2. La réciprocité : un principe capital à appliquer en matière boursière
Compte tenu des contraintes internationales et communautaires rappelées ci-dessus, la notion de réciprocité représente le seul moyen de défense acceptable, à condition qu'il en soit fait un usage raisonnable et ciblé sur des cas de dissymétrie trop évidente des règles du jeu.
a) Un souci de réalisme et d'équité
Le principe de réciprocité, parfois invoqué dans les relations commerciales internationales pour justifier de mesures de sanction et de rétorsion à l'encontre de mesures tarifaires unilatérales, de pratiques de dumping ou du non-respect de la clause de la nation la plus favorisée, tend à présent à s'immiscer davantage dans le droit boursier et les opérations de marché .
Il connaît un regain d'actualité avec la mise en oeuvre de la directive du 21 avril 2004 sur les offres publiques d'acquisition (« directive OPA »), et plus particulièrement l'option prévue à son article 12 (cf. infra sur la transposition de cette directive) et la crainte d'investissements et de mouvements de rachats initiés par des entreprises de pays émergents, perçus comme moins respectueux des règles de gouvernance et de droit des sociétés en vigueur dans la sphère occidentale.
La réciprocité, dont le fondement réside dans l'établissement de « règles du jeu » équivalentes pour les deux parties, est souvent présentée comme une garantie de loyauté et d'impartialité des relations économiques et financières. Elle peut aussi être perçue de deux manières opposées , soit comme un alibi ou une excuse à un protectionnisme plus ou moins apparent 168 ( * ) , soit comme un moyen efficace d'assurer l'équité dans les relations d'affaires.
Dans le premier cas, la réciprocité contribuerait à l'extension progressive - par « contamination » - d'une posture de repli et des entraves aux investissements, et représenterait donc un recul au regard du libre-échange et du principe communautaire de libre-circulation des capitaux. Dans la seconde interprétation, que privilégie la mission commune d'information, elle est un levier d'harmonisation « par le haut » des réglementations sur les investissements internationaux et des pratiques de gouvernement d'entreprise.
Les membres de la mission commune d'information considèrent, en effet, que la réciprocité participe de la prudence, de l'efficacité et du réalisme économiques. Elle permet de prévenir des comportements de « passager clandestin » dans un contexte de libéralisation croissante des échanges et des flux financiers, sans pour autant tomber dans des excès protectionnistes qui compromettraient durablement ce mouvement bénéfique. Cette réciprocité économique s'apparente aux « mesures de confiance » diplomatiques, qui permettent de désamorcer progressivement des situations potentiellement conflictuelles.
* 168 Notamment en Italie , où l'argument du manque de réciprocité a souvent été invoqué par le gouvernement pour tenter de faire barrage à des prises de contrôle de sociétés étrangères dans les secteurs jugés stratégiques, en particulier l'approvisionnement énergétique (la réciprocité a ainsi été opposée à Gazprom et Sonatrach, en application de la loi 239 de 2004, dite « loi Marzano ») et les concessions autoroutières, ce qui a occasionné des contentieux avec la Commission européenne.