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Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME

14 octobre 2015 : Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME ( rapport d'information )

PREMIÈRE PARTIE 
UNE COMMANDE PUBLIQUE AUX MODALITÉS PERFECTIBLES

I. UNE ARCHITECTURE JURIDIQUE COMPLEXE

A. LES MARCHÉS PUBLICS : DES RÈGLES PLUS OU MOINS CONTRAIGNANTES SELON L'ACHETEUR ET L'ACTIVITÉ CONCERNÉS

1. Les cinq régimes de marchés publics

Les marchés publics sont des contrats à titre onéreux conclus par des personnes publiques ou certaines entités privées accomplissant des missions d'intérêt général pour répondre à leurs besoins de travaux, de fourniture ou de service6(*).

Les règles applicables sont hétérogènes car il convient de distinguer, en application du droit communautaire :

a) les pouvoirs adjudicateurs soumis pour la très large majorité à la première partie du code des marchés publics : l'État, ses établissements publics administratifs, les collectivités territoriales et l'ensemble de leurs établissements publics ;

b) les entités adjudicatrices - qui sont principalement des entreprises publiques exerçant une activité de réseau (transport, énergie, services postaux, etc.) - répondant généralement aux règles de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 20057(*) ;

c) les marchés publics de défense et de sécurité, soumis à la troisième partie du code des marchés publics.

En outre, la distinction entre les pouvoirs adjudicateurs du code des marchés publics (a) et les entités adjudicatrices de l'ordonnance n° 2005-649 (b) n'est pas si claire car :

- certains pouvoirs adjudicateurs interviennent dans une activité de réseau comme, par exemple, une collectivité territoriale proposant à d'autres de leur fournir de l'eau potable à titre onéreux. Ils sont en ce cas des entités adjudicatrices au sens du droit communautaire, et une partie spécifique du code des marchés publics - la deuxième - leur est applicable ;

- d'autres pouvoirs adjudicateurs ne sont pas soumis au code des marchés publics mais à l'ordonnance n° 2005-649 et obtiennent ainsi plus de souplesse. Tel est par exemple le cas de la Banque de France ou de la Caisse des dépôts et consignations.

En croisant ces différents critères, on constate qu'il n'existe pas moins de cinq régimes applicables aux marchés publics, comme le montre le tableau ci-après.

Ces distinctions de régime sont importantes car les règles applicables aux marchés publics sont plus ou moins contraignantes en fonction de l'acheteur et du type d'activité concernés.

Pour ne prendre qu'un exemple, alors que les pouvoirs adjudicateurs soumis à la première partie du cadre des marchés publics ont l'obligation d'allotir leurs marchés, l'allotissement n'est qu'une simple faculté pour les entités adjudicatrices soumises à l'ordonnance n° 2005-649 précitée.

Les cinq régimes applicables aux marchés publics

 

Code des marchés publics

Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 précitée

 

Définitions

Exemples

Définitions

Exemples

Pouvoirs adjudicateurs (directive 2004/18/CE sur les marchés publics, dite « secteurs classiques »)

REGIME 1

Première partie du code des marchés publics :

1° L'État et ses établissements publics administratifs ;

2° Les collectivités territoriales et l'ensemble de leurs établissements publics

Établissements publics nationaux de sécurité sociale (CNAM, CNAV, CNAF, ACOSS)

Communes, départements, régions

REGIME 2

Pouvoirs adjudicateurs non soumis au code des marchés publics

Certains organismes mentionnés par l'ordonnance (Banque de France, Caisse des dépôts...)

Établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel

Entités adjudicatrices (directive 2004/17/CE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de

l'énergie, des transports et des services postaux, dite « secteurs spéciaux »)

REGIME 3

Deuxième partie du code des marchés publics :

Les pouvoirs adjudicateurs au sens du code des marchés publics exerçant une activité de réseaux

Une collectivité territoriale distribuant à titre onéreux l'eau potable à d'autres

REGIME 4

Les entreprises publiques qui exercent une des activités d'opérateur de réseaux

Les organismes de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs ayant pour effet de leur réserver l'exercice d'une ou de plusieurs des activités de réseaux et d'affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques d'exercer ces activités

GDF, EDF, Compagnie nationale du Rhône, SNCF, RFF, RATP, La Poste, etc.

Marchés publics de défense et de sécurité (directive 2009/81/CE sur les marchés publics à caractère sensible dans les domaines de la défense et de la sécurité)

REGIME 5

Troisième partie du code des marchés publics :

Les acheteurs acquérant des équipements ou des services de défense et de sécurité

La direction générale de l'armement

 

Source : mission d'information

Les règles spécifiques applicables aux achats de défense et de sécurité

Le cadre communautaire

L'article 346 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) prévoit que « tout État membre peut prendre les mesures qu'il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d'armes, de munitions et de matériel de guerre ».

Le Parlement européen et le Conseil ont adopté en 2009 la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, communément dénommée « marchés publics de défense et de sécurité » (MPDS).

La directive MPDS avait pour objet de fournir un dispositif souple aux États membres, afin de réduire l'incitation à recourir à l'article 346 TFUE, et de favoriser le développement d'un marché européen de défense et de sécurité.

Elle a été transposée par la loi n° 2011-702 du 22 juin 2011 et le décret n° 2011-1104 du 14 septembre 2011.

Comme cela lui était permis par la directive et par les règles de l'organisation mondiale du commerce (OMC), la France a décidé de ne pas ouvrir ces marchés au-delà de l'Union européenne.

Trois régimes juridiques différents pour les achats réalisés par le ministère de la défense

Il convient donc de distinguer trois types d'achats réalisés par le ministère de la défense :

a) ceux soumis au droit commun, c'est-à-dire à la première partie du code des marchés publics. Il s'agit en pratique de biens et services non spécifiques (restauration du personnel...) ;

b) ceux soumis à la troisième partie du code des marchés publics, qui concerne les achats « standard » de défense et de sécurité. Les règles sont moins strictes que le droit commun : en particulier, il n'y a pas d'obligation d'allotissement et le recours à la négociation est facilité ;

c) ceux exonérés des règles de la commande publique en application de la directive MPDS précitée, soit :

- les achats relevant de l'article 346 du TFUE. La direction générale de l'armement (DGA) considère qu'entrent dans ce champ tous les programmes relatifs à la dissuasion nucléaire, des décisions étant prises au cas par cas dans d'autres domaines (communications protégées, guerre électronique, réduction de signature radar...) ;

- les marchés « passés en vertu d'une procédure propre à une agence internationale et dans le cadre des missions de celle-ci » (7° de l'article 180 du CMP). Cette disposition, anodine en apparence, couvre un champ très vaste, les programmes européens étant en pratique confiés à de telles agences internationales : la NAHEMA (NATO Helicopter Management Agency, agence de gestion de l'hélicoptère de l'OTAN) pour l'hélicoptère NH90, et surtout l'OCCAR (Organisation conjointe de coopération en matière d'armement) pour l'hélicoptère de combat Tigre8(*), les frégates multi-missions (FREMM), l'avion de transport tactique A400M. L'OCCAR suit des règles spécifiques en matière de commande publique, prévoyant en principe une mise en concurrence9(*).

2. Une manière de réduire les exigences procédurales : les centrales d'achat et les groupements de commandes

Les acheteurs publics peuvent réduire ces exigences procédurales en mutualisant leurs commandes.

Deux dispositifs sont alors possibles : les groupements de commandes (art. 8 du code des marchés publics) et les centrales d'achat (art. 9 et 31 du même code)10(*).


* 6 Les conventions de délégation de service public, les concessions de travaux publics, les contrats de partenariat, les baux emphytéotiques administratifs (BEA), les autorisations d'occupation temporaire du domaine public (AOT) ne sont pas des marchés publics (Cf. infra).

* 7 Ordonnance relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

* 8 Programme transféré à l'OCCAR à la création de celle-ci.

* 9 Les principes de l'attribution sont définis dans la Convention OCCAR (publiée par le décret 2001-238 du 14 mars 2001) en ses articles 24 à 30.

* 10 Cf. troisième partie du présent rapport.