D. LE STATUT DE LANCEUR D'ALERTE DANS LE MONDE DU RENSEIGNEMENT
1. L'exigence de protection du secret de la défense nationale
Le secret de la défense nationale est un régime de protection des informations classifiées dont la divulgation pourrait nuire à la défense nationale, dans sa définition la plus large (lutte contre le terrorisme, cybersécurité, protection des infrastructures essentielles et critiques, etc. ). Dans sa décision n° 2011-192 QPC du 10 novembre 2011, le Conseil constitutionnel a jugé « que le secret de la défense nationale participe de la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation, réaffirmés par la Charte de l'environnement, au nombre desquels figurent l'indépendance de la Nation et l'intégrité du territoire » .
Article 413-9 du code pénal
Présentent un caractère de secret de la défense nationale au sens de la présente section les procédés, objets, documents, informations, réseaux informatiques, données informatisées ou fichiers intéressant la défense nationale qui ont fait l'objet de mesures de classification destinées à restreindre leur diffusion ou leur accès.
Peuvent faire l'objet de telles mesures les procédés, objets, documents, informations, réseaux informatiques, données informatisées ou fichiers dont la divulgation ou auxquels l'accès est de nature à nuire à la défense nationale ou pourrait conduire à la découverte d'un secret de la défense nationale.
Les niveaux de classification des procédés, objets, documents, informations, réseaux informatiques, données informatisées ou fichiers présentant un caractère de secret de la défense nationale et les autorités chargées de définir les modalités selon lesquelles est organisée leur protection sont déterminés par décret en Conseil d'État.
Cette protection prend la forme d'une répression pénale 139 ( * ) contre toute divulgation à des personnes n'ayant ni le droit, ni le besoin d'en connaître.
Si l'exécutif a l'apanage du secret de la défense nationale, sa protection, dans un État de droit, doit néanmoins être conciliable avec le contrôle judiciaire ou juridictionnel, ainsi qu'avec le contrôle parlementaire. En effet, le contrôle ne compromet en rien le secret ; il doit éviter au Gouvernement de prendre de mauvaises décisions, et doit permettre de déceler des défaillances ou des irrégularités.
Le parlement n'a à connaître des informations classifiées relatives au domaine du renseignement qu'à travers la délégation parlementaire au renseignement, au format très restreint, et dont l'ensemble des membres, de même que le secrétariat qui l'accompagne dans l'exercice de ses missions, est habilité au niveau « secret-défense ».
Les prérogatives de la DPR sont bien encadrées par la loi, tout comme son pouvoir d'information. Afin de rendre ce contrôle démocratique plus efficace, les sénateurs ont proposé d'améliorer le degré d'information de la délégation, mais leurs propositions n'ont, pour l'heure, pas trouvé d'issue législative 140 ( * ) .
Conscient de l'importance de protéger le secret de la défense nationale, le pouvoir législatif poursuit en la matière le même objectif que le pouvoir exécutif. Les parlementaires veillent toutefois à une application raisonnable et proportionnée de ce principe, pour ne protéger que les informations nécessaires à la préservation des intérêts fondamentaux de la Nation ; il s'agit donc de trouver un juste équilibre entre la transparence absolue qui n'est pas souhaitable, et le secret absolu qui entrave l'exercice de ses missions démocratiques. Les parlementaires doivent avoir accès aux informations nécessaires voire essentielles à son contrôle, sans laisser l'exécutif décider seul des éléments qu'ils portent à la connaissance du parlement : c'est là toute la différence entre un véritable contrôle parlementaire - c'est-à-dire un contrôle approfondi qui légitimerait l'action du Gouvernement - et une caution parlementaire - à savoir un contrôle démocratique superficiel qui donnerait, malgré tout, quitus à l'exécutif.
D'ailleurs, force est de reconnaître que le parlement ne s'est jamais rendu responsable d'une quelconque fuite d'informations classifiées ; pis, les fuites qui ont eu lieu ces derniers mois 141 ( * ) concernaient des informations dont le parlement ne disposait pas. Par conséquent, certains agents relevant des services de l'exécutif - qu'il s'agisse des services de renseignement ou de tout autre service concourant à la défense et à la sécurité nationale - peuvent éprouver le besoin d'informer la représentation nationale, voire les citoyens eux-mêmes, de certains agissements ou comportements observés au sein de leur service. Or, pour ce faire, ils n'ont à ce jour aucun moyen d'action, à l'exception du dispositif prévu pour les seules techniques de renseignement ( cf. infra ).
En l'absence de dispositif de lanceur d'alerte couvrant l'ensemble des activités des services, toute fuite est alors portée à la connaissance de personnes non habilitées ce qui peut, dans certains cas, aller à l'encontre de l'intérêt général puisque des acteurs malveillants peuvent aussi en être informés.
La délégation parlementaire au renseignement identifie cette lacune législative comme un risque et propose, à cet égard, de compléter le dispositif de lanceur d'alerte existant en poursuivant un double objectif :
- protéger le secret de la défense nationale en réservant les signalements aux seules instances dûment habilitées ;
- protéger les lanceurs d'alerte « de bonne foi » contre toute sanction de leur administration.
Il importe, en conséquence de compléter le dispositif de lanceur d'alerte introduit par la loi de juillet 2015.
2. Le dispositif existant, limité aux techniques de renseignement, mérite d'être complété
La loi de 2015 a prévu un dispositif de lanceur d'alerte qui se limite aux seules techniques de renseignement. L'examen du projet de loi s'est déroulé dans un contexte fortement marqué par les attentats de janvier 2015 et la prégnance de la menace terroriste, mais aussi par les révélations d'Edward Snowden sur les agissements de la NSA, ce qui explique peut-être que le législateur ait circonscrit ce champ aux seules techniques de renseignement. Jusqu'à présent, ce dispositif n'a jamais trouvé à s'appliquer.
Un autre dispositif de lanceur d'alerte a été instauré par la loi dite « Sapin 2 » 142 ( * ) , pour les agents publics, mais elle exclut de son champ d'application les informations couvertes par le secret de la défense nationale.
Or, les activités des services ne se limitent pas aux seules techniques de recueil de renseignement ; le champ déontologique doit donc être appréhendé dans son acception la plus large.
La DPR pourrait être une instance de recueil et d'examen des signalements offrant une garantie de préservation du secret et de sécurité pour les lanceurs d'alerte. Avec un tel dispositif, elle aurait pu connaître de dysfonctionnements majeurs des services, par exemple *****.
Grâce à un dispositif de lanceur d'alerte élargi, un agent de ce service aurait pu alerter la délégation parlementaire au renseignement des graves dysfonctionnements de son service d'emploi, sans risquer de sanction ou de discrimination en raison de son signalement. Il aurait laissé aux parlementaires le soin de saisir le procureur de la République de ces faits s'ils le jugeaient nécessaire.
Par ailleurs, la DPR pourrait être destinataire d'informations qu'un agent de renseignement souhaiterait communiquer à la représentation nationale sans pour autant les rendre publiques (une note classifiée, etc. ).
3. Le modèle américain
Aux États-Unis, une loi de 1998 143 ( * ) protège les agents des services de renseignement dénonçant un acte présumé illégal au sein des services.
Ces agents peuvent saisir l'inspection générale des services de renseignement (ICIG) de toute « préoccupation urgente » (« urgent concern ») qui concernerait :
- un abus ou une violation du cadre juridique relatif au financement, à la gestion ou aux opérations des services de renseignement impliquant des informations classifiées, dès lors qu'elles ne portent pas sur des divergences de vues à propos de questions de politique publique ;
- une fausse déclaration au Congrès ou une omission volontaire portant sur le financement, la gestion ou le fonctionnement d'une activité de renseignement ;
- des représailles ou des menaces de représailles envers un lanceur d'alerte.
L'ICIG, organe indépendant, dispose alors de 14 jours pour étudier le signalement et, s'il le juge crédible, l'adresser au directeur du renseignement national (DNI). Ce dernier doit, à son tour, transmettre le signalement aux commissions parlementaires du renseignement du Sénat et de la Chambre des représentants, sous 7 jours.
Si l'inspecteur général ne transmet pas le signalement au DNI, les agents peuvent saisir directement la commission du renseignement du Congrès. Le cas échéant, ils doivent en informer l'inspecteur général et demander conseil au DNI pour contacter les commissions de manière sécurisée, et suivre ses « bonnes pratiques » en matière de révélation d'informations classifiées au Congrès afin d'être protégé.
Ce dispositif a trouvé à s'appliquer le 12 août 2019 lorsqu'un agent de renseignement 144 ( * ) a adressé un signalement à l'ICIG, portant sur une conversation téléphonique du 25 juillet 2019 entre le président américain et son homologue ukrainien. D'après cet agent, Donald Trump aurait utilisé sa fonction pour solliciter l'ingérence d'un pays étranger dans la prochaine élection présidentielle américaine.
L'inspecteur général, Michael Atkinson, a jugé cette plainte crédible et l'a donc fait suivre au DNI, Joseph Maguire. Mais après avoir consulté la Maison blanche et le ministère de la justice, le DNI, récemment nommé par le président américain, a conclu qu'il n'était pas contraint d'en informer le Congrès et a classé le dossier.
Or, le directeur du renseignement national n'a pas l'autorité juridique pour casser une décision de l'inspecteur général et dissimuler au Congrès le signalement d'un lanceur d'alerte. Bien que la loi soit muette sur ce point, l'inspecteur général a alors décidé d'informer lui-même le Congrès de ce signalement, sans toutefois en révéler le contenu.
Lorsqu'il l'avait signée, Bill Clinton avait précisé que cette loi ne saurait restreindre son autorité constitutionnelle de contrôler la communication de certaines informations classifiées au Congrès. Cette prérogative permettrait de ne pas affaiblir le pouvoir exécutif.
4. Le dispositif proposé par la DPR
Le modèle américain n'est pas transposable en l'état. En effet, l'équivalent français de l'ICIG est l'ISR (inspection des services de renseignement) ; or, contrairement à son homologue américain, l'ISR ne constitue pas un corps d'inspection en tant que tel : ses membres, issus de plusieurs corps d'inspection ministérielles (inspection générale des finances, inspection générale de l'administration, contrôle général des armées, etc. ) sont désignés par le Premier ministre, sur proposition de leur ministre de tutelle, et après avis du CNRLT 145 ( * ) . L'ISR agit uniquement lorsqu'il est diligenté par le Premier ministre qui en arrête la composition, variable d'une mission à l'autre.
Par conséquent, l'ISR n'est pas un organe indépendant, pas plus que la CNRLT qui est rattachée à la présidence de la République. En outre, le coordonnateur national n'a pas de pouvoir hiérarchique sur les directeurs des services de renseignement. Aussi la saisine directe de la DPR par un lanceur d'alerte se justifierait-elle par son indépendance vis-à-vis de l'exécutif et son champ de compétences qui, contrairement à celui de la CNCTR, dépasse le champ des techniques de renseignement.
Ainsi, la DPR souhaiterait mettre un place un dispositif de lanceur d'alerte protecteur pour les agents de renseignement, qui prévoirait :
- la possibilité de saisir la CVFS, qui émane de la DPR, pour toutes les questions relatives à l'emploi des fonds spéciaux ;
- la possibilité de saisir la DPR pour toutes les questions liées à l'activité des services, à l'exclusion de celles des techniques de renseignement déjà couverte par la loi du 24 juillet 2015, et des fonds spéciaux qui serait renvoyée à sa formation spécialisée.
Avec un tel dispositif, la DPR et la CVFS pourraient investiguer à partir d'un signalement sans pour autant mettre en péril la défense et la sécurité nationale. Par cohérence, cette évolution devra s'accompagner de la possibilité d'auditionner des agents de renseignement en l'absence de leur hiérarchie, ce que l'article 6 nonies , dans sa rédaction actuelle, n'autorise pas.
Si la délégation (ou la commission) estime que l'illégalité constatée est susceptible de constituer une infraction, son président saisirait le procureur de la République au titre de l'article 40 du code de procédure pénale. Le cas échéant, il en informerait le secrétariat général de l'ISR, placé auprès de la CNLRT. Le Premier ministre pourra alors diligenter l'ISR, comme il l'a fait après les assassinats perpétrés au sein de la préfecture de police de Paris.
Recommandation n° 43 : Compléter le dispositif de lanceur d'alerte créé par la loi de juillet 2015 et étudier la possibilité de confier une partie de ces missions à la DPR.
* 139 Cf. articles 413-10 et suivants du code pénal.
* 140 Proposition de loi n° 470 (2017-2018) de MM. Philippe Bas, Christian Cambon, François-Noël Buffet et plusieurs de leurs collègues, tendant à renforcer le contrôle parlementaire du renseignement. Cette proposition de loi avait été introduite par voie d'amendement dans le projet de loi de programmation militaire 2019-2025, en première lecture au Sénat, mais retirée à l'issue de la commission mixte paritaire.
* 141 Par exemple, la note de la direction du renseignement militaire (DRM) sur l'utilisation d'armes vendues par la France et utilisées par la coalition anti-Houthis au Yémen.
* 142 L'article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, précise qu' « un lanceur d'alerte est une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, [...] ou une menace ou un préjudice graves pour l'intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance. Les faits, informations ou documents [...] couverts par le secret de la défense nationale [...] sont exclus du régime de l'alerte [...]. »
* 143 Intelligence Community Whistleblower Protection Act (ICWPA).
* 144 D'après le New York Times , il s'agirait d'un agent de la CIA.
* 145 La CNRLT assure le secrétariat de l'ISR dont le secrétaire général est affecté auprès de la coordination nationale.