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C. LES MODIFICATIONS DE LA LÉGISLATION NATIONALE ENVISAGÉES

La majorité des dispositions de cette directive, qui doit être transposée avant le 9 octobre 2004 (soit un délai de deux ans après son entrée en vigueur), relève du domaine législatif, ainsi que l'avait déjà illustré la transposition réalisée pour la directive 97/7/CE sur la vente à distance (cf. supra). Il est néanmoins prévu que la transposition de l'article 3, relatif à l'information précontractuelle, soit partagée entre la loi et le règlement, respectivement pour les principes et les mesures de détail posés par cet article.

Compte tenu du champ large que recouvre la notion de « services financiers », les mesures de transposition seraient susceptibles de concerner trois codes : le code monétaire et financier, le code des assurances et le code de la consommation. Selon les données collectées par votre rapporteur, le gouvernement devrait néanmoins faire le choix de privilégier le code de la consommation, d'une part du fait que le consommateur (donc le destinataire des contrats à distance, plutôt que les produits et services couverts) constitue le seul dénominateur commun de la directive, et d'autre part dans un objectif de cohérence, considérant le fait que cette directive complète la directive 97/7/CE sur la vente à distance, qui a elle-même été transposée dans le code de la consommation, ainsi qu'il a été précédemment décrit. L'actuelle section 2 du chapitre 1 du titre II du Livre Ier du code de la consommation, qui regroupe les dispositions transposées de la directive 97/7/CE, pourrait donc devenir une sous-section 1, et les dispositions relatives aux services financiers à distance feraient l'objet d'une sous-section 2. La section 2 traiterait alors des contrats à distance dans leur ensemble, quels que soient les services couverts.

Les options suivantes de transposition sont envisagées pour les différentes dispositions de la directive :

- article 1er (objet et champ d'application) : la transposition devra tenir compte des hypothèses (cf. supra), retenues par la directive, relatives aux conventions suivies de contrats d'application et à une série de contrats distincts mais de même nature. Cependant la directive semble faire des conventions une subdivision des contrats. La transposition inversera l'ordre de ces notions pour tenir compte de la nomenclature du droit civil français, qui fait des contrats une sous-catégorie des conventions ;

- article 2 (définitions) : les cinq définitions communes à la présente directive et à la directive 97/7/CE (à l'exception de quelques légères différences rédactionnelles56(*)) ont été transposées par l'article L. 121-16 du code de la consommation.

La définition des services financiers pourrait toutefois créer quelques difficultés, dans la mesure où elle ne recoupe pas complètement les catégories françaises et ne paraît pas intégralement « intuitive » (les retraites individuelles pourraient ainsi tout aussi bien être conçues comme ne ressortissant pas au champ des services financiers stricto sensu). La mesure de transposition pourrait dès lors se référer aux codes correspondant aux produits et entreprises concernés (codes monétaire et financier, des assurances, de la mutualité et de la sécurité sociale) ;

- article 3 (information préalable du consommateur) : la mesure législative envisagée mentionnerait les catégories d'informations requises, telles que la description des principales caractéristiques du contrat et du service financier, et l'existence ou l'absence d'un droit de rétractation ainsi que, le cas échéant, ses conditions d'exercice. Leur contenu serait précisé par décret en Conseil d'Etat. L'article du code de la consommation préciserait également que le fournisseur informe le consommateur de la loi applicable aux relations pré-contractuelles et au contrat, et les informations données par le fournisseur sur les clauses du contrat proposé devraient être conformes à la loi applicable à ce contrat, conformément au principe de cohérence posé par le point 4 de l'article 3 de la directive (cf. supra) ;

- article 4 (exigences supplémentaires en matière d'information) : le code de la consommation ne prévoit a priori pas d'exigence d'information substantielle et complémentaire, et ne devrait donc pas être complété au titre de la transposition de cet article. D'autres règles du droit français contribuent néanmoins à l'encadrement de la fourniture de services financiers, en particulier des services d'investissement57(*), mais protègent les investisseurs et non les consommateurs, et sont en grande partie édictées par les autorités de régulation des activités financières. Elles pourraient donc venir s'ajouter, dans le cadre de la fourniture de prestations à distance, aux dispositions correspondant à la transposition de l'article 3 de la directive ;

- article 5 (communication des conditions contractuelles et des informations préalables) : cet article ne pose pas de difficultés particulières et ses dispositions (en particulier la communication des conditions contractuelles sur un support papier ou durable, avant ou immédiatement après la conclusion du contrat) devraient faire l'objet d'un nouvel article du code de la consommation, inséré dans la sous-section précédemment évoquée ;

- article 6 (droit de rétractation) : le délai de droit commun de 14 jours devrait être transposé directement, ainsi que les exceptions figurant au point 2 de l'article, selon une formulation proche de celle de la directive. La suspension des obligations des parties durant le délai de rétractation pour les opérations de gestion pour le compte de tiers, déjà prévue dans le droit actuel, serait maintenue. Ce délai est identique à celui prévu par les dispositions relatives au démarchage bancaire et financier, introduites par la loi de sécurité financière du 1er août 200358(*), bien que cette dernière concerne l'investisseur et non le consommateur ;

- article 7 (paiement du service fourni avant la rétractation) : la transposition de cet article fait encore l'objet de concertations et débats avec les associations représentatives concernées. Il conviendra cependant de veiller à ce que le paiement éventuel par le consommateur soit bien proportionné au service effectivement fourni ;

- article 8 (paiement par carte) : aucune mesure de transposition n'est envisagée, dans la mesure où le dispositif français est déjà protecteur et conforme aux dispositions de la directive. Les articles L. 132-1 à L. 132-6 du code monétaire et financier, introduits par la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne, prévoient en particulier que le consommateur puisse bénéficier, en cas d'utilisation frauduleuse de sa carte, d'une « re-créditation » de son compte dès la première demande, et ce dans un délai suffisamment long de 70 jours, éventuellement prorogeable à 120 jours. Ces dispositions s'ajoutent aux possibilités de recouvrement ouvertes par le droit commun ;

- article 9 (services non demandés) : la transposition de cet article est déjà assurée par l'article L. 122-3 du code de la consommation59(*). La transposition de la présente directive pourrait toutefois être l'occasion d'une mesure de coordination destinée à mettre le titre de la section correspondante, qui ne mentionne que les ventes sans commande préalable et non les prestations de services, en accord avec le contenu de l'article L. 122-3 ;

- article 10 (communications non sollicitées) : la transposition de cet article devra tenir compte des solutions qui seront appliquées à l'issue du vote du projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique (en particulier sur le problème du « spamming »), laquelle contribue à transposer la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique. Le code de la consommation devrait donc renvoyer, sur la question particulière des communications électroniques, au code des postes et télécommunications que le projet de loi précité modifie. Le code de la consommation devrait néanmoins inclure un alinéa spécifique aux fins de permettre la prospection au moyen d'automates d'appel ou de télécopieurs, à la condition que le consommateur ait exprimé son consentement préalable ;

- article 11 (sanctions) : les sanctions retenues serait de niveau pénal et contraventionnel, a l'instar de la transposition réalisée pour la directive 97/7/CE précitée. Compte tenu de la gravité potentielle des infractions, les contraventions applicables pourraient être de 3e et de 5e classe60(*) ;

- article 12 (caractère impératif des dispositions de la présente directive) : sa transposition a déjà été assurée par les articles du code de la consommation61(*) qui transposaient l'article 12 de la directive 97/7/CE précitée, mais pourraient toutefois faire l'objet de deux précisions, notamment pour étendre leur champ d'application aux contrats internationaux, y compris ceux dans lesquels les parties n'ont pas choisi la loi applicable ;

- article 15 (charge de la preuve) : le droit commun actuel serait conforme à la directive.

* 56 La directive 97/7/CE définit ainsi le fournisseur comme « toute personne physique ou morale qui, dans les contrats relevant de la présente directive, agit dans le cadre de son activité professionnelle».

La directive 2002/65/CE définit pour sa part le fournisseur comme : « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui, dans le cadre de ses activités commerciales ou professionnelles, est le fournisseur contractuel des services faisant l'objet de contrats à distance ».

* 57 Cf., par exemple, l'abondante réglementation applicable aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières.

* 58 L'article L. 341-16 du code monétaire et financier, introduit par l'article 50 de la loi de sécurité financière, dispose ainsi :

« La personne démarchée dispose, à compter de la conclusion du contrat, d'un délai de quatorze jours pour se rétracter, sans pénalité et sans être tenue d'indiquer les motifs de sa décision. Ce délai de rétractation court à compter de la date de réception par la personne démarchée du contrat signé par les deux parties.

« Le contrat doit comporter un formulaire destiné à faciliter l'exercice de la faculté de rétractation. Les mentions devant figurer sur ce formulaire ainsi que les conditions d'exercice du droit de rétractation sont fixées par décret ».

* 59 L'article 122-3 du code de la consommation dispose :

« La fourniture de biens ou de services sans commande préalable du consommateur est interdite lorsqu'elle fait l'objet d'une demande de paiement. Aucune obligation ne peut être mise à la charge du consommateur qui reçoit un bien ou une prestation de service en violation de cette interdiction.

« Le professionnel doit restituer les sommes qu'il aurait indûment perçues sans engagement exprès et préalable du consommateur. Ces sommes sont productives d'intérêts au taux légal calculé à compter de la date du paiement indu et d'intérêts au taux légal majoré de moitié à compter de la demande de remboursement faite par le consommateur. »

* 60 Soit, aux termes des articles 131-13 et 131-14 du code pénal, 450 euros au plus pour les contraventions de la 3e classe, et 1.500 euros au plus pour les contraventions de la 5e classe, montant qui peut être porté à 3.000 euros en cas de récidive lorsque le règlement le prévoit.

Pour toutes les contraventions de la 5e classe, une ou plusieurs des peines privatives ou restrictives de droits peuvent également être prononcées.

* 61 Les articles L. 121-20-6 et L. 121-20-7, dont la numérotation serait modifiée.

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