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IV. LA DIRECTIVE 2002/65/CE CONCERNANT LA COMMERCIALISATION À DISTANCE DE SERVICES FINANCIERS AUPRÈS DES CONSOMMATEURS

A. LE DROIT COMMUNAUTAIRE ET NATIONAL EXISTANT

1. Des initiatives communautaires diversifiées et récentes

L'essor des moyens de commercialisation à distance et la diffusion massive de l'Internet depuis une décennie ont mis en évidence l'inadaptation d'une partie du cadre juridique des Etats membres, et en particulier du droit régissant les obligations, et les risques d'exploitation de ce vide juridique à des fins frauduleuses ou contraires à l'ordre public. Les disparités des réglementations applicables aux services de la société de l'information au sein de l'Union européenne font naître une importante insécurité juridique, et la mobilisation dans certains Etats membres en vue de proposer des nouvelles législations a fait apparaître une divergence d'approches, susceptible de créer un risque réel de fragmentation du marché intérieur. La Commission européenne a dès lors pris des initiatives en vue de créer un cadre juridique harmonisé et de compléter le droit communautaire déjà applicable aux services de la société de l'information, sans préjudice du niveau existant de protection de la santé publique et du consommateur. La démarche a abouti à l'adoption, le 8 juin 2000, de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur, dite « directive sur le commerce électronique ».

Cette approche globale a été complétée par des initiatives poursuivant un objet connexe ou sectoriel. Au regard de la directive précitée, la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil, du 20 mai 1997, concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance, envisage ainsi les rapports entre le fournisseur et le consommateur sous un angle contractuel et non pas selon le seul acte commercial, et vise l'ensemble des moyens de communication à distance, dont les moyens électroniques et l'Internet ne constituent qu'une modalité technique. Cette directive, qui est donc moins marquée par les évolutions technologiques, a vu son champ complété et modifié par la directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 septembre 2002, concernant la commercialisation à distance de services financiers, dont la transposition est prévue par le présent projet de loi d'habilitation.

Le facteur commun des moyens de communication électroniques est également au coeur des dispositions de la directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques, qui adopte en particulier une approche dite « opt in » à l'égard des communications électroniques à caractère commercial non sollicitées (reçues sur n'importe quel terminal fixe ou mobile) et tend donc à interdire le spamming, dans la mesure où les utilisateurs devront donner leur accord préalable avant de recevoir ces messages. La directive relative au commerce électronique ne préjugeait pas de cette approche, et son article 7 faisait référence à l' « opt out » (les communications non sollicitées sont possibles tant que le destinataire n'a pas manifesté expressément son refus dans une liste d'opposition) sans pour autant la rendre obligatoire.

Dans un champ différent mais néanmoins lié à la dématérialisation des prestations, la directive 2000/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 septembre 2000, concernant l'accès à l'activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, autorise les établissements non bancaires à émettre de la monnaie électronique, exclusivement à titre non professionnel39(*). Ce sont les mutations même de la nature de la monnaie qui apparaissent en toile de fond et sont susceptibles d'être rapprochées de la thématique de la commercialisation à distance, dans la mesure où le progrès technologique et la dématérialisation permettent tant l'établissement d'une relation contractuelle affranchie de toute considération de lieu, que l'apparition de quasi-monnaies virtuelles telles que les unités téléphoniques ou les coupons sur Internet.

C'est donc dans ce contexte marqué par l'apparition de nouvelles problématiques juridiques qu'il faut envisager les progrès et lacunes du droit existant.

2. Le cadre spécifique de la réglementation du commerce électronique

L'article 49 du traité instituant la Communauté européenne prévoit que les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de la Communauté sont interdites à l'égard des ressortissants des Etats membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation. La directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique a décliné cette disposition pour la fourniture à distance de biens ou de services, par voie électronique, par des personnes physiques ou morales agissant à titre professionnel. Elle entend éviter les surréglementations en se fondant sur les libertés inhérentes au marché intérieur européen, tout en tenant compte des réalités commerciales et en assurant une protection effective des acheteurs. Son article 2 définit un certain nombre de termes clefs, au premier rang desquels les « services de la société de l'information »40(*), le « destinataire du service »41(*) et les « communications commerciales »42(*).

L'article 3 prévoit l'application de la loi nationale : chaque Etat membre doit veiller à ce que les services fournis par un prestataire établi sur son territoire respectent les dispositions nationales applicables dans cet État membre relevant du domaine coordonné43(*). Cette clause dite « du pays d'origine » ne s'applique pas à un certain nombre de domaines particuliers, tels que le droit d'auteur ou les obligations contractuelles dans les contrats de consommateurs. L'accès à l'activité de prestataire d'un service de la société de l'information ne peut pas être soumis à un régime d'autorisation préalable (article 4). L'article 5 prévoit que les législations nationales doivent rendre possible, pour leurs destinataires et pour les autorités compétentes, un accès facile, direct et permanent à un certain nombre d'informations, parmi lesquelles le nom du prestataire, son adresse, ses coordonnées, et le cas échéant son numéro d'immatriculation dans un registre. Diverses informations spécifiques concernent les professions réglementées. Les articles 6 et 7 disposent que les législations nationales doivent rendre clairement et précisément identifiables la nature des communications et certaines informations, en particulier : le caractère commercial, notamment lorsque la communication par voie électronique n'est pas sollicitée (« spamming »), la personne physique ou morale pour le compte de qui elle est faite, les offres et jeux promotionnels ainsi que les conditions pour en bénéficier et pour y participer.

La directive précise que des contrats par voie électronique sont possibles. Le régime juridique applicable au processus contractuel ne doit pas empêcher l'utilisation effective des contrats par voie électronique ni conduire à priver d'effet et de validité juridiques de tels contrats au motif qu'ils seraient passés par voie électronique. Ce régime peut néanmoins ne pas s'appliquer à certains types de contrats, tels que ceux nécessitant l'intervention d'un notaire ou relevant du droit de la famille et du droit des successions. Les informations à fournir pour la formation d'un contrat par voie électronique doivent porter notamment sur les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat, l'archivage ou non du contrat une fois conclu et son accessibilité, les moyens permettant de corriger les erreurs de manipulation, et les langues proposées pour la conclusion du contrat. Aux termes de l'article 11, le contrat est considéré comme conclu quand le destinataire du service a reçu par voie électronique, de la part du prestataire, l'accusé de réception de l'acceptation du destinataire du service et qu'il en a confirmé la réception.

Les articles 12, 13 et 14 de la directive prévoient plusieurs conditions relatives à l'exonération de responsabilité d'un prestataire de service, respectivement lorsqu'il assure le transport sur un réseau de communication des informations fournies par un destinataire du service44(*), lorsqu'il assure le stockage automatique intermédiaire et temporaire des informations fournies par un destinataire du service dans le seul objectif de rendre plus efficace la transmission ultérieure, et lorsqu'il réalise le stockage des informations fournies par un destinataire du service à la demande de ce dernier. Dans ce dernier cas, qui a en particulier trait à l'hébergement de sites, la responsabilité du prestataire ne peut être engagée que s'il n'a effectivement pas connaissance du caractère illicite d'une activité hébergée et, s'il en a connaissance, qu'il agit promptement pour retirer les informations ou rendre l'accès à celles-ci impossible. Il n'existe pas d'obligation générale de surveillance ou de recherche active des informations que les prestataires stockent ou transmettent, sans préjudice de toute activité de surveillance, ciblée et temporaire, demandée par les autorités judiciaires nationales.

Il est enfin prévu que les Etats membres et la Commission encouragent l'élaboration de codes de conduite et le recours à des mécanismes de règlement extrajudiciaire des litiges (article 17). Les Etats membres doivent veiller à ce que les activités de services de la société de l'information puissent faire l'objet de recours juridictionnels efficaces en cas de violation alléguée (article 18), et à ce que les autorités nationales compétentes disposent des pouvoirs de contrôle et d'investigation suffisants, dans un cadre de coopération communautaire.

Les Etats membres peuvent prendre des mesures dérogatoires limitant la libre circulation des services provenant d'un autre État membre, dès lors qu'elles poursuivent certaines raisons, telles que la protection des mineurs, de la santé ou des consommateurs, et respectent certaines conditions et procédures.

Cette directive est en cours de transposition dans le droit français, par l'intermédiaire du projet de loi n° 144 pour la confiance dans l'économie numérique, transmis pour deuxième lecture au Sénat le 9 janvier 2004 et dont l'examen a été fixé au mardi 6 avril 2004.

Principales dispositions du projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique ayant trait à la transposition de la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique

Le titre II du projet de loi précité (et en particulier ses articles 6 à 16), portant sur le commerce en ligne, sur la publicité en ligne et sur les contrats par voie électronique, contribue à transposer la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique. Le projet de loi a ainsi pour objectif de déterminer des conditions juridiques claires qui permettront de réaliser de façon sûre et dans un cadre transparent les échanges électroniques, comme de permettre le développement de nouveaux services.

Ce texte met en oeuvre la libre circulation des échanges électroniques à l'intérieur de l'Union européenne. Cette libre circulation procède dans la directive et dans le projet de loi sur l'économie numérique de deux principes : la libre circulation des services et un contrôle à la source des activités via la responsabilité des Etats membres à l'égard des prestataires établis sur leur territoire (application de la loi du pays d'origine). Le prestataire qui se soumet à la loi de l'État membre dans lequel il est établi doit donc respecter un certain nombre de règles communautaires reprises dans le projet de loi. La protection du consommateur français est préservée puisqu'il continue à bénéficier des dispositions de la loi française qui le protègent en matière contractuelle et l'influencent dans sa volonté de contracter. Par dérogation à ce principe, le prestataire établi hors de France et qui souhaite exercer ses activités sur le territoire français devra respecter certaines réglementations énumérées par la directive sur le commerce électronique en raison de leur caractère spécifique ou de la faible harmonisation entre les législations des Etats membres en ces domaines. Il s'agit de dispositions relatives aux assurances vie et non-vie, à la publicité pour les organismes de placement collectif en valeurs mobilières, au droit des ententes, à la publicité non sollicitée envoyée par courrier électronique, aux droits régis par le code de la propriété intellectuelle et à la fiscalité.

La publicité par courrier électronique, outil puissant de prospection, ne doit pas gêner les utilisateurs des réseaux. Aussi le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique interdit d'adresser des publicités non sollicitées (« spamming ») aux utilisateurs qui n'auront pas exprimé leur consentement au préalable. Cette disposition, dite « opt-in », a finalement été préférée dans la directive sur la vie privée du 12 juillet 2002 à celle initialement prévue dans la directive 2000/31/CE, qui prévoyait la gestion de listes d'opposition (dite « opt-out »), difficiles à mettre en oeuvre. La publicité, qui doit être identifiable dès sa réception, devra offrir la possibilité de s'opposer à tout envoi ultérieur de messages publicitaires. Ces dispositions complètent la législation applicable à la vente à distance et les règles en matière de protection des données à caractère personnel.

En matière contractuelle est par ailleurs préservé le principe de liberté des parties quant au choix du droit applicable à leur contrat. L'application du principe de libre exercice de l'activité ne pourra en outre avoir pour effet de priver un consommateur du bénéfice des dispositions impératives de la loi de son pays de résidence habituelle relatives aux obligations contractuelles. La directive sur le commerce électronique reste muette sur ce point que le projet de loi sur la société de l'information a choisi de préciser au regard du droit international privé, pour assurer la protection et la confiance des consommateurs dans les transactions en ligne. Enfin, il ne pourra être dérogé en matière contractuelle aux règles de forme impératives prévues par la loi française pour les actes créant ou transférant des droits sur un bien immobilier situé en France.

Une clause de sauvegarde permet aux autorités françaises de prendre des mesures exceptionnelles pour restreindre le principe de libre circulation dans les dispositions précédentes, ceci à l'encontre d'une activité spécifique qui présenterait des risques particuliers.

Hormis les exceptions qu'il précise (les jeux d'argent, paris et loteries autorisés, les activités d'assistance et de représentation devant les juridictions et les activités des notaires dans la mesure où elles comportent une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique), le projet de loi dispose que tous les contrats pour lesquels un écrit est exigé pour la validité de l'acte pourront être conclus en ligne. Le texte entend ainsi étendre la reconnaissance des écrits électroniques, dont la valeur à titre de preuve a été légalisée dans la loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique. L'écrit cesse donc d'être exclusivement associé au support papier.

Le projet impose aux vendeurs et prestataires de services une obligation d'identification, et précise les informations qu'ils doivent fournir lors de la conclusion d'un contrat par voie électronique. A la faveur du régime spécifique applicable à la conclusion du contrat par voie électronique, le projet soulève de nouveau la question du moment de la formation des contrats entre absents. Alors que la jurisprudence traditionnelle applique la « théorie de l'émission de l'acceptation », et que la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises retient celle de « la réception de l'acceptation » ; le projet de loi propose que les consommateurs confirment leur accord après avoir reçu de la part du vendeur un récapitulatif de la commande (qui constitue une sorte d'accusé de réception), ce qui se traduira par une double manipulation afin de conclure en ligne. Une nouvelle théorie serait ainsi créée : celle de « l'émission de la confirmation de l'acceptation » (cf. infra). Enfin l'archivage par le professionnel de ces contrats est rendu obligatoire lorsque le contrat dépasse un certain montant qui sera précisé par décret.

Source : ministère de l'industrie

3. La protection des consommateurs en matière de vente à distance

La directive 97/7/CE du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance, qui à la différence de la directive sur le commerce électronique se focalise sur les contrats de consommateurs, mais selon des modalités techniques plus variées de vente à distance, a été transposée en droit français par l'ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001.

Principales dispositions de l'ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001 concernant la transposition de la directive 97/7 « contrats à distance »

L'ordonnance a modifié le code de la consommation qui comportait, déjà, des dispositions concernant le télé-achat. Le champ de la transposition englobait la plupart des contrats conclus distance, à l'exception notable toutefois des services financiers.

Les articles L. 121-16 à L. 121-20-10 du code de la consommation ont été rassemblés sous la rubrique « Section 2 : Ventes de biens et fournitures de prestations de services à distance » dans le titre II, relatif aux pratiques commerciales, du Livre Ier relatif à l'information des consommateurs et à la formation des contrats.

Le champ d'application du dispositif, volontiers présenté dans les médias comme visant prioritairement Internet, est en réalité plus large puisqu'il vise, aux termes de l'article L. 121-16 du code précité, toute vente ou prestation « conclue sans la présence physique simultanée des parties », et inclut donc des moyens de communication tels que le courrier ou le téléphone. Il concerne en revanche exclusivement les rapports entre professionnels et consommateurs, alors qu'antérieurement les règles sur le télé-achat protégeaient par un droit de rétractation tout acheteur de produit. Les contrats concernés peuvent être conclus à l'aide d'un seul ou de plusieurs moyens de communication à distance, mais uniquement par ces moyens. L'article L. 121-17 précise les exceptions à la législation, qui outre les services financiers, concernent en particulier les contrats « conclus par le moyen de distributeurs automatiques ou pour des prestations fournies dans des locaux commerciaux automatisés », ceux « conclus avec les opérateurs de télécommunications pour l'utilisation des cabines téléphoniques publiques », ainsi que ceux relatifs à la construction et à la vente de biens immobiliers.

L'information précontractuelle due par le professionnel dans l'offre de contrat est assez détaillée, selon les termes de l'article L. 121-18 (nom, frais de livraison, modalités de paiement, livraison et d'exécution, durée minimale du contrat le cas échéant, existence d'un droit de rétractation...). Le caractère commercial des informations doit apparaître sans équivoque et leur contenu doit être communiqué de manière « claire et compréhensible ».

Aux termes de l'article L. 121-19, cette information doit faire l'objet d'une confirmation par écrit ou « sur un autre support durable », au plus tard au moment de la livraison. Le professionnel doit également fournir des informations sur les modalités d'exercice du droit de rétractation, les modalités de réclamation, le service après-vente, et les conditions de résiliation du contrat lorsque celui-ci est d'une durée indéterminée ou supérieure à un an.

Au centre du dispositif figure le droit de rétractation, prévu par l'article L. 121-20 et noyau dur de la protection. Le consommateur dispose d'un délai de sept jours pour revenir sur son engagement pris à distance, à compter de la date de la réception pour un produit, et de la date de la commande pour un service. Le délai est porté à trois mois si les informations précédemment mentionnées ne sont pas fournies. Il est prévu que le consommateur n'encourre aucune pénalité, mais qu'il supporte les frais de retour du produit, ce qui peut se révéler assez dissuasif. Le professionnel est également tenu de rembourser sans délai le consommateur et au plus tard dans les trente jours suivant la date à laquelle ce droit a été exercé.

L'article L. 121-20-2 prévoit les exceptions suivantes à l'exercice du droit de rétractation: exécution commencée, prix variant selon des taux du marché financier, produit fonction de spécifications propres au client, enregistrement ou logiciel sous plastique une fois ce dernier descellé...

Diverses dispositions sur les délais d'exécution de la commande par le fournisseur (trente jours, sauf disposition contractuelle contraire) et ses obligations d'information, de substitution ou de remboursement en cas d'indisponibilité du bien ou service sont prévues par l'article L. 121-20-4.

L'article L. 121-20-5 interdit la prospection directe, par télécopieur ou automate d'appel, d'un consommateur qui n'a pas préalablement manifesté son consentement. Les autres techniques de communication à distance ne peuvent en outre être utilisées que si le consommateur ne s'y est pas opposé.

L'article L. 121-20-6 transpose les dispositions la directive s'agissant de la loi applicable lorsque le contrat est régi par la loi d'un Etat non membre de l'Union européenne : le juge (communautaire) devant lequel est invoqué cette loi doit alors l'écarter au profit des dispositions plus protectrices de la loi de l'Etat communautaire de résidence habituelle du consommateur. Enfin aux termes de l'article L. 121-20-7, l'ensemble de ces dispositions est d'ordre public, conformément à la directive communautaire.

4. L'absence de cadre juridique unifié pour la fourniture à distance de services financiers

Le droit français ne comporte pas de dispositions spécifiques relatives à la fourniture à distance de services financiers. Ce sont donc les dispositions de droit commun qui s'appliquent, ainsi que les principes du droit des obligations relatifs aux lieu et moment de la rencontre des consentements, en particulier la théorie de l'émission.

L'application des théories du consentement aux contrats à distance

En dépit de la rapidité des réseaux électroniques, l'offre et l'acceptation d'un contrat à distance ne peuvent se faire simultanément et l'échange des volontés se fait donc de manière asynchrone, contrairement aux contrats formés entre les cocontractants en présence l'un de l'autre. En outre, les acteurs juridiques se trouvent souvent en des régions différentes. Deux conceptions s'opposent pour aboutir à la détermination du moment et du lieu de la formation du contrat. La première envisage la conclusion de l'accord dès lors que la volonté de l'acceptant a été exprimée. La seconde préfère retarder la formation du contrat au moment où les intentions de chacune des parties ont été mises à la connaissance de l'autre partie. La première conception accepte deux théories :

- la théorie de la déclaration selon laquelle la seule expression de l'acceptation suffit à réaliser l'accord des volontés ;

- la théorie de l'émission qui n'admet la formation du contrat qu'au moment où l'acceptant se sera dessaisi du document témoignant de l'expression de sa volonté. Cette théorie est celle retenue par le droit commun.

Deux autres théories sont également proposées par le second mouvement et se caractérisent par un échange supplémentaire :

- la théorie de la réception : dans ce cas, le contrat est formé au moment où l'offreur est présumé avoir eu connaissance du consentement de l'autre partie ;

- la confirmation de l'acceptation : il s'agit de la solution retenue par le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique. Le client n'exprime réellement son consentement qu'après avoir reçu de l'offreur un récapitulatif de sa commande. Selon le professeur Jérôme Huet, ces modalités de conclusion du contrat tendent à « officialiser, dans une forme acceptable au regard du code civil, le double clic ». Cette conception demeure proche de la théorie de l'émission, mais implique un échange supplémentaire entre les deux parties. Le texte proposé pour l'article 1369-2 du code civil par l'article 14 du projet de loi transmis au Sénat le 9 janvier 2004 précise ainsi :

« Le contrat proposé par voie électronique est valablement conclu dans le cas où le destinataire de l'offre, après avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, ainsi que de corriger d'éventuelles erreurs, confirme celle-ci pour exprimer son acceptation.

« L'auteur de l'offre doit accuser réception sans délai injustifié et par voie électronique de la commande qui lui a été ainsi adressée.

« La commande, la confirmation de l'acceptation de l'offre et l'accusé de réception sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès ».

* 39 La directive définit ce nouveau mode de paiement de manière neutre comme étant un substitut des pièces et billets de banque stocké sur un support électronique (carte à puce ou mémoire d'ordinateur) et destiné à effectuer des paiements de montants limités. Le texte organise la libre circulation de ce sous-secteur des services financiers en lui appliquant les règles fondamentales des établissements de crédit.

* 40« Tout service presté, normalement contre rémunération, à distance par voie électronique et à la demande individuelle d'un prestataire de service »s.

* 41 « Toute personne physique ou morale qui, à des fins professionnelles ou non, utilise un service de la société de l'information pour rechercher ou pour rendre accessible de l'information ».

* 42 Toutes les formes de communications, sauf cas particuliers décrits dans la directive, « destinées à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services, ou l'image d'une entreprise, d'une organisation ou d'une personne ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou exerçant une profession réglementée. »

* 43 Il s'agit des « exigences prévues par les systèmes juridiques des Etats membres et applicables aux prestataires de services de la société de l'information ou aux services de la société de l'information, qu'elles revêtent un caractère général ou qu'elles aient été spécifiquement conçues pour eux ».

* 44 La responsabilité du prestataire ne peut alors être engagée que s'il n'est pas à l'origine de la transmission, s'il ne sélectionne pas le destinataire de la transmission et s'il ne sélectionne et ne modifie pas les informations faisant l'objet de la transmission.

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