstient de toute discrimination entre utilisateurs ou catégories d'utilisateurs, notamment en faveur de ses filiales ou de ses actionnaires. Le II de l'article 18 dispose, en conséquence, que chaque gestionnaire " assure de manière non discriminatoire l'appel des installations de production reliées au réseau public de transport ", en accord avec le GRT.

Le dernier paragraphe (III) prévoit que le gestionnaire du réseau public de distribution procède aux comptages nécessaires, tant en ce qui concerne la production que la consommation de courant.

On notera que l'activité de distribution est soumise au principe de séparation comptable. Cette obligation moins stricte que l'indépendance imposée au GRT résulte des dispositions des articles 25 et 26 du projet de loi.

A cet article, l'Assemblée nationale n'a adopté qu'un amendement de portée purement rédactionnelle.

Votre rapporteur vous proposera d'adopter un amendement rédactionnel au premier alinéa (I) de cet article.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 20 -

Protection de la confidentialité des informations communiquées
aux gestionnaires de réseaux publics de distribution

L'article 12 de la directive n° 96-92 impose au gestionnaire du réseau de distribution (GRD) de préserver la confidentialité des informations commercialement sensibles, obligation identique à celle qui pèse sur le GRT aux termes de l'article 9 de la directive.

L'article 20 du projet de loi transpose ces dispositions en prévoyant explicitement que le GRD " préserve la confidentialité des informations d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique de nature à porter atteinte aux règles de libre concurrence et de non discrimination qu'impose la loi " . La liste de ces informations, analogue à celle visée à l'article 16, est fixée par un décret en Conseil d'Etat.

La sanction du non respect de l'obligation de confidentialité, par toute personne dépositaire de ces informations, appartenant au GRD, qui les communique " sciemment " " sous quelque forme que ce soit " à une personne étrangère au service est une amende de 100.000 francs. Toutefois, ces dispositions ne s'appliquent pas à la communication des informations nécessaires au bon fonctionnement du réseau et des services gestionnaires de réseaux étrangers.

L'Assemblée nationale a adopté deux amendements a cet article. Le premier fait référence à une concurrence " libre et loyale " et non à une " libre-concurrence ". Le second précise que la sanction prévue à l'article 20 ne s'applique pas à la communication des informations confidentielles à des fonctionnaires ou aux agents de la Commission de régulation de l'électricité qui réalisent une enquête dans les conditions prévues à l'article 33.

Observations de votre rapporteur

Votre rapporteur estime souhaitable, pour des raisons analogues à celles qu'il a développées en commentant l'article 16, d'étendre aux cas de recel le régime spécifique de sanction de l'obligation de confidentialité relative aux informations commercialement sensibles détenues par un gestionnaire du réseau de distribution (GRD) . Il vous présente un amendement au premier alinéa de cet article à cette fin.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

CHAPITRE III -

Sécurité des réseaux

Ce chapitre, consacré à la sécurité des réseaux, est composé d'un article unique (21).

Article 21 -

Sécurité des réseaux

L'article 23 de la directive prévoit le cas où une " crise soudaine " survenant sur le marché de l'énergie menacerait " la sécurité physique ou la sécurité des personnes, des biens et des installations ", ou " l'intégrité du réseau ". Dès lors, un Etat membre a le droit de prendre, à titre temporaire, les " mesures de sauvegarde " nécessaires. L'article 21 donne compétence au ministre chargé de l'énergie pour ordonner des " mesures conservatoires ", soit d'office, soit sur proposition de la CRE. Il précise que ce pouvoir s'exerce " en cas d'atteinte grave et immédiate à la sécurité des réseaux publics de transport et de distribution et à la qualité de leur fonctionnement " et sans préjudice des pouvoirs reconnus aux gestionnaires de réseaux de transport (articles 14 et 15) ou de distribution (articles 18 et 19).

Selon la directive (article 23, alinéa 2), ces mesures doivent être proportionnées afin de " provoquer le moins de perturbations possibles pour le fonctionnement du marché intérieur " et ne pas " excéder la portée strictement indispensable pour remédier aux difficultés soudaines qui se sont manifestées ".

S'il exerce cette compétence, le ministre sera tenu, aux termes de l'article 23, alinéa 3, de la directive précitée, de notifier ces mesures aux Etats membres et à la Commission européenne. Celle-ci ne pourra décider de leur modification ou de leur suppression que s'ils " provoquent des distorsions de concurrence et perturbent les échanges " d'une manière " incompatible avec l'intérêt commun ".

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

Votre rapporteur vous proposera deux amendements à cet article. Le premier tend, par coordination, à faire référence à la " sûreté " des réseaux à côté de " sécurité " de ceux-ci. Le second tend à mentionner explicitement que le ministre peut ordonner les mesures conservatoires sous réserve des pouvoirs reconnus à la CRE par l'article 36 de la loi en matière de règlement des conflits relatifs à l'accès au réseau .

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Avant l'article 21

Intitulé du chapitre III du titre III de la loi

Par coordination avec le reste du texte, votre rapporteur vous propose d'intituler le chapitre III " Sécurité et sûreté des réseaux " et non pas seulement " Sécurité des réseaux ".

TITRE IV -

L'ACCÈS AUX RÉSEAUX PUBLICS D'ÉLECTRICITÉ

Le quatrième titre du projet de loi, consacré à l'accès aux réseaux publics d'électricité, est composé de trois articles qui concernent respectivement :

- la définition des " clients éligibles " et le régime de l'achat d'électricité pour revente (article 22) ;

- le droit d'accès aux réseaux de transport (article 23) ;

- la construction de lignes directes (article 24).

Avant d'examiner l'économie propre de chacun de ces articles, votre rapporteur rappellera les principales normes de droit communautaire relatives à l'accès au réseau.

1. Dispositions de la directive n° 96-92 relatives à l'accès au réseau

Le chapitre VII de la directive n° 96-92 est consacré à l'organisation de l'accès au réseau. Ses rédacteurs ont laissé aux Etats la faculté de recourir à l'accès négocié, à l'accès réglementé (article 17), ou encore à la formule de l'acheteur unique (article 18). L'essentiel est que, conformément à l'article 3-1 de la directive, ces approches aboutissent à " des résultats économiques équivalents et, par conséquent, à un niveau directement comparable d'ouverture des marchés, et à un degré directement comparable d'accès aux marchés de l'électricité ".

Accès négocié

Dans ce système, les producteurs, les fournisseurs et les clients éligibles négocient un accès au réseau et concluent des contrats de fourniture entre eux, sur la base d'accords commerciaux volontaires.

Accès réglementé

Cette formule d'accès au réseau tend à donner aux clients éligibles un droit d'accès sur la base de tarifs publiés. Ces tarifs, valables tant pour les réseaux de transport que pour ceux de distribution, doivent permettre un accès équivalent à celui obtenu grâce à l'accès négocié ou au système de l'acheteur unique.

Acheteur unique

Cette formule repose sur la désignation d'une personne morale comme acheteur unique. Les Etats sont tenus de faire en sorte qu'un tarif non discriminatoire soit publié pour l'utilisation du réseau de transport et de distribution, que les clients éligibles puissent conclure des contrats avec des producteurs ou des fournisseurs et que les producteurs indépendants aient la faculté de négocier leur accès au réseau afin de conclure des accords de fourniture avec des clients éligibles en dehors du réseau.

La directive prévoit, en outre, la publication des tarifs, qu'il s'agisse de tarifs indicatifs de prix pour l'utilisation des réseaux dans le cas de l'accès négocié ou de tarifs préétablis et publiés, tant pour l'accès réglementé qu'en cas de recours à un acheteur unique.

Quelle que soit la formule d'accès au réseau retenue, les articles 17-2 et 18-4 reconnaissent au GRT le droit de refuser l'accès au réseau, si celui-ci ne dispose pas de la capacité nécessaire, sous réserve que ce refus soit motivé et justifié.

Article 22 -

Définition des clients éligibles
et régime de l'achat de l'électricité pour revente

Les trois premiers paragraphes de cet article déterminent le régime auquel sont soumis les clients éligibles. Le quatrième et dernier paragraphe fixe, quant à lui, les règles applicables à l'activité d'achat pour revente d'électricité.

1. Rappel des dispositions de la directive

Le premier paragraphe de l'article 19 de la directive prévoit que la part du marché national qui doit être ouverte à la concurrence par les Etats lors de son entrée en vigueur est calculée sur la base de la part communautaire moyenne d'électricité consommée par les consommateurs finals de plus de 40 gigawatts/heure par an.

Pour déterminer cette " part communautaire moyenne " -correspondant au degré minimal d'ouverture, et qui est révisée chaque année-, la Commission européenne a calculé ^{21( * )} pour l'ensemble des Etats membres :

- d'une part, la consommation d'électricité des consommateurs de plus de 40 gigawatts/heure ;

- d'autre part, la consommation totale nette d'électricité.

Puis, elle a divisé le premier chiffre par le second, ce qui correspond à une part communautaire moyenne de 26,48 %.

On trouvera, pour mémoire, dans le tableau ci-dessous, l'ensemble du calcul précité :

CALCUL DE LA PART COMMUNAUTAIRE MOYENNE D'OUVERTURE
DU MARCHÉ DE L'ÉLECTRICITÉ POUR 1999

	Consommation de plus de 40 Gwh	Consommation nette totale	%
Belgique	27.363	73.320	37,32 %
Danemark	3.036	32.356	9,38 %
Allemagne	133.000	467.000	28,48 %
Grèce	6.369	30.584	20,82 %
Espagne	39.433	161.381	24,43 %
France	101.678	381.600	26,65 %
Irlande	1.951	17.000	11,48 %
Italie	66.300	253.700	26,13 %
Luxembourg	2.763	5.219	52,94 %
Pays-Bas	24.660	92.280	26,72 %
Autriche	14.017	49.813	28,14 %
Portugal	5.714	32.348	17,66 %
Finlande	32.570	71.268	45,70 %
Suède	43.676	132.557	32,95 %
Royaume-Uni	56.169	309.251	18,16 %
TOTAL	558.699	2 109.677
Part communautaire moyenne : 26,48 %

Source : Commission européenne

Les paragraphes 2 et 3 de la directive prévoient, en outre, une ouverture progressive du marché en deux étapes. Trois ans après son entrée en vigueur (février 2000), la part moyenne communautaire sera calculée en fonction de la consommation totale des clients de 20 gigawatts/heure par an, puis encore trois ans plus tard (février 2003), en fonction de la consommation totale des clients dont la consommation annuelle est au moins égale à 9 gigawatts/heure.

La directive prévoit enfin que les consommateurs de plus de 100 gigawatts/heure par an sont tous éligibles dès son entrée en vigueur.

1. Contenu du projet de loi initial

Définition des clients éligibles

Le caractère de clients éligibles est reconnu aux consommateurs finals pour chaque site sur lequel la consommation annuelle d'énergie électrique est supérieure à un seuil fixé par décret. Selon les termes mêmes de l'exposé des motifs du projet de loi, la fixation du seuil d'éligibilité permettra de " limiter l'ouverture du marché aux valeurs minimales qui résultent du mode de calcul fixé par la directive " , soit : 26,48 % en 1999, puis environ 28% en 2000 et plus de 30 % en 2003, compte tenu des derniers calculs établis par la Commission.

Il convient de souligner que " l'ouverture " du marché ne signifie pas que tout le marché passera aux concurrents d'EDF, mais bien que ceux-ci auront la faculté d'y concurrencer l'opérateur historique.

Selon les informations communiquées à votre rapporteur, 441 sites -appartenant à une quarantaine d'entreprises de très grande taille- sont éligibles, au cours de la 1 ^ère phase d'application de la loi. L'éligibilité s'appréciera non pas au niveau de la société elle-même, mais au niveau de chaque site. En d'autres termes, au sein d'une même société, certains sites pourront être éligibles, tandis que d'autres ne le seront pas. Le Gouvernement entend, s'agissant de la définition des " sites ", s'inspirer des concepts statistiques élaborés par l'INSEE. On utilisera pour définir les sites, la notion " d'établissement " au sens du décret n° 73-314 du 14 mars 1973 portant création d'un système national d'identification et d'un répertoire des entreprises et de leurs établissements, laquelle est la plus proche du concept " d'unité locale " au sens du règlement CEE n° 696-93 du Conseil européen du 15 mars 1993. Cette dernière définition servira d'ailleurs aux autorités de Bruxelles pour calculer le degré d'ouverture des marchés de l'électricité. Elle correspond à " une entreprise ou une partie d'entreprise (atelier, usine, magasin, bureau, mine, dépôt) sise en un lieu topographiquement identifié " dans lequel " sont exercées des activités pour lesquelles, sauf exception, une ou plusieurs personnes travaillent (éventuellement à temps partiel) pour le compte d'une même entreprise ".

Une note de la Commission relative à l'élaboration des statistiques pour les seuils d'ouverture du marché permet d'expliciter le contenu de la notion de " site " : " Un site de consommation peut être l'objet de plusieurs contrats de fourniture. Les consommations relatives à ces différents contrats seront additionnées pour déterminer la consommation totale . Lorsque plusieurs sites sont alimentés par un autoproducteur, seuls les sites consommant plus de 40 Gwh seront comptabilisés comme " site de plus de 40 Gwh ". Par exemple, lorsqu'un autoproducteur de 90 Gwh utilise 5 Gwh pour usage propre, et fournit à ses filiales respectivement 45 Gwh, 35 Gwh et 5 Gwh, seule la consommation de 45 Gwh sera comptabilisée comme " site de plus de 40 Gwh ".

On peut considérer comme un seul site la société gérant toutes les installations d'un port, même si celui-ci est vaste. Mais, par contre, deux usines de la même société, situées dans ce complexe portuaire, et distantes de 5 km, ne sont pas considérées comme un seul site. L'ensemble des bâtiments appartenant à une collectivité locale (administration, écoles, centre culturel, hôpital, ...) ne peuvent pas être considérés comme un seul site de consommation, étant séparés par d'autres immeubles. Un important complexe municipal (mairie, centre culturel, sportif, ...) peut être considéré comme un seul site. Un centre commercial ne sera pas considéré comme un seul site, car il est composé d'une série de commerces individualisés. Notons toutefois que l'infrastructure commune du centre commercial (ascenseurs, escaliers roulants, chauffage, éclairage des halls, ...) est également un " site d'importante consommation d'électricité ".

S'agissant du cas particulier des chemins de fer, la même note précise qu'" un même réseau de chemin de fer sera considéré comme un seul consommateur, même s'il y a plusieurs points d'alimentation. Lorsque les réseaux sont distincts ou qu'ils appartiennent à différentes sociétés, ils seront considérés comme différents sites de consommations ".

La définition des seuils variera dans le temps , afin de permettre une ouverture limitée à la part communautaire moyenne qui définit le degré d'ouverture du marché, et qui est publiée chaque année par la Commission européenne.

Les seuils seront modulables , puisqu'afin de limiter les distorsions de concurrence entre entreprises d'un même secteur ils pourront prendre en compte la part de la consommation d'électricité dans les consommations intermédiaires de ce secteur. Ce système pourrait donc éventuellement permettre de rendre éligibles certaines filières industrielles dont le processus de production est fortement consommateur d'électricité, quelle que soit la taille des établissements.

Ils seront fixés par un décret qui précisera également la procédure de reconnaissance de l'éligibilité, en fonction des variations des consommations annuelles d'électricité.

Votre rapporteur souhaiterait obtenir du Gouvernement des précisions sur le contenu de ce décret.

S'agissant de la fixation des seuils, le premier alinéa du I précise que l'éligibilité des entreprises exploitant des services de transport ferroviaire sera fonction de leur consommation annuelle totale d'électricité de traction sur le territoire national.

Le deuxième paragraphe reconnaît également l'éligibilité :

- aux producteurs autorisés qui concluent des contrats d'approvisionnement afin de compléter leur offre (cf. article 12) ;

- aux fournisseurs qui achètent de l'électricité pour la revendre (visés à l'article 22-IV) ;

- aux DNN qui approvisionnent des clients éligibles situés dans leur zone de desserte exclusive ;

- aux propriétaires ou aux gestionnaires de réseaux ferroviaires électriquement interconnectés en aval des points de livraison par EDF ou un DNN.

Le paragraphe III précise, quant à lui, qu'un client éligible peut conclure un contrat d'achat d'électricité avec un producteur ou un fournisseur de son choix, que celui-ci soit installé sur le territoire d'un Etat membre de la Communauté, ou dans le cadre de l'exécution " d'accords internationaux ". Cette formule vise des accords conclus avec des Etats dans les conditions prévues par l'article 55 de la Constitution.

Exercice de l'activité d'achat pour revente

Le quatrième paragraphe de cet article soumet l'activité d'achat pour revente à un régime d'autorisation.

Le ministre chargé de l'industrie est compétent pour délivrer cette autorisation, tant aux entités qui exercent cette seule activité qu'aux producteurs qui achètent pour revendre aux clients éligibles afin de compléter leur offre. Dans ce dernier cas, le ministre peut refuser l'autorisation pour des motifs mettant en cause les capacités techniques, économiques ou financières du demandeur, afin d'assurer la sécurité et la sûreté des réseaux publics d'électricité, des installations et des équipements associés, et la compatibilité avec les missions de service public.

Le dernier alinéa du IV prévoit enfin qu'un décret en Conseil d'Etat fixera, là encore, les conditions d'application du paragraphe. Votre rapporteur souhaiterait -de nouveau- obtenir du Gouvernement des précisions sur le contenu de ce décret.

3. Modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Au cours de ses débats, l'Assemblée nationale a apporté d'importantes modifications à cet article puisqu'elle a substantiellement amendé les paragraphes I à III, et réécrit l'intégralité du paragraphe IV.

La définition des clients éligibles

Après avoir adopté un amendement de portée rédactionnelle au I, l'Assemblée nationale a modifié le deuxième alinéa du II. Celui-ci prévoit désormais que sont éligibles : " sous réserve des dispositions du IV, les producteurs autorisés en application de l'article 7, autres que les collectivités territoriales ou les établissements publics de coopération qui, afin de compléter leur offre, concluent des contrats d'approvisionnement avec des producteurs et des fournisseurs autorisés ", que ceux-ci soient " installés sur le territoire d'un Etats membres de la Communauté européenne ou dans le cadre de l'exécution d'accords internationaux, sur le territoire de tout autre Etat ".

En votant cet amendement, l'Assemblée nationale a donc supprimé " l'achat pour revente " de la liste des activités " éligibles ". Selon le rapporteur, le négoce d'électricité serait inutile dans un marché partiellement ouvert à la concurrence, en outre, il pourrait tirer les prix vers le coût marginal et n'aurait qu'un impact insignifiant sur l'emploi. Enfin, l'existence d'un " marché de gros " serait de nature à dévier des objectifs fixés par la programmation pluriannuelle des investissements.

La nouvelle rédaction de l'alinéa 2 du II reprend, en revanche, les dispositions qui figuraient antérieurement à l'article 12, lesquelles ouvrent aux producteurs la possibilité de compléter leur offre.

L'Assemblée nationale a également adopté un amendement de précision afin de prévoir explicitement qu'outre les réseaux ferroviaires, les réseaux de transports collectifs urbains seraient éligibles lorsqu'ils sont électriquement interconnectés en aval des points de livraison par EDF ou par les DNN (quatrième alinéa).

Au troisième paragraphe, l'Assemblée nationale a voté un amendement de M. Claude Billard, sous-amendé par le Gouvernement, aux termes duquel le cadre contractuel dans lequel s'effectue la fourniture d'électricité ne peut avoir une durée inférieure à 3 ans . Selon l'auteur de cet amendement, " si les clients éligibles peuvent changer à tout moment de fournisseur d'électricité [...] on vide la politique énergétique et la planification de tout contenu. On prend le risque soit de pénurie, soit de gaspillage " . Quant au secrétaire d'Etat à l'industrie, il a observé qu' " il faut veiller à ce que [cette] mesure ne soit pas contradictoire avec la liberté de contracter de l'opérateur et du client éligible. Elle doit s'insérer au sein d'une liberté contractuelle qui demeure le droit commun de la vie commerciale entre des entreprises. La durée, les prix, les quantités, les effacements aux jours de pointe, les compléments de fourniture, la saisonnabilité, les secours, notamment, ne ressortissent pas au cadre contractuel mais doivent être laissés à la négociation ".

Régime de l'achat pour revente par les producteurs autorisés

Un amendement du rapporteur, sous-amendé par M. Claude Billard, a transformé la portée du IV de cet article en modifiant ses deux premiers alinéas. Comme on l'a vu ci-dessus, ce paragraphe prévoyait initialement que l'autorisation d'achat pour revente était délivrée par le ministre chargé de l'industrie tant aux sociétés dont c'était l'activité exclusive qu'aux producteurs soucieux de compléter leur offre. A l'issue des travaux de l'Assemblée nationale, le champ du négoce d'électricité ne se limite plus qu'à l'achat par des producteurs ou les filiales qu'ils contrôlent majoritairement, afin de compléter leur offre . En outre, l'Assemblée nationale a apporté deux autres restrictions à cette faculté :

- d'une part, l'autorisation n'est accordée que " pour une durée déterminée ".

- d'autre part, les volumes annuels d'électricité achetés par un producteur, ou par les filiales qu'il contrôle majoritairement , pour les revendre aux clients éligibles, ne peuvent excéder un plafond fixé par décret en fonction de leur production annuelle . Dans son amendement initial, M. Billard souhaitait que ce seuil soit fixé par la loi à 20 % de la production annuelle moyenne du producteur. Le ministre de l'industrie a approuvé le principe d'une fixation du seuil par décret, tout en jugeant " raisonnable " le chiffre de 20 %.

L'Assemblée nationale a enfin ajouté, à l'initiative de M. Franck Borotra, un paragraphe V à cet article qui prévoit désormais que le ministre chargé de l'énergie établit et rend publiques les listes des clients éligibles et des producteurs qui achètent pour revendre aux clients éligibles, ainsi qu'un amendement de précision au paragraphe IV, selon lequel l'autorisation d'acheter pour revendre peut être retirée.

4. Observations de votre rapporteur

Fixation du seuil d'éligibilité

Le libellé de la troisième phrase de cet article qui dispose que les seuils sont " définis de manière à permettre une ouverture du marché national limitée à la part communautaire moyenne " est de nature à susciter des difficultés d'application et, selon toute vraisemblance, des contentieux . En effet, la directive impose de déterminer la liste des clients éligibles à partir de critères objectifs. Dans ces conditions, le Gouvernement se trouvera confronté à une difficulté insoluble : définir des critères a priori, afin de respecter le seuil maximum d'ouverture que lui impose la loi (puisque celle-ci est limitée à la part communautaire moyenne) et respecter le seuil minimum que lui impose la directive.

En transformant le seuil plancher posé par la directive en seuil plafond dans la loi, le Gouvernement risque fort de ne pouvoir respecter soit l'un, soit l'autre , faute de parvenir à définir des critères objectifs pertinents. En conséquence, votre rapporteur vous propose d'adopter un amendement au premier alinéa du I tendant à remplacer l'expression de seuil limité à la part communautaire par celle de seuil correspondant à la part communautaire, qui laisse une légère marge d'appréciation pour déterminer des critères objectifs assurant le respect des dispositions de la directive, ainsi qu'un amendement de coordination au même alinéa, et un amendement de coordination avec le précédent au même alinéa .

Supprimer la notion de " cadre contractuel " de trois ans

Votre rapporteur estime, en outre, que la référence à un cadre contractuel de trois ans minimum est contraire à l'esprit de la directive de libéralisation. En effet, depuis l'entrée en vigueur de celle-ci, l'électricité se négocie en Europe tant sur le " marché spot", de court terme, que sur les marchés à terme. L'introduction d'un cadre contractuel minimal est une source de rigidité incompatible avec la souplesse de la vie des affaires qui, sur un marché concurrentiel, tend à assurer l'équilibre entre l'offre et la demande grâce aux variations de prix.

L'adoption de cette disposition, contraire à la directive, serait de nature à engager la responsabilité de la France vis-à-vis de l'Union européenne et à lui faire encourir des mesures de rétorsion de la part des autres Etats signataires qui feraient jouer la clause de réciprocité.

C'est pourquoi votre rapporteur vous proposera un amendement tendant à supprimer le dernier alinéa du III de cet article.

Rétablissement du négoce d'électricité

Au cours de ses travaux, l'Assemblée nationale a restreint le droit d'effectuer le négoce d'électricité aux producteurs dans la limite d'une partie de leur production dont le seuil sera fixé par décret. Cette disposition est totalement contraire à la directive .

En effet, dans la mesure où la production propre de l'opérateur historique s'établit à environ 95 % de la production nationale, tous ses concurrents seront, en pratique, empêchés de se livrer au commerce de l'électricité, puisqu'ils n'auront pas la production requise pour que leur part sur le marché du négoce soit significative. En d'autres termes, cette mesure revient à instituer un monopole du négoce au profit d'EDF. Tous ses concurrents iront donc faire du négoce à l'étranger !

Votre rapporteur juge cette situation d'autant plus regrettable que le négoce d'électricité est une activité à forte valeur ajoutée et que l'opérateur historique, lui-même soucieux d'accroître sa part de marché dans ce secteur en expansion, semble peu désireux de bénéficier de telles protections purement artificielles. La meilleure preuve en est qu'il a choisi de créer une filiale à Londres afin d'y faire du négoce dans un cadre parfaitement libéralisé . N'aurait-il pas été souhaitable que cette filiale s'installe à Paris ? Tout comme la censure de la presse sous l'Ancien régime a ruiné l'industrie de l'imprimerie française et assuré la prospérité des éditeurs néerlandais, l'interdiction du négoce d'électricité fera la fortune des places commerciales étrangères : des bourses de l'électricité se constituent à Londres, à Rotterdam ou à Francfort, qui accueilleront les activités que le texte adopté par l'Assemblée nationale contribuerait à délocaliser hors de France.

Votre rapporteur vous proposera en conséquence de revenir, au IV de cet article par un amendement , à un régime dans lequel l'activité d'achat d'électricité pour revente est soumis à l'obtention d'une autorisation ministérielle précédée d'un avis de la CRE .

Votre rapporteur vous demandera enfin d'adopter un amendement rédactionnel au second alinéa du I de cet article.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 23 -

Droit d'accès au réseau de transport

1. Contenu du projet de loi initial

Comme votre rapporteur a eu l'occasion de le souligner à plusieurs reprises, le droit d'accéder au réseau est la condition sine qua non de l'ouverture du marché de l'électricité. C'est pourquoi la directive insiste sur la nécessité de le rendre effectif (considérant n° 12 et articles 16 à 18). Actuellement, EDF n'est tenue de transporter du courant pour le compte de tiers que dans des cas limitativement énumérés par l'article 2 du décret n° 55-662 du 20 mai 1955 qui institue, principalement au profit des industriels, un dispositif connu sous le nom de " règle des trois points ". Celui-ci prévoit qu'EDF assure le transport de l'énergie produite notamment par :

- les installations des entreprises pour les besoins de leur exploitation lorsqu'elles fonctionnent comme accessoire de la fabrication principale ;

- les aménagements de production de tout établissement, entreprise ou particulier de puissance installée supérieure à 8.000 Kva.

La seule restriction instituée par l'article 2 du décret n° 55-662 précité est que le producteur doit utiliser cette énergie dans ses propres établissements ou dans ses entreprises mère ou filiales, sans que le nombre de lieux d'utilisation puisse excéder le nombre de trois. Le caractère très limitatif de ces dispositions était incompatible avec l'esprit de la directive sur la libéralisation du marché de l'électricité. C'est pourquoi le projet de loi modernise le régime de l'accès au réseau de transport, dans les conditions suivantes :

Liste des activités bénéficiant d'un droit d'accès au réseau

L'article 23 a pour objet de tirer les conséquences de la directive en instituant un droit d'accès aux réseaux de transport, garanti par le GRT pour :

- assurer les missions de service public (notamment la fourniture d'électricité aux clients non éligibles et celle, à titre de secours, aux clients éligibles) ;

- assurer l'exécution des contrats conclus entre les clients éligibles et leurs fournisseurs ;

- permettre l'approvisionnement par un producteur de ses établissements, de ses filiales, de sa société-mère et des filiales de cette dernière dans les limites de sa propre production ;

- assurer l'exécution des contrats d'exportation d'électricité conclus par un producteur ou un fournisseur d'électricité installé sur le territoire national.

Conclusion d'accords relatifs à l'accès au réseau

Les utilisateurs du réseau de transport devront conclure avec le GRT des accords. Il s'agira :

- de contrats pour tous les utilisateurs ;

- de protocoles pour régir les relations entre le GRT et EDF.

Ces contrats et protocoles, dont la CRE sera informée puisqu'ils lui seront transmis, préciseront les conditions d'accès au réseau et " l'application de la tarification " . Comme le prévoit l'article 17-5 de la directive, le refus de conclure un contrat d'accès au réseau -qui ne peut être fondé que sur l'absence de capacité nécessaire- sera motivé et notifié au demandeur et à la CRE.

Le dernier alinéa de cet article prévoit qu'un décret en Conseil d'Etat en précisera les modalités d'application.

Votre rapporteur souhaiterait obtenir du Gouvernement des précisions sur le contenu de ce décret.

2. Modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cinq amendements à cet article, dont les deux plus importants tendent à :

- exclure la possibilité pour un producteur de desservir les filiales de sa société-mère (quatrième alinéa) ;

- permettre aux collectivités locales d'utiliser l'électricité qu'elles produisent elles-mêmes pour approvisionner les services publics locaux (avant-dernier alinéa).

Les trois autres précisent que :

- les critères du refus de conclure un contrat d'accès sont " objectifs, non discriminatoires " et " fondés sur des motifs techniques tenant à la sécurité et à l'intégrité du réseau " (alinéa 7) ;

- l'exécution des contrats d'exportation d'électricité est limitée aux producteurs puisque les fournisseurs d'électricité n'ont plus la faculté d'exercer leur activité (alinéa 5) ;

- les protocoles signés entre le GRT et l'opérateur historique règlent également les conditions d'utilisation des réseaux et les conditions d'application de leur tarification (alinéa 6).

3. Observations de votre rapporteur

Votre rapporteur estime que la seule transmission à la CRE des contrats et des protocoles n'est pas suffisante pour assurer le respect de l'ensemble des règles de concurrence . C'est pourquoi il vous demande d'adopter un amendement fondé sur l'exemple des dispositions de l'article L. 34-8 du code des télécommunications qui prévoit que " lorsque cela est indispensable pour garantir l'égalité des conditions de concurrence ou l'interopérabilité des services, l'Autorité de régulation des télécommunications peut, après avis du Conseil de la Concurrence, demander la modification des conventions ou des protocoles déjà conclus ".

Cette procédure, applicable, en ce qui concerne le secteur de l'électricité, à l'accès aux réseaux donne en outre un gage de rapidité puisque le pouvoir réglementaire peut également fixer, comme il l'a fait pour l'Autorité de régulation des télécommunications, à 3 mois au plus le délai avant le terme duquel la CRE doit avoir statué, ainsi qu'en dispose l'article R.11-1 du code des Télécommunications pour l'ART (ce délai est porté à six mois en cas de difficultés particulières nécessitant des investigations ou des expertises.)

Cette procédure permettrait d'éviter , dans un grand nombre de cas, de recourir aux juridictions ordinaires et, en conséquence, d'encourir des délais d'instruction supplémentaires. Il vous proposera, en conséquence, un amendement au septième alinéa de cet article afin de la mettre en oeuvre.

Votre rapporteur vous propose, en outre, d'adopter trois amendements à cet article :

- le premier tendant, par coordination , à mentionner " la sécurité et la sûreté " des réseaux à la fin de la dernière phrase du septième alinéa ;

- et les deux autres , de portée rédactionnelle ou de précision , aux sixième et avant-dernier alinéas de cet article.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 24 -

Construction de lignes directes

1. Contenu de la directive

L'article 21 de la directive prévoit que les Etats membres prennent des mesures afin de permettre aux producteurs et aux fournisseurs d'électricité d'approvisionner leurs propres établissements et filiales ou leurs clients éligibles par des lignes directes. Le même droit est reconnu aux clients éligibles eux-mêmes. Toutefois, les Etats peuvent subordonner l'autorisation de construire une ligne directe soit à un refus d'accès au réseau, soit à l'ouverture d'une procédure de règlement des litiges relatifs à l'accès au réseau par l'autorité indépendante chargée de cette mission dans les conditions prévues par l'article 20 de la directive. Enfin, les refus d'autorisation doivent être motivés et justifiés.

2. Le droit en vigueur

La construction de lignes électriques , qu'elles soient publiques ou privées, est régie par trois textes principaux :

- l'article de la loi du 15 juin 1906 sur les distributions d'énergie détermine le régime des servitudes d'utilité publique sur les propriétés privées (article 12) ;

- la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l'électricité et du gaz fixe le régime applicable aux servitudes d'ancrage, d'appui, de passage, d'abattage d'arbres, d'aqueducs, de submersion et d'occupation temporaire ;

- la loi n° 52-1265 du 29 novembre 1952 sur les travaux mixtes et procédure d'instruction mixte à l'échelon local s'applique, quant à elle, aux lignes de tension supérieure à 150 Kv.

Le régime relatif à la construction des lignes privées relève, en outre, d'une législation spécifique. Comme le montre le tableau ci-dessous, il est adapté en fonction de la tension des lignes et selon que le propriétaire jouit ou non de la libre disposition du sol.

Dispositions applicables aux lignes privées avec libre disposition du sol.

a) Lignes à 63 Kv

Code de l'urbanisme : articles L.122-1, L.123-8 et L.421-1.	Compatibilité avec les documents d'urbanisme existants : schémas directeurs, POS et permis de construire (PC) sur pylônes supérieurs à 12 m (dispense de PC pour les lignes souterraines).
Loi n° 76-629 du 10 juillet 1976 modifiée relative à la protection de la nature, décret n° 77-1141 du 12 octobre 1977 modifié.	Etude d'impact.
Loi n° 83-630 du 12 juillet 1983 et décret n° 85-453 du 23 avril 1985 modifié, notamment son article 4 sur les regroupements d'enquêtes.	Enquête publique " Bouchardeau ".
Article 35 de la loi du 8 avril 1946	Déclaration d'utilité publique suivie d'une enquête parcellaire (art. 13 à 17 du décret n° 70-492 du 11 juin 1970 pris pour l'application de l'art. 35 de la loi de 1946) et mise en servitude par arrêté préfectoral (art. 18 et 19 du même décret).

b) Lignes < à 63 Kv

Code de l'urbanisme : articles L.122-1, L.123-8 et L.421-1.	Idem, sauf dispense de PC (régime de déclaration) si pylônes inférieurs à 12 mètres et ligne inférieure à 1 km.
Loi n° 76-629 du 10 juillet 1976 modifiée relative à la protection de la nature.	Notice d'impact
Article 24 du projet de loi	Enquête publique : . soit " Bouchardeau " (nécessité de modification du décret n° 85-453 d'application de la loi) ; . soit enquête de droit commun (art. R.11-4 à R.11-14 du code de l'expropriation).
Article 35 de la loi du 8 avril 1946	Déclaration d'utilité publique suivie d'une enquête parcellaire (art. 13 à 17 du décret n° 70-492 du 11 juin 1970 pris pour l'application de l'art. 35 de la loi de 1946) et mise en servitude par arrêté préfectoral (art. 18 et 19 du même décret).

Dispositions applicables aux lignes privées sans libre disposition du sol.

Lignes à 63 Kv

Législations et réglementations applicables	Domaine d'application des textes
Code de l'urbanisme : articles L.122-1, L.123-8 et L.421-1.	Compatibilité avec les documents d'urbanisme existants : schémas directeurs, POS et permis de construire sur pylônes > 12 m (dispense de PC pour les lignes souterraines)
Loi n° 76-629 du 10 juillet 1976 modifiée relative à la protection de la nature, décret n° 77-1141 du 12 octobre 1977 modifié.	Etude d'impact.
Loi n° 83-630 du 12 juillet 1983 et décret n° 85-453 du 23 avril 1985 modifié.	Enquête publique " Bouchardeau ".

Lignes < à 63 Kv

Code de l'urbanisme : articles L.122-1, L.123-8 et L.421-1.	Idem sauf dispense de permis de construire (régime de déclaration) si pylônes inférieurs à 12 mètres et ligne inférieure à 1 km.
Loi n° 76-629 du 10 juillet 1976 modifiée relative à la protection de la nature.	Notice d'impact.

3. Contenu du projet de loi

Cet article tend à permettre la construction de lignes directes, afin de répondre aux besoins de transport d'énergie qui ne sont pas couverts par le réseau. Il est donc la contrepartie du refus d'accès que les producteurs peuvent se voir opposer en cas de manque de capacité sur le réseau du transport.

Construction de lignes directes à l'initiative du producteur

Un régime d'autorisation est institué pour la construction des lignes destinées à satisfaire :

- un producteur et un client éligible ;

- le transport de courant destiné à l'exportation ;

- l'approvisionnement par un producteur de ses établissements, filiales, de sa société-mère ou des filiales de cette dernière.

Les réserves à la délivrance de cette autorisation par l'autorité compétente -qui peut être le préfet ou le ministre selon que les travaux concernent des lignes de puissance supérieure ou inférieure à 225 Kv-, sont de trois ordres. En premier lieu, le demandeur doit jouir de la libre disposition des terrains où sont situés ses ouvrages. En deuxième lieu, l'octroi de cette autorisation doit être compatible avec les impératifs d'intérêt général et le bon accomplissement des missions de service public (alinéa 2). Enfin, elle doit être conforme à la législation ci-dessus évoquée que cet article n'a pas pour effet d'abroger.

Constructions de lignes consécutives à un refus d'accès aux réseaux

Le dernier alinéa du texte prévoit un régime spécifique pour les demandes de construction de ligne directe consécutives à un refus d'autorisation d'accès aux réseaux publics de transport. Dans ce cas, en effet, le demandeur peut bénéficier d'une déclaration d'utilité publique, sous réserve d'une enquête publique, procédure réservée en principe aux opérations d'intérêt général, dans les conditions prévues par les articles 1 ^er et suivants du code de l'expropriation. Cette servitude, analogue à celle que prévoit l'article 12 de la loi du 15 juin 1906 pour l'ancrage, l'appui, le passage, l'abattage d'arbres nécessaires à l'établissement d'une ligne directe, sera cependant exclusive de toute expropriation et de toute possibilité pour les agents du bénéficiaire de pénétrer dans les locaux d'habitation.

Concrètement, cette procédure exorbitante du droit commun sera précédée d'une enquête publique au cours de laquelle les propriétaires concernés seront, entre autres, appelés à présenter leurs observations. Une indemnisation sera versée tant au propriétaire qu'à l'exploitant du fonds qui détient un titre régulier d'occupation, compte tenu du préjudice qu'ils subissent respectivement. Faute d'un accord amiable, cette indemnité sera fixée par le juge de l'expropriation.

4. Modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Au premier alinéa de cet article, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements :

- l'un, de conséquence, tend à ne plus faire référence aux filiales des sociétés-mères des producteurs désireux d'obtenir la construction d'une ligne directe ;

- l'autre précise que les demandeurs qui bénéficient d'une permission de voirie seront assimilés à ceux qui ont la libre disposition des terrains où sera implantée la ligne.

En cas de refus d'autorisation de construction d'une ligne nouvelle, l'Assemblée a prévu que l'autorité administrative compétente serait tenue de recueillir l'avis de la CRE, puis de motiver et de justifier son refus (alinéa 3).

Un nouvel alinéa 3 précise le régime juridique de l'autorisation de construction de ligne directe. La validité de celle-ci n'est que de vingt ans renouvelables. Elle doit respecter les dispositions relatives à l'intégration visuelle des lignes dans l'environnement contenues dans les cahiers des charges des concessions ou les règlements-types des régies applicables dans les territoires qu'elles traversent. Enfin, si un titulaire d'autorisation vient à ne pas utiliser sa ligne durant dix-huit mois consécutifs, il est tenu de la déposer, dans les trois mois qui suivent l'expiration du délai de dix mois précité.

Au dernier alinéa, l'Assemblée nationale a prévu que l'absence de réponse du GRT à une demande d'accès au réseau dans un délai de trois mois, à compter du dépôt de cette demande serait assimilée à un refus et ouvrirait au demandeur la faculté de demander la création d'une ligne directe.

5. Observations du rapporteur

Votre rapporteur vous proposera de rendre la procédure d'autorisation d'une ligne directe plus transparente ; en prévoyant qu'en cas de refus, l'avis de la CRE sera adressé au demandeur, en même temps que la réponse négative du ministre. De la sorte, le demandeur pourra connaître tant les motifs de la décision ministérielle que l'appréciation portée par l'autorité de régulation.

Ceci le mettra en mesure de contester plus aisément, s'il estime qu'elle est illégale, cette décision devant la juridiction administrative.

Il vous présentera un amendement au deuxième alinéa à cette fin.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

TITRE V -

LA DISSOCIATION COMPTABLE
ET LA TRANSPARENCE DE LA COMPTABILITÉ

Ce titre, composé de trois articles (25 à 27), impose aux opérateurs du secteur de l'électricité le respect de diverses règles comptables, afin d'assurer la loyauté de la concurrence par la transparence des comptes de leurs différentes activités, en vue de prohiber notamment, conformément au droit de la concurrence, toute subvention croisée.

A. UNE OBLIGATION TRADITIONNELLE DU DROIT DE LA CONCURRENCE

1. Un moyen de contrôler l'absence d'abus de position dominante, de discrimination ou de subvention croisée faussant la concurrence

En vue de la constitution d'un marché commun, le traité instituant la Communauté européenne, signé à Rome le 25 mars 1957, contenait un chapitre relatif aux règles de concurrence. Il s'agit des articles 85 à 94 ^{22( * )} du traité, qui ont fondé la politique de concurrence mise en oeuvre, en vertu de l'article 89 du même traité, par la Commission, et plus spécialement par la direction générale IV.

En 1998, la Commission ^{23( * )} a traité 509 dossiers sur le fondement des articles 85 et 86 du traité, le contrôle des concentrations ayant, quant à lui, donné lieu à 225 notifications et 238 décisions et le régime des aides d'Etat à 714 notifications.

Ces dispositions, qui portent, entre autres, sur l'interdiction de principe et l'instauration d'un régime d'autorisation des concentrations et des aides d'Etat, interdisent, notamment " dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celle-ci " . (article 86).

L'article 90 du même traité, interprété par la Cour de Justice des Communautés européennes ^{24( * )} , soumet les entreprises publiques et les entreprises disposant de droits " spéciaux ou exclusifs " au respect de ces règles de concurrence, ainsi que les entreprises chargées de la gestion de " services d'intérêt économique général ", dans la mesure où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement de leur mission.

En droit français, c'est l'ordonnance n° 86-1243 du 1 ^er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence qui fixe le principe de l'interdiction, d'une part, des ententes faussant la concurrence (article 7) et, d'autre part, de l'exploitation abusive d'une position dominante ou d'un état de dépendance économique (article 8).

Sont interdits, pour des marchés considérés comme économiquement pertinents, tant les tarifs ou les traitements discriminatoires pour des prestations équivalentes que les subventions croisées entre différentes activités, susceptibles de fausser le jeu concurrentiel.

Le raisonnement est, en effet, le suivant : sur un marché donné, si l'un des opérateurs dispose d'une position dominante, il peut être tenté d'utiliser la force que lui confère cette position pour pratiquer des " prix de prédation " destinés à éliminer son ou ses concurrents sur ce marché ou sur un autre marché. Cette pratique est considérée, en droit national comme en droit communautaire, comme un abus de position dominante prohibé.

Dans cette optique, les entreprises disposant, en droit ou en fait, d'un monopole sur un marché donné sont soumis à une surveillance particulièrement attentive , notamment de la Commission européenne, qui considère que ^{25( * )} " comme les monopoleurs détiennent par définition une position dominante, il leur appartient tout particulièrement de veiller à ne pas agir de façon abusive. A titre d'exemple (...) ils doivent prendre soin de ne pas utiliser les recettes qu'ils tirent de leurs activités soumises à monopole pour subventionner leurs ventes dans d'autres secteurs, défavorisant ainsi de manière artificielle leurs concurrents ".

Le Conseil de la concurrence tient un raisonnement équivalent. Il estime ^{26( * )} , en application d'une jurisprudence constante, qu'une entreprise disposant d'une position dominante sur un marché (ou a fortiori d'un monopole légal sur un service public si ce monopole légal lui confère une position dominante sur un marché économique) peut abuser de sa puissance économique dans des conditions contraires aux prescriptions du droit de la concurrence, y compris sur un autre marché que sur celui sur lequel elle détient une position dominante.

Les entreprises disposant d'" infrastructures essentielles ", c'est-à-dire d'infrastructures indispensables à l'activité d'un secteur et dont la duplication n'est pas économiquement envisageable, sont sujettes à la même surveillance.

Cette surveillance attentive des opérateurs dominants se manifeste par un contrôle comptable, qui nécessite une dissociation comptable de leurs différentes activités.

Par l'arrêt AKZ0 du 3 juillet 1991, la Cour de justice des Communautés européennes a posé les principes méthodologiques du contrôle des prix d'une entreprise dominante sur un marché donné . La Cour a fixé des critères permettant d'établir si les pratiques tarifaires considérées ont ou non pour objet d'éliminer les concurrents, eu égard aux coûts moyens totaux de l'entreprise. La Cour indique que le fait qu'un opérateur dominant qui enregistre des pertes importantes sur un produit suggère que ces prix ont pour objet d'écarter du marché des entreprises qui sont peut-être aussi efficaces que l'entreprise dominante, mais qui, en raison de leur capacité financière moindre, sont incapables de résister à la concurrence qui leur est faite.

L'appréciation du caractère abusif d'une position dominante résulte donc de la comparaison entre les prix pratiqués et les coûts moyens totaux entrant dans leur formation.

Afin de pouvoir exercer ce contrôle tarifaire, les autorités concurrentielles doivent disposer d'éléments comptables précis et individualisés, permettant de retracer la formation des coûts des différentes activités des opérateurs.

La détermination du caractère abusif de la tarification pratiquée par l'opérateur dominant suppose donc que soient connus les éléments de comptabilité concernant tant l'activité de ses concurrents que la sienne propre sur le marché considéré, afin de s'assurer que l'entreprise dominante n'utilise pas, pour l'exercice de cette activité, de ressources non imputées. Cette détermination exige, en outre, que puissent être comparés les éléments de comptabilité des différents acteurs du marché : l'amélioration de la qualité et de la transparence de ces données sont donc essentielles pour une mise en oeuvre effective du droit de la concurrence.

C'est dans ce contexte que sont posées, par la directive, des exigences de dissociation comptable entre différentes activités d'un même opérateur électrique.

2. Une obligation de séparation comptable qui s'applique à d'autres secteurs, comme les télécommunications ou les services postaux

Ces principes de transparence et de dissociation comptables se retrouvent dans plusieurs directives européennes et textes de loi qui concernent d'autres secteurs d'activité.

En matière de télécommunications , la directive 97/33/CE du 30 juin 1997 relative à l'interconnexion dans le secteur des télécommunications en vue d'assurer un service universel et l'interopérabilité prévoit, notamment dans son article 8, que les opérateurs notifiés par leur autorité réglementaire à la Commission comme étant des organismes puissants sur le marché séparent leurs comptes entre leurs activités en matière d'interconnexion et leurs autres activités . En outre, les opérateurs titulaires, dans d'autres secteurs, de droits exclusifs ou spéciaux doivent également tenir une comptabilité séparée pour leurs activités de télécommunications.

La Commission a, également, fixé des lignes directrices détaillées en matière d'imputation comptable des différents coûts entre les activités, dans une recommandation -extrêmement précise-, du 8 avril 1998 ^{27( * )} .

En droit français, le II de l'article L.33-1 du code des postes et télécommunications dispose que les opérateurs doivent, en outre, au-delà d'un chiffre d'affaires dont le montant est fixé par décret, individualiser sur le plan comptable l'activité autorisée.

Dans le secteur postal, la directive 97/67/CE du 15 décembre 1997 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux dispose que les prestataires du service universel postal (terme qui recouvre, de fait, les opérateurs historiques) tiennent des comptabilités séparées pour les services réservés ^{28( * )} et les services non réservés , d'une part, et entre les services relevant du service universel postal et les autres, d'autre part.

3. Obligation de séparation juridique

Dans certains cas, la réglementation va jusqu'à poser l'obligation d'une séparation, non plus seulement comptable, mais juridique, des différentes activités d'un opérateur puissant, afin d'étanchéifier les diverses branches d'une même entreprise, par la création de filiales. En matière de télécommunications, la loi du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications a, par exemple, imposé que, lorsque les opérateurs disposent, dans un autre secteur d'activité, d'une position dominante, ils sont tenus de séparer juridiquement leurs activités, à condition que les infrastructures y afférentes puissent être physiquement dissociées (une même obligation est prévue pour le secteur de l'électricité par le présent projet de loi, à l'article 26 commenté ci-dessous).

B. DES PRESCRIPTIONS INSCRITES À L'ARTICLE 14 DE LA DIRECTIVE DU 19 DÉCEMBRE 1996

L'article 14 paragraphes 3, 4 et 5 de la directive du 19 décembre 1996 sur le marché intérieur de l'électricité impose aux entreprises d'électricité intégrées -c'est-à-dire exerçant plusieurs activités- un certain nombre de normes comptables :

- des comptes séparés doivent être tenus, dans la comptabilité interne, pour les activités de production, de transport et de distribution et, le cas échéant, des comptes " consolidés " pour d'autres activités en dehors du secteur de l'électricité. Remarquons que le terme de " consolidés " signifie que l'ensemble des autres activités doit faire l'objet d'un seul compte séparé , ce terme n'ayant donc pas la signification traditionnelle qui est la sienne en droit comptable ;

- un bilan et un compte de résultat de chaque activité doivent figurer en annexe des comptes ;

- les règles d'imputation comptables retenues, qui ne peuvent être modifiées qu'exceptionnellement, doivent être précisées en annexe des comptes annuels. Les modifications doivent être indiquées dans l'annexe et motivées ;

- les comptes annuels doivent indiquer les opérations importantes effectuées avec les entreprises liées à ces opérateurs.

Ces obligations visent, comme le précise le texte de la directive, à " éviter les discriminations, les subventions croisées et les distorsions de concurrence ".

Article 25 -

Transparence comptable d'EDF, des DNN et de la CNR

Cet article impose à EDF, aux distributeurs non nationalisés (DNN) et à la Compagnie Nationale du Rhône (CNR), la tenue de comptes séparés pour, respectivement, la production, le transport, la distribution d'électricité et l'ensemble de leurs autres activités, afin d'assurer la transparence comptable de chacune de ces activités et de permettre de détecter d'éventuels abus de position dominante ou des subventions croisées.

I. TEXTE DU PROJET DE LOI INITIAL

Le champ d'application de cet article est défini au premier alinéa

Les obligations de l'article 25 s'appliquent à EDF, aux distributeurs non nationalisés ^{29( * )} (DNN) et à la Compagnie nationale du Rhône (CNR).

Rappelons qu'en vertu de la loi du 27 mai 1921 et des trois cahiers des charges qui s'appliquent à elle, la CNR a pour mission, outre la navigation sur le Rhône, mission de service public, l'aménagement du fleuve en vue de la navigation et l'usage agricole de ses eaux. La CNR ne peut produire d'électricité hydraulique (18 barrages existent aujourd'hui sur le Rhône) qu'à condition de maintenir la libre circulation fluviale. La compagnie, qui entretient les berges et gère les ports fluviaux, a l'obligation de garantir le niveau adéquat du fleuve pour la navigation, ainsi que la régulation des bras secs du Rhône.

En vertu du premier alinéa du présent article, ces trois types d'entreprises seraient donc astreints à produire, au plus, 4 comptabilités séparées pour, respectivement, la production, le transport, la distribution d'électricité et leurs autres activités, conformément aux stipulations de la directive.

Le deuxième alinéa détaille le contenu de cette obligation

Dans sa rédaction initiale, le projet de loi propose, conformément à la directive, de faire figurer, en annexe des comptes annuels aussi bien que des comptes consolidés, un bilan et un compte de résultat pour chacune des quatre activités visées.

Votre rapporteur rappellera brièvement le contenu de ces différentes notions comptables.

Les comptes annuels comprennent, d'après l'article 8 du code de commerce, le bilan, le compte de résultat et une annexe, le tout formant un ensemble indissociable.

Le code de commerce (article 9) dispose que :

- le bilan décrit, séparément, à la clôture de l'exercice, les éléments actifs et passifs de l'entreprise, et fait apparaître, de façon distincte, les capitaux propres ;

- le compte de résultat récapitule les produits et les charges de l'exercice, sans qu'il soit tenu compte de leur date d'encaissement ou de paiement. Il fait apparaître, par différence après déduction des amortissements et des provisions, le bénéfice ou la perte de l'exercice.

Est assujettie à l'établissement de comptes annuels toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant (code de commerce, article 8). Il s'agit principalement des commerçants personnes physiques, des groupements d'intérêt économique (GIE à objet commercial) et des sociétés commerciales : sociétés anonymes (SA) ; sociétés en commandite par actions (SCA) ; sociétés par actions simplifiées (SAS) ; sociétés à responsabilité limitée (SARL) ; sociétés en nom collectif (SNC) ; sociétés en commandite simple (SCS).

Les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique et une certaine taille sont également concernées.

L'existence de l'annexe découle du constat que les états financiers , si bien agencés soient-ils, ne peuvent communiquer par eux-mêmes l'image fidèle que recherchent leurs utilisateurs. Les bilans et comptes de résultats ne remplissent utilement l'objet d'information qui leur est assigné que s'ils sont accompagnés de notes qui les explicitent. C'est pourquoi le code de commerce a fait de l'annexe une partie intégrante des comptes annuels ; elle complète et commente l'information donnée par le bilan et le compte de résultat.

Le décret du 29 novembre 1983 (article 24) a fixé, pour sa part, le contenu de l'annexe :

- certaines informations sont obligatoires quelle que soit leur importance : le nombre d'informations prescrites varie selon la taille des personnes morales commerçantes et selon leur nature, qu'il s'agisse d'une personne morale ou physique ;

- certaines informations sont obligatoires car nécessaires à l'obtention de l'image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise.

Les comptes consolidés ont, quant à eux, en droit comptable, pour but de présenter le patrimoine, la situation financière et le résultat des entreprises d'un groupe comprises dans un périmètre de consolidation, comme s'il s'agissait d'une seule entreprise . Cette technique permet l'établissement de comptes uniques présentant l'activité globale et la situation financière d'un ensemble de sociétés ayant des liaisons d'intérêt commun (ou dépendant d'un centre de décision commun) mais gardant chacune une personnalité juridique propre.

On le voit, la consolidation, au sens du droit comptable français, répond à une situation précise : celle d'entreprises liées au sein d'un même groupe.

La loi n° 85-11 du 3 janvier 1985 , qui a transposé la " 7 ^e directive " européenne sur les comptes consolidés, a introduit dans la loi sur les sociétés commerciales du 24 juillet 1966 l'obligation d'établir et de publier des comptes consolidés (art. 357-1 à 11). Les modalités en ont été fixées par le décret n° 86-221 du 17 février 1966 (art. D 248 et D 248-1 à 13) et le décret n° 90-72 du 17 janvier 1990. Un arrêté du 9 décembre 1986 a complété la réglementation relative aux comptes consolidés par l'inclusion dans le plan comptable général d'une " méthodologie " de consolidation.

Les sociétés qui sont tenues d'élaborer des comptes consolidés, en vertu de l'article 357-1 de la loi précitée sur les sociétés commerciales, sont les sociétés commerciales qui contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou qui exercent une influence notable sur celles-ci . Aussi, est-il nécessaire d'avoir, au minimum, une filiale ou une participation pour être tenu d'établir des comptes consolidés. Toutes les sociétés sont concernées, qu'elles soient cotées ou non. L'obligation s'applique aux sociétés commerciales par leur forme ou leur objet.

Le tableau suivant récapitule le champ d'application de l'obligation de consolidation :

SOCIÉTÉS ASTREINTES À L'ÉTABLISSEMENT DE COMPTES CONSOLIDÉS

Sociétés tenues de consolider	Exemptions
Sociétés émettant des valeurs mobilières admises aux négociations sur un marché réglementé et sociétés émettant des titres de créances négociables	Aucune (art. L. 357-2 de la loi du 24 juillet 1966) sauf si l'ensemble consolidable est d'importance négligeable
Sociétés anonymes , en commandite par actions , par actions simplifiées , à responsabilité limitée , en nom collectif , en commandite simple et entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée	Trois types d'exemptions possibles : 1°) Petits groupes , c'est-à-dire si 2 des 3 critères suivants ne sont pas dépassés pendant 2 exercices successifs : - salariés 500, - chiffre d'affaires 200 millions de francs, - total du bilan 100 millions de francs. 2°) Sous-groupes , contrôlés et à condition : - que des associés représentant au moins 1/10 ^e du capital ne s'opposent pas à l'exemption ; - que les comptes consolidés de l'ensemble plus grand soient conformes à la 7 ^ème directive, certifiés, publiés, mis à la disposition des associés, traduits en langue française et si l'ensemble plus grand est hors de la communauté européenne, qu'ils soient complétés par des informations dans l'annexe, soit de ces comptes consolidés (selon les règles de consolidation utilisées dans ces comptes), soit des comptes individuels de la mère de sous-groupe exemptée (selon des méthodes conformes aux règles françaises) ; - de justifier dans l'annexe le respect des conditions précitées. 3°) Ensemble consolidable d'importance négligeable .

Les entreprises contrôlées sont retenues dans l'ensemble consolidé en fonction de la nature des liens financiers avec la société mère du groupe . La méthode de consolidation à appliquer dépend du degré de contrôle de la société-mère sur l'entreprise :

- les comptes des entreprises placées sous le contrôle exclusif de la société consolidante sont consolidés par intégration globale ;

- les comptes des entreprises contrôlées conjointement, avec d'autres actionnaires ou associés, sont consolidés par intégration proportionnelle ;

- les comptes des entreprises sur lesquelles la société consolidante exerce une influence notable sont consolidés par simple mise en équivalence .

Par symétrie avec les comptes annuels, l'article 357-5 de la loi précitée du 24 juillet 1966 dispose que les comptes consolidés comprennent le bilan et le compte de résultat consolidés, ainsi qu' une annexe et qu'ils forment un tout indissociable.

Rappelons que le terme de comptes " consolidés " utilisé par la directive ne vise pas la réalité comptable décrite ci-dessus, mais plutôt l'existence d'un compte agrégé de l'ensemble des activités non électriques des entreprises du secteur de l'électricité.

Le troisième alinéa du présent article vise à la transparence et à la stabilité des règles d'imputation entre les comptabilités dissociées.

Le troisième alinéa du texte du projet de loi initial dispose que les règles d'imputation, entre les différentes activités, des actifs, passifs, charges et produits doivent être précisées dans l'annexe, respectivement, des comptes annuels, conformément à la directive, et des comptes consolidés.

En outre, reprenant mot pour mot les stipulations de la directive, le texte proposé initialement, modifié par l'Assemblée nationale ^{30( * )} , indiquait que " ces règles ne peuvent être modifiées qu' à titre exceptionnel " . Il s'agissait en effet d'assurer, par la continuité des clés de répartition comptable , une lisibilité des comptes, faute de laquelle ces derniers nécessiteraient un retraitement préalable, en vue de reconstituer un périmètre constant.

Le texte indique, de plus, que les éventuelles modifications doivent être non seulement indiquées, mais également motivées, dans les annexes concernées, conformément à la directive (article 14, paragraphe 4). Cette précision est indispensable pour assurer l'information du régulateur et des autorités chargées de la mise en oeuvre du droit de la concurrence.

Le quatrième alinéa concerne la publicité de ces comptes, dont le texte du projet de loi indique qu'elle est la même que celle qui s'applique aux comptes annuels et consolidés des entreprises concernées.

Rappelons que les sociétés par actions (SA, SCA et SAS), ainsi que les SARL et EURL sont, en droit, tenues de déposer leurs comptes annuels dans le mois qui suit leur approbation au greffe du tribunal de commerce où la société est immatriculée.

Les sociétés en nom collectif (SNC) dont tous les associés sont soit des SARL ou des sociétés par actions, soit des SNC ou des SCS dont tous les associés sont des SARL ou des sociétés par actions sont également soumises à cette obligation.

La sanction du non respect de cette obligation est l'amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe (10.000 francs au plus et 20.000 francs en cas de récidive).

Le dernier alinéa traite des obligations applicables à l'établissement de ces comptes séparés et de leur contrôle par le régulateur.

La rédaction initialement proposée par le Gouvernement indiquait que le périmètre des " activités séparées " et les " règles déterminant leurs relations financières " doivent être " stables et transparents ".

En outre, les règles déterminant les relations financières donnaient lieu, dans la rédaction proposée par le Gouvernement, à une approbation de la CRE, après avis du Conseil de la concurrence , le texte indiquant qu'il en était ainsi " de manière à éviter les discriminations, les subventions croisées et les distorsions de concurrence ".

A cet alinéa, se pose la question du degré de liberté des opérateurs , non seulement pour la détermination des périmètres comptables distincts selon les activités, mais aussi pour les règles d'imputation comptable qui permettent, en comptabilité analytique, de ventiler les coûts communs, ainsi que pour la traduction comptable des inévitables prestations réciproques entre ces activités.

Cette disposition va de pair avec le 6° de l'article 35 du présent projet de loi, qui disposait, dans la rédaction initiale, que la Commission de régulation de l'électricité peut préciser les règles concernant " le périmètre de chacune des activités séparées au plan comptable et les règles déterminant les relations financières entre les différentes entités ainsi séparées ".

Les " règles " -ou principes- " déterminant les relations financières " entre les activités devant faire l'objet d'une séparation comptable ont, en effet, une importance toute particulière au regard du respect du droit de la concurrence et du contrôle de l'absence de subventions croisées. L'objectif de la séparation comptable est de faire apparaître des comptes aussi distincts que si les différentes activités étaient le fait de plusieurs sociétés, comme l'indique la directive. Les prestations réciproques entre ces activités et leur " prix " (purement comptable) doivent donc apparaître dans les comptabilités séparées, et à un niveau reflétant le mieux possible leur coût réel. Ainsi en est-il du " prix " du transport facturé par le GRT à EDF par exemple, ou du coût du capital. Les principes utilisés pour établir ces " prix " ont donc une grande importance.

II. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Son rapporteur estimant que la rédaction du Gouvernement posait " de multiples problèmes de fond et de forme ", l'Assemblée nationale a totalement réécrit l'article 25. Si l'amendement de rédaction globale de cet article, sous-amendé par le Gouvernement, vise essentiellement à une clarification rédactionnelle , il apporte toutefois quelques changements plus significatifs au projet initial.

Les changements de nature rédactionnelle

- Au premier alinéa , l'Assemblée nationale a introduit l'adverbe " respectivement " pour préciser la rédaction ;

- au deuxième alinéa , ont été introduits les mots : " le cas échéant " devant le terme de " comptes consolidés ", cette notion ne s'appliquant, comme cela a été dit, qu'aux sociétés éventuellement membres d'un groupe ;

- au troisième alinéa , la formulation du début de la première phrase a été précisée pour la rendre cohérente avec les termes employés en droit des sociétés. Il est désormais indiqué : " dans l'annexe " des comptes annuels et " dans celle " des comptes consolidés ;

- au quatrième alinéa , le début de la dernière phrase a été précisé et complété, puisque l'obligation de motivation et d'indication dans l'annexe a été étendue aux modifications des périmètres comptables, au-delà des seuls changements des règles d'affectation.

Les changements ayant une incidence sur le fond

- L'Assemblée nationale a ajouté, à l'obligation de séparation comptable des activités de production, de transport, de distribution d'électricité et des autres activités, celle d'établir un bilan social pour chacune de ces activités . Cette obligation ne figure pas dans la directive. Présentée comme une avancée sociale, elle n'est en réalité pas très éloignée de la pratique actuelle, en ce qui concerne en tout cas EDF.

- Sur proposition de son rapporteur, l'Assemblée nationale a inséré une disposition inspirée du texte de la directive et qui impose à EDF, à la CNR et aux DNN, dans le cas où ils ne seraient pas tenus légalement de publier des comptes annuels, de tenir à la disposition du public des comptes séparés suivant la nature de leur activité .

- Au quatrième alinéa , la mention du principe d'une modification seulement " à titre exceptionnel " des règles d'imputation comptable, directement reprise de la directive, a été supprimée car jugée peu normative par le rapporteur. Pourtant, aucune disposition mettant en oeuvre cette obligation dans le droit français n'a été proposée en contrepartie.

- Enfin, l'Assemblée nationale a réécrit le cinquième alinéa de cet article. La nouvelle rédaction supprime les principes de stabilité et de transparence des périmètres comptables et des règles déterminant les relations financières entre les entités séparées , au motif que ces notions juridiques sont " plus vaseuses que le delta du Nil " ^{31( * )} !

Là non plus, aucun dispositif opérationnel n'a été proposé en remplacement des principes généraux du texte initial. La nouvelle rédaction a substitué aux " règles déterminant les relations financières " entre les différentes comptabilités distinctes d'un même opérateur, les " principes déterminant les relations financières entre les différentes activités faisant l'objet d'une séparation comptable ", les " périmètres " comptables des différentes activités ayant été ajoutés au dernier alinéa, qui prévoit une approbation par la CRE après avis du Conseil de la concurrence.

Le 6° de l'article 35, comme il sera indiqué ci-dessous, a d'ailleurs été modifié en conséquence, le pouvoir réglementaire de la CRE s'attachant à la " détermination, par les opérateurs mentionnés à l'article 25 (...) des principes déterminant les relations financières entre les activités faisant l'objet d'une séparation comptable ".

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Outre un amendement rédactionnel au premier alinéa de cet article , tendant à préciser que l'ensemble des activités non électriques doit faire l'objet d'un seul compte et non d'un compte par activité, votre commission vous propose d'adopter des amendements tendant à :

- inscrire dans le texte ( troisième alinéa ) une recommandation du Conseil national de la comptabilité concernant la précision , dans l'annexe des comptes, des incidences d'éventuels changements d'affectation comptable qui devraient, en outre, être motivés, et préciser que le contrôle exercé par la CRE et le Conseil de la concurrence porte sur les périmètres comptables, les règles d'imputation comptables et les principes déterminant les relations financières internes, afin de bien soumettre la totalité du processus de séparation comptable au contrôle du régulateur . En effet, alors qu'une règle d'imputation comptable sert essentiellement à ventiler des coûts communs, la notion de principes déterminant les relations financières recouvre quant à elle, plus largement, la " facturation " comptable des prestations internes entre activités comptablement séparées (3 ^e alinéa) ;

- réintroduire les principes de stabilité et de transparence comptable (dernier alinéa) dont la CRE est garante ;

- limiter au deuxième alinéa l'obligation d'établissement de bilans sociaux dissociés par activités aux organismes qui dépassent le seuil d'effectif fixé par le droit du travail pour l'établissement d'un bilan social (300 personnes en vertu de l'article L.438-1 du code du travail) ;

- supprimer l'obligation d'établissement d'une comptabilité dissociée pour les comptes consolidés (1 ^ère phrase du 2 ^e alinéa) , cette obligation non prévue par la directive n'apportant pas d'information réellement pertinente. Elle revient en effet à amalgamer dans un même compte les activités, respectivement, de production, de transport, de distribution, de fourniture d'électricité et les autres activités des opérateurs et de leurs filiales dans l'ensemble des pays dans lesquels ils opèrent, alors même qu'entre un opérateur et ses filiales existe une séparation juridique qui est une meilleure garantie qu'une simple séparation comptable contre l'existence de subventions croisées.

De plus, on cherche en vain la signification d'un document qui agrégerait l'activité de transport d'EDF en France et dans le reste du monde.

Interrogés à ce sujet, les services compétents d'Electricité de France ont indiqué à votre rapporteur que " l'établissement de comptes consolidés dissociés ne serait ni pertinente, ni utile, ni réalisable " (...) " Se pose le problème de la faisabilité technique d'une telle opération : elle supposerait de recueillir, tout à travers le monde, sur la base d'un cadre (...) unique et détaillé (...) les informations nécessaires à la publication demandée. Cette supposition reste totalement hypothétique " ;

- transposer l'obligation, figurant à l'article 14 de la directive, de faire figurer dans les documents comptables des opérations réalisées avec des sociétés du même groupe, au-delà d'un seuil fixé par arrêté ( après le troisième alinéa ).

Les autres amendements adoptés par la commission sont de simple coordination avec les changements décrits ci-dessus.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 26 -

Obligation de dissociation comptable et juridique
des autres entreprises du secteur de l'électricité

Cet article impose aux autres entreprises intervenant dans le secteur électrique et dans un autre secteur d'activité, une dissociation comptable des activités électriques et, dans certains cas, une filialisation de ces dernières.

- L'obligation de dissociation comptable

Cet article impose aux entreprises dont l'activité est multisectorielle, qui concerne le secteur de l'électricité et un ou plusieurs autres secteurs (par exemple l'eau, les déchets, les télécommunications...) les mêmes obligations de dissociation comptable que celles applicables aux entreprises visées à l'article 25, au-delà d'un seuil de chiffre d'affaires annuel dans le secteur de l'électricité fixé par arrêté conjoint des ministres chargés de l'Economie et de l'Energie.

Le ministre a précisé lors de la discussion de cet article à l'Assemblée nationale que ce seuil devrait être situé autour de 10 millions de francs de chiffre d'affaires annuel .

A titre de comparaison, la loi de réglementation des télécommunications du 26 juillet 1996 avait prévu, dans son article 6 (II de l'article L.33-1 du code des postes et télécommunications), une obligation similaire pour les opérateurs réalisant un chiffre d'affaires supérieur à un certain seuil, fixé par arrêté conjoint, sur le marché des télécommunications. L'arrêté du 14 août 1997 a fixé le seuil à trois cents millions de francs de chiffre d'affaires annuel.

- L'obligation de séparation juridique.

En outre, lorsque les sociétés concernées disposent, dans un autre secteur d'activité, d'une position dominante, appréciée après avis du Conseil de la concurrence, une filialisation de leur activité dans le secteur de l'électricité peut leur être imposée.

Cette obligation, qui ne figure pas dans la directive, mais qui résulte, comme l'indique l'exposé des motifs du projet de loi, d'un " souci de symétrie et d'équité ", va plus loin que ce qui est exigé, à l'article 25, des entreprises dites " verticalement intégrées " c'est-à-dire ayant plusieurs activités dans le secteur électrique. Elle rejoint toutefois les dispositions applicables à EDF, en vertu de l'article 42 du projet de loi, pour les prestations complémentaires à la fourniture d'électricité.

Cette disposition vise à limiter les possibilités d'abus de position dominante.

Rappelons que, selon une jurisprudence ^{32( * )} , tant européenne que nationale, désormais bien fixée, l'abus de position dominante est sanctionnable quand bien même il serait commis sur un autre marché que celui où l'entreprise est en position dominante.

Les autorités chargées de veiller au respect des règles de concurrence considèrent en effet que les marchés captifs, ou sous domination, permettent de dégager des moyens hors du commun pour développer d'autres activités. Dès lors, un risque de subvention des activités de diversification par les activités de base apparaît, dont la réalisation constituerait une distorsion de concurrence. A terme, de telles pratiques risquent en effet d'éliminer du marché tous les acteurs économiques ne bénéficiant pas de conditions analogues.

Comme le rappelle le Conseil de la concurrence dans son avis ^{33( * )} sur les problèmes soulevés par la diversification d'EDF et de GDF : " Aucune disposition législative ou réglementaire et aucune jurisprudence nationale ou communautaire ne prohibent en soi le développement d'activités nouvelles, quand bien même l'entreprise qui cherche à se diversifier serait en position dominante sur un marché [...] Les droits [...] de la concurrence n'interdisent pas la position dominante mais sanctionnent exclusivement son abus. "

C'est sur le fondement de ce raisonnement que le projet de loi propose une obligation de filialisation pour les entreprises disposant, sur un autre marché, d'une position dominante , l'objectif étant de rendre les activités à la fois plus " étanches " les unes des autres et plus transparentes dans leurs relations réciproques, afin d'éviter -et de permettre de déceler- d'éventuelles subventions croisées.

Elle est, en outre, similaire à celle qui est imposée, dans le secteur des télécommunications, par la loi précitée du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications.

Le texte du présent article prévoit que ce sont " les ministres " qui imposent une telle obligation.

- La position de votre commission

Votre commission vous propose de préciser les modalités juridiques de l'obligation de filialisation : un arrêté conjoint des ministres chargés de l'Économie et de l'Énergie (dernier alinéa) .

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 27 -

Droit d'accès à la comptabilité et aux informations financières
des entreprises du secteur de l'électricité

Cet article donne aux ministres chargés de l'Économie et de l'Énergie et au régulateur un droit d'accès à la comptabilité et aux informations financières des entreprises exerçant une activité dans le secteur de l'électricité.

Entreprises concernées

Les entreprises concernées par ce droit d'accès aux comptes et aux informations financières étaient, dans la version initiale du texte, les entreprises " de production, de transport et de distribution d'électricité ". L'Assemblée nationale a étendu ce champ d'application à l'ensemble des entreprises " exerçant une activité dans le secteur de l'électricité ", afin de viser également les entreprises de fourniture d'électricité.

Etendue du droit d'accès

Le texte du projet de loi prévoit que le droit d'accès aux informations internes à l'entreprise concerne :

- la comptabilité ;

- les informations financières ;

- et, comme l'a ajouté l'Assemblée nationale , sur proposition du rapporteur, les informations nécessaires aux " missions de contrôle " des ministres de l'Économie, de l'Énergie et de la CRE, en application de la présente loi, certains articles étant plus précisément visés :

. l'article 4 (tarifs et plafonds de prix de l'électricité) ;

. l'article 5 (compensation des charges imputables aux missions de service public) ;

. les articles 25 et 26 (dissociation comptable et juridique des entreprises d'électricité) ;

. l'article 42 (aménagement du principe de spécialité d'Electricité de France) ;

. l'article 44 (transparence comptable en matière de protection sociale) ;

. l'article 46 (coûts échoués).

Le texte prévoit que les modalités de cet accès seront définies par un décret d'application.

Les titulaires de ce droit d'accès sont au nombre de trois : il s'agit du ministre chargé de l'Économie, du ministre chargé de l'Énergie et de la CRE.

Le Conseil de la concurrence n'est pas cité par le texte du projet de loi. Rappelons, en effet, qu'en vertu du titre VI de l'ordonnance n° 86-1243 du 1 ^er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, des fonctionnaires habilités à cette fin et les rapporteurs du Conseil disposent d'importants pouvoirs d'enquête -y compris sur place- dans le cadre des missions de contrôle de cette autorité.

Position de votre commission

Votre commission vous propose d'insérer les informations économiques, au même rang que les informations financières et sociales, dans le champ des informations devant être communiquées.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

TITRE VI -

LA RÉGULATION

La mise en place d'une régulation équilibrée et efficiente est d'une importance capitale pour la future organisation électrique française.

I. LE CHOIX D'UN RÉGULATEUR INDÉPENDANT AU SEIN DE L'ETAT

A. LA DIRECTIVE LAISSE UNE LARGE MARGE DE MANOEUVRE AUX ETATS MEMBRES

1. L'obligation de créer une autorité indépendante des parties pour le règlement des litiges

La directive laisse aux Etats membres le choix du système de régulation retenu. Son article 20 dispose, d'une part, que " les Etats membres désignent une autorité compétente, qui doit être indépendante des parties, pour régler les litiges relatifs aux contrats et aux négociations en question. Cette autorité doit notamment régler les litiges concernant les contrats, les négociations et le refus de l'accès et d'achat ". Il est, d'autre part, prévu qu'en cas de litige transfrontalier, l'autorité compétente pour régler le litige sera celle dont relève le gestionnaire qui refuse l'utilisation ou l'accès au réseau et que le recours à cette autorité se fera " sans préjudice de l'exercice des voies de recours du droit communautaire ".

Il est par ailleurs précisé, à l'article 22 de la directive, que " les Etats membres créent des mécanismes appropriés et efficaces de régulation, de contrôle et de transparence, afin d'éviter tout abus de position dominante , au détriment notamment des consommateurs, et tout comportement prédateur. Ces mécanismes tiennent compte des dispositions du Traité, et plus particulièrement de son article 86 ^{34( * )} ".

Les Etats-membres restent libres d'organiser les modalités de cette régulation, comme le rappellent d'ailleurs les considérants de la directive, qui constatent qu'il existe actuellement, en raison de " différences structurelles " entre les Etats-membres, des systèmes différents de régulation de l'électricité. Il est aussi précisé que, conformément au principe de subsidiarité, la fixation des modalités d'application des principes institués par la directive incombe aux Etats-membres " qui pourront choisir le régime le plus approprié à leur situation propre ".

2. Une concrétisation diverse dans les différentes législations nationales

Malgré la liberté laissée en la matière par la directive, la majorité des Etats-membres a choisi la solution -la mieux adaptée au sens de la Commission européenne- d'un régulateur indépendant de l'administration, comme le détaille le tableau reproduit dans l'exposé général du présent rapport.

B. EN FRANCE, LA CONSULTATION PUBLIQUE A DÉBOUCHÉ SUR LA CRÉATION D'UNE AUTORITÉ ADMINISTRATIVE INDÉPENDANTE

Le livre blanc précité du Gouvernement " Vers la future organisation électrique française " n'excluait pas la prise en charge directe, par l'Etat, de la fonction de régulation technico-économique, même si celle-ci aurait relevé d'une structure administrative distincte des services en charge de la tutelle d'EDF. Mais quelle légitimité l'Etat aurait-il eu à être, sans intervention d'une autorité véritablement indépendante en son sein, à la fois le détenteur du monopole historique et l'arbitre de l'ouverture partielle à la concurrence de ce secteur ?

1. L'avis du Conseil de la concurrence

Dans son avis ^{35( * )} sur le fonctionnement concurrentiel du marché électrique dans le cadre tracé par la directive européenne, le Conseil de la concurrence évoque l'exemple de pays -comme la Suède- ayant opté pour une régulation exercée par l'administration. Le Conseil considère toutefois que la situation suédoise est très différente de la situation française, puisqu'y existent de nombreux producteurs capables de rivaliser les uns avec les autres. Les fonctions de transport et de production d'électricité y sont, en outre, séparées.

Le Conseil de la concurrence, dans ce même avis, a identifié les deux champs à son sens ouverts à la régulation dans la future organisation du secteur électrique :

la définition, la tarification et le financement mutualisé des charges d'intérêt général , ainsi que le contrôle des investissements de production . Estimant que ce bloc " conditionne le succès de politiques publiques " , le Conseil estime qu'il peut relever du ministre chargé de l'Énergie ;

les paramètres conditionnant directement l'ouverture à la concurrence comme l'accès au réseau, la gestion du système électrique et le contrôle de l'action d'EDF sur le marché concurrentiel devraient, d'après le Conseil de la concurrence " être mobilisés au bénéfice égal de tous les intervenants sur le marché, donc sans subir l'influence de l'administration de tutelle qui est aussi " actionnaire " de l'opérateur public ".

Dans ce même avis, le Conseil passe en revue les différentes solutions institutionnelles qui permettent de répondre à ces préoccupations. Il estime que des trois solutions possibles, chacune présente des avantages et des inconvénients, qui sont résumés dans l'encadré ci-après :

AVIS DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE
SUR LES DIFFÉRENTS MODES DE RÉGULATION

L'instance de régulation peut être soit une direction (de la régulation) du ministère chargé de l'énergie, ayant à sa tête un responsable rattaché directement à celui-ci, soit une autorité administrative indépendante du type de l'Autorité de régulation des télécommunications (ART), soit une formation spécialisée du Conseil de la concurrence. Chacune de ces solutions " présente des avantages et des inconvénients qu'il convient d'apprécier à la lumière du contexte français ".

" Si l'on choisit la solution " Direction de la régulation " , des gages forts d'indépendance de celle-ci par rapport à l'administration de tutelle de l'opérateur public paraissent devoir être donnés : nomination du directeur pour une période longue, choix d'un expert non engagé dans une carrière purement administrative, par exemple.

" La solution de l'autorité administrative autonome permet une concentration des compétences et manifeste le souci d'indépendance vis-à-vis de la tutelle de l'opérateur public, notamment aux yeux de la Commission européenne et de la Cour de justice. Ce choix est de nature à limiter les saisines contentieuses des autorités communautaires. Il suppose la mise en oeuvre des mécanismes de contrôle de l'action de l'Autorité et de coopération de celle-ci avec les autres acteurs de la régulation, le Conseil de la concurrence en premier lieu.

" La solution d'une formation spécialisée au sein du Conseil de la concurrence , à l'image de ce qui a été fait en Australie (...) permet une plus grande cohérence dans les affaires intéressant le droit de la concurrence en ce qui concerne les différents services en réseaux, en admettant que cette solution soit progressivement étendue à l'avenir. Elle implique pour le Conseil une croissance forte et un développement substantiel de ses compétences et de ses moyens. Elle implique également une coopération étroite avec les services du ministère chargé de l'Énergie.

" L'organisation de la régulation sous la forme d'une autorité spécialisée suppose que soit bien précisée l'articulation entre les compétences du ministre, celles de cette autorité spécialisée et celles du Conseil de la concurrence. La création d'une autorité à compétence plus large, qui couvrirait les différentes formes d'énergie, notamment le gaz, pourrait d'ailleurs être envisagée, compte tenu de la concurrence existant d'ores et déjà entre certaines énergies. "

En conclusion de son avis, le Conseil estime " nécessaire que la régulation soit confiée à une autorité indépendante, dont les missions devront être clairement définies et dont les décisions, motivées et rendues publiques, devront être soumises à un contrôle juridictionnel. "

Source : Avis n°98-A-05 du 28 avril 1998.

2. La position de la commission d'enquête du Sénat

La commission d'enquête du Sénat sur la politique énergétique de la France, présidée par notre collègue Jacques Valade, et dont votre rapporteur était rapporteur, avait pris position pour que la régulation technique du secteur et le contrôle du respect des règles du jeu soient confiés à une autorité administrative indépendante . Dans son rapport ^{36( * )} , la commission d'enquête affirmait : " Votre commission d'enquête souhaite que soit créée une autorité de régulation indépendante à la fois des opérateurs et de l'administration, mais liée à l'Etat. Une telle instance devrait être dotée d'un pouvoir de sanction, gage de l'efficacité de ses décisions ".

C. UN CHOIX INSPIRÉ DE CELUI EFFECTUÉ POUR LE SECTEUR DES TÉLÉCOMMUNICATIONS

Comme le préconisait le rapport précité de la Commission d'enquête du Sénat, l'autorité administrative indépendante proposée par le présent projet de loi, la Commission de régulation de l'électricité (CRE), s'inspire de l'Autorité de régulation des télécommunications (ART) mise en place par la loi n° 96-659 de réglementation des télécommunications du 26 juillet 1996. Cette loi a défini entre le ministre chargé des Télécommunications et l'ART un partage d'attributions qui se distingue toutefois du choix effectué pour la CRE. Comme le décrit son premier rapport d'activité, les missions de l'ART sont les suivantes :

Consultation en matière réglementaire

L'ART rend des avis sur les projets de loi ou de règlement relatifs au secteur des télécommunications et participe à leur mise en oeuvre ^{37( * )} . En 1997, d'après son rapport annuel, elle a rendu 22 avis sur des textes d'application de la loi du 26 juillet 1996. Elle a ainsi participé à la définition du cadre réglementaire de l'ouverture à la concurrence , en particulier sur les deux questions essentielles de l'interconnexion et du service universel des télécommunications.

Instructions des licences

L'ART instruit, pour le compte du ministre chargé des Télécommunications, les demandes de licences d'établissement et d'exploitation de réseaux ouverts au public ainsi que les demandes de licences de fourniture du service téléphonique au public ^{38( * )} . Elle instruit également les demandes de licences nécessaires à la fourniture au public de services de télécommunications utilisant des fréquences hertziennes ^{39( * )} . Elle transmet les dossiers instruits au ministre qui est chargé de délivrer les autorisations.

Autorisation de certains réseaux

L'ART délivre les autorisations d'ouverture et d'exploitation des réseaux indépendants ^{40( * )} qui sont destinés à la fourniture de services de télécommunications réservés à un usage privé ou partagé et non au public. Il peut s'agir par exemple de réseaux internes à des entreprises, à des administrations ou à des universités.

Numérotation

L'ART est chargée d'établir et de gérer le plan de numérotation national et d'attribuer les ressources en fréquences et en numéros aux opérateurs et aux utilisateurs, dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires ^{41( * )} .

Tarifs d'interconnexion

Les opérateurs de réseaux ouverts au public dont la part de marché est supérieure à 25 % sont réputés " puissants " ^{42( * )} et doivent à ce titre publier leurs tarifs, sous la forme d'un catalogue d'interconnexion ^{43( * )} . L'ART établit chaque année la liste des opérateurs puissants et approuve leur catalogue d'interconnexion .

Evaluation du coût du service universel

L'ART propose l'évaluation du coût du service universel et des contributions des différents opérateurs à son financement au ministre, qui les constate ^{44( * )} .

L'ART rend également des avis sur les tarifs et les objectifs tarifaires pluriannuels du service universel des télécommunications, ainsi que sur les tarifs des services pour lesquels il n'existe pas de concurrents sur le marché ^{45( * )} .

Pouvoirs d'arbitrage, de conciliation et de sanction

L'ART est chargée du règlement des différends entre les opérateurs de télécommunications dans trois domaines ^{46( * )} :

- le refus d'interconnexion, la conclusion et l'exécution des conventions d'interconnexion et les conditions d'accès à un réseau de télécommunications ;

- la mise en conformité des conventions comportant des clauses excluant ou apportant des restrictions de nature juridique à la fourniture de services de télécommunications sur les réseaux câblés ;

- les possibilités et les conditions d'une utilisation partagée des installations existantes situées sur le domaine public ou sur une propriété privée.

Ce pouvoir d'arbitrage s'exerce sous le contrôle du juge (la Cour d'appel de Paris).

L'autorité peut également être saisie d'une demande de conciliation pour régler les litiges qui ne relèvent pas de la procédure de règlement des différends ^{47( * )} . Outre le ministre chargé des Télécommunications, toute personne morale ou physique concernée, toute organisation professionnelle ou association de consommateurs peut ainsi saisir le régulateur, qui en informe le Conseil de la concurrence.

L'Autorité peut, enfin, sanctionner tout manquement des opérateurs aux dispositions législatives et réglementaires ^{48( * )} . Elle peut ainsi prendre des mesures de suspension temporaire ou définitive d'une licence ou infliger une amende pouvant aller jusqu'à 5 % du chiffre d'affaires de l'opérateur en cas de récidive.

En définitive, la répartition des compétences entre l'ART et le ministre peut être ainsi résumée :

PARTAGE DES COMPÉTENCES ENTRE LE MINISTRE ET L'ART

	Ministre chargé des télécommunications	Autorité de régulation des télécommunications (ART)
Pouvoir réglementaire	- Elaboration des textes réglementaires	- Avis sur des projets de loi ou de règlement - Mission générale de mise en oeuvre de la réglementation ; - Précision de certaines règles d'exploitation des réseaux et de fournitures du service ; prescriptions techniques, par décisions homologuées par arrêté.
Autorisations	- Attribution des licences d'exploitation de réseaux ouverts au public et de fourniture du service téléphonique au public.	- Instruction des demandes de licences d'exploitation de réseaux ouverts au public et de fourniture du service téléphonique au public - Autorisation des réseaux indépendants (instruction des demandes et délivrance des autorisations)
Service universel	- Constat de l'évaluation du coût du service universel - Homologation des tarifs du service universel et des tarifs des services pour lesquels il n'existe pas de concurrents. - Tutelle de France Télécom, chargée du service universel	- Proposition de l'évaluation du coût du service universel et de la répartition de son financement entre les opérateurs - Avis publics sur les tarifs du service universel et des services pour lesquels il n'existe pas de concurrents.
Numérotation, fréquences, homologation		- Allocation des ressources en fréquences et en numérotation - Délivrance des attestations de conformité pour les équipements terminaux
Arbitrage, conciliation et sanctions		- Règlement des litiges dans les domaines de l'interconnexion, des réseaux câblés et du partage des infrastructures. - Conciliation pour les autres litiges. - Sanctions administratives et financières
Interconnexion des réseaux		- Approbation du catalogue d'interconnexion (tarifs) des opérateurs puissants de réseaux ouverts au public.

Source : Rapport d'activité 1997 de l'ART, page 26.

La CRE, telle que propose de l'instaurer le présent projet de loi, est façonnée sur le modèle de l'ART, choix justifié, -outre la proximité qui existe, malgré leurs particularités respectives, entre ces deux industries de réseaux- , par le fait qu'il s'agit, dans les deux cas, d'un service public , dont l'opérateur historique est totalement ou majoritairement propriété de l'Etat .

Votre commission approuve ce principe, dont le Sénat avait déjà appelé de ses voeux la mise en oeuvre.

La Commission de régulation de l'électricité viendrait ainsi étoffer une série d'institutions qui forment désormais une catégorie juridique à part entière : les autorités administratives indépendantes .

II. L'AUTORITÉ ADMINISTRATIVE INDÉPENDANTE :
UN MODÈLE JURIDIQUE DÉSORMAIS CONSACRÉ

A. UNE CATÉGORIE QUI RASSEMBLE DES INSTITUTIONS DIVERSES ^{49( * )}

1. Une apparition progressive

Alors que l'organisation administrative française est historiquement fondée sur un principe hiérarchique , conforté par l'article 20 de la Constitution, qui indique que le Gouvernement " dispose de l'administration ", sont peu à peu apparues, au sein de l'administration publique , des institutions exerçant, en toute indépendance, des fonctions administratives.

Dès la création, en 1967, de la Commission des opérations de bourse (COB), puis de la Commission nationale du droit de réponse (1975) et de la Commission des sondages (1977), le modèle des autorités administratives indépendantes s'est peu à peu dégagé, même s'il faut attendre la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés pour voir figurer dans la loi -au sujet de la Commission nationale informatique et libertés (CNIL)- le terme " d'autorité administrative indépendante ".

Le Conseil Constitutionnel n'a pas censuré le mouvement de création de ces autorités spécifiques. Bien au contraire, il lui est arrivé de suppléer le silence de la loi, en qualifiant d'autorité administrative indépendante la Haute autorité de la communication audiovisuelle (décision du 26 juillet 1984), puis le Conseil supérieur de l'audiovisuel qui a succédé à la Haute autorité (décision du 17 janvier 1989). Plusieurs décisions du Conseil constitutionnel ont admis que soient transférés aux autorités administratives indépendantes des pouvoirs de réglementation et de sanction administratives.

Dans son rapport annuel, le Conseil d'Etat, par la voix de sa section du rapport et des études a, dès 1983, estimé " commode et légitime ", de regrouper sous le vocable d'" autorités administratives indépendantes " des organismes publics situés au sein de l'exécutif, dotés d'un pouvoir autonome de décision ou d'influence dans un secteur déterminé.

Au contentieux, le Conseil d'Etat, compétent pour connaître, en tant que juge administratif, des recours pour excès de pouvoir dirigés contre les actes des autorités administratives s'est attaché à qualifier ces actes d'actes administratifs . Ainsi en a-t-il été, par exemple, des décisions du Médiateur de la République (arrêt Retail du 10 juillet 1981).

Quant à la doctrine , elle a depuis longtemps admis l'existence d'une nouvelle notion de droit administratif.

2. Une réalité multiforme

La liste de ces autorités est difficile à établir, en raison de leur extrême diversité. Au-delà de certaines autorités bien connues comme le sont la COB, le CSA ou l'ART existent, en effet, d'autres commissions qui peuvent être rattachées à cette catégorie.

Le tableau suivant tente d'en dresser une liste, sans doute non exhaustive :

LES AUTORITES ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTES

La régulation des activités financières

- la Commission des opérations de Bourse

- le Conseil de discipline des organismes de placement collectif en valeurs mobilières

- la Commission bancaire

- le Conseil des marchés financiers

- la Commission de contrôle des assurances

- le Conseil de la concurrence

- la Commission des clauses abusives

- la Commission de la sécurité des consommateurs

- le Médiateur du cinéma

La régulation de l'information et de la communication

- le Conseil supérieur de l'audiovisuel

- le Conseil supérieur de l'agence France-Presse

- La Commission paritaire des publications et des agences de presse

- la Commission des sondages

- la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques

La protection contre les excès de la bureaucratie

- la Commission nationale de l'informatique et des libertés

- la Commission d'accès aux documents administratifs

- la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité

- le Médiateur de la République

- la Commission des infractions fiscales

L'évaluation de l'action administrative

- le Comité national d'évaluation des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel

La régulation des services publics de réseau

- l'Autorité de régulation des télécommunications

- la future Commission de régulation de l'électricité (projet de loi).

Comme le fait remarquer la doctrine " on ne saurait nier les différences évidentes qui apparaissent entre les autorités. Aussi doit-on convenir qu'il existe parmi ces autorités un " noyau dur " composé d'autorités disposant d'un pouvoir de décision qui en fait d'incontestables autorités (CNIL, CNCL ^{50( * )} , COB, Conseil de la concurrence...) et une nébuleuse composée d'autorités qui ne disposent pas d'un pouvoir de décision au sens juridique classique mais qui exercent une influence déterminante en fixant des directives de comportement... " ^{51( * )} .

C'est bien au " noyau dur " d'autorités dotées de réels pouvoirs qu'appartient l'ART, et dont devrait relever, d'après votre rapporteur, la Commission de régulation de l'électricité proposée par le projet de loi soumis au Sénat.

La définition de l'autorité administrative indépendante a été mise à jour de façon empirique, en comparant les textes relatifs à ces diverses institutions.

B QUELQUES ÉLÉMENTS DE DÉFINITION DU RÉGIME JURIDIQUE DE CES AUTORITÉS

1. Autorité...

Les autorités administratives indépendantes sont investies d'une autorité soit réellement coercitive soit simplement morale, qui se manifeste par un pouvoir soit de décision, soit de recommandation, de proposition ou même simplement d'avis . C'est davantage leur influence, leur capacité de persuasion, la légitimité qui leur est reconnue pour assurer la régulation d'un secteur ou l'application d'une loi qui importent, plus que l'étendue de leur pouvoir normatif. Ces autorités ont souvent été créées ^{52( * )} , pour " renouveler les modes classiques d'expression du pouvoir d'Etat ". Cette analyse semble adaptée aux services publics de réseaux où la présence d'un opérateur dominant à caractère public suscite une nouvelle forme de régulation, par opposition au pouvoir gouvernemental classique. La doctrine ^{53( * )} estime que : " C'est donc une définition large de " l'autorité " qu'il convient de retenir, intégrant des organismes qui ont des responsabilités dans un processus administratif de décision ou de contrôle, en exerçant un " pouvoir d'influence " ou une " magistrature morale ", autant que ceux auxquels le législateur a confié le pouvoir de prendre des décisions réglementaires ou individuelles. "

Deux caractéristiques renforcent généralement ce critère d'autorité :

- la respectabilité, la compétence voire l'éminence des membres, parfois dénommés les " sages " ;

- la collégialité des délibérations et des décisions.

2....administrative...

Les autorités administratives indépendantes sont constituées au sein de l'administration. Elles font partie de l'Etat. Ce caractère administratif est révélé par le fait qu'elles n'ont pas de personnalité morale propre. Elles disposent en outre de prérogatives de puissance publique : il s'agit parfois de pouvoirs réglementaires, voire, comme cela est ici envisagé, d'un pouvoir de sanction administrative. Des recours peuvent être formés devant le juge administratif contre les actes administratifs pris par elles, (voire devant le juge judiciaire).

La gamme des pouvoirs qui peuvent être confiés à ces autorités administratives est large :

- pouvoir d'avis : ce pouvoir, qualifié de " minimum vital " par certains auteurs, concrétise le pouvoir d'influence de ces autorités. Il s'agit souvent d'une consultation, parfois d'un avis conforme (Commission des infractions fiscales ; CNIL), plus contraignant ;

- pouvoir de recommandation : proche de l'avis, la recommandation émane spontanément de l'autorité. Elle est dépourvue de force exécutoire ;

- pouvoirs d'investigation : il peut s'agir d'une obligation d'information, d'un droit à recueillir des renseignements (CNIL, CADA, COB) ; d'un droit à convoquer des agents publics (Médiateur, CNIL, Conseil de la concurrence) ; ou d'un pouvoir de saisie de documents (Conseil de la concurrence) ;

- pouvoir réglementaire : le pouvoir de prendre des règlements, c'est-à-dire des normes générales et impersonnelles créant des obligations et ouvrant des droits, a été conféré par la loi à certaines autorités. Le Conseil Constitutionnel a admis cette possibilité ^{54( * )} ;

- pouvoir de prendre des mesures individuelles : certaines autorités (CSA, ART...) ont un pouvoir d'autorisation individuelle, voire de nomination (CSA), ainsi que de mise en cause (avertissement de la CNIL, mise en demeure de l'ART, injonction du CSA, de la COB, de la Commission bancaire...) ;

- pouvoir de saisir un juge : la COB ou le Conseil de la concurrence sont titulaires, par exemple, de ce type de pouvoir ;

- pouvoir de sanction : c'est le cas du CSA, de la COB, du Conseil de la concurrence ou de l'ART. L'octroi de pouvoirs de sanction à une autorité administrative indépendante a été reconnu par le Conseil Constitutionnel (pour le CSA et la COB en 1989, pour l'ART en 1996).

- pouvoir de médiation, voire d'arbitrage : l'ART dispose, en matière d'interconnexion ^{55( * )} , de pouvoirs importants d'arbitrage entre les opérateurs, dans le cadre de la conclusion des conventions d'interconnexion. Ces pouvoirs ont été utilisés à plusieurs reprises, dans le cadre du litige sur la fourniture du téléphone et d'Internet sur les réseaux câblés, notamment.

3. ...indépendante.

Bien que ce point ait pu être, par le passé, sujet à controverse ^{56( * )} , en raison du mode de nomination de certains membres, l'indépendance est une des caractéristiques essentielles de ces autorités. Elle est assurée par le statut des membres, qui se caractérise par  :

- leur irrévocabilité ;

- l'impossibilité d'effectuer un second mandat, ou " non renouvelabilité " ;

- un régime d'incompatibilités strictes qui permettent de garantir leur impartialité.

Cette indépendance s'entend aussi bien vis-à-vis du Gouvernement que de différents groupements d'intérêts, et même de l'opinion. Elle est renforcée par le fait que ces autorités disposent de services propres et d'une autonomie de gestion.

La future Commission de régulation de l'électricité répondrait aux critères énumérés ci-dessus.

Le tableau ci-après présente l'équilibre des pouvoirs entre la CRE et le Gouvernement proposé par le projet de loi transmis à votre Haute Assemblée :

RÉPARTITION DES POUVOIRS
ENTRE LA CRE ET LE GOUVERNEMENT

GOUVERNEMENT ET MINISTRE CHARGÉ DE L'ÉNERGIE

COMMISSION DE RÉGULATION DE L'ÉLECTRICITÉ

Le Gouvernement - réglemente certains tarifs (article 4) ; - détermine le seuil d'éligibilité (article 22) ; - nomme trois membres de la CRE (article 28) et y dispose d'un commissaire (article 29) , - prend les mesures nécessaires à la mise en oeuvre du service public de l'électricité (article 3). Le ministre chargé de l'énergie (seul ou conjointement avec le ministre de l'économie) - arrête la programmation des investissements de production (article 6) ; - délivre les autorisations d'exploiter une installation de production (article 7) ; - décide de lancer un appel d'offres pour les capacités de production (article 8) ; - ordonne des mesures conservatoires en cas d'atteinte au fonctionnement des réseaux (article21) ; - nomme le directeur du GRT (article13) ; - approuve le schéma de développement du réseau public de transport (article 14) ; - délivre l'autorisation d'exercice d'achat pour revente (article 22) ; - peut refuser l'autorisation de construction d'une ligne directe (article 24) ; - fixe le seuil de chiffre d'affaires au-delà duquel certaines entreprises doivent filialiser leurs activités électriques (article 26) ; - nomme le commissaire du Gouvernement auprès de la CRE (article 29) ; - a des pouvoirs d'enquête et de contrôle (articles 27 et 33) ; - a le pouvoir de sanction en cas de manquement aux obligations de financement du service public et des coûts échoués (article39) ; - désigne le président du comité arbitral pour la révision des contrats entre EDF et une entreprise publique (article 48) ; - décide des tarifs et plafonds de prix de l'électricité (article 4) ; - arrête le montant des charges prévisionnelles de service public et des coûts échoués (articles 5 et 46) ; - constate le montant des contributions nettes dues à ce titre (articles 5 et 46)

- propose les tarifs d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution (article 4) et émet un avis sur les autres tarifs - propose le montant des charges prévisionnelles du fonds de service public de la production d'électricité et celui des coûts échoués (articles 5 et 46) ; - donne un avis sur le montant des contributions nettes au fonds de service public et propose le montant des contributions nettes dues au titre des coûts échoués (articles 5 et 46) ; - met en oeuvre les appels d'offre décidés par le ministre pour les capacités de production (article 8) ; - donne un avis sur les conditions de réalisation de l'obligation d'achat (article 10) ; sur la nomination du directeur du GRT (article 13) et sur le schéma de développement du réseau public de transport (article 14) ; - peut proposer au ministre des mesures conservatoires en cas d'atteinte à la sécurité des réseaux (article 21) ; - reçoit communication des contrats et protocoles d'accès aux réseaux publics de transport et de distribution (article 23) ; - approuve les règles d'imputation et les périmètres comptables pour la dissociation comptable des activités des opérateurs électriques (article 25) ; - dispose d'un droit d'accès à la comptabilité et aux informations des opérateurs (article 27) et d'un pouvoir d'enquête (article 33) ; - dispose d'un pouvoir réglementaire de précision pour l'application de certains articles (article 35) ; - est consultée sur les projets de règlements relatifs à l'accès aux réseaux publics de transport ou de distribution (article 31) ; - dispose d'un pouvoir d'arbitrage en cas de différend entre gestionnaires et utilisateurs des réseaux publics de transport ou de distribution (article 36) et d'un pouvoir de sanction (article 38).

Article 28 -

Commission de régulation de l'électricité (CRE)
Composition et statut des membres

Cet article institue la Commission de régulation de l'électricité (CRE), définit sa composition et le statut de ses membres : mode de nomination, durée du mandat, incompatibilités, traitement.

A. CONTENU DU PROJET DE LOI

La rédaction du présent article s'apparente fortement aux dispositions en vigueur pour les autres autorités administratives indépendantes. Il est quasiment identique, par exemple, à l'article L.36-1 du code des postes et télécommunications, relatif à l'ART.

Le premier alinéa porte sur la création d'une Commission de régulation de l'électricité (CRE) dont il précise la composition.

le nombre de membres de l'autorité est fixé à six par le projet de loi . Les exemples d'autorités indépendantes existantes montrent que le législateur a opté, au fil des textes de loi, pour une diversité de solutions : le nombre de membres de la CNIL est de dix-sept, celui de la COB de dix, alors que le CSA a neuf membres, l'ART cinq membres, tandis que la loi du 12 juillet 1999 portant création de l'autorité de contrôle des nuisances sonores aéroportuaires (ACNUSA) fixe à 8 le nombre de ses membres.

le mode de nomination des membres est mixte , comme c'est souvent le cas pour ce type de structure administrative. Le texte prévoit qu'à l'instar des dispositions de la Constitution relatives au Conseil constitutionnel et de dispositions législatives similaires applicables à d'autres autorités, certains membres seront nommés par le pouvoir exécutif et d'autres par le pouvoir législatif. Cette pluralité d'origine vise à accroître la légitimité, la représentativité, le pluralisme et l'indépendance des membres. Il est ici prévu que 3 membres, dont le président, seront nommés par décret, le président de l'Assemblée nationale et du Sénat nommant chacun, comme il est de coutume pour ces autorités, un membre supplémentaire. En outre, contrairement à l'ART ou au CSA, par exemple, le projet de loi propose que le président du Conseil économique et social nomme un membre de la CRE .

Seuls certains membres de la COB sont désignés dans des conditions analogues, puisque, en vertu de l'article 89 de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation financière, trois des neuf membres de cette commission sont nommés respectivement par les présidents du Sénat, de l'Assemblée nationale et du Conseil économique et social.

Notons, comme le relève dans son rapport au nom de la commission de la production et des échanges, notre collègue député Christian Bataille, que s'il ne s'agit pas d'une novation juridique, il faut toutefois voir dans ce pouvoir de nomination " un précédent, en raison du poids important que représentera la personne désignée par le président du Conseil économique et social dans les décisions de la CRE " . Ce même rapport précise que le CES " ne dispose pas, en vertu de la Constitution ou de l'ordonnance n° 58-1360 du 29 décembre 1958 portant loi organique relative au Conseil économique et social de pouvoirs, notamment de nomination, sortant du cadre du fonctionnement interne du Conseil, contrairement aux présidents des assemblées parlementaires ".

Le projet de loi prévoit que les membres de la commission sont nommés pour six ans.

Cette durée est identique à celle prévue par le statut des membres du CSA, de l'ACNUSA ou de l'ART. La durée du mandat des membres de la CNIL est quant à elle de cinq ans, celle des membres de la COB de quatre ans (six ans pour le Président).

La définition des compétences requises des membres est, comme il est de coutume, assez floue : ils sont nommés en raison de leur qualification dans les domaines juridique, économique et technique.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement de portée purement rédactionnelle au début du premier alinéa.

Le deuxième alinéa fixe une limite d'âge, de 65 ans , pour la nomination à la CRE. Il s'agit, là encore, d'une disposition traditionnelle pour ce type d'autorité, qui existe, par exemple, pour le CSA, et que votre Haute assemblée avait introduite pour l'ART lors de la discussion de la loi précitée de réglementation des télécommunications en 1996 ainsi que pour l'ACNUSA en 1999.

L'Assemblée nationale n'a pas modifié cet alinéa.

Le troisième alinéa porte sur l'irrévocabilité et le caractère non renouvelable du mandat , qui sont deux garanties essentielles d'indépendance des membres, avec le système d'incompatibilités prévu plus loin au présent article.

Comme pour l'ART, une exception est prévue au principe de non-renouvelabilité dans le cas où la durée du mandat n'a pas excédé deux ans. En effet, en vertu du cinquième alinéa du présent article, lors de la constitution initiale de la commission, afin d'assurer l'habituel renouvellement partiel (par tiers en l'espèce) de cette institution, certains membres, choisis par tirage au sort, seront nommés pour deux ans ou quatre ans seulement.

L'Assemblée nationale, qui a introduit un avant-dernier alinéa supplémentaire à cet article (cf. ci-dessous) concernant la démission d'office des membres en cas de non-respect du régime d'incompatibilités , a, par coordination, prévu au présent alinéa :

- la possibilité d'une révocation des membres dans ce cas ;

- et d'une renomination éventuelle des membres déclarés démissionnaires d'office mais dont le mandat n'a pas excédé 2 ans.

Le quatrième alinéa dispose que le remplaçant d'un membre démissionnaire n'est nommé que pour la durée du mandat restant à courir.

Cette disposition est, là encore, traditionnelle. Elle est prévue, à l'identique, pour l'ART ou pour l'ACNUSA, par exemple.

L'Assemblée nationale n'y a pas apporté de modification.

Le cinquième alinéa concerne les règles de constitution initiale de la commission .

Comme pour les autres autorités du même type, et afin d'assurer une certaine continuité à ces institutions en évitant par là même le risque d'un revirement brutal de sa doctrine, le texte proposé pour cet alinéa institue, comme cela a déjà été dit, un renouvellement partiel , par le jeu combiné :

- de durées de mandats inégales des membres à la constitution de la commission, par tirage au sort : 2, 4 et 6 ans pour les membres nommés par décret ;

- d'une durée de mandat de 6 ans des membres nommés ultérieurement.

La rédaction de cet alinéa est calquée sur les dispositions qui régissent la constitution initiale de l'ART (6° alinéa de l'article L.36-1 du code des postes et télécommunications), à une adaptation près, liée au nombre de membres (6 au lieu de 5).

Le système prévu est schématisé dans le tableau suivant :

RYTHME DE RENOUVELLEMENT DES MEMBRES DE LA CRE

n

n+1

n+2

n+3

n+4

n+5

n+6

n+7

n+8

n+9

n+10

n+11

Membres

Président

nommés par

membre

*

*

*

*

décret

membre ^(*)

+

+

+

+

Membres nommés par les présidents de

membre

l'Assemblée nationale, du Sénat et

membre

*

*

*

*

du Conseil économique et social

membre ^(*)

+

+

+

+

^(*) possibilité de renouvellement pour la première nomination, d'une durée de 2 ans.

première série de nominations pour 6 ans : le président et un membre non nommé par décret désigné par tirage au sort.

* première série de nominations pour 4 ans, par tirage au sort entre les 2 membres nommés par décret (hors le président) et les 3 membres non nommés par décret

première série de nominations pour 2 ans entre les 2 membres nommés par décret (hors le président) et les 3 membres non nommés par décret

deuxième série de nominations (pour 6 ans)

troisième série de nominations (pour 6 ans)

quatrième série de nominations (pour 6 ans)

+ cinquième série de nominations (pour 6 ans)

sixième série de nominations (pour 6 ans).

L'Assemblée nationale n'a pas modifié cet alinéa.

Le sixième alinéa concerne les règles de quorum et de délibération de la CRE . Il prévoit que la commission ne peut délibérer que si quatre au moins de ses membres sont présents (le quorum requis pour l'ART est de trois, mais cette autorité ne compte que 5 membres). La commission délibère à la majorité des présents (comme l'ART).

En cas de partage égal des voix, celle du président est prépondérante. Cette disposition ne figure pas dans le texte de loi relatif à l'ART, même si elle existe pour la COB, la CNIL et le Conseil de la concurrence. Cette précision paraît d'autant plus utile que la CRE compte un nombre pair de membres.

L'Assemblée nationale n'a pas modifié cet alinéa.

Le septième alinéa dispose que " les membres de la commission exercent leurs fonctions à plein temps ". Cette précision, si elle figure à l'article 3 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1 ^er décembre 1986 créant le Conseil de la concurrence, n'apparaît pas dans le texte relatif à l'ART, non plus que dans la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, qui contient les dispositions relatives au CSA. En effet, le régime d'incompatibilités électives et professionnelles qui s'applique aux membres de ces autorités a semblé, dans ces cas, suffisant au législateur pour garantir la disponibilité et l'assiduité des membres. La pratique de ces autorités est d'ailleurs celle d'une activité à plein temps de ses membres.

Toutefois, cette précision n'est pas inutile car elle présente l'avantage de lever, si cela était nécessaire, toute ambiguïté sur le rôle que le législateur a entendu conférer à la CRE.

L'Assemblée nationale n'a pas modifié cet alinéa.

Le huitième alinéa concerne les incompatibilités électives et professionnelles qui s'attachent à la fonction de membre de la CRE. Il s'agit d'une garantie essentielle de leur indépendance, qui figure traditionnellement dans les textes instituant les autorités administratives indépendantes ^{57( * )} et qui singularise leurs membres par rapport à d'autres conseils ou commissions consultatives.

Le projet initialement proposé par le Gouvernement reprenait textuellement les incompatibilités relatives aux membres de l'ART, qui s'apparentent fortement d'ailleurs à celles existant pour le CSA, par exemple :

- incompatibilité avec toute activité professionnelle ;

- incompatibilité avec tout mandat électif national ;

- incompatibilité avec tout emploi public ;

- incompatibilité avec toute détention , directe ou indirecte, d'intérêts dans une entreprise du secteur d'activité concerné (en l'occurrence, l'énergie).

Pour ce qui est de l'incompatibilité entre la détention d'un mandat parlementaire et la fonction de membre d'une autorité administrative indépendante, notons que le Conseil constitutionnel a posé dans sa décision 86-217 DC du 18 septembre 1986 sur le projet de loi relatif à la liberté de communication, au sujet des membres de la CNCL (actuel CSA), le principe d'une incompatibilité, sur le fondement du code électoral, même en l'absence de précision expresse dans la loi ordinaire :

" Considérant qu'aux termes du 1 ^er alinéa de l'article 5 de la loi : " les fonctions de membre de la Commission nationale de la communication et des libertés sont incompatibles avec tout mandat électif, tout emploi public et toute activité professionnelle (...).

" Considérant d'une part, qu'aux termes du 1 ^er alinéa de l'article L.O. 142 du Code électoral ^{58( * )} , " l'exercice des fonctions publiques non électives est incompatible avec le mandat de député ", sous les exceptions énumérées au 2 ^ème alinéa du même article qui concernent respectivement les professeurs de l'enseignement supérieur et, dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle, les ministres des cultes et les délégués du Gouvernement dans l'administration des cultes ; que les mêmes dispositions sont applicables au mandat de sénateur en vertu de l'article L.O. 297 du Code électoral ; qu'il en résulte que les fonctions de membres de la Commission nationale de la communication et des libertés, qui constituent des fonctions publiques non électives, sont incompatibles avec tout mandat parlementaire ; que, dans ces conditions, le rappel par la loi ordinaire d'une règle antérieurement fixée par la loi organique ne constitue pas une violation de l'article 25 de la Constitution. "

Outre une modification rédactionnelle à cet article, l'Assemblée nationale a souhaité étendre les incompatibilités :

- aux mandats électifs locaux, considérant que les collectivités locales peuvent, en vertu de l'article 17 de la présente loi, être propriétaires d'un réseau de distribution d'électricité ;

- aux mandats électifs européens ;

- à la détention d'intérêts dans une entreprise éligible en vertu de l'article 22 de la présente loi ;

- à l'appartenance au Conseil économique et social.

De plus, l'Assemblée nationale a inséré, comme cela a déjà été dit, un alinéa additionnel organisant une procédure de démission d'office, par arrêté du ministre chargé de l'énergie, après consultation de la CRE, si un des membres refusait de mettre fin à des fonctions éventuellement incompatibles avec la qualité de membre de la commission.

Le dernier alinéa concerne la rémunération des membres de la CRE.

En contrepartie de l'impossibilité totale d'exercer d'une activité professionnelle, et afin de concrétiser financièrement leur indépendance, le projet de loi prévoit que les membres de la Commission reçoivent, comme il est de coutume pour ce type d'autorités :

- un traitement égal à celui afférent à la première catégorie supérieure des emplois de l'Etat classés hors échelle (groupe G) pour le président, soit 494.190 francs bruts par an ;

- un traitement égal à celui afférent à la deuxième catégorie supérieure hors échelle pour les autres membres (groupe F) soit 450.653 francs brut annuels.

Il en est de même pour l'ART, ou le CSA par exemple, de même que pour le Conseil constitutionnel.

L'Assemblée nationale n'a pas modifié cet alinéa.

B. POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission vous propose d'adopter un amendement rédactionnel à la première phrase du 8 ^e alinéa de cet article.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 29 -

Commissaire du Gouvernement auprès de la CRE

Cet article institue, auprès de la CRE, un commissaire du Gouvernement.

A. CONTENU DU PROJET DE LOI

a) Une disposition qui distingue la CRE des autorités du même type

La présence d'un commissaire du Gouvernement , c'est-à-dire d'un représentant souvent issu de l'administration de tutelle ^{59( * )} , est courante dans les établissements publics . Ce dernier est chargé de faire connaître le point de vue du ministre de tutelle au nom du Gouvernement.

Un commissaire du Gouvernement a été nommé au conseil d'administration d'EDF, des Charbonnages de France, de La Poste ou de la SNCF.

Dans ces cas, la désignation d'un commissaire du Gouvernement est une manifestation de la tutelle de l'Etat sur ses établissements publics. Entendue en ce sens, la présence permanente auprès de la CRE, d'un tel représentant du Gouvernement, qui en ferait un quasi septième membre, serait contraire à l'objectif d'indépendance de cette institution.

Le commissaire du Gouvernement peut également être un tiers impartial, chargé de " dire le droit ".

Il en est ainsi du " commissaire du Gouvernement " des juridictions administratives, qui n'exprime pas, contrairement à ce que son appellation pourrait laisser penser, d'instruction gouvernementale. Dans ces juridictions, pour chacune des formations de jugement, l'affaire est exposée en public par le " commissaire du Gouvernement " -terme hérité du XIX ^e siècle- qui est un membre de la juridiction chargé de faire connaître, en toute indépendance, son appréciation impartiale, sur les circonstances de fait de l'espèce et les règles de droit applicables, ainsi que son opinion sur les solutions qu'appelle, suivant sa conscience, le litige soumis à la juridiction à laquelle il appartient. Ayant pris publiquement position, le commissaire du Gouvernement ne participe ensuite pas aux délibérations.

On ne retrouve que très rarement, et presque par exception, de commissaires du Gouvernement dans les autorités administratives indépendantes. Lorsque le cas se présente, c'est plutôt dans les conditions fixées pour la juridiction administrative que celui-ci exerce ses fonctions. Seules deux autorités administratives parmi les plus couramment citées (ART, CSA, CNIL, COB, Conseil de la concurrence, CADA ^{60( * )} , disposent d'un commissaire du Gouvernement :

- Il s'agit d'abord de la CNIL . L'article 9 de la loi du 6 janvier 1978 précitée a institué auprès de la CNIL un commissaire du Gouvernement nommé par le Premier ministre, qui peut, dans les 10 jours suivant une délibération, provoquer une seconde délibération.

Toutefois :

. d'une part, la CNIL se singularise des autres autorités indépendantes par le fait qu' y siègent ès qualité des membres qui, non seulement continuent d'exercer leurs autres fonctions, mais représentent de surcroît leurs corps ou leur assemblée : en sont membres deux Parlementaires élus par chaque assemblée ; deux membres du Conseil économique et social élus en son sein ; deux conseillers d'Etat élus par les membres de cette juridiction ; deux membres élus respectivement en leur sein par la Cour de cassation et la Cour des comptes, en plus de personnalités qualifiées. Ainsi, le régime d'incompatibilité des membres est, par nature, différent de celui qui s'applique à la CRE. Dans cette optique, il est logique que le Gouvernement dispose, lui aussi, d'un représentant " ès qualité " ;

. d'autre part, la CNIL intervient dans un domaine particulièrement essentiel, celui du respect des libertés publiques , dont l'Etat est le garant.

- Le Conseil de la concurrence dispose également, en vertu de l'article 3 de l'ordonnance du 1 ^er décembre 1986 précitée, d'un commissaire du Gouvernement. Mais là encore y siègent, ès qualité, notamment des représentants des grands corps de l'Etat. En outre, le Conseil est chargé de veiller, d'une manière générale, à la bonne application de l'ordre public économique, dont est chargé le ministre de l'économie, et non de la régulation d'un secteur d'activité qui s'ouvre à la concurrence et dont l'Etat détient l'opérateur dominant .

Une présence incompatible avec le caractère " asymétrique " de la régulation du secteur de l'électricité

Comme l'a fait le Gouvernement en rédigeant son projet de loi, c'est de l'ART -et non de la CNIL ou du Conseil de la concurrence- qu'il faut rapprocher la future CRE, car elles sont toutes deux en charge d'une régulation que la doctrine économique qualifie parfois d'" asymétrique ".

Ce type de régulation distingue les régulations " sectorielles ", qu'il s'agisse des télécommunications ou de l'électricité, du droit de la concurrence. Sa spécificité résulte de la situation particulière dans laquelle se trouve l'opérateur dominant, qui justifie de le soumettre à des obligations renforcées .

En effet, l'opérateur historique est en position dominante en raison du monopole dont il a longtemps bénéficié et qui lui procure encore des avantages après l'ouverture du marché, tels qu'une bonne connaissance de celui-ci, une forte notoriété auprès des consommateurs, une présence sur l'ensemble des segments de marché, un réseau étendu lui permettant de maîtriser l'accès direct à ses clients.

Les opérateurs qui arrivent sur le marché peuvent également bénéficier d'autres avantages tels que la possibilité d'utiliser les dernières technologies disponibles, l'absence d'investissements antérieurs devant être rentabilisés, la possibilité de s'installer sur les segments les plus profitables du marché ou de s'adapter rapidement à l'évolution des usages et des technologies. Mais, du fait de sa position spécifique, l'opérateur historique aurait la possibilité, au cours de la période transitoire qui suit l'ouverture du secteur, d'empêcher l'entrée de nouveaux acteurs sur certains segments de marché. Ce danger est renforcé lorsque l'opérateur dominant dispose des infrastructures nécessaires au développement de l'activité de ses concurrents. Cette asymétrie fondamentale justifie qu'une régulation spécifique s'applique au marché récemment libéralisé en général et à l'opérateur dominant en particulier.

Dans ces conditions, la présence permanente au sein du collège de la Commission de régulation d'un représentant de l'actionnaire de l'opérateur historique n'est pas neutre.

Rappelons par exemple qu'aucun commissaire du Gouvernement n'est désigné à l'ART. De plus, les premières années de fonctionnement de cette autorité sont riches d'enseignements en la matière. L'ART s'est prononcée, à de multiples reprises, par arbitrage, confirmé, le cas échéant, par la Cour d'appel de Paris, sur des différends opposant France Télécom à ses concurrents, notamment pour la fourniture de services de téléphone et d'Internet sur les réseaux du Plan câble, ou le régime de l'interconnexion des réseaux. Il paraît évident que la crédibilité et l'impartialité de l'arbitre auraient été entamées, et l'équilibre entre les parties modifié si l'Etat, actionnaire de l'opérateur historique, avait eu un " représentant " à l'ART, lors de l'instruction de ces délicats dossiers, même si ce dernier s'était retiré au moment des délibérations !

Il avait d'ailleurs été largement admis, lors des débats sur la loi précitée de réglementation des télécommunications, que l'Etat ne pouvait être à la fois acteur et arbitre, et que son désir, légitime, de conserver la propriété d'une entreprise de service public, avait pour contrepartie l'indépendance réelle du régulateur. En outre, rien ne s'oppose, dans la rédaction actuelle, à ce que le commissaire du Gouvernement auprès de la CRE soit également commissaire du Gouvernement auprès d'EDF ! Cette situation, qui serait la plus commode administrativement, porterait singulièrement atteinte à l'objectif d'une indépendance de l'autorité de règlement des litiges que fixe la directive.

b) Des pouvoirs renforcés par l'Assemblée nationale

Le texte du projet de loi initial prévoyait que le commissaire du Gouvernement, nommé par le ministre de l'énergie, " fait connaître les analyses du Gouvernement, en particulier en ce qui concerne la politique énergétique ", sans toutefois participer aux délibérations de la Commission . Le raisonnement implicite qui sous-tendait cette rédaction était que l'énergie étant un bien " à part " , lié à l'indépendance nationale, il convenait d'instituer une faculté d'expression permanente du Gouvernement auprès du régulateur.

Son rôle était, déjà dans la rédaction initiale, très large : assurer une présence au nom du Gouvernement, probablement rendre compte à son administration de la teneur des débats, et s'exprimer très largement (puisqu'il peut évoquer tout sujet) au nom du Gouvernement. Il était, en fait, comme le septième membre de la CRE, même s'il ne prenait pas part aux délibérations préalables aux décisions de la Commission.

L'Assemblée nationale a accentué son poids au sein de la CRE en lui conférant un quasi pouvoir de maîtrise de son ordre du jour, par un amendement du rapporteur, pourtant présenté en séance comme un " amendement de précision " ^{61( * )} . En effet, le commissaire du Gouvernement pourrait désormais faire inscrire à l'ordre du jour de la CRE toute question entrant dans les compétences de la Commission. L'examen ne saurait lui en être refusé. S'il entrait dans ses intentions de pratiquer une obstruction systématique aux débats de la CRE, sa maîtrise de l'ordre du jour des débats pourrait, en théorie, être presque totale, le président de la CRE lui-même ne pouvant s'opposer à la décision imposée par le représentant du Gouvernement.

c) Position de votre commission

Votre commission vous propose une nouvelle rédaction de cet article qui permet au ministre chargé de l'énergie d'être entendu quand il le souhaite par la CRE, afin de faire connaître les analyses du Gouvernement en matière de politique énergétique, ce qui paraît en effet essentiel à votre rapporteur, car :

- l'indépendance énergétique est un enjeu politique majeur ;

- l'énergie tient une place particulière dans le débat démocratique ;

- les politiques publiques ont une forte incidence sur le secteur.

La CRE se réunirait spécialement pour entendre la communication du ministre ou de son représentant.

L'amendement précise d'autre part, le rôle du commissaire du Gouvernement, ce dernier ne pouvant être simultanément commissaire du Gouvernement auprès d'EDF. L'audition du ministre pourrait être rendue publique sur décision conjointe du ministre et de la CRE.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 30 -

Services et budget de la CRE

Cet article fixe les règles d'organisation de la CRE et détermine la provenance de ses ressources financières.

Ces dispositions sont traditionnelles pour une autorité administrative indépendante, et quasiment identiques à celles que prévoient, pour l'ART, les articles L.36-3 et L.36-4 du code des postes et télécommunications.

Le texte indique que la CRE dispose de services placés sous l'autorité du président , qu'elle établit son règlement intérieur, qu'elle peut employer des fonctionnaires et recruter des contractuels.

L'Assemblée nationale , sur proposition de son rapporteur, a précisé que les fonctionnaires devaient être en position de détachement . En effet, la commission de la production et des échanges a jugé qu'il n'était pas réaliste d'exiger que les fonctionnaires de la CRE soient mis en disponibilité, compte tenu de la perte, dans le corps d'origine, des droits à l'avancement et à la retraite que cette position implique. Dans ces conditions, le rapporteur a donc jugé le détachement (placement hors du corps d'origine, avec maintien des droits à l'avancement et à la retraite) préférable à la mise à disposition (dans laquelle le fonctionnaire reste dans son corps d'origine).

S'agissant du budget de la CRE , il est prévu, comme pour l'ART, que la commission propose au ministre, lors de l'élaboration du projet de loi de finances, les crédits nécessaires à l'exercice de ses missions.

L'Assemblée nationale, sur proposition de M. Franck Borotra, a précisé que ces crédits sont inscrits au budget général de l'Etat, comme il est indiqué pour l'ART dans le code des postes et télécommunications.

En revanche, contrairement aux dispositions de la loi de réglementation des télécommunications pour le budget de l'ART, le projet de loi ne prévoit pas la possibilité pour la CRE de bénéficier d'autres recettes (rémunérations pour services rendus, vente de publications, frais de participation à des colloques, taxes et redevances éventuelles).

L'article 30 précise également que les dispositions de la loi du 10 août 1922 relative à l'organisation du contrôle des dépenses engagées ne sont pas applicables à la gestion des crédits de la CRE ^{62( * )} . De plus, il est prévu que le président de la CRE sera ordonnateur des dépenses, et que le contrôle de la Cour des comptes s'appliquera au budget de la CRE.

Disposant de ressources budgétaires, les autorités administratives indépendantes sont naturellement tenues de vérifier l'emploi de ces fonds et de respecter les règles de la comptabilité publique. Toutefois, le contrôle financier a priori qui s'applique à l'administration, apparaît peu compatible avec le caractère indépendant de ces institutions : c'est la raison pour laquelle il est écarté par le projet de loi, au bénéfice du contrôle financier a posteriori exercé par la Cour des comptes.

Comme tel est le cas pour l'ART, en vertu de l'article L.36-12 du code des postes et télécommunications, il est prévu que le président de la commission a qualité pour agir en justice, pour l'accomplissement des missions confiées à la CRE.

Position de la commission

La Commission des Affaires économiques a adopté des amendements tendant à :

- préciser que les prises de position publiques des membres de la CRE à titre personnel, (publication d'articles, d'ouvrages, participations à des colloques) qui concernent le secteur de l'électricité, doivent être autorisés préalablement par la CRE ( deuxième alinéa ) ;

- donner à la CRE la possibilité de percevoir des rémunérations pour services rendus (vente d'ouvrages, frais de participation à des colloques, ...) en sus des crédits budgétaires qui lui seront affectés ( après le troisième alinéa , et coordinations au quatrième alinéa ).

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 31 -

Consultation de la CRE sur les textes réglementaires
et participation aux négociations internationales

Cet article est relatif à deux missions distinctes de la CRE : son pouvoir consultatif en matière réglementaire et, à la suite d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale, sa faculté d'être associée à la représentation de la France dans les négociations internationales dans le domaine de l'électricité.

Le pouvoir consultatif en matière réglementaire est commun à la plupart des autorités administratives indépendantes .

Il convient de préciser que la consultation ne lie aucunement le titulaire du pouvoir réglementaire , qui peut parfaitement passer outre l'avis recueilli : il ne s'agit que d'une compétence consultative , dont le non-respect peut toutefois constituer un vice de forme susceptible d'entacher la régularité de la procédure.

Votre rapporteur regrette que, s'agissant d'une obligation qui ne lie pas le Gouvernement au fond, le texte n'ait pas prévu, contrairement à l'ART, que la CRE puisse formuler un avis sur les projets de loi relatifs au secteur de l'électricité . L'expérience récente acquise dans le secteur, à l'initiative du Gouvernement, a pourtant montré l'enrichissement apporté à la rédaction d'un projet de loi par une concertation -certes tardive- mais approfondie. Comment imaginer que la CRE soit, le cas échéant, seule absente de la concertation éventuellement menée en vue de l'adoption d'un futur projet de loi ?

En outre, pourquoi prévoir à l'alinéa suivant la faculté pour le ministre d'associer la CRE à la négociation des textes supranationaux (directives européennes, accords divers...) et lui refuser, dans le même temps, de pouvoir donner un avis simple sur les projets de normes internes qui pourront d'ailleurs être des textes de transposition de normes internationales éventuellement négociées par le Gouvernement en association avec la CRE ?

L'Assemblée nationale a adopté à cet article, sur proposition du rapporteur pour avis de la commission des Finances, un amendement assurant la possibilité d'associer la CRE, à la demande du ministre, à la représentation de la France ou à la négociation dans les organisations internationales. Cette rédaction, reprise de celle de l'article L.36-5 du code des postes et télécommunications pour l'ART, recueille l'assentiment de votre commission. Elle est en effet de nature à renforcer et à améliorer la représentation de notre pays dans les institutions communautaires et internationales et à consolider ainsi les positions françaises.

- Position de la commission

Votre commission vous propose une rédaction du premier alinéa qui étend le pouvoir de consultation de la CRE aux projets de loi concernant l'accès et l'utilisation des réseaux.

La contribution de la CRE permettra en effet d'apporter un éclairage avisé sur les textes en préparation, de nature à en améliorer la rédaction.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 32 -

Relations de la CRE avec le Parlement et les acteurs du secteur ;
rapport annuel

Cet article régit les relations entre la CRE et les acteurs institutionnels du secteur électrique. Il contient également les dispositions relatives à son rapport annuel.

Le premier alinéa dispose que les commissions compétentes du Parlement peuvent entendre les membres de la CRE , comme tel est le cas pour l'ART (article L.36-14 du code des postes et télécommunications). La rédaction du projet de loi initial octroyait également cette faculté au Conseil économique et social.

L'Assemblée nationale a étendu cette faculté au Conseil supérieur de l'électricité et du gaz et à l'Observatoire national du service public de l'électricité, créé par l'article 3 du présent projet de loi. Elle a en outre prévu que la CRE puisse être " consultée " , non seulement par les commissions parlementaires compétentes, mais également par le Conseil économique et social, le Conseil supérieur de l'électricité et du gaz et l'Observatoire national du service public de l'électricité, sur toute question intéressant la " régulation du secteur de l'électricité " , notion très large, ainsi que sur la gestion des réseaux de transport et de distribution.

Le deuxième alinéa concerne l'établissement du rapport annuel de la CRE, avant le 30 juin de chaque année. Sa rédaction est inspirée, notamment en ce qui concerne la date de remise du rapport, de celle relative au rapport annuel de l'ART, mais diffère de cette dernière sur plusieurs points :

- le rapport de la CRE n'a pour objet, outre la description de son activité, que de rendre compte " de l'application des dispositions législatives et réglementaires relatives à l'accès aux réseaux publics de transport et de distribution " ;

- il est prévu que ce rapport " évalue " les effets des décisions de la CRE sur l'accès aux réseaux et l'exécution des missions de service public.

L'Assemblée nationale a ajouté au texte initial la mention selon laquelle le rapport de la CRE est adressé non seulement au Gouvernement et au Parlement, mais aussi au Conseil supérieur de l'électricité et du gaz, ce qui ne paraît pas absolument indispensable, compte-tenu du caractère public de ce rapport. En outre, l'Assemblée nationale a précisé que les " suggestions et propositions " du Conseil supérieur de l'électricité et du gaz (CSEG) sont transmises au ministre chargé de l'énergie et à la CRE.

Du point de vue formel, cette dernière disposition ne relève pas du présent alinéa, qui traite du rapport annuel de la CRE, et non des suggestions du CSEG. Il est prévu à l'alinéa précédent que le CSEG a la possibilité d'entendre les membres de la CRE, et réciproquement à l'alinéa suivant, que la CRE peut recueillir l'avis des acteurs du secteur au rang desquels figure le CSEG, ce qui paraît une garantie suffisante à l'établissement d'une bonne communication entre ces deux instances.

En revanche, il n'est pas prévu que la CRE puisse, dans son rapport annuel, proposer les modifications législatives et réglementaires que lui paraissent appeler les évolutions du secteur. Cette disposition, qui figure explicitement à l'article L.36-14 du code des postes et télécommunications pour l'ART, donne à cette autorité la faculté d'enrichir le débat public de ses propositions. Ainsi, le premier rapport annuel de l'ART a consacré un développement intéressant à la question -d'une grande actualité- relative à l'ouverture effective à la concurrence de la boucle locale ^{63( * )} . Couplées à une consultation publique actuellement en cours sur ce sujet, ces propositions permettent de faire progresser la réflexion des acteurs du secteur des télécommunications.

Le troisième alinéa indique que la CRE peut recueillir l'avis des différents acteurs du secteur de l'électricité sur les sujets qui les concernent. La CRE doit, en effet, établir un dialogue le plus large possible avec toutes les personnes concernées.

Le dernier alinéa a été ajouté par l'Assemblée nationale : il indique, d'une part, que l'Observatoire de la diversification remet annuellement un rapport sur " ses observations " et d'autre part que la CRE peut " consulter les données fournies par l'Observatoire de la diversification ".

- Position de votre commission

Votre commission a adopté plusieurs amendements :

- au premier alinéa , elle a précisé que la CRE peut être consultée par toute personne concernée par l'électricité et que, réciproquement, la commission peut entendre toute personne dont l'audition lui paraît susceptible de contribuer à son information. En conséquence, elle a supprimé l'avant-dernier alinéa ;

- au deuxième alinéa , elle a ajouté l'utilisation des réseaux à la liste des thèmes devant être traités par le rapport annuel de la CRE, ainsi que l'évaluation du fonds du service public de la production. En effet, les données purement comptables relatives à ce fonds figurant dans le rapport annuel de la Caisse des dépôts ne seront pas assorties d'une appréciation qualitative sur le fonctionnement du fonds. Aussi est-il nécessaire que la CRE procède régulièrement à une telle évaluation. La commission a précisé que la CRE pouvait suggérer des modifications législatives et réglementaires dans son rapport annuel ;

- après le deuxième alinéa , elle a indiqué que la CRE rendait compte de son activité aux commissions permanentes du Parlement compétentes en matière de service public de l'électricité ;

- votre rapporteur vous propose également de supprimer le dernier alinéa de cet article, qui concerne les relations de l'observatoire de la diversification et de la CRE afin d'en déplacer le contenu au III de l'article 42, qui est consacré à cet observatoire, et vous présentera un amendement à cette fin.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 33 -

Pouvoir d'enquête des agents habilités par le ministre et par la CRE

Cet article confère à des fonctionnaires habilités par le ministre chargé de l'énergie et aux agents de la CRE habilités par son Président des pouvoirs d'enquête et de constatation d'éventuels manquements aux dispositions législatives et réglementaires.

a) Paragraphe I : pouvoir d'enquête pour l'accomplissement des missions confiées par la loi

Le texte donne au ministre chargé de l'énergie la possibilité d'habiliter des fonctionnaires pour réaliser des enquêtes nécessaires à " l'application du présent texte de loi ". Cette phrase confère un pouvoir d'enquête général très large, puisqu'elle est identique à celle qui détermine les pouvoirs d'enquête du Conseil de la concurrence, à l'article 45 de l'ordonnance du 1 ^er décembre 1986 précitée, sur habilitation du ministre chargé de l'économie. Relevons toutefois, s'agissant du Conseil de la concurrence, que ce dernier dispose d'une plénitude de compétences en matière d'application des règles de concurrence, ce qui n'est pas le cas du ministre en matière d'électricité, ce dernier partageant le pouvoir de régulation avec la CRE. Il semblerait plus logique de limiter le pouvoir d'enquête du ministre à l'exercice des compétences que lui confère le projet de loi.

Le texte prévoit des pouvoirs identiques pour les agents de la CRE , sur habilitation de son président, mais uniquement pour les missions relevant de la compétence de cette dernière. Les enquêtes de la CRE pourront notamment porter sur les conditions de raccordement imposées par le GRT à un opérateur ou sur le respect des règles de raccordement et d'accès au réseau.

Les enquêtes du ministre porteront plus vraisemblablement sur les conditions de mise en oeuvre des autorisations d'exploitation ou sur le respect de l'obligation de paiement des contributions de service public.

Le président de la CRE pourra désigner indifféremment ses agents contractuels ou fonctionnaires, comme l'y autorise l'emploi du terme " agents ", qui recouvre l'ensemble des agents de caractère public et privé.

Il est précisé qu'un double du procès verbal établi à l'occasion des enquêtes est remis aux parties intéressées afin de permettre le respect des droits de la défense, principe à valeur constitutionnelle. Une disposition similaire existe pour le Conseil de la concurrence à l'article 46 de l'ordonnance du 1 ^er décembre 1986.

En outre, la CRE et le ministre chargé de l'énergie peuvent diligenter une expertise , si le besoin s'en fait sentir.

L'Assemblée nationale a apporté deux modifications à ce paragraphe :

- d'une part, à la demande de son rapporteur, elle a inclus le ministre chargé de l'économie , en plus du ministre chargé de l'énergie, au rang des titulaires du pouvoir d'habilitation des agents en vue d'une enquête pour l'application du présent texte de loi. Cette précision serait utile, d'après les explications fournies à votre rapporteur, pour les enquêtes relatives au paiement des contributions de service public ;

- d'autre part, à la demande du Gouvernement, en seconde délibération, après qu'un amendement en ce sens de M. Jean-Louis Dumont a été repoussé en 1 ^ère délibération, l'Assemblée nationale a introduit, avant le paragraphe I, un alinéa relatif au droit pour la CRE de recueillir toute information auprès des ministres de l'économie et de l'énergie ainsi que des opérateurs du secteur de l'électricité.

S'agissant de ce dernier amendement, votre commission considère qu'il améliore le texte, qui n'avait pas prévu d'accès privilégié à l'information pour la CRE.

b) Paragraphe II : pouvoir d'enquête auprès du GRT et des autres opérateurs du secteur de l'électricité.

Le premier alinéa du paragraphe II concerne plus précisément les enquêtes menées auprès du GRT , pour lesquelles les titulaires d'une habilitation (agents habilités par le ministre ou par la CRE) possèdent les pouvoirs les plus étendus :

- accès à toute information détenue ;

- obtention de tout renseignement et de toute justification ;

- accès " à tout moment " aux locaux et moyens de transport à usage professionnel (véhicules).

L'étendue donnée par le projet de loi à ce pouvoir d'enquête résulte, semble-t-il du caractère public du GRT (il fait partie d'un établissement public) ^{64( * )} , et du caractère continu de son activité, qui exclut tout interruption nocturne. Un encadrement horaire (de 8 heures à 20 heures, par exemple) du droit d'accès n'est donc pas techniquement pertinent.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement tendant à viser les " fonctionnaires et agents " et non les " agents " comme titulaires de ce pouvoir d'enquête. Le terme, plus générique, d' " agents " recouvre pourtant tant les fonctionnaires que les contractuels (agents publics ou même privés).

Les deuxième et troisième alinéas du paragraphe II concernent les enquêtes relatives aux opérateurs autres que le GRT, dont l'activité concerne la production, la distribution ou la fourniture d'électricité.

Les pouvoirs d'accès et d'enquête sont, en la matière, plus encadrés, ce qui est logique s'agissant d'une atteinte potentielle à la propriété privée, puisqu'ils touchent :

- les établissements, terrains et locaux professionnels où sont exercés la production, la distribution ou la fourniture d'électricité ^{65( * )} ;

- les véhicules professionnels ;

- sont explicitement exemptés de ce droit d'accès les " domiciles et parties de locaux servant de domiciles " ;

- les accès sont limités dans le temps , puisqu'ils ne peuvent avoir lieu que de 8 heures à 20 heures, sauf si l'activité de production de fourniture ¹ ou de distribution est en cours. Cette exigence tend à garantir le respect du droit de propriété. Notons que des horaires similaires existent, par exemple, pour les enquêtes en matière de télécommunications.

L'Assemblée nationale a adopté une nouvelle rédaction de ces alinéas, qui apporte des changements d'ordre surtout rédactionnel :

- par coordination, le mot " fonctionnaires " a été ajouté à celui d'agents, comme précédemment ;

- sont désormais également visés les activités de fourniture d'électricité et non seulement de production et de distribution ;

- les 2° et 3° alinéas de ce paragraphe ont été fusionnés en un seul.

Le dernier alinéa du paragraphe II donne aux enquêteurs un large droit à communication de documents :

- documents comptables ; (cette rédaction est issue d'un amendement rédactionnel de l'Assemblée nationale, le projet de loi visant les " livres ", terme usuel visant certains documents comptables, mais trop vague, bien qu'utilisé à l'article 47 de l'ordonnance du 1 ^er décembre 1986 relative à la liberté des prix et à la concurrence) ;

- factures ;

- pièces ou documents utiles.

Pour l'accomplissement de leur mission, les enquêteurs peuvent, en outre, soit procéder à une convocation, soit recueillir sur place les renseignements dont ils souhaitent communication, comme cela est prévu à l'article 47 de l'ordonnance précitée de 1986.

Leurs pouvoirs sont donc étendus, puisqu'ils s'appliquent à des opérateurs qui peuvent avoir un caractère privé.

c) Paragraphe III : constatation des manquements à la réglementation

Le paragraphe III donne aux mêmes agents un pouvoir de constatation des manquements à la réglementation, dans le cadre :

- du pouvoir de sanction de la CRE (article 38) en cas de contravention des opérateurs à la réglementation relative à l'accès aux réseaux de transport et de distribution ;

- du pouvoir de sanction du ministre (article 39) en cas de manquement aux obligations de paiement des contributions ou à la réglementation relative à la production ou à l'achat pour revente d'électricité, ou encore aux prescriptions du titre en vertu duquel cette activité est exercée. Cette constatation doit remplir certaines conditions de forme et de procédure permettant de garantir le caractère contradictoire de la procédure et le respect des droits de la défense :

- un procès verbal est dressé et notifié à l'intéressé ;

- le montant maximum de la sanction pécuniaire encourue lui est communiqué ;

- les personnes concernées sont invitées à présenter leurs observations dans un délai de 15 jours. Le respect de cette procédure n'entame pas le droit prévu, parallèlement, au 3° de l'article 38, à ce que les sanctions ne soient prononcés qu'après que le GRT ou l'utilisateur du réseau de transport a reçu notification des griefs et a été mis à même de consulter le dossier et de formuler des observations, assisté par une personne de son choix.

Le non respect de ces obligations constituerait un vice de forme dont le juge pourrait estimer qu'il entache la régularité de la procédure.

Par coordination rédactionnelle, l'Assemblée nationale a adopté à ce paragraphe un amendement visant les " fonctionnaires et agents ".

Elle a également inséré l'obligation de notification à l'intéressé des sanctions " administratives et pécuniaires ", afin de " parfaire la garantie des droits de la défense ^{66( * )} ".

- Position de votre commission :

Votre commission vous propose de préciser, après le premier alinéa , que les avis et propositions de la CRE sont motivés et rendus publics.

Elle a, en outre, adopté un amendement soumettant les gestionnaires de réseaux publics à l'obligation de transmettre à la CRE les informations en leur possession ( premier alinéa ).

La commission a circonscrit les pouvoirs d'enquête des ministres de l'économie et de l'énergie aux seuls pouvoirs qui leur sont confiés en vertu du projet de loi ( deuxième alinéa ).

Outre une clarification rédactionnelle ( dernier alinéa du I ), la commission a précisé ( troisième alinéa du II) que la transmission des informations demandées par les agents enquêteurs était bien une obligation.

La commission a adopté un amendement portant à 5 jours maximum le délai pour la transmission du procès-verbal aux parties intéressées, et ce afin de laisser aux agents enquêteurs le temps de la rédaction.

S'agissant de la notification des sanctions encourues, votre commission vous propose un amendement de précision ( dernier alinéa ) qui reprend la volonté du rapporteur de l'Assemblée nationale de notifier à l'intéressé l'ensemble des sanctions encourues, qu'il s'agisse d'un retrait d'autorisation ou d'une sanction pécuniaire, mais qui n'établit pas la distinction, inopérante en droit, entre sanctions " pécuniaires " et " administratives ", les sanctions pécuniaires présentant ici le caractère de sanctions administratives.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 33 -

Pouvoir de perquisition des enquêteurs

Afin de permettre aux agents enquêteurs de saisir et d'emporter des objets et documents, et d'effectuer des visites en tous lieux et non seulement dans les locaux professionnels, votre commission vous demande d'adopter un article additionnel qui leur attribue un pouvoir de perquisition, sous le contrôle du juge. La rédaction en est inspirée de l'article 47 de l'ordonnance précitée du 1 ^er décembre 1986 relative à la liberté des prix et à la concurrence.

Votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

Article 34 -

Obligation de confidentialité des membres et agents de la CRE

Cet article soumet les membres et agents de la CRE au respect du secret professionnel et rappelle les règles applicables à la communication au public des documents administratifs.

L'obligation de confidentialité

Le premier alinéa porte sur le devoir de confidentialité qui est prévu au présent article, la même obligation est instituée par les autres textes relatifs aux autorités administratives indépendantes, et notamment le code des postes et télécommunications pour l'ART. Cette règle constitue la contrepartie indispensable des droits d'information et d'enquête importants qui sont dévolus aux membres et agents de la CRE.

Le texte initial disposait seulement que les membres et agents de la CRE sont tenus au secret professionnel. Sur le modèle des dispositions applicables à l'ART (article L.36-2 du code des postes et télécommunications), l'Assemblée nationale a précisé que cette obligation porte sur les faits, actes et renseignements dont ces personnes ont pu avoir communication en raison de leurs fonctions. Rappelons que l'article 226-13 du code pénal , qui prévoit que " la révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 100.000 francs d'amende " trouvera à s'appliquer en la matière.

La communication de documents administratifs

Le deuxième alinéa du texte précise, en outre, que la Commission veille à ce que ne soient pas divulguées les informations protégées par l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978 portant amélioration des relations entre l'administration et le public (secret des délibérations gouvernementales ; secret de la défense nationale et de la politique extérieure ; atteinte à la monnaie, à la sûreté de l'Etat, à la sécurité publique , au déroulement des procédures judiciaires ; secrets de la vie privée , dossiers personnels et médicaux ; secrets industriels et commerciaux , secrets protégés par la loi...). Il s'agit en réalité du simple rappel de dispositions législatives applicables à la CRE, comme au reste de l'administration, en vertu de la loi de 1978.

L'Assemblée nationale a prévu en outre que le non-respect du secret professionnel, établi par une décision de justice, entraîne la cessation d'office des fonctions au sein de la CRE.

Position de la commission

La commission a adopté un amendement ( premier alinéa ) disposant que les membres et agents de la CRE exercent leurs fonctions en toute impartialité.

Par souci de clarté juridique, elle a reformulé la dernière phrase du premier alinéa relative à la non communication des documents protégés par la loi de 1978 précitée.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 34 bis -

Récapitulatif des attributions de la CRE

Sur proposition de son rapporteur, l'Assemblée nationale a inséré cet article additionnel, qui énumère les diverses attributions dévolues à la CRE par les autres articles du projet de loi.

Comme le relève lui-même le rapporteur, page 265 de son rapport, cet article " n'a pas un caractère réellement normatif " ! Il s'apparente en effet à un exercice de synthèse, qui trouverait, en toute rigueur, davantage sa place dans un rapport parlementaire ou dans le premier rapport annuel de la CRE que dans le corps même du projet de loi.

Composé de 12 paragraphes, il énumère les attributions dévolues à la CRE, par tous les articles du texte et tente de les regrouper par thème : " la CRE propose (...). Elle donne son avis (...). Elle reçoit communication (...). Elle a accès à (...). Elle dispose (...) ".

La rédaction proposée ventile ainsi les pouvoirs de la CRE :

1) Pouvoir de proposition (articles 4, 5 et 46) ;

2) Pouvoir d'agrément d'un organisme (article 5) ;

3) Possibilité de proposer des mesures conservatoires (article 21) ;

4) Avis de la CRE (articles 4, 10, 13, 14, 24) ;

5) Consultation de la CRE (article 31) ;

6) Pouvoir de mise en oeuvre des appels d'offre (article 8) ;

7) Possibilité de recevoir communication de certains documents (articles 3, 13, 23) ;

8) Approbation en matière comptable (articles 25 et 26) ;

9) Droit d'accès aux informations (article 27) ;

10) Pouvoir réglementaire (article 35) ;

11) Règlement des litiges (article 36) ;

12) Pouvoirs d'enquête et de sanctions (article 33 et 38).

La méthode employée de " codification " , par un article interne à un projet de loi, de plusieurs autres dispositions de ce texte, est juridiquement surprenante. Elle pourrait en outre s'avérer cause de contradictions quand les formules employées dans l'article-source et dans cet article de " codification " diffèrent, risque aggravé par la nécessité d'une coordination, au cours des débats parlementaires, de la rédaction de cet article avec celle des articles-sources, dans l'éventualité d'une modification, par amendement, des attributions de la CRE. En cas de divergence, le juge serait bien en peine de discerner l'intention du législateur !

Les travaux de l'Assemblée nationale ont déjà donné un premier exemple de concrétisation de ce risque. Ainsi, la seconde délibération a inscrit à l'article 33 du projet de loi la faculté pour la CRE de recueillir toutes informations auprès des ministres chargés de l'économie et de l'énergie et des opérateurs. Cette faculté n'a pas été simultanément retranscrite à l'article 34 bis (nouveau). Ne figurent pas non plus à cet article la notification des refus d'accès au réseau (article 23) ou l'avis sur les candidats à l'appel d'offres (article 8).

Votre commission a, en conséquence, adopté un amendement de rédaction globale de cet article, afin de procéder aux coordinations nécessaires avec, non seulement, les modifications adoptées par l'Assemblée nationale, mais aussi avec les changements proposés par la commission.

Votre commission vous demande de d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 35 -

Pouvoir réglementaire de la CRE

Cet article confère à la CRE un pouvoir réglementaire spécifique et limité.

a) La possibilité d'attribuer un pouvoir réglementaire spécifique aux autorités administratives indépendantes est reconnue en droit

Ce n'est que progressivement que s'est affirmée la possibilité, reconnue par la jurisprudence constitutionnelle, que le pouvoir réglementaire, qui jouit de la faculté d'édicter unilatéralement des normes générales et impersonnelles créant des obligations et ouvrant des droits, puisse être dévolu à une autorité administrative indépendante.

L'article 21 de la Constitution dispose, en effet, que le Premier ministre " assure l'exécution des lois " et, sous réserve de l'article 13, " exerce le pouvoir réglementaire ". Cette disposition est apparue à certains auteurs de nature à interdire au législateur de conférer un pouvoir de réglementation, même limité, à une autorité indépendante.

A l'occasion du contrôle de constitutionnalité du projet de loi instituant la Commission nationale de la communication et des libertés (CNCL) le Conseil constitutionnel ^{67( * )} affirma clairement cette possibilité :

DÉCISION 86-217 DC DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL
SUR LA LIBERTÉ DE COMMUNICATION

En ce qui concerne l'attribution à la Commission nationale de la communication et des libertés d'un pouvoir réglementaire :

55 - Considérant qu'en vertu du 1 ^er alinéa de l'article 6 de la loi, celles des décisions de la Commission nationale de la communication et des libertés, mentionnées aux articles 22,27 et au 2 ^e alinéa de l'article 34 " qui présentent un caractère réglementaire ", sont transmises au Premier ministre qui peut, dans les quinze jours, demander à la commission une nouvelle délibération ;

56 - Considérant qu'il est soutenu par les auteurs de la saisine que la dévolution du pouvoir réglementaire à la commission méconnaît les dispositions de l'article 21 de la Constitution qui attribuent au Premier ministre le pouvoir réglementaire sous réserve des dispositions de l'article 13 concernant la compétence du Président de la République pour les décrets et ordonnances délibérés en Conseil des ministres ;

57 - Considérant que les deux premiers alinéas de l'article 21 de la Constitution sont ainsi conçus " Le Premier ministre dirige l'action du Gouvernement. Il est responsable de la Défense nationale. Il assure l'exécution des lois. Sous réserve des dispositions de l'article 13, il exerce le pouvoir réglementaire et nomme aux emplois civils et militaires. Il peut déléguer certains de ses pouvoirs aux ministres " ;

58 - Considérant que ces dispositions confèrent au Premier ministre, sous réserve des pouvoirs reconnus au Président de la République, l'exercice du pouvoir réglementaire à l'échelon national ; qu'elles ne font cependant pas obstacle à ce que le législateur confie à une autorité de l'Etat autre que le Premier ministre, le soin de fixer, dans un domaine déterminé et dans le cadre défini par les lois et règlements, des normes permettant de mettre en oeuvre une loi ;

Le pouvoir ainsi reconnu est un pouvoir réglementaire spécial, cantonné à la mise en oeuvre de la loi.

Dans sa décision du 17 janvier 1989 ^{68( * )} relative à la loi sur le Conseil supérieur de l'audiovisuel, le Conseil constitutionnel a précisé qu'une autorité administrative indépendante pouvait être chargée par la loi de mettre en oeuvre par voie réglementaire certaines de ses dispositions, mais que cette habilitation ne devait concerner que " des mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu ".

La doctrine ^{69( * )} relève que plusieurs autorités administratives indépendantes, outre le CSA évoqué ci-dessus, sont dotées d'un pouvoir réglementaire :

- la CNIL édicte des normes simplifiées pour les catégories les plus courantes de traitements automatisés de l'information (article 17 de la loi précitée du 6 janvier 1978) ;

- la COB dispose également un pouvoir réglementaire ;

- l'ART est investie d'une mission générale de participation à la mise en oeuvre de la législation (article L.36-5 du code des postes et télécommunications). En outre, l'article L.36-6 du même code la charge de préciser les règles concernant l'exploitation des réseaux et services de télécommunications, les prescriptions techniques et financières d'interconnexion, d'interopérabilité des réseaux et de portabilité des numéros. Ses décisions, à caractère réglementaire, sont publiées au Journal Officiel après homologation par arrêté du ministre.

A l'occasion de sa saisine sur le projet de loi de réglementation des télécommunications, en 1996, le Conseil constitutionnel a d'ailleurs validé ces dispositions relatives à l'ART, en rappelant que : " Considérant qu'en vertu de l'article 21 de la Constitution, le Premier ministre assure l'exécution des lois et, sous réserve des dispositions de l'article 13, exerce le pouvoir réglementaire ; qu'il peut déléguer certains de ses pouvoirs aux ministres ;

Considérant que si ces dispositions ne font pas obstacle à ce que le législateur confie à une autorité publique autre que le Premier ministre le soin de fixer les normes permettant de mettre en oeuvre une loi, c'est à la condition que cette habilitation ne concerne que des mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu ;

Considérant que la compétence réglementaire reconnue à l'Autorité de régulation des télécommunications par l'article L.36-6 1° précité est limitée dans son champ d'application et doit s'exercer, en vertu dudit article, dans le respect des dispositions du code des postes et télécommunications et de ses règlements d'application  [...] ; que par suite le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 21 de la Constitution ne peut qu'être écarté ".

b) Le projet de loi propose de conférer un pouvoir réglementaire spécifique et limité à la CRE

Le texte de l'article 35 limite doublement le pouvoir réglementaire de la CRE. Son champ est strictement circonscrit à l'application de certaines dispositions du projet de loi, limitativement énumérées. En outre, l'intervention de la CRE n'est qu' une possibilité et non une obligation.

Aux termes du projet de loi, les matières dans lesquelles la CRE pourrait être appelée à réglementer sont :

1) Les missions des gestionnaires de réseaux publics de transport et de distribution en matière d'exploitation et de développement des réseaux , en application des articles 14 et 18 ;

2) Les conditions de raccordement aux réseaux publics de transport et de distribution en application des articles 14 et 18 ;

3) Les conditions d'accès aux réseaux et de leur utilisation , en application de l'article 23.

4) La mise en oeuvre et l'ajustement des programmes d'appel, d'approvisionnement et de consommation , et la compensation financière des écarts entre production et consommation, en application des articles 15 et 19.

5) La conclusion de contrats d'achat par les gestionnaires de réseaux publics de transport ou de distribution, en application du III de l'article 15.

6) Le périmètre de chacune des activités séparées au plan comptable et les règles déterminant les relations financières entre les différentes entités ainsi séparées, mentionnés à l'article 25.

Outre un amendement rédactionnel, l'Assemblée nationale a modifié cet article par coordination avec les changements apportés à la rédaction des articles 15, 19 et 25.

c) Position de la commission

La commission a tout d'abord précisé ( premier alinéa ) que la CRE exerçait son pouvoir réglementaire par décision publiée au Journal Officiel.

Elle a également adopté deux amendements de coordination avec la rédaction des articles 15 paragraphe III et 25 ( sixième et dernier alinéa ). Il est en effet nécessaire que la CRE puisse préciser les règles applicables aux " protocoles " qui auront la même portée que les contrats qui régiront les relations du GRT avec les autres services d'EDF.

Votre commission a enfin renforcé les compétences réglementaires de la CRE par l'ajout de trois alinéas (7°, 8° et 9°) supplémentaires qui étendent son pouvoir :

- aux tarifs d'accès aux réseaux publics de transport et de distribution ;

- aux droits et obligations afférentes à l'obligation d'exploiter ;

- à la procédure d'obtention d'une autorisation.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 36 -

Règlement des différends par la CRE
pour l'accès aux réseaux publics

Cet article confère à la CRE, sous le contrôle du juge, le pouvoir de trancher les différends liés à l'accès aux réseaux et à leur utilisation .

a) Une possibilité reconnue en droit, si la procédure garantit les droits de la défense.

Le Conseil constitutionnel a déjà reconnu comme conforme à la Constitution, sous certaines conditions, la possibilité donnée par la loi à une autorité administrative indépendante d'exercer un pouvoir de règlement des différends . Tel est le cas, par exemple, du Conseil de la concurrence, ou de l'ART.

L'impératif du respect des droits de la défense

Pour le Conseil de la concurrence , par exemple, le Conseil constitutionnel a déclaré ^{70( * )} non conforme à la Constitution la loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence, en raison d'un insuffisant respect des droits de la défense, la loi ne prévoyant pas de possibilité de sursis à exécution des décisions du Conseil de la concurrence.

Le raisonnement du Conseil était le suivant :

" Considérant que l'ordonnance du 1 ^er décembre 1986 crée un Conseil de la concurrence ; qu'au nombre des attributions dudit conseil figure le pouvoir de prendre deux sortes de mesures à l'encontre des entreprises ou des personnes auxquelles seraient reprochées des pratiques anticoncurrentielles ; (...)

" Mais considérant que la loi déférée au Conseil constitutionnel a pour effet de priver les justiciables d'une des garanties essentielles à leur défense ;

" Considérant en effet que le troisième alinéa de l'article 15 de l'ordonnance du 1 ^er décembre 1986 dispose que le recours formé contre une décision du Conseil de la concurrence " n'est pas suspensif " ; (...)

" Considérant que, compte tenu de la nature non juridictionnelle du Conseil de la concurrence, de l'étendue des injonctions et de la gravité des sanctions pécuniaires qu'il peut prononcer, le droit pour le justiciable formant un recours contre une décision de cet organisme de demander et d'obtenir, le cas échéant, un sursis à l'exécution de la décision attaquée constitue une garantie essentielle des droits de la défense ;

" Considérant dès lors que les dispositions de l'article 2 de la loi présentement examinée ne sont pas conformes à la Constitution ; que, les dispositions de l'article 1 ^er n'en étant pas séparables, la loi doit, dans son ensemble, être regardée comme non conforme à la Constitution ; "

S'agissant de l'ART, dont le pouvoir de règlement des différends est proche de celui que propose de donner à la CRE le projet de loi, le Conseil constitutionnel a validé les dispositions de la loi précitée du 26 juillet 1996, tout en relevant les garanties apportées par sa rédaction, dans sa décision n° 96-378 DC du 23 juillet 1996 :

" Considérant qu'en vertu du I de l'article L.36-8 du code des postes et télécommunications, dans sa rédaction issue de l'article 8 de la loi déférée, l'Autorité de régulation des télécommunications peut être saisie des différends qui interviennent en cas de refus d'interconnexion, d'échec des négociations commerciales ou de désaccord sur la conclusion ou l'exécution d'une convention d'interconnexion ou d'accès à un réseau de télécommunications ; qu'à l'issue d'une procédure contradictoire, elle prend une décision motivée, laquelle précise les conditions équitables, d'ordre technique et financier, dans lesquelles l'interconnexion ou l'accès doivent être assurés ; qu'en cas d'atteinte grave aux règles régissant le secteur des télécommunications, elle est habilitée après avoir entendu les parties en cause, à prendre des mesures conservatoires destinées à assurer la continuité du fonctionnement des réseaux, qu'en vertu du II du même article, l'Autorité peut également être saisie de différends concernant soit les conditions de mise en conformité des conventions comportant des clauses excluant ou restreignant la fourniture des services de télécommunications sur les réseaux mentionnés à l'article L.34-4 du code des postes et télécommunications, soit les possibilités et les conditions d'une utilisation partagée entre opérateurs d'installations existantes ; (...).

On le voit, cette possibilité d'arbitrage, tout comme le pouvoir de sanction, est encadrée, en droit constitutionnel, par la nécessité de respecter les droits de la défense en prévoyant, notamment :

- une procédure contradictoire ;

- un contrôle juridictionnel des décisions rendues, assorti d'une possibilité de sursis à exécution.

La procédure prévue devant la CRE

La procédure

Le projet de loi propose, s'agissant du pouvoir de règlement des différends de la CRE, une rédaction proche de celle, validée par le Conseil constitutionnel, dans sa décision sur la loi précitée du 26 juillet 1996 créant l'ART.

Au paragraphe I , qui concerne le mode de saisine de la CRE et la procédure suivie, ainsi que la faculté pour la CRE d'ordonner des mesures conservatoires, il est précisé que la CRE peut être saisie par l'une ou l'autre des parties à un différend entre les gestionnaires et les utilisateurs des réseaux publics de transport ou de distribution. La Commission se prononce dans des conditions et un délai fixés par décret en Conseil d'Etat après avoir mis les parties à même de présenter leurs observations , afin d'assurer le respect des droits de la défense.

Le texte prévoit explicitement que la CRE peut effectuer, " le cas échéant " une enquête, alors que cette disposition ne figure pas dans le code des postes et télécommunications s'agissant de l'ART.

La décision motivée de la CRE, " précise les conditions équitables d'ordre technique et financier " de règlement du différend. L'Assemblée nationale a ajouté la mention suivante : la décision de la CRE précise les conditions de règlement du différend " dans lesquelles l'accès ou l'utilisation des réseaux doivent être assurés ".

Comme pour l'ART, il est prévu que les décisions de la CRE sont notifiées aux parties et rendues publiques, sous réserve des secrets protégés par la loi. C'est ainsi que les décisions d'arbitrage de l'ART, notamment en matière de condition d'utilisation des réseaux dits du " plan câble " par les opérateurs de télécommunications, ou, plus récemment, d'interconnexion " entrante ", font l'objet d'une publication au Journal officiel.

Enfin, également sur le modèle du pouvoir dévolu tant à l'ART, qu'au Conseil de la concurrence, le dernier alinéa du paragraphe I donne à la CRE le pouvoir de prendre des mesures conservatoires , après avoir entendu les parties en cause, en cas d'atteinte grave et immédiate aux règles régissant l'accès et l'utilisation des réseaux.

Afin d'encadrer quelque peu ce pouvoir, sans toutefois le limiter, l'Assemblée nationale a précisé qu'il tendait à assurer, notamment, la continuité du fonctionnement des réseaux.

Délai d'instruction

En matière de délai pour l'instruction du dossier et d'intervention de la décision , le texte avait initialement prévu, sur le modèle de l'ART, que le décret en Conseil d'Etat qui fixerait les conditions d'application de cet article déterminerait également le délai dans lequel la CRE doit se prononcer. L'Assemblée nationale a préféré fixer dans la loi le délai à trois mois, porté à un an " en cas de nécessité ".

b) La nécessité de prévoir un recours juridictionnel qui respecte le principe constitutionnel de la dualité de juridiction.

La question de l'ordre judiciaire compétent

Tout comme l'ART, la CRE est une autorité administrative, dont le contentieux relève , par nature, en l'absence de dispositions contraires, de la juridiction administrative .

C'est ainsi que seront du ressort de la juridiction administrative les recours contre :

- les mesures de portée réglementaire prises par la commission sur le fondement de l'article 35 du projet de loi ;

- les sanctions, de nature administrative qu'il s'agisse d'un retrait d'autorisation ou d'une sanction pécuniaire, infligées en vertu de l'article 39.

Rappelons en outre que, même si le législateur le souhaitait, il ne serait pas totalement libre de choisir une autre voie de recours contre les décisions d'une autorité qui revêt un caractère administratif. En effet, l'existence de la juridiction administrative s'est vu reconnaître par la décision 80-119 DC du 17 juillet 1980 du Conseil constitutionnel sur la validation d'actes administratifs, la valeur d'un " principe fondamental reconnu par les lois de la République " intégré au bloc de constitutionnalité auquel le législateur ne peut librement déroger.

Le Conseil a précisé sa doctrine dans la décision précitée du 23 janvier 1987 relative au Conseil de la concurrence, par laquelle il a posé comme principe à valeur constitutionnelle la compétence de la juridiction administrative pour " l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou sous leur contrôle. "

Pourtant, des aménagements précis et limités à ce principe à valeur constitutionnelle sont possibles, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice.

Dans cette même décision, le Conseil constitutionnel avait ainsi admis la possibilité de confier au juge judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence, considérant que, dans la mise en oeuvre du principe constitutionnel énoncé ci-dessus, " lorsque l'application d'une législation ou d'une réglementation spécifique pourrait engendrer des contestations contentieuses diverses qui se répartiraient, selon les règles habituelles de compétence, entre la juridiction administrative et la juridiction judiciaire, il est loisible au législateur, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, d'unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l'ordre juridictionnel principalement intéressé ;

" Considérant que, si le Conseil de la concurrence, organisme administratif, est appelé à jouer un rôle important dans l'application de certaines règles relatives au droit de la concurrence, il n'en demeure pas moins que le juge pénal participe également à la répression des pratiques anticoncurrentielles sans préjudice de celle d'autres infractions intéressant le droit de la concurrence ; qu'à des titres divers le juge civil ou commercial est appelé à connaître d'actions en responsabilité ou en nullité fondées sur le droit de la concurrence ; que la loi présentement examinée tend à unifier sous l'autorité de la cour de cassation l'ensemble de ce contentieux spécifique et ainsi à éviter ou à supprimer des divergences qui pourraient apparaître dans l'application et dans l'interprétation du droit de la concurrence ;

" Considérant dès lors que cet aménagement précis et limité des règles de compétence juridictionnelle, justifié par les nécessités d'une bonne administration de la justice ne méconnaît pas le principe fondamental ci-dessus analysé tel qu'il est reconnu par les lois de la République ; "

C'est de cette liberté que se propose d'user le présent projet de loi, qui prévoit, au quatrième alinéa du paragraphe VI de cet article, que les recours contre les décisions de règlement des différends et les mesures conservatoires prises par la CRE sont du ressort du juge judiciaire, en l'espèce la Cour d'appel de Paris.

Cette juridiction est déjà compétente pour les recours contre des décisions semblables de l'ART et celles du Conseil de la concurrence. En effet, les différends que la CRE sera amenée à régler porteront sur l'exécution de contrats de droit privé, qui sont par nature du ressort du juge judiciaire. Il s'agira notamment des contrats passés entre le GRT et les producteurs, visés à l'article 23 sixième alinéa. Les mêmes raisons avaient, en 1996, poussé le législateur à aboutir, pour l'ART, aux mêmes conclusions, validées par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 23 juillet 1996 :

" Considérant que les décisions de l'Autorité de régulation des télécommunications, autorité administrative, prises en application des I et II de l'article L.36-8 du code des postes et télécommunications, qui s'imposent aux parties qui ont saisi cette autorité, constituent des décisions exécutoires prises dans l'exercice de prérogatives de puissance publique ;

Considérant que toutefois, lorsque l'application d'une législation ou d'une réglementation spécifique pourrait engendrer des contestations contentieuses diverses qui se répartiraient, selon les règles habituelles de compétence, entre la juridiction administrative et la juridiction judiciaire, il est loisible au législateur, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, d'unifier les règles de compétence au sein de l'ordre juridictionnel principalement intéressé ; qu'une telle unification peut être opérée tant en fonction de l'autorité dont les décisions sont contestées, qu'au regard de la matière concernée ; (...)

Considérant que cet aménagement précis et limité des règles de compétence juridictionnelle peut être justifié par les nécessités d'une bonne administration de la justice ; que dès lors il ne méconnaît pas le principe à valeur constitutionnelle invoqué ".

La question des délais de recours

Pour ce qui est des recours contre les décisions de la CRE qui ne relèvent pas du présent article, le droit administratif général s'applique, s'agissant d'actes de nature administrative, et reconnus comme tels par le juge administratif.

Pour les décisions prises en vertu du présent article , dont le contentieux est expressément confié au juge judiciaire, le paragraphe II précise qu'un recours en annulation ou en réformation peut intervenir dans un délai d'un mois, porté à 2 mois par l'Assemblée nationale .

Le recours n'est pas suspensif, un sursis à exécution pouvant toutefois être ordonné si la décision en cause est susceptible d'entraîner des " conséquences manifestement excessives " ou si est survenu depuis son intervention un fait nouveau " d'une exceptionnelle gravité ".

Le texte précise que les recours éventuels contre les mesures conservatoires décidées par la CRE sont ouverts dans un délai de dix jours, porté à 15 jours par l'Assemblée nationale , le juge devant se prononcer dans un délai d'un mois.

Enfin, le texte dispose que le pourvoi en cassation éventuellement formé contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris doit, pour être recevable, s'exercer, lui aussi, dans le délai d'un mois suivant la notification de l'arrêt.

c) Position de votre commission

Votre commission vous propose au premier alinéa un amendement donnant compétence à la CRE pour l'interprétation des contrats, mais aussi des protocoles, d'accès au réseau, ainsi qu'un amendement de clarification qui précise que la CRE peut procéder, si elle l'estime nécessaire, à une enquête dans les conditions prévues à l'article 33.

S'agissant d'une procédure qui doit être rapide -c'est l'accès au réseau qui sera le plus probablement en jeu- et qui s'exerce sous le contrôle du juge en appel et en cassation, votre commission vous propose de ramener le délai maximal de règlement du différend à 6 mois , comme c'est le cas pour l'ART ^{71( * )} , et comme le souhaitait initialement la commission de la production et des échanges de l'Assemblée nationale, et à un mois au lieu de deux le délai pour faire appel de la décision de la CRE.

Ces délais paraissent en effet plus conformes à l'intérêt des différentes parties intéressées et à une bonne administration de la justice, compte-tenu de la nécessité de ne pas allonger par trop les procédures.

Votre commission vous propose en outre quatre amendements de clarification rédactionnelle aux deuxième, quatrième, cinquième et sixième alinéas , ainsi qu'un amendement précisant que la décision de règlement du différend est publiée au Journal Officiel ( deuxième alinéa ).

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 36 -

Pouvoir de conciliation de la CRE

Votre commission a adopté un article additionnel donnant à la CRE un pouvoir de conciliation pour régler les litiges d'accès aux réseaux publics de transport et de distribution, en vue d'éviter un recours à la procédure juridictionnelle de l'arbitrage. La loi précitée de réglementation des télécommunications contient une disposition analogue pour l'ART.

Cette disposition a déjà été mise en oeuvre par cette autorité qui a ainsi, depuis sa mise en place il y a bientôt trois ans, permis d'éviter que certaines divergences -certes mineures- ne se transforment en litiges.

Votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

Article 37 -

Coordination des actions du Conseil de la concurrence et de la CRE ;
information du procureur de la République en matière pénale

Cet article organise les relations mutuelles entre le Conseil de la concurrence et la Commission de régulation de l'électricité. Sa rédaction reprend les dispositions du code des postes et télécommunications qui règlent les relations entre l'ART et le Conseil de la concurrence.

Son adoption est nécessaire pour assurer l'efficience et la cohérence de l'action administrative, grâce à l'instauration d'un dialogue entre des institutions aux missions voisines, mais distinctes.

Il a été adopté sans modification par l'Assemblée nationale.

a) Le texte du projet de loi

En vertu du premier alinéa, le président de la CRE saisit le Conseil de la concurrence des abus de position dominante et des pratiques entravant le libre exercice de la concurrence.

La rédaction de cet alinéa, qui reprend textuellement les dispositions précitées relatives à l'ART ^{72( * )} , aurait pu être allégée, puisqu'un abus de position dominante est, en droit, une pratique entravant le libre exercice de la concurrence.

De telles pratiques entrant explicitement dans le champ de compétence du Conseil de la concurrence, aux termes de l'ordonnance du 1 ^er décembre 1986 précitée, il est logique que le président de la CRE en saisisse, le cas échéant, cette autorité.

Une disposition voisine est d'ailleurs prévue à l'article 19 du projet de loi modifiant la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, actuellement en cours de discussion, en ce qui concerne la saisine du Conseil de la concurrence par le CSA.

Au point de vue formel, il est précisé que cette saisine peut intervenir dans le cadre d'une procédure d'urgence, conformément à l'article 12 de l'ordonnance, qui donne au Conseil le pouvoir de prendre des mesures conservatoires, si " la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante ". Rappelons qu'un recours est possible auprès de la Cour d'appel de Paris contre la décision du Conseil de la concurrence, la Cour statuant dans un délai d'un mois.

Contrairement à ce qui est prévu dans le secteur des télécommunications, la loi ne fixe pas de délai au Conseil de la concurrence pour se prononcer sur une saisine de la CRE. Le projet de loi précité sur l'audiovisuel ne prévoit pas non plus de délai pour que le Conseil de la concurrence se prononce sur une saisine du CSA.

Le Président de la CRE peut saisir pour avis le Conseil de la concurrence de toute question relevant de sa compétence.

Cette disposition, également reprise de l'article L.36-10 du code des postes et télécommunications, recueille l'assentiment de votre commission. Elle permettra à la CRE d'avoir, sur telle ou telle question, l'éclairage du Conseil de la concurrence.

Réciproquement, il est prévu que le Conseil de la concurrence communique à la CRE les saisines qui entreraient dans le champ de compétence de cette dernière.

Si l'objectif du deuxième alinéa est de permettre à la CRE de bénéficier, de la part du Conseil de la concurrence, d'un droit à être informée ou saisie des affaires entrant dans son champ de compétences, la rédaction en paraît toutefois inutilement restrictive. Ainsi, le droit à communication des saisines n'est-il restreint qu'aux compétences de la CRE définies à l'article 36 (règlement des différends), et non étendu à l'ensemble de ses compétences.

En outre, contrairement à la pratique de consultation systématique d'autorités, le cas échéant compétentes, la rédaction indique que la demande d'avis à la CRE, de la part du Conseil de la concurrence, lorsque le secteur de l'électricité est concerné, n'est que facultative.

Enfin, il est prévu que le président de la CRE informe le procureur de la République des faits qui sont susceptibles de recevoir une qualification pénale.

L'article 40 du projet de loi définit certaines infractions pénalement sanctionnées dont la CRE pourrait avoir connaissance (exploitation d'une installation de production sans autorisation, construction sans autorisation d'une ligne directe...). Le président de la CRE doit en informer le procureur de la République.

b) Position de votre commission

Votre commission a adopté une rédaction qui, en s'inspirant de l'article L.36-10 du code des postes et télécommunications et de la pratique du Conseil de la concurrence dans différents secteurs, élargit les communications que le Conseil de la concurrence adresse à la CRE à l'ensemble de ses attributions et rend systématique sa consultation lorsque le secteur de l'électricité est concerné. Il en est de même dans le projet de loi précité sur l'audiovisuel (article 19) qui prévoit une consultation systématique du CSA par le Conseil de la concurrence, le CSA ayant un mois pour transmettre ses observations.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 38 -

Pouvoir de sanction de la CRE

Cet article donne à la CRE le pouvoir d'infliger des sanctions, sous le contrôle du juge.

I. LE POUVOIR DE SANCTION DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTES

A. DES POUVOIRS ÉTENDUS DÉVOLUS À CERTAINES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTES

Plusieurs autorités administratives indépendantes peuvent infliger des sanctions.

La COB dispose, en vertu de l'article 9-2 ^{73( * )} de l'ordonnance n° 67-833 du 21 septembre 1967 précitée, du pouvoir d'infliger, lorsqu'elle constate des pratiques contraires à ses règlements , une sanction pécuniaire limitée à 10 millions de francs ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés.

Le CSA peut, quant à lui, prononcer, sur le fondement de l'article 42-1 de la loi précitée du 30 septembre 1986, à l'encontre d'un exploitant de service de communication audiovisuelle qui ne respecterait pas ses obligations , une des sanctions suivantes :

- suspension de l'autorisation ou d'une partie de programme pour au plus un mois ;

- réduction de la durée de l'autorisation, dans la limite d'une année ;

- sanction pécuniaire, limitée en vertu de l'article 42-2, à 3 % du chiffre d'affaires annuel hors taxes, mais dont le montant peut être porté à 5 % en cas de récidive, et éventuellement assortie d'une suspension de l'autorisation ;

- retrait de l'autorisation d'exploiter.

Le Conseil de la concurrence peut, en vertu de l'article 13 de l'ordonnance précitée du 1 ^er septembre 1986, infliger, en cas de pratique anti-concurrentielle , une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions du conseil pour les faire cesser. Le montant maximal de cette sanction est de 5 % du chiffre d'affaires pour une entreprise et de 10 millions de francs dans les autres cas.

L'ART peut, quant à elle, en vertu de l'article L.36-11 du code des postes et télécommunications, sanctionner les manquements qu'elle constate, de la part des opérateurs de télécommunications, aux dispositions législatives et réglementaires afférentes à leurs activités, qu'il s'agisse d'une infraction aux règles en vigueur ou du non-respect d'une décision de règlement des différends.

Les sanctions sont les suivantes :

- soit la suppression totale ou partielle pour au plus un mois, la réduction de la durée d'un mois au plus ou le retrait de l'autorisation ;

- soit une sanction pécuniaire, qui ne peut excéder 3 % du chiffre d'affaires annuel hors taxes, montant porté à 5 % en cas de récidive (à défaut d'activité l'année antérieure, le plafond est d'un million de francs, pouvant être porté à 2,5 millions de francs en cas de récidive).

Ces pouvoirs sont exercés sous le contrôle du juge, et doivent être assortis de garanties permettant de respecter les droits constitutionnellement protégés.

B. UNE CONSTITUTIONNALITÉ RECONNUE MAIS ENCADRÉE

Tout comme pour leur pouvoir de règlement des différends, le Conseil constitutionnel a expressément reconnu la constitutionnalité du pouvoir de sanction des autorités indépendantes, notamment dans ses décisions, déjà largement citées ci-dessus, 88-248 DC du 17 janvier 1989 Conseil Supérieur de l'Audiovisuel ; 89-260 DC du 28 juillet 1989 Commission des Opérations de Bourse ; 96-378 DC du 23 juillet 1996 Loi de réglementation des télécommunications.

Un tel pouvoir aurait pu contrevenir, notamment, au principe constitutionnel de séparation des pouvoirs, une autorité administrative exerçant un pouvoir en principe confié au juge, réunissant ainsi les pouvoirs de réglementation et de sanction en une même main.

Le Conseil constitutionnel a estimé ^{74( * )} " que le principe de séparation des pouvoirs, non plus qu'aucun principe ou règle à valeur constitutionnelle ne fait pas obstacle à ce qu'une autorité administrative , agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique , puisse exercer un pouvoir de sanction dès lors, d'une part, que la sanction infligée est exclusive de toute privation de liberté et, d'autre part, que l'exercice de ce pouvoir de sanction est assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnelles garantis ".

La doctrine range parmi les principes constitutionnels devant être garantis par la loi :

- le respect des droits de la défense par des garanties de procédure et l'existence de voies de recours devant une juridiction, déjà mentionnées ci-dessus ;

- le principe de proportionnalité , déduit de l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen, qui implique une modulation du montant des sanctions en fonction de la gravité des manquements commis et des avantages procurés par ces manquements ;

- le principe de légalité et de nécessité des peines , ainsi que de non rétroactivité de la loi d'incrimination plus sévère, applicables au droit pénal, et transposés aux sanctions administratives par le juge constitutionnel ;

- le principe du " non bis in idem " ^{75( * )} qui, sans exclure complètement que les sanctions administratives soient cumulables avec les sanctions pénales, implique que, si elles le sont, le montant global des sanctions ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues.

II. LE POUVOIR DE SANCTION DE LA CRE

La rédaction du présent article est assez proche de celle de l'article L.36-11 du code des postes et télécommunications relatif aux pouvoirs de sanction de l'ART, même si les sanctions encourues sont plus lourdes, notamment en termes de durée de la suspension d'autorisation.

A. PERSONNES POUVANT SAISIR LA CRE

Le projet de loi dispose que c'est soit de sa propre initiative, soit à l'initiative du ministre chargé de l'énergie ou d'une personne physique ou morale concernée que la CRE peut sanctionner les manquements qu'elle constate. Les organisations professionnelles et les associations agréées d'utilisateurs n'étant pas expressément visées, la recevabilité de leur saisine dépendra de l'appréciation du juge, qui devra déterminer si elles sont ou non, à son sens, " concernées ".

B. PERSONNES ET PRATIQUES POUVANT ÊTRE SANCTIONNÉES

Le texte prévoit que les personnes susceptibles de faire l'objet de sanctions sont :

- les gestionnaires de réseaux publics de transport et de distribution. Il s'agit aussi bien du GRT que des DNN ;

- leurs " utilisateurs " . Il semble que ce terme, large, recouvre non seulement les producteurs mais également les fournisseurs et les clients, notamment les entreprises éligibles.

Les pratiques sanctionnables sont les manquements des personnes visées ci-dessus à :

- une disposition législative ou réglementaire relative à l'accès aux réseaux ou à leur utilisation ;

- une décision de la CRE ;

- un principe ou un périmètre comptable approuvé par la CRE en vertu de l'article 25 et, comme l'a ajouté l'Assemblée nationale, de l'article 26 ;

- une décision de la CRE relative au règlement d'un différend prise en vertu de l'article 36 ;

- une obligation de fourniture de documents ou d'informations conformément au VII et au IX de l'article 34 bis, qui visent en fait les articles 3, 13, 23 et 27, dans les cas où, après mise en demeure de la CRE, les documents concernés ne sont pas fournis, sont incomplets ou erronés. Cette disposition a été ajoutée par l'Assemblée nationale.

C. PROCÉDURE

Mise en demeure

Tout d'abord, il est précisé que la CRE met en demeure le contrevenant, sauf si elle sanctionne le non-respect d'une décision de règlement d'un différend qu'elle a rendue par la Commission en vertu de l'article 36. Cette mise en demeure peut être publique si la CRE le souhaite. Elle fixe un délai pour mettre fin au manquement, comme l'indique implicitement le texte : " lorsque l'intéressé ne se conforme pas dans les délais fixés à cette mise en demeure. ".

Respect du contradictoire

Le texte (3°) dispose que les sanctions sont prononcées après que le gestionnaire ou l'utilisateur du réseau a reçu notification des griefs et a été mis à même de consulter le dossier et de présenter ses observations, assisté de la personne de son choix. Il s'agit là de dispositions essentielles pour garantir les droits de la défense.

Publicité des sanctions

Les décisions de sanction de la CRE sont motivées, notifiées à l'intéressé et publiées au Journal officiel (5°).

D. ETENDUE DES SANCTIONS

Principe de proportionnalité

Le texte du projet de loi respecte le principe de proportionnalité évoqué ci-dessus puisque la sanction est déterminée " en fonction de la gravité du manquement " (3 ^ème alinéa).

Forme et montant des sanctions

La Commission peut prononcer :

- une interdiction temporaire d'accès aux réseaux pour au plus un an. Notons que cette durée est douze fois supérieure aux durées maximales de suspension d'autorisation en matière d'audiovisuel et de télécommunications.

- une sanction pécuniaire , dans les mêmes limites que l'ART et le Conseil de la concurrence notamment (3 % du chiffre d'affaires porté à 5 % en cas de récidive, ou 1 million de francs porté à 2,5 millions en cas d'absence d'activité l'année précédente) et dans les mêmes conditions (le manquement ne doit pas être constitutif d'une infraction pénale, pour satisfaire aux exigences de constitutionnalité).

Le texte précise que, si le manquement a déjà fait l'objet d'une sanction pécuniaire au titre d'une autre législation, la CRE " en tient compte (...) pour fixer le montant de la sanction pécuniaire qu'elle prononce ". Le texte a retenu la possibilité de cumul d'une sanction financière et non financière infligée par la CRE, contrairement à l'ART, mais sur le modèle du CSA. Cette possibilité avait été validée par le Conseil Constitutionnel dans sa décision précitée n° 89-248 DC du 17 janvier 1989, même si des réserves d'interprétation avaient été, à cette occasion, formulées par le juge constitutionnel.

Statut fiscal des sanctions pécuniaires

Le texte prévoit, comme il est de coutume, que les sanctions pécuniaires sont recouvrées comme des créances de l'Etat étrangères à l'impôt et au domaine.

E. LES RECOURS JURIDICTIONNELS

Les sanctions de la CRE, qui ont en droit le caractère de sanctions administratives , qu'elles soient pécuniaires ou non, peuvent faire l'objet d'un recours de pleine juridiction et d'une demande de sursis à exécution devant le Conseil d'Etat, suspensive lorsqu'il s'agit de sanction pécuniaire. La même solution a été retenue pour l'ART. Rappelons en effet que, comme on l'a dit dans le commentaire de l'article 36, le juge administratif est, en vertu d'un principe à valeur constitutionnelle, le juge " naturel " des actes et décisions des autorités administratives indépendantes.

F. PRESCRIPTION

Comme c'est le cas du CSA ou de l'ART, la CRE ne peut être saisie de faits remontant à plus de trois ans s'il n'a été engagé aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction.

III. POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission a adopté au premier alinéa un amendement ouvrant explicitement aux associations professionnelles et d'usagers le droit de saisir la CRE.

La Commission a également adopté, au deuxième alinéa (1°) un amendement de coordination avec la rédaction de l'article 25.

Au quatrième alinéa (a) , elle a adopté un amendement rédactionnel.

Votre commission vous propose en outre au cinquième alinéa (b ) de préciser les critères de proportionnalité entre le manquement des gestionnaires de réseaux et des opérateurs et la sanction qu'ils peuvent se voir infliger, sur le modèle des textes relatifs à la COB ou au Conseil de la concurrence, afin d'encadrer plus précisément le pouvoir de sanction administrative.

Au même alinéa , la commission a reformulé le texte initial pour préciser qu'une sanction pécuniaire éventuellement prononcée par la CRE en complément d'une autre sanction de même nature au titre d'une autre législation ne saurait conduire à un dépassement du montant le plus élevé de l'une des deux sanctions encourues , conformément à la jurisprudence constitutionnelle.

La commission a adopté une nouvelle rédaction du septième alinéa (2° bis) , afin d'en clarifier et d'en compléter la rédaction.

Enfin, elle a indiqué (avant le onzième alinéa (4°) ) que l'instruction et la procédure suivie devant la CRE sont contradictoires.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 39 -

Pouvoirs de sanction du ministre chargé de l'énergie

Cet article confère au ministre un pouvoir de sanction, dans les mêmes conditions que celui dévolu à la CRE, en cas de non-paiement de contributions dues au titre des missions de service public et des coûts échoués, ainsi que de non-respect des règles relatives à la production ou à l'achat pour revente d'électricité.

1. Le texte du projet de loi

La procédure, la nature des sanctions et les moyens de recours sont les mêmes que pour les sanctions infligées par la CRE et répondent donc aux conditions exposées ci-dessus, dans le commentaire de l'article 38.

Les faits sanctionnables sont :

- le manquement aux obligations de paiement des contributions aux missions du service public (article 5) ;

- le manquement aux obligations de paiement des charges liées aux coûts échoués (article 46) ;

- le manquement aux obligations légales et réglementaires relatives à la production et à l'achat pour revente d'électricité, conformément, respectivement, aux articles 7 à 10 et au IV de l'article 22, ou aux prescriptions des autorisations d'exercice de ces activités.

2. Les modifications apportées par l'assemblée nationale

L'Assemblée nationale a accru le pouvoir de sanction du ministre. Elle a, tout d'abord, donné au ministre la possibilité de retirer définitivement une autorisation.

En outre, elle a rendu automatique la sanction par le ministre du non-respect des obligations de paiement des charges relevant des missions de service public, quel que soit le montant concerné ou les circonstances de ce non-paiement.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 40 -

Sanctions pénales

Cet article définit des infractions susceptibles de recevoir une qualification pénale, et les sanctions qui s'appliquent à ces infractions.

a) Le projet de loi initial

Le texte du projet de loi indique que le fait de produire ou d'exploiter une installation de production sans être titulaire de l'autorisation prévue à l'article 7, ou de mettre en service une ligne directe sans avoir reçu l'autorisation visée à l'article 24, est puni d'un an d'emprisonnement et de 500 000 francs d'amende. En outre, le fait de s'opposer au droit d'accès des agents visés à l'article 33 est puni de six mois d'emprisonnement et de 50.000 Francs d'amende.

Les peines complémentaires suivantes peuvent, de surcroît, être infligées aux personnes physiques :

- fermeture définitive ou provisoire du ou des établissements de l'entreprise appartenant à la personne concernée ;

- interdiction d'exercice de l'activité professionnelle concernée ;

- affichage ou diffusion de la décision.

Les personnes morales peuvent, en outre, voir leur responsabilité pénale engagée, dans les conditions définies à l'article 121-2 du code pénal. Si l'Etat ne peut se voir appliquer ces dispositions, elles intéressent en revanche, sous certaines conditions, les collectivités locales.

Les peines encourues sont les suivantes :

- une amende cinq fois plus élevée que celle applicable aux personnes physiques (soit respectivement 2,5 millions de francs, contre 500.000 francs et 250.000 francs contre 50.000 francs) ;

- la fermeture temporaire, pour 5 ans ou plus, ou définitive, du ou des établissements leur appartenant ;

- l'interdiction, définitivement ou pour 5 ans au plus, d'exercice de l'activité exercée, directement ou indirectement ;

- l'affichage et la diffusion de la décision prononcée.

b) Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Outre trois amendements de coordination introduisant le terme de " fonctionnaires " à côté de celui d'" agents " et un amendement de cohérence juridique du rapporteur, qui a supprimé, au premier alinéa, la référence à la construction d'une installation de production électrique, qui relève d'une réglementation distincte et non de l'article 7 du présent texte, l'Assemblée nationale a durci les peines applicables : l'amende sanctionnant l'absence d'autorisation d'exploitation a été portée de 500 000 francs à 1 000 000 de francs (et donc à 5 millions de francs pour les personnes morales). Par comparaison, elle est, pour l'établissement et l'exploitation sans autorisation d'un réseau de services téléphoniques au public ^{76( * )} , de 500 000 francs et de six mois d'emprisonnement (contre un an dans le cas présent).

c) Position de votre commission

Votre commission vous propose, outre un amendement rédactionnel au premier alinéa, de revenir, au même alinéa, aux peines initialement prévues par le projet de loi : 500.000 francs d'amende et six mois d'emprisonnement.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 41 -

Personnes qualifiées pour constater les infractions à la loi

Cet article énumère les personnes qualifiées pour rechercher et constater les infractions à la loi et précise les conditions d'intervention éventuelle du procureur de la République.

Les agents qualifiés pour constater les infractions

Ce sont les fonctionnaires habilités par le ministre chargé de l'énergie et les agents habilités par le président de la CRE, mentionnés à l'article 33, qui peuvent procéder à la recherche et à la constatation des infractions à la loi. Ils devront toutefois être, pour ce faire, assermentés , selon des modalités qui seront définies par un décret en Conseil d'Etat. Ces personnes devront donc prêter serment devant l'autorité judiciaire.

Il est indiqué que ces agents disposent des pouvoirs d'enquête -larges- dévolus par l'article 33.

L'Assemblée nationale a indiqué qu'il s'agit des " fonctionnaires et agents ", comme elle l'avait déjà fait à plusieurs reprises dans le texte.

Les agents habilités par le ministère de l'économie, visés à l'article 33, ne sont pas inclus au présent article.

Intervention du procureur de la République

Le texte indique que les " infractions aux dispositions pénales " de la présente loi et aux textes pris pour son application sont constatées par des procès-verbaux, qui sont adressés, dans les cinq jours, au Procureur de la République, sous peine de nullité. Une copie en est remise à l'intéressé. De plus, le Procureur doit être préalablement informé des opérations envisagées en vue de la recherche des infractions, auxquelles il peut s'opposer.

Position de la commission

Votre commission a adopté les amendements suivants :

- un amendement de clarification juridique à l'avant-dernier alinéa ;

- un amendement précisant que les procès-verbaux font foi jusqu'à preuve contraire, ce afin d'indiquer sur qui repose la charge de la preuve (le contrevenant).

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

TITRE VII -

L'OBJET D'ELECTRICITE DE FRANCE

Ce titre est composé d'un seul article -42-, consacré à l'objet d'Electricité de France.

Article 42 -

Etendue de l'objet d'Electricité de France

La loi de nationalisation de l'électricité et du gaz a confié la production, le transport, la distribution, l'importation et l'exportation d'électricité à l'établissement public industriel et commercial dénommé Electricité de France, chargé de la gestion des entreprises nationalisées d'électricité. L'article 46-4° du même texte prévoyait qu'un décret déterminerait les conditions dans lesquelles les services de distribution devraient cesser toutes activités industrielles et commerciales relatives à la réparation, à l'entretien des installations intérieures, à la vente et à la location des appareils ménagers et, d'une façon générale , à toutes activités en dehors de celles définies à l'article 1 ^er de la loi. Ce décret n'est jamais paru depuis lors . C'est pourquoi, la diversification d'EDF s'est effectuée progressivement, de façon empirique.

L'article 42 du projet de loi tend à " adapter l'objet légal d'EDF au nouveau contexte économique et au développement de ses activités en Europe ", tant pour ses " missions principales " que pour ses " missions nouvelles ", dans le cadre de " structures " et d'un " comportement " qui, selon l'exposé des motifs du projet de loi, " favorisent l'exercice d'une concurrence loyale ".

I. LE PRINCIPE DE SPECIALITE D'EDF ET SON APPLICATION

1. La diversification d'EDF : un mouvement progressivement encadré

Electricité de France a connu un processus progressif de diversification, officialisé par son Conseil d'administration en janvier 1988 et par un protocole d'accord conclu avec l'Etat en 1990. Aux termes de celui-ci, à côté des missions traditionnelles de l'opérateur public (production, transport, distribution, importation et exportation), EDF a la possibilité de poursuivre son développement, " dans le respect de l'environnement industriel " et à la condition que " les activités correspondantes soient gérées de façon transparente et sans subvention en provenance de l'activité principale ". En conséquence, les filiales d'EDF doivent assurer l'équilibre de leurs emplois et de leurs ressources, et ne bénéficier d'aucun apport public pour leur activités propres. L'autorisation de la tutelle est nécessaire pour toute opération d'apport de titres ou d'apport en capital de plus de 50 millions de francs. La diversification, largement engagée dans les années 1980, s'est poursuivie au début des années 1990. En 1993, l'établissement public était, par l'intermédiaire de ses filiales, engagé dans des secteurs très divers, tels que :

- les réseaux câblés de communication ;

- l'ingénierie (notamment à l'international) ;

- le traitement des déchets par incinération ;

- l'éclairage public ;

- l'aquaculture ;

- la domotique.

Cette diversification n'est pas allée sans appeler des réserves, poser des questions, voire même susciter des critiques. C'est ainsi que dès 1988, un rapport conjoint de l'Inspection générale des Finances et du Conseil général des Mines suggérait qu'elle soit soumise à l'existence de participations minoritaires avec des partenaires privés ; que la rentabilité actualisée des opérations de diversification soit supérieure au coût des capitaux empruntés ; que les ressources nécessaires à leur financement résultent soit de cessions, soit de " capitaux à risques " levés pour la circonstance et non de dotations en provenance d'EDF ; enfin qu'un holding spécialisé permette une gestion autonome des filiales engagées dans la diversification.

Dans un rapport publié en septembre 1993, la Cour des Comptes s'interrogeait, quant à elle, sur le bien-fondé de la diversification d'EDF dans la mesure où, l'activité principale de l'opérateur public n'étant pas cyclique, elle n'avait pas besoin d'être équilibrée par d'autres pôles d'activité et parce que la diversification ne correspondait ni à une réelle nécessité pour EDF, ni à un véritable service d'intérêt général pour l'économie nationale. La Cour regrettait également l'absence d'un holding spécifique, la faiblesse des résultats enregistrés et le caractère parfois trop aléatoire de certaines opérations menées à l'étranger. Parallèlement, plusieurs concurrents d'EDF engagèrent des procédures contentieuses, aussi bien devant les juridictions administratives et commerciales que devant le Conseil de la concurrence.

Face à ces difficultés, les pouvoirs publics ont demandé au Conseil d'Etat et au Conseil de la concurrence de préciser les conditions auxquelles était soumise la légalité de la diversification d'EDF, eu égard au principe de spécialité des établissements publics, et les effets actuels et potentiels de cette diversification par rapport au fonctionnement de la concurrence.

2. Le cadre juridique de la diversification

Selon le Conseil d'Etat, le principe de spécialité est compatible avec " une certaine marge de diversification "

Loin de considérer que le principe de spécialité des établissements publics constituait un obstacle dirimant à la diversification d'EDF, le Conseil d'Etat a, dans un avis du 7 juillet 1994, reconnu que ce principe ne s'opposait pas " à ce qu'un établissement public, surtout s'il a un caractère industriel et commercial, se livre à d'autres activités économiques ", à la double condition que ces activités annexes :

- soient techniquement et commercialement le " complément normal " de sa mission statutaire principale, en l'occurrence de la production, du transport, de la distribution et de l'importation et exportation d'électricité, ou soient au moins connexes à ces activités ;

- soient à la fois d'intérêt général et directement utiles à l'établissement public , notamment pour son adaptation à l'évolution technique, aux impératifs d'une bonne gestion des intérêts confiés à l'établissement, au savoir-faire de ses personnels, à la vigueur de sa recherche et à la valorisation de ses compétences, tous moyens mis au service de son objet principal.

Le Conseil d'Etat considérait, en outre, que rien dans l'économie de la loi de nationalisation de 1946 ne laissait présumer que le législateur avait entendu limiter la possibilité d'une diversification dans des conditions plus strictes que les deux règles qu'il énonçait. Concrètement, il estimait que figuraient parmi les activités qui devaient être tenues pour le " complément normal " de l'activité d'EDF :

- celles qui valorisent des savoir-faire et favorisent les échanges technologiques ;

- la production d'énergie à partir de déchets ;

- le recours à des techniques issues d'activités pour le traitement des déchets ;

- l'éclairage public car " la proximité technique avec la distribution électrique, l'ancienneté des liens tissés en ce domaine entre l'établissement public et les communes et l'intérêt général d'un réseau cohérent et moderne d'un réseau d'éclairage public justifient la présence d'EDF dans cette activité " ;

- l'ingénierie , si elle porte sur la mission principale de production, transport ou distribution d'énergie ou sur des actions complémentaires à celle-ci.

En revanche, la Haute juridiction soulignait que les activités qui engagent l'établissement " dans des rapports très différents avec leurs clients " ou qui " requièrent des techniques n'ayant qu'un rapport lointain avec la production, le transport ou la distribution d'énergie " ne constituaient pas le " complément normal " de la mission d'EDF. Figuraient, à ce titre :

- la cartographie ;

- la télésurveillance ;

- la domotique ;

- les réseaux câblés.

L'exercice de ces activités aurait transformé l'établissement public en " fournisseur multi-services ", ce qui n'aurait été possible qu'après que le législateur l'y eût autorisé en élargissant ses compétences. Comme le soulignait enfin le Conseil d'Etat, le respect du principe de spécialité n'excluait nullement que des activités exercées par l'établissement public soient incompatibles avec les règles de libre concurrence qui sanctionnent l'abus de position dominante. Il appartenait au Conseil de la concurrence de préciser les contours de cette question.

Pour le Conseil de la concurrence, il est nécessaire que les filiales d'EDF exercent leurs activités dans des conditions comparables à celles qui s'appliquent aux entreprises privées du même secteur.

Saisi d'une demande d'avis, le Conseil de la concurrence a estimé, le 10 mai 1994, que les caractéristiques de la filialisation des activités d'EDF étaient susceptibles, le cas échéant, de susciter des pratiques sanctionnables au point de vue du droit de la concurrence. Pour le Conseil la " logique d'entreprise publique " caractérisée par la présence d'un Etat actionnaire, dont la tutelle s'exerce avec une moindre rigueur sur les filiales, le risque de voir des facilités de financement accordées aux filiales, la force de l'image d'un établissement public disposant d'un vaste réseau, occasionnaient des risques d'atteinte à la concurrence. En outre, les problèmes posés par l'absence de transparence dans les filiales, qui rend possible un financement de leurs pertes par les profits dégagés par les activités principales du groupe exercées sous monopole et les risques de subventions croisées étaient de nature à justifier une diversification basée sur une réelle séparation des activités.

Le Conseil a notamment suggéré de regrouper dans un holding unique les activités de diversification, tout en séparant les filiales du monopole aux plans juridique, financier et comptable. Le financement du holding dans des conditions analogues à celles prévalant pour les entreprises privées, le financement des filiales aux conditions de marché et la surveillance des acquisitions d'actifs seraient de nature à faciliter le respect du droit de la concurrence, tant en ce qui concerne la prohibition des ententes, des abus de position dominante et le contrôle des concentrations, que l'interdiction des subventions publiques.

L'état actuel de la diversification

EDF conserve actuellement quatre holdings créés à compter de 1990 dont les deux premiers contribuent à sa diversification :

- Synergie Développement et Services (SDS), dont le chiffre d'affaires en 1997 est de 4,37 milliards de francs, intervient dans les secteurs du traitement des déchets, de la vidéocommunication, de l'éclairage public, de la distribution d'électricité et des services énergétiques ;

- la Compagnie Holding d'Application et de Réalisations Thermiques et Hydrauliques gère des participations dans le secteur de la production thermique, hydraulique et des combustibles. Son chiffre d'affaires en 1997 est de 2,17 milliards de francs ;

- La Holding de Valorisation Foncière et Immobilière (H4) dont le chiffre d'affaires en 1997 était de 1,14 milliard de francs, gère le patrimoine foncier et immobilier d'EDF ;

- EDF International a pour vocation d'acquérir des participations dans des sociétés d'électricité étrangères. Elle a pris le contrôle de London Electricity en 1998 pour environ 13 milliards de francs. Le montant total de ses participations dépasse 18 milliards de francs.

Un observatoire de la diversification d'EDF a été créé en 1995. Composé de quatre représentants de l'administration, de huit représentants des professions concernées, de deux représentants d'EDF et de deux représentants de GDF, il est chargé de suivre la mise en oeuvre des engagements pris par EDF en matière de diversification.

3. Contenu du projet de loi initial

Cet article est composé de cinq paragraphes, chacun constitué d'un seul alinéa.

L'objet d'EDF , fixé au I, est de produire, de transporter, de distribuer, de fournir, d'importer et d'exporter de l'électricité. Ces différentes missions correspondent aux activités traditionnelles d'EDF.

Le deuxième paragraphe énumère les " activités annexes ", pour reprendre la formule utilisée par le Conseil d'Etat. Celles-ci  " concourent directement ou indirectement " à l'objet d'EDF. Conformément aux recommandations du Conseil de la concurrence, ce même alinéa prévoit qu'EDF doit, pour exercer ses activités, créer des filiales ou prendre des participations.

Le troisième paragraphe précise qu'EDF peut créer des filiales pour proposer aux seuls clients éligibles " présents sur le territoire national " des prestations qui " constituent un complément technique ou commercial à la fourniture d'électricité ". De nouveau, le texte reprend la formulation de l'avis du Conseil d'Etat en évoquant le cas des missions qui constituent " le complément de la mission statutaire d'EDF ".

Selon l'exposé des motifs, ces dispositions sont de nature à permettre à EDF d'affronter la concurrence à armes égales, car la demande industrielle concerne une " offre globale " qui dépasse la seule livraison de courant et s'étend à d'autres services techniques ou commerciaux. Cette offre pourrait consister en une fourniture multi-énergie (vapeur-fuel) ou des services tels que la gestion ou la vente en crédit-bail d'installation énergétiques.

Le quatrième paragraphe est consacré aux services qu'EDF peut proposer aux clients non éligibles situés sur le territoire national. Ceux-ci ne peuvent tendre qu'à " promouvoir l'utilisation rationnelle de l'énergie ". Le texte précise, en outre, explicitement que ces services " ne peuvent pas porter sur la réalisation ou l'entretien des installations intérieures, la vente et la location d'appareils utilisateurs d'énergie " . Comme le souligne l'exposé des motifs, cette disposition tend à protéger les intérêts des entreprises et, tout spécialement, ceux des artisans et des PME qui pourraient se trouver confrontés à une concurrence déloyale si l'opérateur historique venait à intervenir dans leur secteur d'activité. Il convient de noter l'analogie entre le contenu du paragraphe IV de l'article 42 et celui du 4° de l'article 46 de la loi de nationalisation précitée, qui prévoyait qu'un décret (jamais publié) préciserait les conditions dans lesquelles les services de distribution n'exerceraient plus d'activités dans les secteurs figurant dans le tableau ci-dessous.

ACTIVITÉS PROHIBÉES À EDF
Loi n° 46-628 article 46	Projet de loi n° 1253 article 42-IV
- réparation et entretien des installations intérieures - vente et location d'appareils ménagers	- réalisation ou entretien des installations intérieures - vente et location d'appareils utilisateurs d'énergie

Toutefois, alors que la loi de 1946 visait la " réparation " d'appareils, le projet de loi vise, d'une part, la " réalisation " d'appareils, et d'autre part leur " entretien " , notion qui inclut celle de " réparation ".

Enfin, le dernier paragraphe prévoit qu'un décret en Conseil d'Etat précisera, en tant que de besoin, les modalités d'application de cet article.

4. Modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En adoptant un amendement du rapporteur tendant à donner une nouvelle rédaction à cet article, l'Assemblée nationale en a précisé et clarifié le texte.

La mission principale d'EDF, visée au I, reste inchangée, de même que la faculté qui lui est ouverte d'exercer en France, en créant des filiales, toutes les activités qui concourent directement ou indirectement à son objet statutaire. Sur ce point, le II précise qu'EDF peut également prendre des participations dans des sociétés, groupements et organismes par l'intermédiaire de ses filiales. La séparation juridique et comptable d'EDF et de ses filiales est bien affirmée.

Ce même paragraphe précise enfin plus explicitement qu'EDF et ses filiales peuvent exercer leurs activités à l'étranger.

En ce qui concerne les prestations aux clients éligibles , l'amendement reconnaît explicitement à EDF la faculté de présenter une " offre globale " de prestations techniques ou commerciales accompagnant la fourniture d'électricité. Le terme de " complément ", qui figurait dans le texte initial inspiré des observations du Conseil d'Etat a été supprimé au profit d'une formule qui, selon les termes mêmes du secrétaire d'Etat à l'industrie, feront d'EDF un " ensemblier énergétique ".

S'agissant de la fourniture de services aux clients non éligibles , visée au III, le texte précise qu'en dehors de la mission de fourniture d'électricité, EDF et ses filiales ne peuvent proposer que des " prestations de conseil destinées à promouvoir la maîtrise de la demande d'électricité ", alors que le texte initial visait les " services destinés à promouvoir l'utilisation rationnelle de l'énergie " , formule que le rapporteur a jugée de nature à permettre à EDF d'être " juge et partie ".

Le deuxième alinéa du III permet à EDF, à ses filiales et sous-filiales, de proposer aux collectivités locales des prestations liées " à la production, au transport, à la distribution ou à l'utilisation de l'énergie " , conformément à une pratique qui a cours et dont le Conseil d'Etat a reconnu la licéité par rapport à la législation en vigueur. Le texte vise explicitement à ce titre : l'éclairage public, le traitement des déchets et les réseaux de chaleur. A l'initiative du Gouvernement, l'Assemblée nationale a également prévu qu'EDF peut, en tant que partenaire des collectivités territoriales, intervenir comme " conducteur d'opérations " dans les conditions prévues par la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique (MOP) et à ses rapports avec la maîtrise d'ouvrage privée.

Cette rédaction permettra à EDF d'exercer une " assistance générale à caractère administratif, financier et technique " , -exclusive de toute mission de maîtrise d'oeuvre portant sur le même ouvrage- selon les termes mêmes de l'article 6 de la loi MOP, pour le compte des collectivités locales, quelle que soit l'activité dont celles-ci seront maîtres d'ouvrages. De ce fait, EDF pourra être conducteur d'opérations pour d'autres activités que celles de ses filiales.

Le dernier alinéa du III donne un statut législatif à l'observatoire de la diversification existant. Celui-ci s'intéresse à la diversification des activités d'EDF vis-à-vis de tous ses clients, qu'ils soient éligibles ou non. Il se réunit au minimum deux fois par an, émet des avis sur la diversification et peut être saisi de demandes d'avis ou d'études par le ministre chargé de l'énergie.

5. Observations de votre commission

La définition d'un cadre juridique clair pour la diversification d'EDF est une avancée, aussi bien pour l'opérateur historique que pour ses concurrents. Le Conseil de la concurrence a d'ailleurs estimé, dans son avis de 1998, que la loi devrait donner plus de liberté à EDF, tout en soulignant la difficulté de préciser la définition des " services autour du kilowatt/heure " .

Au dernier alinéa du III, un amendement adopté par l'Assemblée nationale fait référence à la diversification des activités par rapport aux clients éligibles et non éligibles, et donne compétence à l'observatoire précité pour émettre un avis au seul titre du paragraphe III qui ne concerne que les clients non éligibles. C'est pourquoi, il serait souhaitable, par coordination, de viser à la fois les paragraphes II et III, afin de permettre à l'Observatoire de donner un avis sur la diversification opérée vis-à-vis des deux types de clients . Tel sera l'objet d'un premier amendement .

Votre rapporteur souhaite également conforter l'Observatoire de la diversification en lui conférant le droit de saisir la CRE de toute question relevant de sa compétence et vous propose un amendement en ce sens.

Par coordination avec un amendement de suppression à l'article 32, votre commission vous demande de rétablir à la fin du III de cet article l'alinéa qui dispose que la CRE peut consulter les éléments recueillis par l'observatoire de la diversification. Le rapport annuel de l'Observatoire lui est transmis par le ministre qui en est le destinataire.

Votre commission vous propose, en outre, d'adopter deux amendements rédactionnels aux 1 ^er et dernier alinéas du III de cet article.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

TITRE VIII

DISPOSITIONS SOCIALES

Ce titre est composé de deux articles, relatifs respectivement à la négociation collective dans les industries électriques et gazières et à la dissociation, au sein d'EDF, des comptes sociaux du reste de la comptabilité interne. Le projet de loi ne modifie ni le contenu, ni le champ d'application du statut des industries électriques et gazières, dit statut des " IEG ". De ce fait, avec l'ouverture à la concurrence, tout nouvel entrant dans le secteur, s'il ne répond pas aux exceptions (voir ci-dessous) énumérées par le statut, entre de facto dans son champ d'application.

1. Le droit en vigueur

Les origines du statut national électrique et gazier

Puisant ses racines dans les luttes syndicales de la fin du XIXe siècle et des début de notre siècle ^{77( * )} , l'existence d'un statut électrique et gazier, progressivement acquise, a été au coeur des préoccupations des promoteurs de la loi de nationalisation de 1946.

C'est essentiellement à partir de la loi du 28 juillet 1928 ayant pour objet l'insertion de clauses relatives au statut du personnel dans les cahiers des charges des concessions de gaz et d'électricité que se développa un statut du personnel, tendant à assurer la continuité du service public et la prévention des conflits collectifs de travail, sous le contrôle de l'autorité concédante.

Une circulaire ministérielle du 31 décembre 1928 précisait que ce statut devait notamment indiquer : " les conditions de titularisation et de licenciement, le mode de détermination des salaires, les avantages en nature, les allocations familiales, les congés annuels, l'assistance en cas de maladie, les retraites, l'application des mesures disciplinaires et le règlement amiable des différends collectifs ". Une autre circulaire ministérielle du 19 juillet 1929 indiquait qu'en cas d'existence d'un syndicat du personnel, celui-ci devait être appelé à donner son avis sur le projet de statut du personnel devant être annexé au cahier des charges de la concession.

A l'occasion des accords Matignon du 7 juin 1936 et de la loi du 24 juin 1936 relative aux conventions collectives de travail, il fut décidé de confier à une commission composée de représentants de l'administration, des producteurs et distributeurs d'électricité et du personnel, le soin de rechercher l'unification des statuts existants. Ce travail aboutit à la rédaction d'un statut-type qui, sans être obligatoire, était néanmoins très incitatif. La circulaire ministérielle du 9 janvier 1937 précisa que ce statut devait servir de cadre permanent et général aux rapports entre chaque entreprise et son personnel, les dispositions variables et évolutives telles que celles relatives aux salaires trouvant leur place dans les conventions collectives.

Ce dispositif fut ensuite complété par de nouvelles dispositions législatives et réglementaires, dans les années qui suivirent, en matière de salaires et en ce qui concerne le régime de prévoyance (vieillesse, invalidité, décès).

Pour ce qui est des salaires, l'article 39 du décret-loi du 17 juin 1938 relatif à l'énergie électrique prévoyait une unification sur le plan national des modalités de rémunération du personnel par la mise en place d'une grille de salaires qui devait faire l'objet d'un arrêté ministériel du 23 novembre 1938 complété en 1944, 1945 et 1946.

Sur le plan de la prévoyance sociale, la loi n° 5080 du 4 décembre 1941 institua un régime spécial de retraite et de prévoyance " en faveur des employés et ouvriers titulaires des exploitations de production, de transport et de distribution d'électricité et de gaz ", alimenté par une contribution ouvrière et une contribution patronale. Le décret d'application n° 5081 du 4 décembre 1941 instituait une Caisse de prévoyance des industries de l'énergie électrique et du gaz, gérée par un conseil d'administration paritaire où étaient représentés l'entreprise et le personnel.

A la veille de la nationalisation, ces textes formaient donc un ensemble relativement homogène, bien que les 800 statuts du personnel alors élaborés fussent loin d'être similaires.

C'est l'article 47 de la loi du 8 avril 1946, toujours en vigueur et non modifié par le projet de loi, qui a inscrit dans la loi le principe de l'existence d'un " statut national " applicable à " tout le personnel de l'industrie électrique et gazière ", y compris les usines non nationalisées en 1946.

Les personnels se voient donc appliquer, bien qu'ils n'aient pas le caractère de fonctionnaires, un statut réglementaire. L'article 47 de la loi de 1946 pose plusieurs principes :

- le statut est déterminé par des décrets pris sur le rapport des ministres du travail et de la production industrielle. Il ne peut réduire les droits acquis du personnel à la date de publication de la loi (1946) ;

- le statut prévoit un budget des activités sociales, réparti entre les caisses mutuelles complémentaires et d'action sociale (les CAS) et la Caisse centrale d'activités sociales (la CCAS).

Le champ d'application du statut

La loi de nationalisation du 8 avril 1946 a posé deux exceptions à l'application du statut des IEG : pour les ouvriers mineurs employés par les centrales et les cockeries des houillères et les employés de chemin de fer. Le texte de cette loi prévoit que ces deux catégories d'agents, conservent, s'ils le souhaitent, leur statut professionnel, même lorsqu'ils ont une activité électrique et gazière, et ce parce qu'ils sont soumis par ailleurs à un autre régime spécial.

La loi n° 49-1090 du 2 août 1949 a ajouté trois exceptions, qui figurent à l'article 47 de la loi de 1946, au champ d'application du statut des IEG :

1°) Les personnels des centrales autonomes visées au 4° du troisième alinéa de l'article 8 de la loi de 1946 ne sont pas soumis au statut . Il s'agit des installations de production d'électricité construites en vue d'une autoconsommation " à condition qu'elles fonctionnent comme accessoire de la fabrication principale par récupération d'énergie résiduaire ". La production pour l'autoconsommation, qu'on rencontre par exemple dans l'industrie papetière ou le secteur de la production de fromages, ainsi que la cogénération, sont donc de ce fait exclues du champ d'application du statut.

2°) Les aménagements de production d'électricité dont la puissance installée n'excède pas 8.000 Kva (5° du troisième alinéa de l'article 8) sont également exclus. Cette exemption concerne un faible nombre de personnels, employés par exemple par de petits producteurs hydroélectriques ou par des établissements de production d'électricité à partir de moteurs diesel.

3°) Les installations de production réalisées sous l'autorité des collectivités locales sont également exemptées de l'application du statut des IEG. Le 6° du troisième alinéa de l'article 8 de la loi de 1946 ne s'applique pas aux installations réalisées ou à réaliser sous l'autorité des collectivités locales ou des établissements publics ou de leurs groupements, en vue d'utiliser les déchets ou d'alimenter un réseau de chaleur. Les personnels de ces installations ne sont pas non plus soumis au statut des IEG.

Les textes réglementaires instituant et modifiant le statut

Le décret n° 46-1541 du 22 juin 1946 approuvant le statut national du personnel des industries électriques et gazières contient les principales dispositions du statut. Il a été modifié et complété par de nombreux textes réglementaires.

Pour ne s'en tenir qu'aux décrets, on peut dresser la liste suivante des textes qui ont modifié ce statut :

LISTE DES DÉCRETS MODIFICATIFS DU STATUT DES IEG

Décret n° 48-1558 du 7 octobre 1948 modifiant l'article 25.

Décret n° 50-488 du 4 mai 1950 , modifiant les articles 1 ^er , 3, 4, 6, 8, 11, 12 et abrogeant l'article 38.

Décret n° 52-732 du 26 juin 1952 (rapporté par le décret n° 55-199 du 3-2-55, modifiant les articles 21, 22, 23, 25 et 31.

Décret n° 53-109 du 18 février 1953 , modifiant les articles 4, 10, 11, 12, les annexes n° 2 et n° 3 et abrogeant l'article 13.

Décret n° 54-1173 du 24 novembre 1954 , modifiant l'article 1 ^er .

Décret n° 55-200 du 3 février 1955 , modifiant les articles 21, 22, 23, 25 et 31.

Décret n° 59-1338 du 20 novembre 1959 , modifiant les articles 3, 4, 8, 12 et 31.

Décret n° 60-91 du 12 janvier 1960 , modifiant l'article 23, paragraphe 8.

Décret n° 64-126 du 5 février 1964 , modifiant l'article 3.

Décret n° 66-748 du 30 septembre 1966 , modifiant les articles 23, 25 et 37.

Décret n° 67-50 du 13 janvier 1967 , modifiant l'article 3.

Décret n° 69-265 du 25 mars 1969 , modifiant l'article 23, paragraphe 8.

Décret n° 70-1015 du 4 novembre 1970 , modifiant l'article 23, paragraphe 8.

Décret n° 81-871 du 17 septembre 1981 , modifiant l'article 3, chapitre I.

Décret n° 84-63 du 27 janvier 1984, modifiant l'article 24, paragraphe 2.

Décret n° 85-1066 du 1 ^er octobre 1985, modifiant l'article 23, paragraphe 5.

Décret n° 86-874 du 29 juillet 1986 , modifiant l'article 24, paragraphe 2.

Décret n° 87-468 du 30 juin 1987 , modifiant l'article 24, paragraphe 2.

Décret n° 87-466 du 30 juin 1987 , modifiant l'article 23, paragraphe 4.

Décret n° 88-792 du 22 juin 1988 , modifiant l'article 24, paragraphe 2.

Décret n° 88-789 du 22 juin 1988 , modifiant l'article 23, paragraphe 4.

Décret n° 88-881 du 29 juillet 1988 , modifiant l'article 23, paragraphe 8.

Décret n° 88-1221 du 30 décembre 1988 , modifiant l'article 24, paragraphe 2.

Décret n° 89-33 du 20 janvier 1989 , modifiant l'article 23, paragraphe 8.

Décret n° 90-516 du 26 juin 1990 , modifiant l'article 23, paragraphe 8.

Décret n° 90-772 du 31 août 1990 , modifiant l'article 23, paragraphe 8.

Décret n° 91-159 du 12 février 1991 , modifiant l'article 24, paragraphe 2.

Décret n° 91-481 du 14 mai 1991 , modifiant l'article 23, paragraphe 8.

Décret n° 91-613 du 28 juin 1991 , modifiant l'article 23, paragraphe 4 et l'article 24, paragraphe 2.

Décret n° 94-480 du 25 mars 1993 , modifiant l'article 23, paragraphes 5 et 8 et l'article 25, paragraphe 2.

Décret n° 95-927 du 17 août 1995 , modifiant l'article 23, paragraphes 8 et 11.

Décret n° 96-1127 du 23 décembre 1996 , modifiant l'article 15, paragraphe 3.

Décret n° 96-1223 du 30 décembre 1996, modifiant l'article 23, paragraphe 4.

Décret n° 97-344 du 11 avril 1997, modifiant les articles 23 et 25 du statut.

Décret n° 97-1249 du 29 décembre 1997 relatif aux taux de cotisations d'assurances-maladie dans les régimes spéciaux de sécurité sociale et modifiant le code de la sécurité sociale (3 ^ème partie - décrets) et notamment son article 14 modifiant le paragraphe 2 (1 ^er alinéa) de l'article 23 du statut.

Décret n° 98-866 du 28 septembre 1998 modifiant le décret n° 97-344 du 11 avril 1997 portant modification des articles 23 et 25 du statut.

Décret n° 98-1306 du 30 décembre 1998 portant modification des articles 15 et 28 du statut.

A ces décrets, s'ajoutent des arrêtés, ainsi que, en vertu de l'article 1 ^er du décret du 22 juin 1946, des mesures d'" exécution " prises par les " établissements nationaux ", qui se matérialisent par des décisions unilatérales d'application du statut, signées des autorités dirigeantes d'EDF-GDF, après avis de la Commission supérieure nationale du personnel, dénommées " circulaires PERS " et éventuellement étendues par le ministre chargé de l'énergie aux entreprises non nationalisées.

Environ deux tiers des " circulaires PERS " ont ainsi été étendues.

Quelques grandes données sur le statut électrique et gazier

Le nombre d'agents au statut

Le statut IEG s'applique actuellement, d'après les informations communiquées à votre rapporteur, à environ 149.000 personnes, réparties de la façon suivante :

EFFECTIF ACTUEL DU STATUT DES IEG

(en nombre d'agents)

Entreprises non nationalisées	7 000
Personnel propre EDF	89 171
Personnel propre GDF	15 690
Personnel commun EDF-GDF Part EDF* Part GDF*	37 116 27 768 9 348
TOTAL	148 977

Source : DIGEC

* Répartition théorique effectuée avec une clé de répartition forfaitaire

Les caractéristiques du régime spécial

Outre les diverses prestations sociales qu'il définit, le statut comporte, notamment, un régime spécial de sécurité sociale, visé aux articles L.711-1 et R.711-1 du code de la sécurité sociale.

Pour l'assurance maladie maternité, par exemple, les 110 caisses mutuelles complémentaires et d'action sociale (CAS) sont -outre les activités sociales qu'elles gèrent- des homologues du régime général pour le régime des IEG. Ce régime correspond en réalité à un régime de base et à un régime complémentaire d'assurance maladie.

Les salariés des nouveaux entrants qui seraient, le cas échéant, soumis au statut seraient donc affiliés à ces CAS, comme le sont actuellement les agents des entreprises non nationalisées.

Pour les retraites, le régime, organisé par l'article 24 du statut et son annexe III consacrée aux prestations invalidité, vieillesse, décès, est caractérisé, d'après les informations communiquées à votre rapporteur, par les trois particularités suivantes :

- la formule de calcul de la pension est du type de celle des fonctionnaires . La durée minimale de services est de 15 ans, le calcul de la retraite se fait sur la base du dernier salaire hors primes, à hauteur de 2 % par annuité ^{78( * )} . La pension calculée suivant cette formule ne peut toutefois être supérieure à 75 % du dernier salaire de référence. La retraite des industries électriques et gazières correspond ainsi en réalité à la fois à un régime de base et à un régime complémentaire de retraite ;

- le personnel peut bénéficier d'un abaissement de l'âge de la retraite et de bonifications d'annuités . Les agents concernés sont essentiellement ceux qui occupent des postes dits " actifs ou insalubres " et les mères de famille. Pour entrer en jouissance de la pension statutaire, l'agent qui totalise au moins 15 ans de services civils effectifs et militaires doit avoir 55 ans pour l'agent classé en catégorie " active ou insalubre " et 60 ans pour celui classé en catégorie " sédentaire ". Les services qualifiés d'" actifs " ou d'" insalubres ", en application de circulaires internes à EDF-GDF et rendues généralement applicables à l'ensemble des entreprises non nationalisées des industries électriques et gazières, sont majorés respectivement de 2 mois ou de 4 mois par année de services effectifs effectués dans ladite catégorie. D'après les informations communiquées à votre rapporteur, l'âge moyen constaté de départ à la retraite est de 55,4 ans et près de 90 % des départs se font avant l'âge limite de 60 ans.

- les conditions d'attribution au conjoint survivant de la pension de réversion sont globalement plus favorables que celles du régime général, du fait de l'absence de conditions d'âge et de ressources. La veuve non remariée a droit à 50 % de la pension de vieillesse dont bénéficiait ou aurait pu bénéficier l'agent décédé ; des prestations temporaires sont en outre prévues pour les enfants de l'agent décédé, ou des orphelins d'agents décédés, jusqu'à l'âge de 21 ans.

Les retraites sont directement payées par EDF-GDF ^{79( * )} , y compris pour les pensions qui concernent les agents des autres entreprises soumis au statut IEG.

Le financement de ce régime de retraite est organisé selon le principe de la répartition. Les retraites sont ainsi financées chaque année par une " cotisation ouvrière ", fixée à 7,85 % du salaire hors prime (par le décret n° 91-159 du 12 février 1991 fixant les taux des cotisations des divers régimes spéciaux de sécurité sociale). Le solde est assuré par une contribution d'équilibre automatiquement prélevée sur les entreprises électriques et gazières ayant du personnel soumis au statut national, qui a représenté, en 1996, d'après les informations communiquées à votre rapporteur, 51,47 % de la masse salariale des agents des industries électriques et gazières.

Ce régime des retraites est donc par construction " équilibré " par la subvention versée par les établissements qui sont assujettis au statut. D'après les informations fournies à votre rapporteur, et à titre de comparaison, l'application des taux de cotisation du régime général donnerait des taux de cotisations, sur les rémunérations principales, de 10,7 % (cotisations salariales) et 17 % (cotisations patronales), contre respectivement 7,85 % et 51,47 % effectivement versés.

Perspectives démographiques du régime des IEG

En 1998, l'âge moyen des agents statutaires en activité à EDF et à Gaz de France s'est établi à 41,6 ans

D'après les informations fournies à votre rapporteur, le nombre total des retraités de droit direct ^{80( * )} des industries électriques et gazières était de 89 238 en 1996 et de 89 614 en 1997. S'ajoutent environ 40.000 titulaires d'une pension de réversion. En 2020, ce nombre passerait à au moins 131 000 (l'effectif global des actifs des industries électriques et gazières est actuellement de 149 000 agents statutaires environ). Alors qu'en 1949, il y avait plus de 4 actifs pour un retraité, cette proportion est aujourd'hui de 1,7, ce rapport devant s'approcher de 1 en 2010 et être inférieur à 1 en 2020.

Avec l'arrivée à l'âge de la retraite des personnels recrutés dans les années 1980, le nombre des retraites est appelé à s'accroître fortement à partir de 2005 et jusque dans les années 2020.

Le coût des retraites des industries électriques et gazières à distribuer en 2010 est évalué à quelque 20 milliards de francs , les droits acquis après 1996 tant par les agents statutaires embauchés après 1996 que par les agents déjà présents en 1996 ne représentant sur cette masse que 3,3 milliards de francs. En 2020, la masse des retraites à distribuer représentera 25 milliards de francs , les droits totaux acquis après 1996 étant de l'ordre de 8,5 milliards de francs. En effet, d'après des estimations prenant en compte, notamment, la pyramide des âges et l'ancienneté des agents embauchés dans les industries électriques et gazières avant le début de l'année 1997, le flux annuel de départs en retraite (dits départs " en inactivité ") serait de l'ordre de 3.500 à 6.300 pour les années 1997 à 2010, et de 4.200 à 6.500 au cours des années 2010 à 2020. En conséquence, la subvention d'équilibre versée par les employeurs au titre des pensions devrait atteindre près des trois quarts de la masse salariale en 2010 et près de 100 % de cette dernière en 2020.

2. La position de votre commission

Dès la parution du livre blanc du Gouvernement a été affirmé le principe de la préservation du statut des IEG. Votre commission, et votre rapporteur, à qui les auditions des représentants du personnel de la branche ont montré l'attachement des agents à leur statut, partagent entièrement ce souhait.

C'est pourquoi, votre commission déplore vivement que la question essentielle de l'avenir des retraites reste sans réponse.

Les chiffres éloquents rappelés ci-dessus amènent à s'interroger sur le silence actuel du Gouvernement sur la question -qui revêt un caractère global et ne se limite pas au secteur électrique et gazier- de l'avenir des retraites, dont il est avéré que le poids croissant sera vite difficilement supportable, notamment pour EDF.

Le rapport précité ^{81( * )} de la commission d'enquête de votre Haute Assemblée faisait déjà ce constat, relayé, notamment, par le rapport de M. Hadas-Lebel, au nom du Conseil économique et social, par l'avis du CSEG, autant que par les récents travaux du Commissariat général du Plan sur les retraites. Ce silence est-il réellement un gage de pérennité du statut et d'avenir pour les personnels et l'entreprise ? Comment ne pas voir que la compétitivité des entreprises françaises de ce secteur se trouverait gravement affectée si aucune mesure n'était prise ?

Article 43 -
(articles L. 713-1 et L. 713-2 du code de la sécurité sociale) -

Négociation collective dans les industries électriques et gazières

Cet article instaure un nouveau chapitre, composé de 2 articles, consacré aux industries électriques et gazières, au titre 1 ^er du Livre VII du code du travail (respectivement intitulés " Energie " et " Dispositions relatives à certaines professions ").

1. Article L. 713-1 : instauration d'une négociation collective de branche.

Principe d'une négociation collective de branche

L'article L. 134-1 du code du travail, actuellement en vigueur, règle les modalités de conclusion des conventions et accords collectifs de travail dans les entreprises publiques et les établissements publics à caractère industriel et commercial. Il dispose que, dans ces entreprises " des conventions ou accords d'entreprises peuvent compléter les dispositions statutaires ou en déterminer les modalités d'application ".

L'article 43 vise, tout en maintenant ces dispositions, à instaurer, dans les industries électriques et gazières, la possibilité de conclure des accords professionnels de branche pour compléter ou déterminer les modalités d'application du statut.

L'Assemblée nationale a adopté, à cet alinéa, un amendement qui dispose que les accords professionnels ne peuvent compléter le statut que " dans des conditions plus favorables aux salariés ".

Modalités de la négociation collective

Le texte de cet article indique que les dispositions du code du travail relatives aux conventions et accords collectifs de travail s'appliquent aux IEG, dans des conditions devant être définies par décret en Conseil d'Etat.

Deux particularités méritent toutefois d'être soulignées :

1. Le ministre chargé de l'énergie exerce, conjointement avec celui en charge du travail, les attributions dévolues par le code du travail au seul ministre du travail, et notamment celles relatives à l'extension des accords et conventions collectifs ;

2. La Commission nationale de la négociation collective est remplacée par la Commission supérieure nationale du personnel des industries électriques et gazières.

Hormis ces particularités, les conditions normales de la négociation collective s'appliquent, s'agissant par exemple de la forme et du contenu des conventions et accords ; des parties habilitées à signer les accords et conventions ; de leur publicité ; de leurs modalités de révision et de dénonciation.

Rappelons en particulier que l'ordre public social impose que les conventions et accords collectifs ne soient pas moins favorables aux salariés que les dispositions légales et réglementaires et ne dérogent pas à leurs dispositions d'ordre public. Certaines conventions ou accords dérogatoires sont possibles, mais les syndicats disposent alors d'un droit d'opposition .

2. Article L.713-2 : substitution de la négociation collective aux décisions unilatérales d'EDF et de GDF pour l'application du statut

L'article L.713-2 proposé par l'article 43 dispose que les accords professionnels étendus par arrêté se substituent aux mesures d'application du statut prises, avant l'entrée en application du présent article, par EDF et GDF, c'est-à-dire aux circulaires PERS précitées. Cette disposition résulte de la nécessité d'adapter les modalités du dialogue social à l'hétérogénéité des acteurs de la nouvelle branche professionnelle qui devrait se constituer. En outre, le texte donne au ministre le pouvoir de prendre, à titre conservatoire, certaines mesures d'application du statut en cas de " nécessité ". La liste de ces mesures sera fixée par un décret en Conseil d'Etat.

Il s'agirait, d'après les informations communiquées à votre rapporteur, de mesures telles que la fixation de la date des élections aux CAS au sein de l'entreprise.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 44 -

Séparation comptable
des prestations invalidité, vieillesse et décès au sein d'EDF

Cet article impose à EDF d'établir, dans sa comptabilité interne, des comptes individualisés pour :

1) le service des prestations d'invalidité, vieillesse et décès (IVD), recouvre en fait le régime des retraites et les " prestations accessoires ", qui sont versées par le régime mais ne relèvent pas de l'annexe III du statut relative aux prestations IVD : avantages familiaux statutaires des retraités (indemnités de mariage par exemple) et prestations servies pour le compte d'autres régimes (minimum vieillesse par exemple) ;

2) la compensation entre les entreprises et établissements qui relèvent du statut, des différents avantages prévus par ce dernier.

En effet, le service IEG-Pensions gère deux systèmes de compensation institués par le décret du 4 janvier 1949, modifié par le décret du 18 mai 1949.

Le premier système concerne, à l'échelle de l'ensemble du secteur des IEG (EDF/GDF et entreprises non nationalisées (ENN)), le service des prestations invalidité-vieillesse-décès, visé ci-dessus.

Pour financer ces prestations, EDF recouvre les cotisations des ENN sur la base du Taux Moyen Général (TMG) calculé conformément au décret de 1949. EDF et Gaz de France équilibrent le régime, déduction faite de la contribution du secteur non nationalisé.

Le deuxième système concerne les seules ENN. Il mutualise les charges qu'elles supportent au titre de la maladie, de la maternité, des accidents du travail et des maladies professionnelles, des avantages familiaux et des avantages à titre militaire. Le service IEG-Pensions rembourse les ENN des montants versés à ce titre et recouvre une contribution calculée conformément au décret de 1949. C'est ce système de compensation qui devra faire l'objet du deuxième compte séparé.

Le présent article prévoit que les modalités d'application de ces dispositions, ainsi que de leur " contrôle utile " seront fixées par un décret en Conseil d'Etat.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

TITRE IX -

DISPOSITIONS DIVERSES OU TRANSITOIRES

Ce titre, le dernier du projet de loi, relatif aux dispositions diverses ou transitoires, rassemble des articles de portée diverse. Certains contiennent des dispositions essentielles du texte (articles 46, 47 ou 48 par exemple), d'autres sont de simples mises en cohérence juridique.

Article 45 -

Collecte et publication des données statistiques

Cet article impose aux acteurs du secteur de l'électricité de fournir des données statistiques, et organise leur publication.

A. LE TEXTE DE LA DIRECTIVE

La directive fixe certaines obligations dont le respect nécessite une connaissance détaillée de l'activité des différents acteurs du secteur de l'électricité. Son article 19 dispose que :

" 1. Les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour garantir une ouverture de leurs marchés de l'électricité, de sorte que des contrats soumis aux conditions visées aux articles 17 et 18 puissent être conclus au moins jusqu'à un niveau significatif, qui doit être communiqué annuellement à la Commission.

" La part du marché national est calculée sur la base de la part communautaire d'électricité consommée par les consommateurs finals dont la consommation est supérieure à 40 GWh par an (par site de consommation et autoproduction comprise).

" La part communautaire moyenne est calculée par la Commission sur la base des informations qui lui sont communiquées régulièrement par les Etats membres. La Commission publie au Journal officiel des Communautés européennes, avant le 1 ^er novembre de chaque année, cette part communautaire moyenne qui définit le degré d'ouverture du marché, ainsi que toutes les informations requises pour la compréhension de ce calcul (...).

" 4. Les Etats membres publient, avant le 31 janvier de chaque année, les critères de définition des clients éligibles ayant la capacité de conclure des contrats dans les conditions énoncées aux articles 17 et 18. Cette information est envoyée à la Commission, pour publication au Journal officiel des Communautés européennes, accompagnée de toute autre information appropriée pour justifier de la réalisation de l'ouverture de marché prévue au paragraphe I. "

Ces dispositions impliquent notamment que la France transmette à la Commission les éléments nécessaires au calcul de la part communautaire moyenne qui définit un degré d'ouverture du marché communautaire de l'électricité. De plus, le Gouvernement doit avoir connaissance des éléments déterminant l'éligibilité de certains clients à la concurrence.

La rédaction du présent article va toutefois au-delà des seules obligations fixées par la directive.

B. LE TEXTE DU PROJET DE LOI

Les personnes visées

Le texte vise non seulement les producteurs d'électricité, mais aussi les transporteurs, distributeurs, importateurs et exportateurs. Rappelons que ces notions s'entendent, en droit français, par rapport aux frontières nationales et qu'elles incluent donc les échanges intra-communautaires.

C'est le ministre chargé de l'énergie qui recueille les informations.

Les obligations

Les personnes visées sont tenues d'adresser au ministre toutes les données relatives à leur activité nécessaires à l'établissement de statistiques (en vue d'élaborer la politique énergétique et de fournir les renseignements demandés par les institutions internationales spécialisées, c'est-à-dire, en particulier par l'Agence internationale de l'énergie, qui dépend de l'OCDE), ainsi qu' à la transmission des données requises par la Commission et à la définition des clients éligibles.

Une liste des données à fournir sera fixée par arrêté. Les éléments demandés pourraient, selon les informations communiquées à votre rapporteur, être les suivants :

EXEMPLE DE DONNÉES SUSCEPTIBLES D'ÊTRE RECUEILLIES EN APPLICATION DE L'ARTICLE 45 DU PROJET DE LOI

Production

- type de production : hydraulique, nucléaire, éolienne, thermique classique sans cogénération et thermique classique avec cogénération ;

- production nette d'électricité en Mwh hors cogénération ;

- production nette d'électricité en Mwh et production de chaleur (pour les installations de cogénération) ;

- puissance maximale appelée (Kw) ;

- puissance maximale possible des équipements (Kw) ;

- caractéristiques techniques des équipements ;

- détail des quantités ou volumes de combustibles consommés ;

- stocks de charbon ou de fuel en fin de mois ;

- coefficients de disponibilité et d'utilisation des équipements ;

Distribution

- longueur du réseau de distribution (tension <63 Kv) en km (par taille) ;

- électricité entrée dans le réseau (Gwh) selon son origine (production propre ou distributeur, autres producteurs, autres réseaux) ;

- électricité haute tension livrée à la consommation (Gwh) par secteur d'activité ;

- électricité haute tension livrée à la consommation (Gwh) par tranche de consommation ;

- électricité basse tension livrée à la consommation (Gwh) par usage ou type d'usager ;

- électricité basse tension livrée à la consommation (Gwh) par taille et catégorie de communes ;

- électricité livrée à d'autres réseaux (Gwh) ;

- pertes de réseaux ;

- nombre de clients haute tension par tranche de consommation ;

- nombre de clients basse tension par usage ou type d'usager ;

Transport

- longueur du réseau (tension inférieure ou égale à 63 Kv) en km (par taille) ;

- électricité entrée dans le réseau (Gwh) selon son origine (production propre du transporteur, autres producteurs nationaux, réseaux étrangers, producteurs étrangers) ;

- électricité entrée dans le réseau (Gwh), appelée auprès des producteurs nationaux selon sa forme de production (production hydraulique, nucléaire, éolienne, thermique classique) ;

- électricité livrée à des consommateurs (Gwh) par secteur d'activité ;

- électricité livrée à des consommateurs (Gwh) par tranche de consommation ;

- électricité livrée à des réseaux de distribution (Gwh) ;

- électricité livrée à des réseaux étrangers (Gwh) ;

- pertes de réseaux ;

- nombre de clients par secteur d'activité ;

- nombre de clients par tranche de consommation.

Diffusion des données

Le texte du présent article rappelle que les agents chargés du recueil de ces données sont soumis au respect du secret professionnel.

Le texte initial prévoyait que ces données pouvaient faire l'objet d'une publication, sous forme anonyme ou agrégée, sans préjudice des informations protégées par un secret visé à l'article 6 de la loi précitée du 17 juillet 1978 ou du respect de la vie privée. Mais l'Assemblée nationale a supprimé cette possibilité de publication.

C. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a apporté trois modifications à cet article :

- une modification d'ordre rédactionnel au dernier alinéa ;

- un ajout à la liste des informations à fournir : celles qui sont nécessaires " au suivi de l'impact de la présente loi sur le niveau et la structure de l'emploi dans le secteur de l'électricité " ;

- une modification des conditions de diffusion des données recueillies. L'Assemblée nationale a en effet souhaité que ces informations soient communiquées aux commissions permanentes du Parlement concernées par le service public de l'électricité.

D. POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission vous propose un amendement au septième alinéa tendant à ce que l'on communique la synthèse de ces données aux commissions parlementaires compétentes, les chiffres bruts étant difficilement exploitables sans traitement adéquat. En outre, votre commission estime que la CRE doit être destinataire des informations statistiques recueillies .

La Commission des Affaires économiques a également adopté un amendement rédactionnel au dernier alinéa .

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 46 -

Coûts échoués

L'article 24 de la directive ouvre aux Etats la faculté de demander -avant le 20 février 1998- à la Commission européenne de bénéficier d'un régime transitoire, dès lors que " des engagements ou des garanties d'exploitation accordées avant l'entrée en vigueur de la directive risquent de ne pas pouvoir être honorés ", en raison des dispositions de celle-ci. La Commission jouit, sur ce point, d'une liberté d'appréciation puisque le texte de l'article 24 précité porte qu'elle " pourra accorder le bénéfice du régime transitoire en tenant compte, entre autres, de la taille et du niveau d'interconnexion du réseau concerné " , ainsi que de la structure de l'industrie électrique de l'Etat demandeur.

Soulignons que les mesures transitoires qui auraient le caractère d'aide d'Etat seront notifiées par les Etats et examinées par les instances européennes dans les conditions prévues aux articles 90 à 93 du Traité instituant la Communauté européenne. Comme l'a rappelé M. Pablo Benavides Salas devant votre Commission des Affaires économiques le 28 avril 1999, ces dossiers seront instruits par la DGIV compétente en matière de concurrence et non pas par la DGXVII dont relèvent les questions de politique de l'énergie.

Les coûts échoués notifiés à la Commission par huit Etats sont d'une grande variété, ainsi que le montre le tableau ci-dessous. Plusieurs membres de l'Union ont notifié des coûts relatifs à l'exécution de contrats d'achat d'électricité : la France, le Royaume-Uni et l'Espagne.

Le Danemark, la Belgique et la France ont manifesté leur intention de voir pris en charge le coût des retraites . La France a souligné que sa demande était présentée à titre conservatoire, sans préjudice de l'insertion effective de dispositions relatives à ce sujet en droit interne. Quant au Danemark, sa notification concerne un coût estimé à un peu moins d'une centaine de millions d'écus à ce titre.

La garantie d'exploitation de certaines installations a été considérée comme un coût échoué par l'Espagne et par l'Autriche, tandis que les Pays-Bas et la France ont souhaité voir prendre en compte le surcoût résultant d'installations pilotes , respectivement de gazéification du carbone et de recherche sur les technologies nucléaires de production d'électricité (Superphénix).

La fermeture de centrales, la garantie d'achat de courant à des installations de production respectivement situées au Danemark et en Allemagne figurent étalement parmi les coûts notifiés, de même que des achats de fourniture exclusive (Luxembourg) et des contrats d'achat à long terme de gaz (Danemark). La quasi-totalité des Etats ont choisi de financer les coûts résultant des éléments notifiés à Bruxelles par des redevances , à l'exception de l'Allemagne qui préfère y substituer un système, pour le moins opaque, de restriction ponctuelle d'accès au réseau pour les clients éligibles.

Par une décision du 8 juillet 1999, la Commission européenne a reconnu à l'Allemagne le droit de déroger aux règles de la directive en faveur des centrales au lignite situées en Allemagne de l'Est.

Quant aux régimes transitoires notifiés par l'Espagne, le Royaume-Uni, la France, le Danemark, l'Autriche et les Pays-Bas, leur conformité par rapport aux dispositions des traités CEE relatives aux aides d'Etat sera examinée par la DG IV chargée de la concurrence.

TABLEAU DES COÛTS ÉCHOUÉS NOTIFIÉS À LA COMMISSION

	FRANCE	ROYAUME-UNI (IRLANDE DU NORD)	PAYS-BAS	ESPAGNE	AUTRICHE	DANEMARK	LUXEMBOURG	ALLEMAGNE
Achats garantis	Contrats d'achat d'électricité aux producteurs indépendants Coût estimé : 200 MF en 1999 (décroissant jusqu'en 2012)	Conventions d'achat d'électricité consécutives à la privatisation	Achats garantis des distributeurs aux producteurs	Garantie de couverture des coûts de production Coût estimé : 12 milliards d'écus
Projets Pilotes	Coût Superphénix Coût estimé : 12 milliards de francs		Installations de démonstration de gazéification du carbone Coût estimé : 0,25 milliard d'écus Projets de chauffage urbain Coût estimé : 0,7 à 0,9 milliard d'écus
Garantie				Garantie d'exploitation dans les îles (Canaries, Baléares, Ceuta, Melilla)	Garantie d'exploitation pour 3 centrales hydroélectriques Coût estimé : 423 millions d'écus
Contrats d'achat			Contrats d'achats à l'étranger		Contrat d'achat de lignite. Coût estimé : 0,167 million d'écus	Contrats d'achats de gaz. Coût estimé : 1,2 à 1,33 milliard d'écus	Contrats de fourniture exclusive
Retraites	Coût retraites (notifié à titre conservatoire)					Coûts des retraites. Coût estimé : 80 à 95 millions d'écus
Obsolescence d'investisse-ments						Fermetures de centrales. Coût estimé : 0,37 milliard d'écus		Programme d'investissement à l'Est du pays
Finan- cement	Redevance à verser par producteur et fournisseurs approvisionnant les consommateurs finals, les auto-producteurs et les consommateurs finals pour les importations intracommunautai-res	Redevance sur les clients		Part du tarif réglementé et des redevances de transport		Redevances sur la consommation		Possibilité pour l'exploitant du réseau de transport de refuser l'accès au réseau aux clients éligibles, afin de garantir l'achat de quantités suffisantes d'électricité produit par les centrales en question
Durée du régime transitoire	- 2012 (contrats) - 2019 (Superphénix)	Fin 2010 - 2024	2021	10 ans	fin 2000	2007	2000	Coût inconnu 20 ans

Source : Commission européenne.

1. Contenu du projet de loi initial

Le projet de loi détermine la liste des engagements ou garanties susceptibles de faire subir aux opérateurs historiques des distorsions de concurrence dans le futur, avant de prévoir les modalités de compensation financière de ces coûts.

Liste et montant des engagements

Aux termes des cinq premiers alinéas de cet article, ne sont pris en compte au titre des coûts échoués que :

Les contrats de type " dispatchable " passés par EDF avec les producteurs autonomes de pointe. Ces charges résultent de l'achat de courant à de petites centrales construites pour l'essentiel entre 1993 et 1995 pour vendre de l'électricité à EDF aux heures de pointe. La puissance totale installée est de 650 Mw. Selon l'exposé des motifs, ces surcoûts seraient de 200 millions de francs en 1999 et décroîtraient progressivement pour tomber à zéro en 2012.

Les charges liées à " Superphénix " qu'EDF a supportées. Celles-ci sont évaluées à 12 milliards de francs dans l'exposé des motifs du projet de loi, alors même que le coût total estimé par la Commission d'enquête du Sénat sur le devenir de la politique énergétique de la France était estimé à 14,2 milliards de francs, dont 10,9 milliards au titre de l'arrêt lui-même et 3,3 milliards pour le démantèlement de la société NERSA qui réunissait EDF et des partenaires étrangers.

Modalités de compensation financière .

Le montant des charges est évalué sur la base d'une comptabilité appropriée, tenue par les opérateurs qui les supportent, sous le contrôle d'organismes indépendants. Il est arrêté par les ministres chargés de l'économie et de l'énergie sur proposition de la CRE.

Le financement des charges est techniquement assuré par la Caisse des Dépôts et Consignations, qui gère un fonds recevant en recettes une contribution due par :

- les producteurs et les fournisseurs d'électricité aux clients finals ;

- les autoproducteurs d'électricité ;

- les clients finals importateurs d'électricité ou qui effectuent des acquisitions intracommunautaires .

Le montant des contributions est fonction du nombre de kilowatts/heure :

- livrés à des clients finals ;

- produits par les autoproducteurs pour leur propre usage.

Le texte précise que les charges relatives aux coûts échoués sont déduites du montant de la contribution d'EDF au fonds.

En dépenses , le fonds verse à EDF des contributions dont le montant est constaté par les ministres chargés de l'économie, du budget et de l'industrie, également sur proposition de la CRE.

A l'instar de la procédure instituée à l'article 5 pour le recouvrement des contributions au fonds des charges de service public, les contributions au fonds créé à l'article 46 sont recouvrées par la CDC, comme ses autres créances. Elles sont susceptibles d'une régularisation chaque année. Des frais de gestion sont versés à la Caisse après avoir été arrêtés par les ministres chargés de l'économie et de l'énergie.

Le ministre chargé de l'énergie peut également prononcer une sanction administrative, telle que le retrait de l'autorisation d'exploiter une installation de production à l'encontre des redevables qui ne paieraient pas leur contribution.

Le dernier alinéa du texte prévoit qu'un décret déterminera les modalités d'application de cet article. Votre rapporteur souhaiterait connaître le contenu de ce décret d'application.

2. Modifications adoptées par l'Assemblée nationale

A cet article, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements du rapporteur. Le premier vise à substituer à l'appellation " contrats d'achat de type dispatchable " l'expression française de contrats de type " appel modulable ".

Cet amendement a, en outre, pour effet de supprimer le coût de Superphénix de la liste des coûts échoués . Sur ce point, le ministre s'en est remis à la sagesse de l'Assemblée, après avoir regretté cet amendement. M. Billard a déclaré partager les mêmes vues, tandis que MM. Bataille et Borotra estimaient que le coût de cette opération n'entrait pas dans le cadre des coûts échoués.

Le second amendement adopté par l'Assemblée nationale a, quant à lui, une portée purement rédactionnelle puisqu'il renvoie aux dispositions de l'article 5-I s'agissant des modalités de fonctionnement du fonds qui sont analogues à celle du fonds des missions de service public.

3. Observations de votre rapporteur

Votre rapporteur considère que la référence à la " date d'entrée en vigueur de la loi " est source d'incertitudes. En effet, cette date n'est pas connue de façon certaine puisque les dispositions de la loi n'entreront en vigueur qu'au fur et à mesure de la publication des décrets d'application -qui sont nombreux-. Il serait, en conséquence, souhaitable de viser la date de publication de la loi, et non sa date d'entrée en vigueur, par un amendement au 1 ^er alinéa de cet article.

Il vous proposera également un amendement rédactionnel au troisième alinéa de cet article.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 47 -

Révision des contrats en cours entre EDF
ou un DNN et un client éligible

Contenu du projet de loi initial

Cet article reconnaît aux clients éligibles le droit de dénoncer les contrats qui les lient à EDF ou aux DNN au cours de l'année qui suit leur accession à l'éligibilité. La seule restriction à ce droit de dénonciation tient au respect d'un préavis de trois mois.

Les contrats qui n'ont pas été dénoncés sont révisés, aux termes du deuxième alinéa, à la diligence des parties, afin de les mettre en conformité avec la loi. Selon l'exposé des motifs, cette disposition est nécessaire pour identifier les différentes composantes du prix de l'électricité, qu'il s'agisse du prix du courant ou de ceux du transport et de la distribution.

Afin de ne pas limiter l'ouverture du marché, ce qui serait contraire à la directive, le dernier alinéa prévoit que les dénonciations ou révisions ne donneront pas lieu à indemnité.

Modifications adoptées par l'Assemblée nationale

A cet article, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements, l'un de portée rédactionnelle, l'autre qui modifie radicalement le dispositif initial. En effet, le rapporteur a souhaité allonger le délai au cours duquel les contrats peuvent être dénoncés. Cette mesure aurait été protectrice des cocontractants d'EDF et des DNN si elle n'avait été assortie d'une autre modification qui tend à permettre à EDF de dénoncer les contrats au cours de la même période . De ce fait, EDF et ses co-contractants sont placés, malgré l'asymétrie de leur situation, dans une symétrie de droit.

Observations de votre rapporteur

Le texte ainsi amendé est contraire à l'esprit de la directive, qui tend à une ouverture progressive du marché de l'électricité. En effet, il institue un double droit de dénonciation, aussi bien en faveur d'EDF ou des DNN que de leurs clients, mettant ainsi sur un pied d'égalité des entités placées dans des situations profondément différentes.

La faculté donnée aux clients de dénoncer les contrats en cours n'est, en effet, que le corollaire de l'ouverture du marché. En revanche, l'octroi du même droit à EDF est de nature à créer une grave insécurité juridique , voire à susciter un comportement d'abus de position dominante de sa part car il n'existe pas de symétrie entre la situation d'un producteur quasiment monopolistique et celle de son client. Rien n'interdirait à EDF de résilier certains contrats en cours avec des clients qui choisiraient d'en passer d'autres avec de nouveaux fournisseurs. EDF détiendrait, par conséquent, une " arme absolue " dans ses négociations avec les clients éligibles. L'opérateur public pourrait, en effet, être tenté d'exercer une pression sur ses cocontractants en dénonçant les contrats en cours si les clients se fournissaient chez des producteurs indépendants. Les éléments recueillis par votre rapporteur au cours de ses auditions lui donnent à penser que, dans cette éventualité, l'ouverture du marché serait fortement limitée.

La fixation d'un délai de deux ans pour l'exercice du droit de dénonciation introduit une autre source d'insécurité juridique, même si ce droit s'exerce sous réserve d'un préavis (de trois mois pour le client et de douze mois pour EDF).

En outre, le versement, conformément au dernier alinéa, d'une indemnité par le client qui aurait eu l'initiative de la dénonciation contrevient à l'esprit de la libéralisation, puisqu'elle suppose que ces clients doivent " acheter " leur liberté à l'opérateur historique, alors même que celle-ci leur a été donnée, à compter de février 1999, par la norme communautaire.

Votre rapporteur veut trouver un équilibre entre la nécessité de libéraliser le marché et la prise en compte des intérêts financiers d'EDF.

En effet, actuellement, l'opérateur public est lié à ses clients industriels par des contrats de fourniture de trois à six ans dont le tarif est calculé sur la base d'une consommation moyenne annuelle qui tient compte des " pics " et des " creux ". Cependant, les clients d'EDF n'achètent pas une " quantité " d'énergie fixée a priori, qu'ils paieront qu'ils la consomment ou non. Ils souscrivent, comme les particuliers, un contrat qui leur ouvre le droit de consommer à un tarif donné, sans qu'ils subissent de pénalités s'ils ne consomment rien. Dès lors, le risque existe de voir les clients souscrire, pour un site éligible, un contrat chez un autre fournisseur qu'EDF, tout en conservant leur contrat en cours dont -soulignons le- le tarif est calculé en fonction d'une moyenne annuelle prévue en régime de monopole et, par conséquent, d'une consommation certaine puisqu'avant la libéralisation, le fournisseur était unique et la consommation estimée de façon précise à l'avance.

Il serait donc possible, en pratique, qu'à certaines périodes de l'année, l'opérateur historique soit obligé de se tenir prêt à honorer les contrats en cours en mettant à disposition de ses clients la puissance nécessaire, sans que ceux-ci ne soient tenus de la consommer, se fournissant auprès d'autres producteurs. Il en résulterait un gaspillage qui se doublerait d'un manque à gagner pour l'opérateur historique. En effet, alors qu'EDF subirait la charge de la fourniture en garantissant le service, ses concurrents proposeraient ponctuellement des offres plus avantageuses.

La possibilité de voir se produire cette situation inéquitable résulte essentiellement de l'inadaptation des tarifs fixés dans le cadre du monopole aux coûts réels de la fourniture d'énergie électrique.

Soucieux de trouver une solution à ces problèmes, votre rapporteur vous propose un amendement tendant à modifier l'économie générale de cet article. Il prévoit que lorsqu'un client fait jouer son droit à l'éligibilité pour un site, les contrats en cours concernant ce site sont résiliés de plein droit.

Cet amendement permet d'éviter qu'un client ne bénéficie simultanément des avantages de l'ancien et du nouveau système. Ce régime s'applique site par site : un client peut ne choisir de faire jouer son droit à l'éligibilité que pour un seul site. Dès lors qu'un site entre dans le nouveau régime, il ne bénéficie plus des dispositions des contrats établis compte tenu du contexte de monopole. Ceux-ci sont résiliés de plein droit.

On évite, ainsi, en premier lieu, l'institution d'un système complexe de préavis et de délais dans lequel s'exerce le droit de dénonciation, le " basculement " de l'ancien au nouveau système intervient à une date certaine, choisie par le client.

En second lieu, la sécurité juridique est renforcée : dès lors qu'il n'y a plus dénonciation par une partie mais résiliation de plein droit, aucune indemnité ne doit être versée ni à l'un, ni à l'autre des co-contractants.

Enfin, EDF ne dispose plus du droit de résilier unilatéralement les contrats. Nul ne peut, par conséquent, la suspecter d'utiliser une forme de " représailles " par ce biais. Les contrats signés avant l'entrée en vigueur de la loi continuent, quant à eux, de s'exécuter dans les conditions fixées initialement. Soulignons, enfin -ce qui est capital- que lorsque le client choisit de faire usage de son droit à l'éligibilité, rien n'interdit à l'opérateur historique de lui proposer un nouveau contrat, au même titre que tout producteur. Cependant, ce contrat sera élaboré compte tenu des conditions prévalant sur le marché de l'électricité, et non plus en fonction de celles d'un système de monopole.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 48 -

Révision des contrats conclus entre EDF
et les producteurs d'électricité

Contenu du projet de loi initial

Cet article institue une obligation de révision, dans les deux ans, des contrats conclus avant la date d'entrée en vigueur de la loi entre EDF et les producteurs d'électricité. Cette disposition est motivée par la nécessité de rendre ces contrats conformes au nouveau régime applicable à la conclusion de contrats d'achat d'électricité produite par l'utilisation des énergies renouvelables, des déchets, des produits non commercialisables ou résultant de techniques performantes en termes d'efficacité énergétique. L'article 10 du texte initial prévoit, en effet, que dans ces derniers cas, EDF est tenu de conclure un contrat d'achat.

Faute d'accord entre les parties, le contrat serait, en vertu du deuxième alinéa, résilié de plein droit et le juge chargé de régler les conditions financières et techniques de la résiliation.

Un régime particulier est prévu pour les contrats qui lient EDF à une entreprise du secteur public. En cas de désaccord, un " comité arbitral " composé de quatre membres désignés pour moitié par EDF et pour moitié par son cocontractant, et d'un président nommé par le ministre de l'énergie fixerait les conditions de révision des contrats, notamment en matière d'indemnisation éventuelle. La décision du comité arbitral serait prise à la majorité, dans un délai de six mois, et susceptible d'un recours de plein contentieux devant le Conseil d'Etat statuant en premier et dernier ressort.

Enfin, le dernier alinéa précise que les contrats de type " dispatchable " dont le coût pour EDF relève des " coûts échoués " ne seraient pas concernés par ces dispositions : ils s'exécuteraient jusqu'à leur terme.

Modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a substantiellement modifié le contenu de cet article par cinq amendements et sous-amendements. Seul le dernier alinéa subsiste sans modification par rapport au texte initial.

Le texte donne désormais le droit de dénoncer les contrats conclus avant l'entrée en vigueur de la loi aussi bien à EDF qu'aux producteurs d'électricité . Le délai durant lequel cette dénonciation peut intervenir court à compter de la publication des décrets d'application de la loi. La seule restriction est que si les producteurs et EDF disposent d'un an pour dénoncer, EDF se voit imposer un préavis de douze mois avant cette dénonciation. Le texte ne précise pas clairement si le délai d'un an avant le terme duquel la faculté de dénoncer est ouverte s'applique aussi à l'opérateur public.

L'Assemblée nationale a précisé que les parties ont, d'un commun accord, la faculté de ne pas prononcer la dénonciation du contrat mais de procéder à sa révision afin de le rendre conforme aux dispositions de la loi (alinéa 2).

Lorsque ces contrats sont passés à titre obligatoire par EDF, dans les conditions prévues à l'article 10 et qu'ils s'appliquent à des modes de production que le législateur entend favoriser (déchets ménagers, réseaux de chaleur, et production dans la limite de douze mégawatts, pour les cogénérations dans la rédaction de l'article 10 adoptée par l'Assemblée nationale), les députés ont prévu qu'EDF bénéficie d'une compensation au titre du fonds du service public de la production d'électricité (article 5-I) ; cf. alinéa 3.

Position de la commission

Votre commission estime que cet article mérite d'être clarifié. En effet, son premier alinéa donne la faculté de dénoncer les contrats que les producteurs d'électricité ont signé avant l'entrée en vigueur de la loi aussi bien à ces producteurs qu'à Electricité de France.

Cette possibilité de dénonciation bilatérale serait envisageable s'il existait un équilibre de pouvoirs entre les producteurs et EDF. Tel n'est pas, à l'évidence, le cas. Les producteurs d'électricité qui fournissent du courant à EDF sont notamment :

- des industriels qui ont réalisé des installations de cogénération annexes à leur activité principale afin d'utiliser la vapeur fournie par celle-ci et signé des contrats de 12 ans ;

- des producteurs de courant à partir d'énergies renouvelables, qui ont signé des contrats de 15 ans pour les hydrauliciens ou 25 ans pour les possesseurs d'éoliennes ;

- des unités de valorisation énergétique des déchets des ménages dont les possesseurs sont titulaires de contrats de 15 ans.

Ces producteurs -qui n'ont, dans la première phase de l'ouverture du marché aux grands industriels, d'autres débouchés qu'EDF, compte tenu du caractère aléatoire de leur production ou de son volume relativement limité- ont signé avec l'opérateur historique des contrats aux termes desquels cet opérateur s'engage à acheter leur courant à un prix qui s'avère aujourd'hui supérieur au prix du marché. La résiliation de ces contrats leur poserait donc un grave problème de rentabilité des investissements qui ont été calculés en fonction de ce prix d'achat.

Votre rapporteur juge, en outre, souhaitable de faire entrer dans le champ d'application de l'article 48 les contrats de cogénération qui sont actuellement en cours de négociation. Le ministère de l'industrie a, en effet, par un relevé de décisions du 12 mars 1999 fait connaître que les personnes qui ont déposé une demande de certificat de conformité auprès de la DRIRE avant le 31 décembre 1998 et qui ont obtenu un certificat de conformité avant le 31 mars 1999 bénéficieraient du régime applicable aux contrats signés ultérieurement. Il n'apparaîtrait pas équitable que les futurs titulaires de ces contrats actuellement en cours de négociation ne bénéficient pas du même régime que les titulaires de contrats signés avant cette date.

Afin de trouver une solution équitable à ces problèmes, votre rapporteur vous propose un amendement tendant à prévoir que les contrats conclus ou négociés avant la publication de la loi ne peuvent être dénoncés que par les producteurs, et non plus par EDF. Chaque producteur aura la faculté, si tel est son intérêt, de dénoncer les contrats, le texte se conformant donc à la directive.

Réciproquement, cet amendement remplaçant les trois premiers alinéas de cet article prévoit que le surcoût résultant de ces contrats pour EDF lui sera compensé par le biais du fonds du service public de la production. En d'autres termes, ce coût sera mutualisé entre les différents contributeurs à ce fonds qui sont, rappelons le, tous les producteurs d'électricité, en fonction de leur production.

Votre commission vous propose également de remplacer par un amendement au quatrième alinéa de cet article, la référence à l'entrée en vigueur de la loi, par la référence à sa publication qui n'est entachée d'aucune incertitude.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 49 -

Révision des contrats de concession de distribution
et des règlements de service des régies

Cet article impose de mettre les contrats de concessions et les règlements de service des régies de distribution d'électricité en conformité avec les dispositions du II de l'article L.2224-31 du code général des collectivités territoriales, introduit par l'article 17 du projet de loi (voir le commentaire de cet article ci-dessus).

Le paragraphe II de l'article L.2224-31 proposé à l'article 17 prévoit que des décrets en Conseil d'Etat fixeront le cadre général des procédures et prescriptions applicables aux cahiers des charges des concessions et aux règlements de service des régies de distribution d'électricité.

Le présent article dispose que la mise en conformité de ces contrats et règlements avec les dispositions de ces décrets devra intervenir, en tant que de besoin, dans un délai de 2 ans à compter de leur publication.

A cet article, l'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel.

A des fins de portée rédactionnelle, votre commission vous propose une nouvelle rédaction de la fin de cet article qui :

- fait disparaître la notion, imprécise, d'entrée en vigueur de la loi ;

- précise que les mises en conformité se feront dans un délai de deux ans après la publication de chacun des décrets visés au II de l'article L.2224-31 du code général des collectivités territoriales.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 49 -

Relèvement des redevances perçues par les autorités concédantes
de la distribution d'électricité

Les redevances d'occupation du domaine public perçues par les collectivités concédantes de la distribution d'électricité n'ont pas été révisées depuis 1956. Actuellement, une commune de moins de 5.000 habitants ne perçoit pas plus de 5 francs par an pour la totalité de son réseau électrique, tandis qu'une commune de plus de 100.000 habitant ne reçoit pas plus de 200 francs par an . Une telle situation est inacceptable. C'est pourquoi votre rapporteur vous propose d'indiquer, par le présent article additionnel, qu'un décret en Conseil d'Etat relèvera, dans un délai maximum d'un an à compter de la publication de la loi, le taux des redevances précitées au moins proportionnellement à l'évolution générale des prix des travaux de génie civil.

Votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

Article additionnel après l'article 49 -
(article L.2333-85 du code général des collectivités territoriales) -

Paiement annuel des redevances versées
aux autorités concédantes de la distribution d'électricité

L'article L.2333-85 du code général des collectivités territoriales prévoit que les redevances d'occupation du domaine public dues par les concessionnaires du service public de distribution sont payables par période entière de trois années.

A l'évidence, une telle disposition ne répond pas aux besoins des collectivités en question, qui sont soumises au principe d'annualité budgétaire.

C'est pourquoi le présent article additionnel tend à modifier l'article L.2333-85 précité afin de prévoir le paiement annuel des redevances .

Votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

Article 50 -

Mise en conformité de la loi du 8 avril 1946

Cet article modifie la loi du 8 avril 1946 pour assurer sa mise en conformité avec les dispositions du présent projet de loi.

En effet, plutôt que de procéder, pour la transposition de la directive, par modification de la loi du 8 avril 1946, ce qui aurait été le plus logique juridiquement, le Gouvernement a choisi de rédiger un texte entièrement nouveau. En conséquence, il convient de rendre la législation antérieure compatible avec les nouvelles dispositions.

a) Restriction du champ d'application de l'article 1 ^er de la loi du 8 avril 1946 (nationalisation de la production, du transport, de la distribution, de l'importation et de l'exportation d'électricité).

Le premier paragraphe de cet article, (devenu 1° dans la version transmise au Sénat par l'Assemblée nationale) vise à ajouter un alinéa à l'article premier de la loi du 8 avril 1946, relatif à la nationalisation du secteur électrique, qui dispose qu'à compter de la date d'entrée en vigueur du présent texte de loi, les activités de production, d'importation, d'exportation et de fourniture d'électricité aux clients éligibles sont exercées dans les conditions déterminées par la présente loi. Par cette rédaction, la loi de 1946 se trouve de fait réduite à celles de ses dispositions qui ne contreviennent pas au texte en cours d'examen.

Notons que si la distribution n'est pas visée, c'est que les dispositions de la loi de 1946 trouveront toujours à s'appliquer à ce secteur d'activité.

Le monopole nationalisé de production, de fourniture, d'importation et d'exportation d'électricité prévu par cette loi ne s'appliquera plus. Outre ces dispositions de l'article 1 ^er , est concernée notamment une partie de l'article 8, tandis que les dispositions de l'article 23, par exemple, seront complétées par d'autres règles, figurant dans le présent projet de loi.

Votre commission vous propose un amendement tendant à remplacer la date " d'entrée en vigueur " de la loi par celle de sa " publication ", date certaine, alors que l'entrée en vigueur dépend de la publication d'un nombre suffisant de décrets, appréciée par le juge.

b) Extension du champ d'application de l'article 8 bis (achat par EDF d'électricité seulement à des producteurs autorisés)

Le premier alinéa de l'article 8 bis de la loi du 8 avril 1946 dispose qu'EDF ne peut acheter l'énergie produite par les installations productrices d'énergie hydraulique visées à l'article 8 que si ces installations ont été régulièrement autorisées ou concédées.

Le II (devenu 2°) du présent article vise à étendre cette obligation de régularité de l'installation de production ou de la concession, le cas échéant, à l'ensemble des producteurs d'électricité susceptibles de voir leur énergie électrique achetée par EDF.

Cette nouvelle rédaction remplacerait l'actuelle rédaction du premier alinéa de l'article 8 bis de la loi de 1946.

c) Modification du mode de nomination du directeur général d'EDF

Le paragraphe III du texte du projet de loi initial, devenu 3°, était peu lisible en raison d'une coquille : il faisait en effet référence aux alinéas n°s 4, 6, 9 et 7 de l'article 20 de la loi de 1946, alors que ce sont en réalité les alinéas 14, 16, 19 et 17 que le texte entendait respectivement supprimer et modifier.

L'Assemblée nationale a rectifié cette erreur matérielle, s'agissant des alinéas 14, 16 et 19.

La suppression des quatorzième, seizième et dix-neuvième alinéas de l'article 20 de la loi de 1946 a pour conséquence de modifier sensiblement les prescriptions légales en matière de mode de nomination du directeur général d'EDF et de GDF.

Notons au préalable que ces dispositions, qui figurent dans un texte de loi -intervenu il est vrai avant 1958-, présentent probablement un caractère réglementaire et non législatif.

Actuellement, la loi prévoit que les directeurs généraux des services nationaux d'EDF et de GDF, choisis parmi " les personnalités de compétence éprouvée dans la profession " , sont nommés, sur proposition du Conseil d'administration, par décret délibéré en Conseil des ministres, pris sur proposition des ministres de l'économie et des finances et de la production industrielle.

En outre, la fonction de président du Conseil d'administration (ce dernier étant choisi parmi les administrateurs sur proposition du Conseil d'administration et nommé en conseil des ministres ) est incompatible avec celle de directeur général.

Du cumul de ces deux dispositions, ressort une organisation bicéphale de la direction d'EDF et de GDF, qui peut conduire, en cas de désaccord entre les deux hauts responsables, à des dysfonctionnements.

Cet alinéa tend à supprimer ces dispositions : le directeur général ne serait plus nommé que selon des procédures internes à l'entreprise ; il pourrait également éventuellement cumuler les fonctions de directeur général et de président du Conseil d'administration.

Serait également supprimé l'alinéa relatif à l'interdiction pour les présidents et directeurs généraux d'EDF et GDF d'exercer toute fonction dans les conseils d'entreprises privées.

De plus, le texte initial du Gouvernement prévoyait la suppression de la disposition selon laquelle les directeurs généraux d'EDF et de GDF doivent être différents, afin de ne plus viser dans la loi l'existence du directeur général et de laisser ainsi toute latitude à l'entreprise et à sa tutelle pour décider de l'organisation de ses instances dirigeantes. L'Assemblée nationale n'a finalement pas voté cette suppression.

d) Mise en conformité de l'article 33 relatif à la péréquation

Le Gouvernement a souhaité abroger le troisième alinéa (et non le septième, comme l'a corrigé un amendement de l'Assemblée nationale) de l'article 33 de la loi de 1946, qui contient des prescriptions relatives à la péréquation entre les organismes de distribution électrique et dispose que la péréquation " doit être telle que la situation financière des organismes de distribution énumérés à l'article 23 ^{82( * )} , auxquels des rabais spéciaux étaient consentis par l'Electricité de France, service national, en raison de leur faible consommation spécifique, n'aurait pas été aggravée si elle leur avait été appliquée en 1954 avec les conditions tarifaires résultant du cahier des charges de l'Electricité de France ".

Le texte du IV du présent article (devenu 4°) propose la suppression de ces dispositions, il est vrai assez complexes, qui seraient remplacées par le paragraphe II de l'article 5 du présent projet de loi relatif aux charges du fonds de péréquation de la distribution d'électricité.

e) Elargissement de la composition du CSEG

Le V du présent article (devenu 5°) modifie la composition, prévue à l'article 45 de la loi de 1946, du Conseil supérieur de l'électricité et du gaz (CSEG).

Le projet de loi initial proposait d'élargir sa composition actuelle (membres du Parlement ; représentants de l'administration, des collectivités locales, des usagers, des services nationaux et du personnel), aux autres entreprises du secteur électrique et gazier . En outre, il prévoyait de remplacer les termes d' " usagers " et de " services nationaux " respectivement par les termes de " consommateurs " et d' " Electricité de France et Gaz de France " .

L'Assemblée nationale n'a apporté que des modifications rédactionnelles à cet alinéa, sans changer au fond la composition proposée pour le CSEG. Outre une modification du mode de décompte des alinéas, elle a tenu à viser les représentants " des ministères concernés " et non de " l'administration " , à viser expressément les consommateurs " éligibles et non éligibles " , à ne pas dissocier EDF et GDF de l'ensemble des entreprises électriques et gazières et à préciser que sont représentés au CSEG les personnels " de ces industries " .

f) Harmonisation de l'article 46 de la loi de 1946 avec l'aménagement du principe de spécialité d'EDF

Le paragraphe VI (devenu 6°) de cet article restreint au gaz, en excluant l'électricité, les dispositions du 4° de l'article 46 de la loi de 1946, qui renvoient à un décret le soin de préciser les conditions dans lesquelles les services de distribution cessent toutes activités industrielles et commerciales relatives à la réparation, à l'entretien des installations intérieures, à la vente et à la location des appareils, en dehors de celles définies à l'article 1 ^er de la loi de 1946.

Il est logique d'exclure le secteur électrique de ces dispositions puisque l'article 42, paragraphes III et IV, du projet de loi, contient les dispositions relatives à l'aménagement du principe de spécialité d'EDF (voir le commentaire de cet article).

g) Position de la commission

A la fin de cet article, votre rapporteur vous proposera d'insérer un alinéa (7°) qui prévoit d'abroger les 12 ^e , 13 ^e et 14 ^e alinéas de l'article 8 de la loi de 1946, qui soumettent à une procédure spécifique le régime d'autorisation des installations de production des collectivités locales . Cet amendement de coordination découle de celui proposé à l'article 11, afin de soumettre les collectivités territoriales au régime d'autorisation de droit commun.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 51 -

Abrogations législatives et réglementaires

Cet article vise à abroger des dispositions législatives et réglementaires en vigueur qui sont en contradiction avec les dispositions du projet de loi.

a) Abrogation de l'interdiction d'exportation de l'électricité d'origine hydraulique

Le paragraphe I (devenu 1°) de l'article 51 tend à abroger l'article 27 de la loi du 16 octobre 1929 relative à l'utilisation de l'énergie hydraulique, qui interdit, sous réserve de l'application des traités internationaux, " la dérivation à l'étranger de l'énergie électrique produite en France par des entreprises hydrauliques ". L'article 27 prévoyait que cette interdiction pouvait recevoir des dérogations, fixées par décret en Conseil d'Etat. Cette interdiction n'a plus de raison d'être dans la nouvelle organisation électrique française. Elle est contraire aux dispositions de la directive, et notamment à son article 3.

b) Abrogation de l'interdiction d'exportation de l'électricité du Rhône

Le paragraphe II (devenu 2°) vise à abroger l'article  8 de la loi du 27 mai 1921 approuvant le programme des travaux d'aménagement du Rhône de la frontière suisse à la mer, qui dispose que l'énergie provenant des usines établies sur le Rhône ne pourra être transportée en dehors du territoire français " sans une autorisation spéciale donnée par une loi ". Cette interdiction, qui vise, en fait, le deuxième producteur français d'électricité, à savoir la CNR, est également contraire au nouveau régime juridique né de l'application de la directive.

c) Abrogation des décrets n° 55-549 et 60-935 fixant les modalités de cession, dans certains cas, de l'énergie électrique

Le décret n° 55-549 du 20 mai 1955 est relatif à la réalisation du deuxième plan de modernisation et d'équipement de l'énergie électrique (1954-1957). Le décret n° 60-935 du 31 août 1960 qui le modifie, en a étendu certaines des dispositions.

Le décret n° 55-549, après avoir détaillé les autorisations d'engagements de programmes données à EDF, à la CNR et à Charbonnages de France pour réaliser le deuxième plan de modernisation et d'équipement électrique, précise que, préalablement à la construction d'une centrale thermique minière, les conditions de cession de l'énergie électrique doivent être fixées par convention entre ces établissements . Le ministre de l'industrie peut inviter les parties à conclure cette convention dans un délai déterminé, au delà duquel il peut décider lui-même, après avis d'une commission.

Cette même procédure de conclusion d'une convention doit être respectée en ce qui concerne, d'après l'article 5 du même décret, les relations entre EDF et la CNR, pour déterminer les conditions de cession de l'électricité du Rhône.

Le décret n° 60-935 a étendu cette procédure, en ce qui concerne les conditions de cession de l'énergie électrique et les conditions d'approvisionnement des centrales en tous combustibles à tous les établissements publics, entreprises et sociétés, dans lesquels l'Etat détient la majorité du capital et dont l'activité relève du ministère de l'industrie.

Ces dispositions ont lieu d'être abrogées, car elles sont remplacées par l'article 48 du présent projet de loi. Ayant été pris sur le fondement d'une loi de " pleins pouvoirs ", (la loi n° 54-809 du 14 août 1954 prorogée par la loi n° 55-349 du 2 mai 1955 autorisant le Gouvernement à mettre en oeuvre un programme d'équilibre financier, d'expansion économique et de progrès social), après un avis conforme des commissions des finances des deux chambres du Parlement, ces décrets contiennent des mesures qui revêtent, matériellement, pour certaines d'entre elles, un caractère législatif.

d) Abrogation du décret n° 55-662 du 20 mai 1955 réglant les rapports entre les établissements visés par les articles 2 et 23 de la loi du 8 avril 1946 et les producteurs autonomes d'énergie électrique (régime de l'obligation d'achat).

Le décret du 20 mai 1955 contient les dispositions actuellement applicables à l'obligation d'achat pesant sur EDF. Il dispose qu'EDF est tenue de recevoir sur les réseaux qu'elle exploite l'énergie produite dans " les installations visées aux 3 ^e alinéa et 4 ^e alinéa de l'article 8 de la loi du 8 avril 1946 modifiée " et qu'elle est tenue de passer un contrat pour l'achat de l'énergie produite dans ces installations. Son abrogation est nécessaire dès lors que l'article 10 du projet de loi définit les obligations applicables en la matière.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 52 -

Mise en cohérence des textes applicables
aux départements d'outre-mer et à Saint-Pierre et Miquelon

Cet article tend à mettre en conformité avec le projet de loi les dispositions relatives aux départements d'outre-mer et à la collectivité territoriale de Mayotte, en ce qui concerne le secteur de l'électricité.

Les départements d'outre-mer

C'est l'article 1 ^er de la loi n° 75-622 du 11 juillet 1975 relative à la nationalisation de l'électricité dans les départements d'outre-mer qui a nationalisé la production, le transport, la distribution, l'importation et l'exportation de l'électricité dans les départements de la Guadeloupe, de la Guyane, de la Martinique et de la Réunion.

Rappelons, comme cela a déjà été dit dans le commentaire de l'article 1 ^er , qu'à défaut de mention contraire dans le corps du texte, le projet de loi s'applique à la France métropolitaine, aux départements d'outre-mer et à Saint-Pierre et Miquelon, mais ne s'applique ni aux territoires d'outre-mer (Nouvelle Calédonie, Polynésie française, Wallis et Futuna, terres australes et antarctiques françaises), ni à la collectivité territoriale de Mayotte.

En conséquence, le texte de loi est applicable aux DOM. C'est pourquoi l'article 52 vise à mettre la loi précitée de 1975 en conformité avec les dispositions du projet de loi, en précisant à son article 1 ^er qu'à compter de la date d'entrée en vigueur de la loi, les activités de production, d'importation, d'exportation d'électricité et de fourniture aux clients éligibles seront exercées dans des conditions fixées par le présent texte. Si la distribution n'est pas visée, c'est que les dispositions antérieures continuent de s'appliquer en la matière.

Pour Saint-Pierre et Miquelon , le présent article insère un alinéa identique, à l'article 7 de l'ordonnance n° 77-1106 du 26 septembre 1977 portant extension et adaptation au département de Saint-Pierre et Miquelon de diverses dispositions législatives relatives au domaine industriel, agricole et commercial.

L'Assemblée nationale n'a adopté qu'un amendement rédactionnel à ces dispositions.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article additionnel après l'article 52 -

Examen d'une loi sur l'évolution du secteur de l'électricité

A l'instar du système retenu par la loi de 1987 sur les déchets nucléaires, il est souhaitable d'instituer une " clause de rendez-vous " lors de laquelle le Parlement pourra apprécier les résultats de la réforme engagée et, le cas échéant, adopter les mesures de nature à corriger les déficiences éventuelles du système créé en 1999.

Tel sera l'objet d'un article additionnel après l'article 52.

Votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

*

* *

Votre commission a adopté l'ensemble du projet de loi ainsi modifié, le groupe socialiste s'abstenant.

ANNEXE N° 1

CARTE DU RÉSEAU EUROPÉEN

DE TRANSPORT D'ÉLECTRICITÉ
ANNEXE N° 2 -

LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES

AUDITIONS DEVANT LA COMMISSION DES AFFAIRES ÉCONOMIQUES

Secrétariat d'Etat à l'Industrie

- M. Christian Pierret , Secrétaire d'Etat à l'industrie,

- M. Mathias Hautefort , conseiller technique " énergie ",

- M. Alain Schmitt , chef du service de l'électricité (DIGEC),

- M. Vincent Thouvenin , M. Louis Sanchez et Mme Catherine Louis, service de l'électricité (DIGEC)

Entreprises et associations professionnelles du secteur de l'énergie

- M. François Roussely , Président d'EDF,

- M. Gérard Wolf , directeur de cabinet,

- M. Cédric Lewandowski , chef de cabinet

- M. Henri Proglio , Directeur de Vivendi Environnement

- M. Jean-Pierre Denis, directeur général de Dalkia

- Mme Marie-Thérèse Suart-Fioravente

- M. Jean Sébastien Letourneur , Président de l'UNIDEN

- Mme Lucy Morin, Secrétaire général

- M. Gérard Mestrallet , Président de Suez Lyonnaise des eaux

- M. Patrick Buffet , Direction stratégie

- Mme Valérie Alain



- M. Michel Bleitrach , Président d'Elio

- M. Jean-Pierre Ronteix , Président de la Compagnie nationale du Rhône

- M. Patrick Guilhaudin , directeur général

Autres associations

- M. Denis Prost et Mme Raphaëlle Fabre,

membres du secrétariat national d'ATD Quart Monde

- M. Josy Moinet , Président de la Fédération nationale des collectivités concédantes et des régies (FNCCR)

- M. Michel Lapeyre , Directeur

Commission européenne

- M. Pablo Benavides Salas, Directeur général de l'énergie à la Commission européenne,

- M. Alain Coëffard , administrateur principal

AUDITIONS DU RAPPORTEUR

Entreprises et associations professionnelles du secteur de l'électricité

- M. Pierre Gadonneix , Président Directeur général de GDF

- M. Bernard Augustin , Président de la Fédération de la gestion des équipements de l'énergie et de l'environnement (FG3E)

- M. Joël Conan, Délégué général et Mme Pointereau

- M. André Merlin, Directeur délégué, responsable de l'exploitation et de la sûreté du système électrique

- M. Philippe Torrion , Directeur de la stratégie, EDF

- Mme Michelle Bellon Directeur-adjoint du personnel et des relations sociales

- MM. Jean-Luc Etievent et Bertrand Le Tiec et Mlle de Hustorre ,

- M. Claudius Brosse , Secrétaire général, Confédération de l'artisanat et des petites entreprises du bâtiment

- M. Alain Bonamy , chef du service des affaires économiques et professionnelles de la CAPEB

- Mme Brigitte Laurent , chargée des relations avec le Parlement de l'Union professionnelle des artisans

- M. Philippe Ladoucette , Président directeur général des Charbonnages de France et président directeur général du SNET

- M. François Rain , Directeur-adjoint du SNET

- Mme Anne Monteil

- M. Jean-Sébastien Letourneur , Président de l'UNIDEN

- M. Alain Werquin et Mme Laure du Manoir

- M. Benoit Potier, Directeur général d'Air liquide, M. Thierry Sueur , Directeur des accords industriels et de la coopération

- M. Francis Bouquillon , Président directeur général du Syndicat des entrepreneurs de réseaux et constructeurs électriques

- M. Guy Poullain , Président de la Fédération nationale de l'équipement électrique

- M. Bernard Kramer secrétaire général

- M. Philippe Goj , Président du FEDELEC

- M. Tim Ewing et Mme Fiona A.R. Grant , manager Government and regulatory affairs de la société ENRON Europe

- M. André Antolini , Président du syndicat des énergies renouvelables

- M. Alain Werquin , Directeur énergie, Rhodia

- M. Jérôme Grassin Vice-Président, COPACEL

- M. Brulé , commission environnement

- M. Alexandre Tessier , Directeur de l'Association française des entreprises privées

- M. Gérard Willermet , chargé de mission

- M. Henri Naacke , Vice-Président du syndicat des producteurs autonomes d'énergie

Syndicats

- M. Jean-Marie Parant , Président de la Fédération des syndicats CFTC du personnel de l'électricité et du gaz

- M. Jean-Pierre Coulon , Président délégué

- M. Armand Lepas , Directeur des affaires économiques générales

au Mouvement des entreprises de France (MEDEF)

- M. Michel Cruciani , Secrétaire national de la Fédération CFD chimie énergie

- M. Jean-François Gomez , Secrétaire fédéral de la Fédération CGT énergie,

- M. Claude Bonnet , Président du groupement des cadres CGT

- M. Jean-Louis Tessié , membre du bureau fédéral

- M. Jean Stengel , Secrétaire fédéral de la Fédération CFE-CGC des industries électriques et gazières

- M. Michel Morillo, Délégué national

Conseil de la concurrence

- Mme Micheline Pasturel , Vice-Présidente du Conseil de la concurrence,

- M. Pierre Cortesse , Vice-Président

- M. Patrick Hubert , rapporteur général

Autres associations

- M. Eric Guerquin , UFC Que Choisir

- M. Jacques Bozec , délégué général de l'Association nationale des régies de services publics et des organismes constitués par les collectivités locales (ANROC)

- M. Soisic Hémion , chargé de mission à l'ANROC

- M. Jean-Pierre Viou , Directeur de la régie de la Vienne

- M. Gérard Vincent , Directeur général d'Usine d'Electricité de Metz

Elus

- M. André Bohl , sénateur de Moselle

- M. Jean-Louis Dumont , Député de la Meuse

Personnalités qualifiées

- M. Jean-Marc Mauchauffé , administrateur de l'EDF

- M. Paul Champsaur , Directeur général de l'INSEE

- M. Yves Simon , Professeur à l'Université Paris X

- M. Raphaël Hadas-Lebel , rapporteur de l'avis du Conseil économique et social

- M. Roger Chinaud , membre de l'Autorité de régulation des télécommunications



- Mme Marie-Anne Frison Roche , Professeur à l'Université Paris-X

TABLEAU COMPARATIF

¹ Michel BANAL , " L'équipement électrique de la France à la Libération " dans Histoire de l'électricité, tome 3, Paris, Fayard, 1996, page 128 .

² Christian STOFFAËS, " Electricité : le service public en perspective historique " dans L'idée de service public est-elle encore soutenable ?, Paris, PUF, pages 168-172 .

³ Deuxième rapport de la Commission au Conseil et au Parlement européen sur l'état de la libéralisation des marchés de l'énergie, COM (1999) 198 final du 4 mai 1999 page 7.

⁴ Ce seuil, estimé à 25 % en 1996, lors de la signature de la directive, dépasse légèrement 26 % en 1999 d'après les calculs effectués par la Commission européenne, cf. le commentaire de l'article 22 ci-après.

⁵ " La politique énergétique de la France : passion ou raison ? " Commission d'enquête du Sénat, Président Jacques Valade, Rapporteur Henri Revol, Sénat 1998-1999 - rapport n° 439 .

⁶ Cf. Europolitique, n° 2433, page 3 .

⁷ Cf. la politique énergétique de la France : passion ou raison ?, rapport n° 439, 1997-1998, page 283 .

⁸ Cf. sur ce point les circulaires du 21 avril 1988 et du 15 juin 1990 relatives à l'application des textes législatifs et réglementaires outre-mer.

⁹ Cahier des charges approuvé par décret du 23 décembre 1994.

¹⁰ La définition des clients " éligibles " figure à l'article 22 du projet de loi.

¹¹ Une puissance de 3.000 watts permet, par exemple, de faire fonctionner simultanément un lave-linge, un réfrigérateur et 4 lampes.

¹² Le dernier arrêté en date est celui du 26 avril 1999.

¹³ Conseil d'Etat, société anonyme France Télécom, 14 avril 1999 .

¹⁴ Cf. sur ce point Franck Moderne , " Proposition et décision " dans Mélanges offerts à Charles Waline, tome 2, page 612 .

¹⁵ Cf. les observations de votre rapporteur à l'article précédent sur la nature des propositions de la CRE .

¹⁶ Ceux-ci sont actuellement déterminés par un arrêté du 11 juin 1998 qui dispose que la contribution et les subventions accordées par le FPE sont fonction de la nature du réseau (longueur, caractère aérien ou souterrain, nombre de transformateurs, du caractère rural de la zone desservie, des recettes perçues aux différents tarifs EDF).

¹⁷ Cf Rapport Sénat n° 439, 1997-1998, pages 288-289 .

¹⁸ Les services auxiliaires sont, selon l'article 2, 14° de la directive, tous les services nécessaires à l'exploitation du réseau de transport .

¹⁹ Cf. les articles 7-5 et 9 de la directive .

²⁰ Cf. directive 96-92, article 2, 13°.

²¹ Cf. la communication de la Commission du 30 octobre 1998 .

²² Appelés à devenir les articles 81 à 89 depuis l'intervention du traité d'Amsterdam .

²³ Comme l'indique son rapport général sur l'activité de l'Union européenne en 1998 .

²⁴ Voir notamment l'arrêt Corbeau du 19 mai 1993 (C-320/91).

²⁵ Extrait du rapport de la Commission européenne pour l'année 1994 .

²⁶ Par exemple dans son avis n° 96-A-10 du 25 juin 1996 relatif à la demande d'avis de l'AFB concernant le fonctionnement des services financiers de La Poste au regard du droit de la concurrence, BOCCRF du 3-09-96, page 450 .

²⁷ JOCE du 13 mai 1998 .

²⁸ C'est-à-dire les services sous monopole .

²⁹ Les 152 distributeurs non nationalisés sont, rappelons le, des régies, des sociétés d'intérêt collectif agricole d'électricité, des sociétés d'économie mixte, des coopératives... Cf. le commentaire de l'article 2 du présent projet de loi.

³⁰ Voir ci-dessous .

³¹ Rapport de M. Christian Bataille, page 224 .

³² Voir notamment Conseil de la Concurrence, décision n° 87-D-08 du 28 avril 1987 et arrêt CJCE, affaire C-18/88 du 13 décembre 1991 .

³³ Avis 94-A-15 du 10 mai 1994 .

³⁴ Relatif à l'interdiction des abus de position dominante .

³⁵ N° 98-A-05 du 28 avril 1998 .

³⁶ Sénat n°439, 1997-1998 , " La politique énergétique de la France : passion ou raison ? ", page 291 .

³⁷ Article L.36-5 du Code des postes et télécommunications.

³⁸ Article L.36-7 du Code des postes et télécommunications.

³⁹ Article L.34-3 et L.36-7 du Code des postes et télécommunications.

⁴⁰ Article L.33-2 du Code des postes et télécommunications.

⁴¹ Articles L.34-10 et L.36-7 du Code des postes et télécommunications.

⁴² 7° alinéa de l'article L.36-7 du Code des postes et télécommunications.

⁴³ Article L.34-8 (II) du Code des postes et télécommunications.

⁴⁴ Article L.35-3 du Code des postes et télécommunications.

⁴⁵ 5° alinéa de l'article L.36-7 du Code des postes et télécommunications.

⁴⁶ Article L.36-8 du Code des postes et télécommunications.

⁴⁷ Article L.36-9 du Code des postes et télécommunications.

⁴⁸ Article L.36-11 du Code des postes et télécommunications.

⁴⁹ Les développements suivants sont notamment inspirés de l'ouvrage de Michel Gentot : Les autorités administratives indépendantes, Paris, Montchrestien, 1991.

⁵⁰ Actuel CSA.

⁵¹ Catherine TEITGEN-COLLY : " Les autorités administratives indépendantes, histoire d'une institution ", dans La vie judiciaire ,1988 .

⁵² Comme le fait remarquer l'ouvrage précité de M. Michel Gentot .

⁵³ Ibidem.

⁵⁴ Dans sa décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986 (sur la CNCL) puis dans sa décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989 (sur le CSA). Cette jurisprudence a été confirmée pour l'Autorité de régulation des télécommunications (ART) en 1996.

⁵⁵ Connexion physique et logique des réseaux des opérateurs de télécommunications.

⁵⁶ Voir, l'article d'Evelyne Pisier " Vous avez dit indépendants ! " dans " Pouvoirs " n°46, 1988

⁵⁷ On notera toutefois, en vertu de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, que la CNIL se distingue de ce schéma puisqu'y figurent, ès qualité, des parlementaires et des représentants des grands corps de l'Etat, même si les membres ne peuvent être liés de quelque façon à des entreprises du secteur de l'informatique ou des télécommunications .

⁵⁸ Toujours en vigueur.

⁵⁹ En pratique il s'agit souvent d'un directeur d'administration centrale.

⁶⁰ Commission d'accès aux documents administratifs.

⁶¹ Journal Officiel des débats de l'Assemblée nationale, 18 février 1999, page 1779 .

⁶² Comme pour l'ART, par exemple.

⁶³ Partie terminale du réseau téléphonique, entre le commutateur et l'abonné.

⁶⁴ Sur l'appartenance ou non au domaine public des infrastructures d'EDF, notons que, dans son arrêt d'Assemblée du 23 octobre 1998 " Consorts Renault " ; le Conseil d'Etat a jugé que, si les biens d'un établissement public affectés au service public et spécialement aménagés à cet effet sont en principe du domaine public, la loi de 1946 a fixé pour EDF des règles incompatibles avec la domanialité publique.

⁶⁵ Suite à un amendement de l'Assemblée nationale, voir ci-dessous.

⁶⁶ Rapport de M. Claude Bataille, page 262.

⁶⁷ Décision 86-217 DC du 18 septembre 1986.

⁶⁸ Décision 88-248 DC du 17 janvier 1989.

⁶⁹ Voir notamment l'ouvrage précité de M. Michel Gentot, page 77.

⁷⁰ Décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987.

⁷¹ Décret n° 97-264 du 19 mars 1997 relatif à la procédure suivie devant l'Autorité de Régulation des Télécommunications et la Cour d'appel de Paris en cas de différend mentionné à l'article L.36-6 du code des postes et télécommunications.

⁷² Article L.36-10 du code des postes et télécommunications .

⁷³ Inséré par la loi n° 89-531 du 2 août 1989 relative à la sécurité et à la transparence du marché financier.

⁷⁴ Décision 89-280 DC du 28 juillet 1989.

⁷⁵ Dont le Conseil n'a toutefois pas explicitement affirmé dans sa décision 89-260 qu'il ait valeur constitutionnelle.

⁷⁶ Article L. 39-1 du code des postes et télécommunications.

⁷⁷ Voir à ce sujet le chapitre " Les Hommes de l'électricité " du tome II de l'Histoire de l'électricité en France, sous la direction de Maurice Levy-Leboyer et Henri Morsel .

⁷⁸ Les annuités sont constituées des services effectifs civils et militaires, majorés de bonifications pour services " actifs ou insalubres ". La pension de vieillesse est donnée par la formule suivante : dernier salaire d'activité x nombre d'annuités x 2 %.

⁷⁹ Plus précisément par le service " IEG Pensions ", qui est un service commun à EDF et GDF, qui est basé à Nantes et emploie environ 250 personnes.

⁸⁰ Hors réversion.

⁸¹ page 304.

⁸² Les DNN.