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EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er A -

Conditions d'intervention des collectivités locales
dans le secteur des télécommunications

La question des contours de l'intervention des collectivités locales en matière de télécommunications n'est pas nouvelle pour le législateur et la lourdeur des engagements financiers publics qui y sont attachés commande de l'aborder avec la plus grande précaution

La légitimité de l'intervention des collectivités locales, dans un domaine qui est devenu un facteur de compétitivité économique des territoires, ne fait pas de doute. L'accès aux communications à haut débit est une nécessité pour nombre d'entreprises. Les élus le savent: certaines entreprises sont prêtes à se délocaliser pour en disposer. Or, dans les zones les moins denses, où ni les réseaux câblés, ni la technologie ADSL, ni la boucle locale radio ne sont encore disponibles, il n'y a pas ou peu d'offre en haut débit et les pistes qu'ouvrent les technologies satellitaires ainsi que la technologie Wifi (réseau local haut débit sans fil) sont encore incertaines.

 Le Sénat, fer de lance de l'intervention des collectivités locales au service de l'intérêt général que constitue l'aménagement numérique du territoire

Soulignons que c'est à l'initiative du Sénat, lors de la discussion du projet de loi d'aménagement du territoire (loi du 25 juin 1999), qu'un article L. 1511-6 avait été introduit dans le code général des collectivités territoriales (CGCT) pour reconnaître à ces dernières des compétences, dans le respect de l'initiative privée, en matière d'installation d'infrastructures passives de télécommunications (amendement « fibre noire »), dont l'exploitation était prévue pour être confiée à des opérateurs. Cet article visait à rendre licites des initiatives de certaines collectivités en matière d'aménagement du territoire ou de développement de la concurrence sur le haut débit. Depuis plusieurs années, de nombreuses collectivités territoriales se trouvent confrontées à une absence d'offres permettant, pour les entreprises désireuses de s'implanter ou existantes, voire pour elles-mêmes, soit de réduire le prix des communications, soit de répondre, dans des conditions raisonnables, aux besoins d'accès à des services de télécommunications à haut débit.

Aussi ont-elles pris des initiatives en matière d'équipement de leur territoire en infrastructures de télécommunications « passives » -infrastructures dites de « fibres noires »- installées par elles mais destinées à être exploitées par des opérateurs de télécommunications.

Le texte -restrictif- adopté en dernier mot par l'Assemblée nationale en 1999 fixait des conditions d'intervention juridiquement contraignantes (constatation de la « carence » des opérateurs de marché) et économiquement difficiles à mettre en oeuvre (limitation à une période de huit ans de la durée d'amortissement des investissements prise en compte pour évaluer le prix de la location, contre plus du double en général dans le secteur privé). Il a été assoupli par la loi n° 2001-624 du 17 juillet 2001 portant diverses dispositions d'ordre social, éducatif et culturel (art. 19). Cette nouvelle rédaction a supprimé les conditions de carence de l'initiative privée et d'amortissement en huit ans afin de favoriser l'implantation de réseaux à haut débit, revenant ainsi au dispositif préconisé depuis 1999 par votre commission.

En assouplissant ce texte, l'intention du législateur, clairement démontrée par les débats au Sénat, n'était pas de substituer les collectivités locales aux opérateurs de télécommunications pour le déploiement des réseaux, mais de leur donner un rôle d'impulsion, d'accompagnement, de coordination. En particulier, l'article L. 1511-6 modifié par la loi n° 2001-624 du 17 juillet 2001 précise que « ces collectivités et établissements ne peuvent pas exercer les activités d'opérateur au sens du 15° de l'article L. 32 du code des postes et télécommunications. ».

Cependant, les comités interministériels pour l'aménagement et le développement du territoire (CIADT) ont accéléré le mouvement : celui de Limoges, le 9 juillet 2001, a renversé la perspective. D'acteurs complémentaires pour le développement des réseaux à haut débit, les collectivités locales sont apparues en passe de devenir les principaux acteurs -et « financeurs »- du chantier de « l'accès pour tous à Internet à haut débit d'ici 2005 ». L'Union européenne a affiché une ambition équivalente à Séville, en juin 2002, en adoptant le plan e-Europe 2005.

Le CIADT du 13 décembre 2002 a été encore plus loin, puisque le Gouvernement y a annoncé qu'il proposerait un texte autorisant les collectivités locales à devenir opérateurs de télécommunications, selon un champ et des modalités à préciser. C'est ce qu'il fit à l'Assemblée nationale lors de la première lecture du présent projet de loi en février 2003 : le Gouvernement a déposé in extremis un amendement reprenant une initiative parlementaire et « mettant en musique » les promesses du CIADT. L'article additionnel avant l'article 1er, voté par les députés sans débat approfondi en raison du délai très court dont a disposé l'Assemblée pour examiner l'amendement gouvernemental, ouvre donc aux collectivités locales la possibilité de devenir opérateurs de télécommunications et précise les modalités et le champ d'exercice de cette faculté.

 Un objectif unanimement reconnu : le haut débit pour tous

Quel est l'objectif poursuivi par cet article 1er A ? C'est d'élargir le cadre, ressenti aujourd'hui comme incertain9(*) et très contraignant, de l'article L. 1511-6 du CGCT afin que les collectivités locales puissent se mobiliser vite et en priorité dans les zones où aucune offre d'accès à l'Internet haut débit n'est disponible à brève échéance. En cela, on peut dire que le Gouvernement se fait l'écho d'une revendication très large de nombreuses collectivités locales. Vos rapporteurs se réjouissent que cette revendication ait été entendue. La Commission supérieure des postes et télécommunications avait d'ailleurs appelé le Gouvernement, dans son avis sur l'avant-projet de loi économie numérique, à apporter une réponse rapide à ce besoin pressant des élus. Cette avancée est en marche.

 La proposition du Gouvernement : des collectivités opérateurs de télécommunications, mais ne pouvant offrir de services au public qu'en cas d'insuffisance d'initiatives privées

Le texte proposé par le Gouvernement et adopté par l'Assemblée nationale répond à la demande des collectivités locales par deux leviers très puissants : d'une part, il crée, sans le dire, un « service public local » des télécommunications en abrogeant l'article L. 1511-6 qui figurait au chapitre des aides économiques du code général des collectivités territoriales et en intégrant le nouveau texte dans la première partie dudit code, consacrée aux modes de gestion des services publics locaux ; d'autre part, il permet aux collectivités locales de devenir opérateurs de télécommunications dans les conditions ci-dessous :

- octroi, à toute collectivité locale, de la liberté d'établissement (ou d'acquisition) et d'exploitation de réseaux de télécommunications après « consultation publique » destinée à recenser les projets et les besoins des opérateurs, des entreprises et de la population, ainsi que les infrastructures et acteurs présents sur son territoire ; l'exercice de cette fonction « d'opérateurs d'opérateurs » doit « encourager les investissements économiques efficaces » et « promouvoir l'utilisation partagée des infrastructures » ;

- octroi, à toute collectivité locale, de la liberté d'être opérateur de télécommunications proposant la fourniture de services de télécommunications au public après « consultation » révélant une insuffisance d'initiatives privées propres à satisfaire les besoins des populations et des entreprises ;

- transmission obligatoire du projet à l'ART, qui peut rendre un avis dans le mois, notamment au regard de l'exercice d'une concurrence saine et loyale sur le marché local des télécommunications.

Le texte prévoit aussi que les collectivités locales opératrices ont les mêmes droits et obligations que tout opérateur de télécommunications, que leur activité d'opérateur doit faire l'objet d'une comptabilité distincte et qu'elle doit être séparée juridiquement de la « fonction » responsable de l'octroi des droits de passage.

Il prévoit également que l'ART est compétente pour arbitrer tout différend, entre les collectivités locales et les opérateurs exploitant les réseaux qu'elles ont établis ou acquis, relatif aux conditions techniques et tarifaires d'établissement, de mise à disposition et de partage des infrastructures. A cette fin, elle peut obtenir des parties les conditions litigieuses et la comptabilité afférente.

Concernant la téléphonie mobile, le texte prévoit qu'un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions techniques et tarifaires de mise à disposition des infrastructures de réseau créées en zone blanche par les collectivités locales. Enfin, le texte prohibe la fourniture de services de communication audiovisuelle et de télécommunications offerts au public sur les réseaux câblés, établis ou exploités en application de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. 

 Les risques d'une telle implication publique locale

Vos rapporteurs ne reviennent pas sur la nécessité, confirmée par l'engagement du Premier ministre au dernier CIADT, de faire souffler un vent de liberté locale sur les collectivités locales impatientes de concrétiser leurs projets d'aménagement numérique.

Toutefois, ils jugent important de ne pas occulter qu'une telle mobilisation publique locale, sous la forme de la création tacite d'un « service public » local des télécommunications et d'une entrée des collectivités locales dans le statut d'opérateur de télécommunications, n'est pas sans risque : l'octroi de telles facultés aux collectivités territoriales risque en effet d'affecter le jeu de la concurrence (à la fois entre le secteur privé et le secteur public et entre les opérateurs privés) sur le marché des réseaux et services de télécommunications. Elle risque aussi, voire surtout, de mettre en péril les finances de certaines collectivités publiques, notamment les plus fragiles... Nul n'a oublié l'impasse à laquelle a mené le Plan câble.

C'est pourquoi on peut estimer qu'un équilibre doit être trouvé afin que l'élan public local aiguillonne mais ne perturbe pas la concurrence sur le marché des télécommunications, lequel est fondamentalement en développement, notamment sur le haut débit (la problématique se distingue en cela du marché de la téléphonie mobile, qui est arrivé à maturité et dont l'intervention publique peut combler les insuffisances sans risquer de déstabiliser en profondeur l'équilibre concurrentiel).

D'ailleurs, la France n'est pas en retard en matière de haut débit. Bien au contraire10(*) : 38 % des internautes français avaient un accès haut-débit en avril 200311(*), contre seulement 30 % des internautes suédois, 27 % des internautes allemands, 22 % des internautes britanniques. Notre pays est même placé, sur ce terrain, devant les Etats-Unis, où 35 % des internautes « seulement » ont un accès haut-débit. De tels chiffres doivent amener à relativiser l'argument selon lequel la réglementation française est « en retard » par rapport à celle de nombreux autres pays européens, argument souvent invoqué pour ouvrir sans entrave aux collectivités locales la faculté de devenir opérateurs de télécommunications... Aussi, peut on considérer que l'objectif à atteindre n'est pas d'ordre réglementaire mais bien d'ordre opérationnel : offrir au plus grand nombre l'accès au haut débit.

Pour vos rapporteurs, plusieurs points semblent mériter attention dans la démarche initiée par le Gouvernement:

1. Est-il opportun, alors que la libéralisation du secteur des télécommunications progresse depuis 1996, de créer un service public local des télécommunications, au même rang que les musées, les bibliothèques ou les archives ? Inciter à des interventions publiques massives dans un secteur économique dont le développement a été confié à l'initiative privée, n'est-ce pas remettre en cause les fondements de la libéralisation des télécommunications et de leur régulation ?

Il ne faudrait pas qu'une louable volonté d'ouverture conduise à favoriser une forme de collectivisation locale de l'offre de télécommunications, alors même que ce secteur connaît depuis 1996 une libéralisation continue dont chacun peut apprécier les fruits12(*). A cet égard, l'exemple de l'Allemagne est édifiant : la collectivisation du service local de télécommunications dans certaines grandes villes allemandes conduit aujourd'hui les opérateurs privés à s'en retirer... Ne serait-il pas contre-productif d'aboutir à un tel résultat et de se priver de l'enrichissement des services, de l'innovation technologique et de la responsabilité dans la prise de risque dont sont porteurs, par essence, les acteurs privés.

2. A supposer que la création d'une compétence publique locale en matière de télécommunications soit un passage obligé afin de donner aux collectivités locales le moyen de peser face aux opérateurs, en brandissant la menace d'une intervention publique en lieu et place de l'offre privée, est-il nécessaire de faire basculer une collectivité dans le statut d'opérateur de télécommunications dès l'instant où elle achète ou établit un réseau sans même l'exploiter ni a fortiori l'utiliser pour fournir des services aux utilisateurs finaux ?

Il convient en effet de souligner que le statut d'opérateur emporte des droits (droits de passage à tarifs privilégiés, droit à l'interconnexion, bénéfice du recours possible au mécanisme de règlement des différends de l'ART) mais aussi des devoirs. Parmi les devoirs qui incomberaient à la collectivité locale opérateur, on peut citer celui de faire droit aux demandes d'interconnexion, mais également celui de se soumettre à la régulation de l'ART -rupture juridique non négligeable, qui ferait entrer les collectivités publiques locales dans le champ du droit privé pour une partie de leurs activités...- et surtout celui de contribuer au fonds de service universel des télécommunications... Les collectivités locales ignorent, pour la plupart, que cette charge financière viendra s'ajouter à celles, déjà considérables, qui découleraient de leur activité d'opérateur ! Votre rapporteur pense notamment aux collectivités locales les plus modestes, qui pourraient se trouver ainsi piégées sans avoir vu le danger.

3. Est-ce vraiment servir l'aménagement du territoire que d'inviter les collectivités à payer « l'accès à haut débit pour tous » ? N'est-ce pas favoriser un cumul des charges sur les zones les moins riches -les zones denses étant déjà couvertes par l'initiative privée-, à l'inverse de la logique péréquatrice de l'aménagement du territoire ? Faire financer les réseaux de communication par les collectivités publiques et, qui plus est, les amener à s'engager dans la voie dangereuse de l'exploitation de ces réseaux, n'est-ce pas, aujourd'hui, créer un formidable effet d'aubaine pour les opérateurs, et générer, pour les collectivités, un risque économique démesuré ? D'ores et déjà, la mobilisation de fonds propres (230 millions d'euros) et de prêts à taux préférentiels sur 30 ans (1,5 milliard d'euros) de la Caisse des dépôts et Consignations n'intervient qu'en complément des engagements des collectivités locales, estimés entre 1 et 1,7 milliard d'euros au total.

Si l'accès de tous au haut débit représente une grande ambition et que sa réalisation passe, assurément, par une plus grande liberté d'initiative pour les collectivités locales, cela devrait parallèlement passer aussi par un renforcement des mécanismes de solidarité entre elles. Les collectivités locales les plus fragiles ne peuvent être laissées seules devant le vide numérique. Le réexamen du périmètre du « service universel » est prévu pour 2005 dans la nouvelle directive européenne adoptée en mars 2002 : le haut débit n'aura-t-il pas naturellement sa place dans le nouveau périmètre du service universel13(*)? N'a-t-il pas vocation à être un instrument de cohésion nationale ? Votre Commission des Affaires économiques estime que c'est, au fond, le véritable enjeu de l'aménagement numérique du territoire.

 La proposition de la commission : les collectivités locales, aiguillon des opérateurs privés, sans perturber le jeu du marché

Sans attendre le débat communautaire qui pourrait conduire à l'inclusion du haut débit dans le service universel en 2005, et résoudre ainsi en profondeur cette question, le Sénat ne peut ignorer l'impatience des collectivités locales ni la promesse qui leur a été faite par le Gouvernement au CIADT de décembre dernier.

Toutefois, dans un esprit de prudence dicté par les réflexions évoquées ci-dessus, votre commission, sur proposition de ses rapporteurs, a adopté un dispositif qui vise à faire des collectivités locales un aiguillon de la concurrence mais non pas des perturbateurs de celle-ci. Il est donc proposé une grande marge de manoeuvre pour les collectivités locales dans l'établissement des réseaux, ce qui doit permettre de répondre aux insuffisances manifestes du précédent article L. 1511-6 qui ne permettait que de créer des infrastructures passives, c'est-à-dire destinées à supporter des réseaux. En revanche, l'exercice par la collectivité locale de la fonction d'opérateur (exploitation de réseau et fourniture de service) se trouve mieux encadrée.

En effet, l'économie générale de l'amendement repose sur la distinction entre l'établissement de réseau et l'activité d'opérateur proprement dite, laquelle consiste en l'exploitation d'un réseau ouvert au public ou en la fourniture de services de communication, selon le 15° de l'article L.32 du code des postes et télécommunications.

Le dispositif s'articule ainsi :

- la collectivité locale est libre d'établir un réseau de communication ou d'acheter un réseau existant si elle a publié le projet adopté par son organe délibérant dans un journal d'annonces légales pendant deux mois (ceci afin que se manifestent les détenteurs de réseaux existants, ce qui devrait éviter les doublons et les gaspillages importants d'argent public) et si elle l'a transmis à l'Autorité de régulation des télécommunications (ART). Elle doit simplement veiller à la cohérence des réseaux présents sur son territoire, garantir l'utilisation partagée des infrastructures et ne pas entraver le développement de la concurrence. Cette grande liberté dans l'établissement de réseaux représente une avancée considérable pour les collectivités locales par rapport au système en vigueur jusque là ;

- pour exercer une activité d'opérateur (exploiter un réseau ou fournir des services, selon la définition du code des postes et télécommunications), la collectivité locale doit respecter les mêmes conditions de forme et de fond que pour établir un réseau. Mais elle doit, en plus, avoir constaté une insuffisance d'initiatives privées propres à satisfaire les besoins des utilisateurs (ce constat apparaissant juridiquement plus précis que la notion de « consultation révélant l'insuffisance ») et en avoir informé l'ART. Ce rétablissement du constat de carence, mais uniquement pour l'exploitation et la fourniture de services, vise à protéger les collectivités locales d'investissements excessifs -risque économique- et l'équilibre du marché des télécoms.

Le dispositif proposé vise donc à mieux encadrer le basculement d'une collectivité locale vers le statut d'opérateur de communication avec les droits et obligations qui s'y attachent. Par contraste avec le texte initial du Gouvernement, il exonère également l'ART de tout avis en amont sur le projet d'une collectivité locale, lui évitant ainsi de se déjuger lors d'un éventuel règlement des différends en aval relatif au même projet une fois réalisé, règlement des différends pour lequel elle est exclusivement compétente. L'ART doit simplement être informée systématiquement en amont des projets des collectivités locales.

L'amendement tend également à expliciter la séparation juridique qu'exige la Commission européenne entre l'activité d'opérateur de télécommunications et la fonction d'octroi des droits de passage permettant l'établissement de réseaux : pour cela, il est proposé d'interdire qu'une même personne morale cumule ces deux fonctions.

Il tend aussi à systématiser la tenue d'une comptabilité séparée pour les activités d'établissement ou d'exploitation de réseaux de télécommunications, ou de fournitures de services par les collectivités locales. Ceci doit permettre à la fois d'assurer un suivi budgétaire des activités de la collectivité locale en matière de télécommunications et d'éviter toute distorsion de concurrence par subvention croisée.

Il vise, par ailleurs, à supprimer les dispositions relatives à la téléphonie mobile, qui ont leur place dans l'article 1er B dans le présent projet de loi.

L'amendement propose, enfin, quand l'établissement de réseaux ou l'activité d'opérateur n'est pas rentable, de maintenir, pour les collectivités locales, la possibilité, que leur ouvrait l'ancien article L. 1511-6, de mettre leurs réseaux à disposition des opérateurs à des tarifs inférieurs aux coûts ou de compenser par des subventions, dans le cadre d'une délégation de service public ou d'un marché public, les obligations de service public.

Le dernier paragraphe de l'amendement tend enfin à valider les interventions que les collectivités locales ont déjà menées dans le domaine du câble et à ne pas les soumettre au présent article.

Votre Commission des Affaires économiques espère que, dans les termes qu'elle propose pour la rédaction du nouvel article L. 1425-1 du CGCT, les collectivités locales puissent être un catalyseur utile pour attirer des opérateurs plutôt que de s'y substituer.

 Les autres amendements au texte transmis par l'Assemblée

Trois autres amendements ont été adoptés par la Commission des Affaires économiques :

- un amendement tirant la conséquence de l'abrogation de l'article L. 1511-6 pour une autre disposition du CGCT : l'article L. 4424-6-1 du code général des collectivités territoriales prévoyait que le territoire de la collectivité territoriale de Corse était inclus dans les zones géographiques pour lesquelles l'article 1511-6 prévoyait la possibilité d'octroyer des subventions publiques venant en déduction des loyers de mises à disposition des infrastructures de télécommunications aux opérateurs. L'abrogation du 1511-6 du code général des collectivités territoriales et l'absence de référence à tout « zonage » dans l'article L. 1425-1 exigent donc de supprimer l'article L. 4424-6-1 du même code ;

- un amendement ayant pour objet d'assurer la sécurité juridique des infrastructures destinées à supporter des réseaux de télécommunications créées par les collectivités territoriales en application de l'article L. 1511-6 du code général des collectivités territoriales que le présent projet de loi tend à abroger ;

- un amendement de coordination, prévoyant de compléter l'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications qui définit le périmètre des différends dont le règlement relève de l'ART afin d'y inclure les conditions techniques et tarifaires d'exercice d'une activité d'opérateur de télécommunications ou d'établissement, de mise à disposition ou de partage des réseaux et infrastructures de télécommunications visés à l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales.

Votre commission vous demande d'adopter les quatre amendements qu'elle présente, et l'article 1er A ainsi modifié.

Article 1er B -

Couverture du territoire en téléphonie mobile par la mise en oeuvre prioritaire de prestations d'itinérance locale

L'article 1er B, ajouté au projet de loi par un amendement parlementaire adopté en première lecture par l'Assemblée nationale, reprend la proposition de loi adoptée par le Sénat le 24 octobre 2002 et relative à la couverture territoriale en téléphonie mobile de deuxième génération par la mise en oeuvre prioritaire de prestations d'itinérance locale entre opérateurs.

Cet article se place dans le cadre de l'application par les collectivités territoriales de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales instauré dans le présent projet de loi. Il prévoit, dans ce cadre, l'obligation pour les opérateurs de couvrir les zones incluant des centres-bourgs ou des axes de transports prioritaires identifiées par les collectivités locales comme n'étant couvertes par aucun opérateur (« zone blanche ») sur la base du principe d'itinérance locale, sauf dans les cas où, par dérogation, tous les opérateurs conviennent de recourir à la mutualisation.

Le texte prévoit également, dans ses paragraphes IV à VIII la conclusion de conventions de mise à disposition d'infrastructure ou d'équipements entre l'opérateur et la collectivité territoriale et d'accords d'itinérance locale entre les opérateurs, sur lesquels l'Autorité est rendue explicitement compétente pour régler des différends sur le fondement de l'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications.

Votre rapporteur a proposé un amendement à cet article, visant, pour une large part, à rapprocher le texte de la proposition de loi sénatoriale reprise par l'Assemblée nationale en première lecture du présent projet de loi, du nouveau contexte législatif ouvert par l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales ainsi que de l'approche contractuelle en cours entre le Gouvernement, l'Autorité de régulation des télécommunications, les associations d'élus et les opérateurs.

 Modalités financières

Le projet d'article 1er B ne précise pas les modalités financières associées au processus. Seule existe une référence à l'article L. 1425-1. Afin de prendre en compte la concertation menée actuellement pour aboutir à la convention qui devrait être prochainement signée avec les opérateurs, il est proposé d'introduire un paragraphe relatif à la question du financement, qui renvoie à une concertation entre le Gouvernement, les collectivités territoriales, l'ART et les opérateurs.

 Succession des étapes du programme et rôle de l'ART

Le texte initial prévoyait un calendrier global pour l'ensemble du processus.

Il semble aujourd'hui que le calendrier initialement proposé était très contraignant, et que le rôle qui avait été confié à l'Autorité était considérable. Ce scénario ne semble pas pleinement compatible avec la démarche contractuelle engagée, avec la participation de l'Autorité, entre le Gouvernement et les opérateurs. De plus, il semble en pratique difficilement réalisable en l'état.

C'est pourquoi une mise à jour de cette procédure est proposée, visant à la faire correspondre à la démarche contractuelle engagée. Le fait qu'ait déjà été réalisée l'étape de transmission des besoins de couverture régionaux par les préfets au comité de pilotage national peut être pris en compte a posteriori dans la loi, au prix de modifications rédactionnelles limitées : introduction des mots « au plus tard » dans l'échéance de la première étape de remontée des cartographies réalisées au niveau régional ; mention que la réalisation d'une campagne de mesure sur le terrain n'est nécessaire qu'en cas de différend sur la définition des zones.

La limite contraignante de deux ans pour la réalisation du déploiement paraît, à l'expérience, trop sévère puisqu'en l'état actuel du projet de convention, le déploiement de la phase 2 ne devrait intervenir qu'en 2005-2006. Toutefois, cet encadrement calendaire paraît indispensable. Il est donc proposé de prévoir 3 ans pour réaliser le déploiement à partir de la promulgation de la loi. En contrepartie, il est proposé que le ministre de l'aménagement du territoire fasse un rapport au Parlement chaque année sur la progression du plan de déploiement dans les zones blanches.

Concernant le rôle confié à l'ART, si l'Autorité doit rester un point de référence quant aux aspects techniques et concurrentiels du projet, il ne lui appartient pas d'effectuer seule des choix stratégiques en termes d'aménagement du territoire. L'amendement confie, en conséquence, au Gouvernement un rôle de validation du dispositif, dans le cadre du comité de pilotage national prévu par le projet de convention.

 Différends relatifs aux conventions de mise à disposition des infrastructures

Il est proposé que l'Autorité ne soit pas rendue compétente pour le règlement de différends relatifs aux conventions de mise à disposition des infrastructures, dans le cadre de cet article. En effet, les dispositions générales prévues à l'article L. 1425-1 s'appliqueront naturellement à ces conventions. Donc, la compétence de règlement des différends relatifs aux conventions de mise à disposition des infrastructures par les collectivités territoriales confiée à l'Autorité paraît superflue et sa suppression est proposée.

Votre Commission des Affaires économiques vous demande d'adopter l'amendement qu'elle présente, et l'article ainsi modifié.

Article 1er -
(Article 2 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la
liberté de communication) -

Définition de la communication publique en ligne

L'actuelle rédaction de l'article 1er, telle que proposée par le Gouvernement et finalement adoptée par l'Assemblée nationale, définit la communication publique en ligne comme un sous-ensemble de l'audiovisuel. La caractéristique de ce type particulier de communication audiovisuelle tient, selon le texte examiné, au fait qu'elle est transmise sur demande individuelle formulée par un procédé de télécommunications. Cette caractéristique paraît juste, et votre rapporteur salue la neutralité technologique de l'expression « en ligne »14(*), qui évite toute référence précise à un support de diffusion et recouvre donc tous les accès existants ou à venir aux données disponibles sur l'Internet. Il n'en demeure pas moins que l'inclusion de la communication publique en ligne dans l'audiovisuel se révèle, par maints aspects, contestable.

Sans nier toute parenté entre la communication audiovisuelle et la communication publique en ligne, qui ont en commun de ne pas relever de la correspondance privée, c'est-à-dire de ne pas adapter leur contenu en fonction de la personne qui en est destinataire, chacun reconnaît, même intuitivement, qu'Internet n'est pas de l'audiovisuel. Un exemple probant est fourni par les sites de commerce en ligne, qui permettent de consulter un catalogue puis de passer commande, toutes opérations fort éloignées de services audiovisuels. Dans son rapport de juillet 1998 « Internet et les réseaux numériques », le Conseil d'Etat indiquait d'ailleurs que « des services tels que les forums de discussion, l'accueil de sites Web, la vente à distance, l'accès à des bases de données, la télé-médecine, la télé-formation, comportent une composante communication au public, mais ne nécessitent pas le même traitement que la radio ou la télévision, qui demeurent des média de masse spécifiques. »

La distinction fondamentale réside effectivement dans le caractère de média de masse, ce caractère justifiant un contrôle étroit, par le CSA, des contenus audiovisuels ainsi diffusés à grande échelle. La communication audiovisuelle est une communication point/multipoint, tandis que la communication publique en ligne est une communication point à point, fournie sur demande individuelle.

Personne ne le nie et quasiment tous ceux que votre rapporteur a auditionnés reconnaissent que, rationnellement, la communication publique ne peut être considérée comme incluse dans l'audiovisuel. Tant l'ART que le CSA ou la Commission supérieure du service public des postes et télécommunications (CSSPPT) ont relevé, dans leurs avis sur le projet de loi « économie numérique », l'ambiguïté de cette inclusion résultant du texte de l'article L. 1. A l'Assemblée nationale, la Commission des Affaires économiques et celle des Lois s'en sont également émues en première lecture, même si le texte a finalement été voté en l'état en séance publique.

Si cette rédaction a pourtant été retenue, c'est dans l'idée de faire bénéficier les industries culturelles en ligne des système de protection nationale et internationale (notamment à l'Organisation Mondiale du Commerce) dont jouit aujourd'hui la création audiovisuelle, à travers les dispositions de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ou à travers la défense du principe de la « diversité culturelle » dans les négociations commerciales internationales.

Après de nombreux débats parlementaires manifestant l'insatisfaction du législateur -déjà !- à l'égard de la solution retenue, la loi n° 2000-719 du 1er août 2000 réformant celle de 1986 sur la communication publique avait déjà posé les premières briques de cet édifice quelque peu bancal, où l'Internet fait partie de l'audiovisuel. En effet, la loi de 1986 modifiée en 2000 mentionne a contrario la communication publique en ligne même s'il ne la définit pas : ainsi, un nouveau chapitre VI relatif aux « services de communication en ligne autres que de correspondance privée » a été inséré par la loi de 2000, dans le titre II de la loi de 1986.

Votre rapporteur considère que l'architecture juridique de l'Internet dont les fondements ont ainsi été posés en 2000 et qui se trouve confortée par l'article 1er du projet de loi « économie numérique » n'est pas satisfaisante. S'il est légitime de vouloir protéger nos industries culturelles, cet objectif ne saurait justifier une distorsion juridique artificielle, c'est-à-dire une fausse définition de la communication publique en ligne. D'autres moyens existent assurément pour protéger la création culturelle française.

Il semblerait plus logique de reprendre l'ensemble de la loi de 1986, qui s'intitule d'ailleurs « loi sur la liberté de communication » et n'a donc pas vocation à ne concerner que le champ audiovisuel, et de la restructurer, en maintenant un « linteau » relatif aux principes (la liberté et ses conditions d'exercice) régissant l'ensemble de la communication au public, par opposition à la correspondance privée, puis de créer deux piliers sous ce « linteau » : l'un relatif à la « communication audiovisuelle » (dont le coeur est constitué par la radio et la télévision) qui reprendrait l'ensemble des dispositions actuelles de la loi de 1986 et reposerait sur la régulation du CSA ; l'autre concernant la « communication publique en ligne » (à savoir Internet hors les services de radio et de télévision), qui comprendrait les dispositions énoncées dans le texte « économie numérique » et, si besoin, pourrait prévoir une forme de régulation souple adaptée au mode de fonctionnement particulier d'Internet (cyberespace ignorant les frontières nationales).

En effet, il apparaîtrait inopportun de prévoir que les services en ligne soient régulés par une autorité administrative indépendante. Les autorités de ce type mises en place depuis le début des années 1970 répondaient à trois cas de figure : l'ouverture à la concurrence d'un marché (ART, Commission des Opérations de Bourse) ; la protection contre l'Etat, souvent pris dans un conflit d'intérêt (ART encore ou CNIL) ; la nécessité d'une police spécialisée et sectorielle (COB par exemple...).

Or l'Internet n'entre dans aucune de ces trois configurations, ce qui confirme le principe avancé par le rapport du Conseil d'Etat « Internet et les réseaux numériques » de juillet 1998 selon lequel Internet ne représente pas un champ juridique spécifique, et que les différentes législations sectorielles trouvent à s'y appliquer, sous réserve de quelques aménagements. De même, il semble à votre rapporteur que la police naturelle de l'Internet est le juge et qu'il convient en conséquence d'écarter le schéma de l'Autorité administrative indépendante, qui ne correspond pas à un espace international et décentralisé où les acteurs de l'Internet peuvent pratiquer tout type d'activité.

Quant à la détermination du régulateur d'Internet, la question reste pendante ; sans doute faudrait-il concevoir la régulation d'Internet sur un mode très informel, certainement inédit, qui reposerait, en raison des caractéristiques propres d'Internet évoquées ci-dessus, sur une large concertation entre les acteurs d'Internet et les autorités existantes chargées de la régulation des secteurs traditionnels concernés. Ce concept original s'apparenterait à celui de « corégulation » préconisé par le Forum des droits de l'Internet, association créée en mai 2001, avec le soutien des pouvoirs publics, pour contribuer à l'élaboration des règles et usages de l'Internet.

En tout état de cause, votre rapporteur considère qu'il serait risqué de voter le texte en l'état : le risque serait que, sur un tel fondement, le Conseil supérieur de l'Audiovisuel (CSA) se retrouve régulateur de l'Internet, ce dont personne ne veut, à commencer par le CSA lui-même.

Ce risque pourrait toutefois être minimisé en restreignant à la radio et à la télévision (sur tout support, donc y compris sur Internet) le champ de compétences du CSA. Une telle restriction est annoncée par le Gouvernement comme devant figurer dans la transposition à venir des directives communautaires du « paquet télécoms ». Or ce texte n'a pas encore été présenté en Conseil des ministres ni donc déposé sur le Bureau de l'une des assemblées. La date de sa discussion au Parlement, par voie de conséquence, reste largement hypothétique.

Comment le Sénat pourrait-il voter l'article 1 dans sa rédaction actuelle, sous réserve qu'un article du projet de loi transposant le « paquet télécoms » vienne le compléter d'ici quelques mois ?

C'est pourquoi votre Commission des Affaires économiques vous propose un amendement au présent article.

Cet amendement tend à soustraire de l'article 1er de la loi de 1986 la mention de la régulation par le CSA de l'ensemble de la communication audiovisuelle pour la renvoyer logiquement à l'article 4 de la loi de 1986, lequel ouvre le titre Ier précisément intitulé « Du CSA ». L'article 1er de la loi de 1986 comprendra donc désormais la seule affirmation du principe de la liberté de communication audiovisuelle et des limites opposables à ce principe.

Par ailleurs, il propose de cantonner le pouvoir du CSA au coeur de sa compétence, à savoir les services de télévision et de radio sur tout support technologique, y compris l'Internet : en effet, le conseil n'a ni la légitimité, ni les moyens, ni l'envie de réguler l'ensemble du secteur de la communication audiovisuelle, secteur extrêmement vaste puisque, en vertu de la définition de la communication en ligne retenue à l'alinéa 1 du présent article, il comprend, outre les services de radio et de télévision, l'ensemble des services de communication en ligne.

Par cohérence avec cette délimitation du champ de compétences du Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (CSA) à la télévision et à la radio, l'amendement propose enfin de définir, pour la première fois dans notre législation, les services de radio et de télévision. Il paraît en effet indispensable de clarifier le droit en la matière et de lever une incertitude juridique qui serait préjudiciable aux différents acteurs du paysage audiovisuel français.

Votre commission vous demande d'adopter l'amendement qu'elle présente, ainsi que l'article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 1er -

Substitution du mot « radio » à celui de « radiodiffusion »

Votre commission vous propose, à cet article, un amendement tendant à insérer un article additionnel après l'article 1er. Il vise à faire respecter dans notre législation le principe de neutralité technologique et propose, à cette fin, de substituer dans l'ensemble de notre législation le terme de « radio » à celui de « radiodiffusion sonore ».

En effet, le terme de « radiodiffusion sonore » est ambigu car il se réfère non seulement au service diffusé mais également à un mode de diffusion particulier, celui par ondes hertziennes, qui n'est plus le seul utilisé, notamment du fait du développement de l'Internet.

Votre commission vous demande d'adopter cet amendement créant un article additionnel après l'article 1er.

Article 2 -

Responsabilité des prestataires techniques

Elément essentiel de la sécurité juridique des prestataires techniques de l'Internet et donc facteur d'essor des activités en ligne, cet article précise les conditions dans lesquelles est engagée la responsabilité de ces prestataires et transpose à cette fin les articles 14 et 15 de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique, qui prévoient le dispositif suivant, les règles applicables étant fonction de la nature de l'activité technique exercée15(*) :

- les hébergeurs (ceux qui louent un espace-disque pour « héberger » des données produites par des éditeurs et les acheminent vers le terminal de l'utilisateur des réseaux qui en fait la demande), comme les fournisseurs d'accès à l'Internet (ceux qui mettent leur serveur, toujours connecté aux réseaux électroniques, à la disposition de ses abonnés pour accéder au réseau Internet), ne sont responsables de la diffusion de contenus illicites sur l'Internet que s'ils n'ignorent pas l'existence de ces contenus illicites ; toutefois, ils n'ont pas d'obligation générale de surveillance des contenus ;

- en revanche, les éditeurs de contenus sont responsables de l'illicéité des contenus, ce qui est logique puisqu'ils en sont la source ;

- enfin, les opérateurs de télécoms ne sont pas responsables de l'illicéité des contenus qu'ils transmettent à moins d'avoir manipulé le contenu transporté et de ne pas avoir seulement transmis le signal sur le réseau.

Cette transposition prend la forme d'une modification de plusieurs articles de la loi du 30 septembre 1986 : les articles 43-7 à 43-11 et 43-14, qui avaient été adoptés dans le cadre de la loi du 1er août 2000 mais avaient été partiellement censurés par le Conseil Constitutionnel dans sa décision 2000-433 du 27 juillet 2000, au motif que les caractéristiques du comportement fautif de nature à engager la responsabilité des intéressés étaient insuffisamment déterminés.

Premier paragraphe

Ce paragraphe exclut les services de communication publique en ligne du champ d'application de l'article 17 de la loi de 1986, c'est-à-dire qu'il empêche le CSA d'exercer à l'égard de ces services de communication publique en ligne les compétences spécifiques qu'il détient en matière de préservation de la concurrence dans le secteur de la communication audiovisuelle. Ce paragraphe, que l'Assemblée nationale a substitué au projet initial du Gouvernement qui prévoyait l'inverse, satisfait entièrement votre rapporteur, puisqu'il concourt à retirer du champ de la régulation du CSA la communication publique en ligne, et se trouve donc en conformité avec l'esprit de l'amendement proposé à l'article 1er du présent projet de loi.

Deuxième paragraphe

Ce paragraphe opère une renumérotation des articles du II de la loi du 30 septembre 1986 du fait de la création d'articles nouveaux dans cette loi par le III du présent article et par l'article 10.

Article 43-7

Cet article, qui n'est pas foncièrement différent de l'article 43-7 existant depuis la loi de 2000, impose aux fournisseurs d'accès d'informer et de proposer à leurs abonnés des logiciels de filtrage des contenus illicites. Même si cette obligation n'est assortie d'aucune sanction juridique, on peut compter qu'elle sera spontanément satisfaite par les fournisseurs d'accès en raison de la valeur ajoutée commerciale qui y est attachée (de nombreux parents cherchant ainsi à protéger leurs enfants « surfant » sur l'Internet). En outre, face à l'alternative filtrage à la source / filtrage à l'arrivée, la dénonciation par les fournisseurs d'accès du manque de fiabilité et de la faible faisabilité technique d'un filtrage à la source (reposant sur le fournisseur d'accès lui-même) les conduit nécessairement à plaider pour l'autre membre de l'alternative que représente le filtrage reposant sur l'utilisateur final qui aura doté son terminal d'un logiciel approprié (permettant de sélectionner par mos-clefs les sites dont on veut interdire l'accès).

Article 43-8

Cet article définit les hébergeurs comme des prestataires assurant un stockage « direct et permanent » d'informations destinées au public.

A cet égard, votre rapporteur estime cette définition trop restrictive : elle ne prend pas en compte les exploitants de services interactifs qui n'hébergent pas eux-mêmes les contenus échangés ni ceux qui stockent des informations fournies par les utilisateurs finaux. Elle pourrait notamment exclure les hébergeurs offrant aux utilisateurs des forums de discussion.

En outre, l'idée d'un stockage permanent est assez illusoire, un effacement des données étant toujours possible.

C'est pourquoi votre commission vous propose un amendement tendant à la fois à supprimer la notion de stockage direct et à substituer la notion plus large de « stockage durable » à celle de stockage permanent. Il paraît en effet utile de préciser que le stockage a un caractère durable pour exclure de la définition des hébergeurs les activités de « cache », qui se définissent comme le stockage automatique et temporaire de données, activités qui sont soumises à un régime de responsabilité différent, défini à l'article L. 32-3-4 du code des postes et télécommunications, introduit par l'article 4 du présent projet de loi.

L'article 43-8 définit aussi la responsabilité des hébergeurs. La censure du Conseil constitutionnel de certaines dispositions introduites par la loi de 2000 avait conduit à un dispositif ne prévoyant plus que l'engagement de la responsabilité des hébergeurs en cas de non-diligence à la suite d'une saisine par le juge. Les dispositions ayant échappé à l'annulation qui ont été promulguées ne rendent donc que très partiellement compte de l'équilibre souhaité par le législateur et, en tout état de cause, sont en retrait par rapport à la directive 2000/31/CE.

Les modifications proposées par le Gouvernement visent à limiter la mise en cause de la responsabilité civile des hébergeurs au seul cas dans lequel, ayant la connaissance effective d'une activité ou d'une information illicite, ou la connaissance de faits ou de circonstances faisant apparaître ce caractère illicite, ils s'abstiennent d'agir promptement pour retirer les données en cause ou rendre l'accès à celle-ci impossible.

Ainsi rédigé, l'article 43-8 modifié de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 institue une responsabilité des hébergeurs qui, ayant connaissance de faits et circonstances faisant apparaître l'illicéité d'une donnée stockée, n'agissent pas avec promptitude pour la retirer ou en rendre l'accès impossible. Il donne donc, conformément à la directive, une marge d'appréciation à l'hébergeur pour déterminer si l'information a ou non un caractère illicite.

Il convient néanmoins de réduire au maximum cette marge d'appréciation, car l'on ne saurait ériger l'hébergeur en juge. Seul le juge peut dire si une donnée a un caractère réellement illicite. Cependant, dans certaines hypothèses, le doute quant au caractère illicite d'un fait est ténu, voire inexistant, même pour un profane. On pense notamment aux données à caractère pédo-pornographique, par exemple.

Dès lors, il apparaît nécessaire de préciser que la responsabilité de l'hébergeur ne pourra être engagée que si, en présence de faits ou de circonstances qui témoignent, à l'évidence, d'une illicéité, il s'est abstenu d'agir. Votre commission vous propose donc un amendement tendant à introduire cette idée d'évidence dans la présente disposition. Ceci revient à diminuer la charge d'appréciation que le texte fait aujourd'hui reposer sur les hébergeurs, sans pour autant les exonérer de constater l'illicéité quand elle est évidente.

L'Assemblée avait introduit ici un alinéa destiné à rassurer les opérateurs en prévoyant que les personnes qui dénonceraient abusivement l'illicéité d'un contenu afin d'en obtenir le retrait par l'hébergeur engagent leur responsabilité pénale.

Votre rapporteur souscrit à cette initiative, mais il a proposé de rectifier l'incrimination pénale actuelle, qui n'apparaît pas satisfaisante.

D'une part, elle s'avère trop largement définie, l'intention de nuire n'étant pas définie. D'autre part, le renvoi à l'article 431-1 du code pénal est inopérant. Pour que cette disposition s'applique, il faut qu'il existe des menaces destinées à entraver l'exercice de la liberté d'expression. On voit mal comment cet élément constitutif de l'infraction pourra être rempli dans le cadre d'activités de communication publique en ligne.

En outre, puisque cette disposition vise à prémunir les hébergeurs contre toute tentative de pression ou d'intimidation pour qu'un contenu soit coupé, elle doit s'appliquer tant dans la situation où la responsabilité civile des hébergeurs peut être engagée que dans celle où leur responsabilité pénale peut l'être. 

C'est pourquoi votre rapporteur a proposé à la commission, qui l'a accepté, un amendement afin, d'une part, de remplacer ce deuxième alinéa de l'article 43-8 modifié de la loi du 30 septembre 1986 par une rédaction ne faisant pas référence à l'article 431-1 du code pénal mais sanctionnant l'abus par la même peine et faisant apparaître la nécessité d'une intention de nuire ; et, d'autre part, de placer ce nouvel article après l'article 43-9 relatif à la responsabilité pénale afin qu'il s'applique en toute logique aux deux cas (civil et pénal) d'engagement de la responsabilité des hébergeurs.

- Article 43-9

En matière de responsabilité pénale, les hébergeurs ne pourront voir leur responsabilité engagée que si, en connaissance de cause, ils n'ont pas agi promptement pour faire cesser la diffusion d'une information ou d'une activité dont ils ne pouvaient ignorer le caractère illicite.

On peut estimer que les contours du comportement fautif déclenchant cette mise en cause de la responsabilité pénale des personnes assurant l'hébergement de contenus sont plus précis que dans la rédaction retenue par la loi du 1er août 2000, dont l'imprécision avait emporté la censure par le Conseil constitutionnel. La loi de 2000 évoquait seulement la situation où « ayant été saisies par un tiers estimant que le contenu qu'elles hébergent est illicite ou lui cause un préjudice, elles n'ont pas procédé aux diligences appropriées ». Transposant fidèlement la directive, le texte du présent projet de loi se réfère, lui, à la passivité de l'hébergeur malgré la connaissance, qu'il ne peut manquer d'avoir, du caractère illicite du contenu, ce qui circonscrit opportunément le périmètre de la faute de nature à engager sa responsabilité.

L'Assemblée nationale a introduit un article 43-9-1 dans la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, afin d'instituer une procédure de notification destinée à porter l'existence de faits litigieux à la connaissance des hébergeurs. L'instauration d'une telle procédure répond au légitime souci d'encadrer les éventuels signalements de contenus illicites qui seraient effectués par les utilisateurs auprès des hébergeurs.

Néanmoins, votre rapporteur estime que l'institution d'une telle procédure, aux effets juridiques au demeurant limités, puisqu'il s'agit seulement d'instituer une présomption de connaissance de l'existence de données, présentées comme illicites16(*), crée davantage de difficultés qu'elle n'en résout. Il convient notamment d'éviter que le formalisme assez lourd ainsi imposé aux utilisateurs des services de communication publique en ligne ne les dissuade, en fait, de signaler les contenus présentant un caractère illicite.

Il serait souhaitable de préserver l'état actuel du droit : en cas de litige, il appartient à toute personne s'estimant lésée par l'inaction d'un hébergeur, de prouver que l'existence d'un contenu, présenté comme illicite, a bien été signalée à cet hébergeur. Rien n'empêcherait cependant que les hébergeurs mettent d'eux-mêmes à la disposition des internautes des formulaires en ligne qui permettraient de guider leur démarche. C'est pourquoi votre rapporteur a proposé à la commission, qui l'a accepté, un amendement de suppression de l'article 43-9-1.

Article 43-10

Cet article exclut les prestataires techniques de la responsabilité éditoriale au titre de producteurs de services de communication publique en ligne. Cette précision atteste bien que le schéma qui régit actuellement la chaîne des responsabilités dans le secteur audiovisuel (responsabilité, en premier lieu, du directeur de la publication, puis de l'auteur, puis, à défaut, du producteur) n'est pas adapté aux services de communication publique enligne, ce qui corrobore les réserves exprimées sur l'article 1er du présent projet de loi.

L'article 43-10 est logique, dans la mesure où les prestataires techniques sur Internet, s'abstenant de toucher aux contenus, ne peuvent être tenus pour responsables de ces derniers : le fournisseur de contenu sur Internet n'en est pas l'auteur, qui est lui seul responsable du contenu.

Article 43-11

Le nouvel article 43-11 de la loi du 30 septembre 1986 transpose fidèlement l'article 15 de la directive « commerce électronique » qui pose un principe de non responsabilité générale et a priori des prestataires techniques de l'Internet du fait des contenus qu'ils hébergent ou diffusent : ils n'ont aucune obligation générale de surveiller le contenu des informations qu'ils transmettent ou qu'ils stockent et ne sont pas tenus de rechercher des faits ou circonstances révélant des activités illicites.

Il s'agit d'une rupture avec la jurisprudence qui mettait à la charge de l'hébergeur une triple obligation générale d'information, de vigilance et d'action.

Or les députés ont introduit une exception à ce principe d'absence d'obligation de surveillance des contenus par les prestataires techniques. Sans pour autant créer d'obligation générale de surveillance  a priori des contenus qu'ils stockent, les députés, à l'invitation de M. Jean Dionis du Séjour, rapporteur pour la Commission des Affaires économiques de l'Assemblée nationale ont souhaité imposer aux hébergeurs une obligation de surveiller que ne soit diffusée sur Internet aucune information faisant l'apologie des crimes de guerre ou des crimes contre l'humanité ou incitant à la haine raciale ou promouvant la pornographie enfantine. Pour le filtrage de ce type de contenus illicites, les hébergeurs seraient tenus à une obligation de moyens, sur le fondement des considérants 47 et 48 de la directive qui semblent autoriser d'imposer aux prestataires techniques la surveillance de certains contenus spécifiques afin de détecter certaines activités illicites.

Sans remettre en cause l'objectif légitime poursuivi par l'Assemblée nationale de lutte contre la « délinquance sociétale » identifiée par M. Dionis du Séjour, votre rapporteur juge qu'il serait doublement inopportun de maintenir cet alinéa :

- juridiquement, cet alinéa contredit l'article 15 de la directive 2000/31/CE ici transposée, qui l'emporte sur les considérants de la directive et qui interdit explicitement d'imposer aux hébergeurs une « obligation générale de surveiller les informations qu'ils stockent ou de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites ».

Les services compétents de la Commission européenne ont déjà attiré l'attention de la France sur cette incompatibilité ;

- politiquement ensuite, l'instauration d'une censure de certains contenus par les hébergeurs en amont risquerait de priver la justice d'indices permettant de retrouver les éditeurs de tels contenus illicites et de les sanctionner.

Votre commission vous propose un amendement de suppression du deuxième alinéa de l'article 43-11.

Article 43-12


Afin de donner tous les moyens utiles aux autorités judiciaires d'intervenir, dans les délais les plus rapides, pour faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication en ligne et assurer ainsi la mise en oeuvre des dispositions de l'article 43-8 de la loi de 1986, les pouvoirs du juge des référés sont précisés, comme l'autorise l'article 14 de la directive, par l'insertion d'un article 43-12 dans la loi de 198617(*). Cet article a pour objet d'inciter les autorités judiciaires à ordonner prioritairement des mesures visant les hébergeurs. Le juge ne serait conduit à prescrire aux fournisseurs d'accès d'empêcher la consultation d'un contenu mis en ligne qu'en l'absence d'autre solution permettant de faire cesser le dommage -« à défaut »-, c'est-à-dire, concrètement, lorsque le site illicite est hébergé à l'étranger et qu'il est donc impossible de faire comparaître l'hébergeur.

Votre rapporteur n'ignore pas les difficultés techniques du filtrage. Les fournisseurs d'accès à Internet (FAI) expliquent que sa mise en oeuvre est coûteuse et complexe, que son efficacité est contestable (les contournements étant toujours possibles) d'autant plus que le filtrage par un fournisseur d'accès n'empêche pas tout accès, par le biais d'un autre fournisseur d'accès, au site illicite qui continuera d'être hébergé à l'étranger. En effet, la décision du juge ne vaut que dans le cas d'espèce et ne peut s'appliquer à tous les FAI. On peut toutefois compter sur les règles de bonne conduite ou d'autorégulation en usage entre les FAI nationaux pour qu'une décision du juge à l'adresse de l'un d'entre eux soit considérée par les autres comme étant de portée générale.

Il convient aussi que la mise en oeuvre du filtrage peut occasionner des effets pervers, ou dommages collatéraux, et conduire, faute de précision suffisante dans le dispositif de ciblage des contenus filtrés, à filtrer des contenus légaux.

Toutefois, il estime qu'il convient de maintenir le recours au filtrage comme une solution « par défaut » proposée au juge afin d'obtenir que le contenu, lorsqu'il est impossible de le faire couper par l'hébergeur, soit rendu d'accès impossible par tous moyens : il s'agit donc bien d'une obligation de moyens pour les fournisseurs d'accès, mobilisant l'état de l'art en matière de filtrage. La procédure du référé, qui est contradictoire, permettra d'ailleurs au FAI de faire valoir ses arguments sur la difficulté concrète de mettre en oeuvre un système de filtrage.

En tout état de cause, votre rapporteur souligne que l'article 43-12 ne fait que tracer des pistes d'action au juge des référés, chargé de prendre, par définition et conformément aux articles 808 et 809 du nouveau code de procédure civile, toute mesure propre à faire cesser le dommage, « telles que celles visant à cesser de stocker ce contenu ou, à défaut, à cesser d'en permettre l'accès ». L'article 43-12 n'a donc pas lieu d'inquiéter les fournisseurs d'accès, puisqu'il explicite seulement une disposition existante, intrinsèque à la procédure de référé.

Article 43-13

Cet article impose aux fournisseurs d'accès et aux hébergeurs de détenir et conserver -et de communiquer, si besoin, à l'autorité judiciaire- les données concourant à l'identification des auteurs du contenu ou de l'un des contenus des services dont ils sont prestataires. En conséquence, les intermédiaires techniques doivent fournir aux éditeurs de contenus les moyens techniques de s'identifier.

Il s'agit donc, afin de faciliter l'action de la police et de la justice dans la poursuite des infractions pénales commises par Internet, de pouvoir repérer tout éditeur mais aussi tout utilisateur qui enrichit le contenu d'un site (forum de discussion ou petites annonces).

Les députés ont souhaité rajouter une obligation de vérification des données ainsi recueillies.

Votre rapporteur a préféré, dans un amendement seulement partiellement rédactionnel, proposé de supprimer cette obligation de vérification des données d'identification des auteurs de contenus détenues par les fournisseurs d'accès et les hébergeurs.

Une telle obligation de vérification de l'identité relève en effet de pouvoirs de police et ne peut donc, à ses yeux, reposer sur les prestataires techniques du commerce en ligne.

Elle peut ensuite sembler contraire à la directive du 8 juin 2000 qui n'impose pas une telle obligation.

Votre commission vous propose donc de supprimer cette obligation de vérification.

- Article 43-14


Cet article reprend et précise les dispositions de l'actuel article 43-10 de la loi du 30 septembre 1986 : il impose aux éditeurs de services en ligne de fournir les éléments permettant de les identifier, ce qui est cohérent avec le champ étendu donné à leur responsabilité par ce projet de loi. Seuls les éditeurs non professionnels (par exemple tout internaute créant un site personnel) peuvent choisir de conserver leur anonymat mais sont alors tenus de communiquer à leur hébergeur les éléments d'identification requis des éditeurs professionnels et de « mettre » -préféré par les députés au mot « tenir » du projet de loi initial, pour plus de clarté quant à l'accessibilité des informations visées- à disposition du public les coordonnées de leur hébergeur.

Votre rapporteur a proposé à votre commission, qui les a acceptés, deux amendements à cet article : le premier précise, afin d'éviter toute ambiguïté, que les prestataires tenus, en vertu de cette disposition, au secret professionnel sont les hébergeurs.

Le second vise à supprimer une partie du dernier alinéa du texte proposé pour l'article 43-14 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 : en effet, la fin de cet alinéa prévoit que des clauses contractuelles peuvent limiter l'étendue de l'obligation légale faite aux hébergeurs de ne pas divulguer les éléments d'identification personnelle des éditeurs souhaitant conserver leur anonymat. Or cette réserve est absurde puisqu'il est juridiquement impossible qu'un contrat déroge à une obligation légale.

Article 43-14-1

A l'initiative des députés, cet article instaure un droit de réponse pour les services de communication publique en ligne recourant à un « mode écrit de diffusion de la pensée ». Ce droit de réponse s'inspire de celui existant en droit de la presse.

En conséquence, il est prévu, au paragraphe VI de l'article 2, également introduit par les députés, de supprimer le dernier alinéa du I de l'article 6 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 de la loi de 1982. La suppression de ces dispositions, relatives au droit de réponse existant pour les services de vidéographie, s'impose en effet, afin d'éviter que les services de vidéographie, dont certains sont assimilables aux services de communication publique en ligne, ne soient soumis à deux régimes juridiques différents en matière de droit de réponse.

Article 79-7

Cet article, introduit par les députés, vise à assortir de sanctions pénales le non-respect par les intermédiaires techniques de l'obligation de conservation et de communication des données qui leur incombe au titre de l'article 43-13.

Votre rapporteur considère également nécessaire d'assortir l'obligation d'une sanction, mais il estime que celle-ci doit être fixée en cohérence avec d'autres sanctionnant le non-respect d'obligations similaires.

L'article L. 39-3 du code des Postes et télécommunications prévoit que le fait, pour les opérateurs de télécommunications, personnes physiques, de ne pas conserver les données relatives à une communication est puni d'un an d'emprisonnement et de 75.000 euros d'amende. Il prévoit également que les peines applicables aux personnes morales sont celles définies par l'article 131-38 et les 2° et 9° de l'article 131-39.

Cette disposition, expressément applicable aux fournisseurs d'accès, recouvre partiellement celle résultant de l'article 79-7 nouveau de la loi du 30 septembre 1986.

Afin de clarifier les peines applicables, il convient d'harmoniser le régime des peines prévu par ces deux dispositions. Votre rapporteur a proposé un amendement en ce sens à la commission, qui l'a adopté.

Article 79-8

Cet article, introduit également par les députés, vise à assortir de sanctions pénales le non-respect par les éditeurs de l'obligation d'identification qui leur incombe au titre de l'article 43-14.

Par cohérence, et afin de simplifier l'état du droit, votre rapporteur a proposé à la commission, qui l'a accepté, d'harmoniser le régime des peines défini par le texte prévu pour l'article 79-8 de la loi du 30 septembre 1986 en matière de responsabilité des éditeurs de contenus, avec celui défini à l'article 79-7, dans sa rédaction résultant de l'amendement précédemment adopté par la commission.

Votre commission vous demande d'adopter cet article avec l'ensemble des modifications qu'elle a présentées.

Article 3 -
(Article L. 332-1 et 335-6 du code de la propriété intellectuelle) -

Protection de la propriété intellectuelle

L'article 3 précise, dans l'univers juridique de la protection des droits de la propriété intellectuelle, les dispositions générales de l'article 2 visant à donner au juge les moyens de faire rapidement cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication en ligne (coupure du contenu par l'hébergeur ou, à défaut, c'est-à-dire si le contenu illicite est hébergé à l'étranger, coupure de l'accès18(*), malgré la complexité et à l'efficacité discutable d'une telle solution déjà évoquées plus haut au sujet de l'article 2) : il étend, ainsi, les pouvoirs du président du tribunal de grande instance, statuant par ordonnance sur requête19(*), pour faire cesser toute atteinte aux droits d'auteur et aux droits voisins, selon la procédure spécifique de la saisie-contrefaçon prévue par le code de la propriété intellectuelle.

En cela, il transpose l'article 8 de la directive européenne 2001/29/CE20(*) relative aux droits d'auteur et droits voisins : « Les Etats membres veillent à ce que les titulaires de droits puissent demander qu'une ordonnance sur requête soit rendue à l'encontre des intermédiaires dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d'auteur ou à un droit voisin. ».

La procédure de saisie-contrefaçon est une procédure destinée à apporter la preuve des actes de contrefaçon et à les suspendre provisoirement en attendant l'instance au fond, en matière de propriété littéraire, artistique et industrielle. Cette procédure doit être rapide et, à cette fin, l'ordonnance sur requête a été préférée à la procédure contradictoire du référé (retenue par l'article 43-12 de la loi de 86 aux termes de l'article 2 du présent projet de loi), dans la mesure où l'effet de surprise facilite la saisie des éléments de preuve de la contrefaçon. L'importance du facteur temps est telle en matière d'infractions numériques aux droits d'auteur que l'article 23 prévoit aussi, en cas d'intervention in fine injustifiée du juge, de rétablir au plus vite les droits de l'hébergeur ou du fournisseur d'accès : à cette fin, l'article prévoit que, dans ce cas précis d'application de la procédure de saisie-contrefaçon, le délai de mainlevée prévu à l'article L. 332-2 du code de la propriété intellectuelle soit réduit de trente à quinze jours.

En outre, le I de l'article permet aux titulaires de droits voisins (et non seulement de droits d'auteur) de bénéficier de la procédure de saisie-contrefaçon et non plus seulement de la procédure pénale; cette extension est conforme à l'article 8 précité de la directive « droits d'auteur et droits voisins » et répond à l'attente des titulaires de droits voisins (artistes-interprètes, producteurs de phonogrammes ou de vidéogrammes, entreprises de communication audiovisuelle ...) qui sont particulièrement touchés par le piratage et la contrefaçon en ligne. Ainsi, 10 % de la consommation de musique en France serait illicite selon la Société civile de production de phonogrammes. Le cinéma est également de plus en plus touché par la contrefaçon en ligne, avec le développement de l'accès à Internet à haut débit. Il en va de même avec le secteur de l'édition littéraire, des ouvrages protégés s'échangeant de plus en plus souvent (notamment dans le domaine de la bande dessinée).

Le II de cet article prévoit par ailleurs que le tribunal peut ordonner, en cas de condamnation pour contrefaçon21(*), la publication du jugement sur un service de communication en ligne (au lieu d'une publication dans la presse). Il complète à cette fin l'article L. 335-6 du code de la propriété intellectuelle.

Comme le souligne Mme Michèle Tabarot, rapporteur pour avis au nom de la Commission des Lois de l'Assemblée nationale22(*), les deux volets de cet article illustrent la relation paradoxale qu'entretiennent Internet et le droit : à la fois, Internet soumet la règle de droit à des défis considérables, et celle-ci peut aussi trouver le moyen d'utiliser à son service les nouvelles technologies.

Pour conclure, cet article répond à la nécessité de renforcer la lutte contre la contrefaçon sur les supports numériques, lutte à laquelle sont légitimement attachés les titulaires de droits de propriété intellectuelle (auteurs, éditeurs, producteurs...). En effet, Internet se prête particulièrement à la contrefaçon numérique, à la fois par le caractère immatériel des actes de contrefaçon, par la rapidité de leur diffusion et par la dimension internationale d'une telle diffusion.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 4 -

Responsabilité des prestataires techniques intermédiaires

Les articles 2 et 3 précisent les conditions dans lesquelles est engagée la responsabilité des prestataires techniques à l'origine de la diffusion des services de communication publique en ligne (éditeurs de contenus ; hébergeurs ; fournisseurs d'accès à Internet).

L'article 4, pour sa part, définit les contours de la responsabilité des prestataires « intermédiaires », c'est-à-dire chargés de la transmission de l'information : il s'agit des opérateurs de télécommunications, c'est-à-dire les exploitants de réseaux au sens des articles L. 33-1 et L. 33-2 du code des postes et télécommunications. Il consacre, pour ces prestataires intermédiaires, une absence de responsabilité à raison des contenus qu'ils stockent, dès lors qu'ils ont satisfait au respect de leur obligation de neutralité à l'égard desdits contenus. En cela, il ne fait qu'expliciter les dispositions déjà existantes à l'article L. 32-1 du code des postes et télécommunications, qui impose aux opérateurs de respecter le « secret des correspondances » et « le principe de neutralité au regard du contenu des messages transmis. ».

L'article 4 transpose les articles 12 et 13 de la directive 2000/31/CE :

- l'article 12 concerne les opérateurs chargés du « simple transport » des informations sur le réseau ou de la fourniture d'accès à ce réseau. Il les exonère de toute responsabilité à condition qu'ils ne soient pas à l'origine de la transmission, n'en sélectionnent pas le destinataire et ne sélectionnent ni ne modifient les informations transmises. Il autorise toutefois le juge national à exiger de ces opérateurs de prévenir ou mettre fin à une violation ;

- l'article 13 concerne l'activité de « cache » (stockage automatique, intermédiaire et transitoire des informations transmises visant exclusivement à accélérer leur transmission ultérieure à un autre destinataire23(*)) des opérateurs désignés à l'article 12. Là encore, il les exonère de toute responsabilité à condition qu'ils ne modifient pas l'information, mais aussi qu'ils se conforment aux conditions d'accès à l'information ainsi qu'aux règles usuelles de sa mise à jour, qu'ils n'entravent pas l'utilisation licite et usuelle de la technologie du « cache » afin d'obtenir des données sur l'utilisation de l'information et qu'enfin ils retirent ou empêchent l'accès à une information dès qu'ils ont eu connaissance du fait qu'elle était retirée du réseau ou que son accès était empêché ou qu'une autorité administrative ou judiciaire avait demandé qu'il en soit ainsi. De même, l'article autorise toutefois le juge national à exiger de ces opérateurs de prévenir ou mettre fin à une violation.

En pratique, on peut imaginer que les exploitants de dispositifs de « cache » compteront, dans la plupart des cas, sur les mécanismes internes de nettoyage automatique pour que s'éliminent les données litigieuses et que ces dispositions législatives trouveront rarement à s'appliquer.

L'article 4 transpose les articles 12 et 13 de la directive en introduisant dans le code des postes et télécommunications, après l'article L. 32-3-2, deux articles L. 32-3-3 (transposition fidèle de l'article 12) et L. 32-3-4 (transposition intégrale de l'article 13, présentant comme deux cas de figure les cas d'engagement de la responsabilité des exploitants de « cache »: détournement délibéré, à des fins illicites, de l'usage usuel de la technologie de « cache » ou passivité malgré la connaissance de l'illicéité d'un contenu relayé par le « cache »). Ces dispositions se trouvent ainsi regroupées avec celles contenues aux articles L. 32-3-1 et L. 32-3-2 du même code, qui traitent des possibilités de traitement des données par les opérateurs qui les transmettent à des fins d'enquête judiciaire ou de facturation.

Par ailleurs, l'ancien article L. 32-3-3 du code des postes et télécommunications devient l'article L. 32-5 du même code dont il constitue le I.

Si une telle réorganisation pouvait s'entendre à la date de rédaction du projet de loi, l'adoption depuis de la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 sur la sécurité intérieure amène à la revoir.

En effet, l'article 126 de cette loi abroge l'article L. 32-3-3 du code des postes et télécommunications. Il est donc inutile de prévoir son déplacement au L. 32-5 du même code.

En outre, l'article 72 de ce texte prévoit que les opérateurs empêchent l'accès à leur réseau ou à leurs service à partir de téléphones mobiles volés et insère à cette fin un article L. 32-5 dans le code des postes et télécommunications. Il est donc nécessaire de remplacer dans le projet de loi « économie numérique » la référence à l'article L. 32-5 par une autre. Aussi, votre commission vous propose-t-elle de porter le II nouvellement créé au sein du L. 32-3-3 et prévu pour devenir le II du L. 32-5 dans un nouvel article du code, à la suite des deux autres créés par le projet de loi, à savoir l'article L. 32-3-5.

Cet amendement effectue donc des modifications formelles afin de rendre compatible l'article 4 avec la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, notamment avec son article 72 qui introduit déjà un article L. 32-5 dans le code des postes et télécommunications et son article 126 qui abroge l'article L. 32-3-3 du même code.

Votre commission vous demande d'adopter cet amendement, et l'article ainsi modifié.

Article 5 -
(Article L. 34-11 du code des postes et télécommunications) -

Attribution et gestion des noms de domaine

Cet article organise les règles d'attribution et de gestion des noms de domaines sur l'Internet (partie de l'adresse Internet entre www. et .fr ou .com, par exemple) : ces règles sont déterminantes puisqu'elles assurent une identification simple et claire des services de communication en ligne. A cette fin, il consolide le cadre juridique de la gestion des domaines nationaux correspondant au territoire métropolitain et aux départements et collectivités d'outre-mer, ces domaines étant des ressources publiques limitées, voire rares : en effet, les noms de domaine, comme toute appellation, ne sont pas en nombre infini24(*). L'enjeu du « nommage » sur Internet est donc d'éviter que certains déposent des noms de domaine reprenant les noms de grandes marques n'ayant pas encore réservé cette appellation. Cet enjeu est d'envergure internationale, mais les tribunaux nationaux demeurent compétents pour trancher les litiges en matière d'attribution des noms de domaine nationaux.

L'attribution des noms de domaine, historiquement assurée par un organisme de droit américain, l'Internet corporation for assigned names and numbers (ICANN), relève désormais d'organismes nationaux délégués à cet effet par l'ICANN. Ainsi, en France, l'Association française pour le nommage Internet en coopération assume de facto, depuis le 1er janvier 1998, la charge exclusive de l'attribution et de la gestion25(*) du « fr ». L'objet du présent article est notamment de donner une base légale à cette mission et à cet organisme et d'éviter que le défaut de base légale ne puisse être invoqué comme moyen à l'appui d'une plainte consécutive au refus d'enregistrement d'un nom de domaine. Ce dispositif apporte donc une sécurité juridique essentielle pour le droit des réseaux numériques.

Il prévoit en outre la délégation de la gestion des noms de domaines à un organisme désigné par le ministre chargé des télécommunications. Il dispose aussi que l'attribution d'un nom de domaine est assurée par ces organismes26(*) dans l'intérêt général, selon des règles non discriminatoires rendues publiques et qui veillent au respect, par le demandeur27(*), des droits de la propriété intellectuelle. Ceci donne valeur législative aux principes qui fondent l'action de l'AFNIC et sont formulés en des termes apparentés dans sa charte.

L'Assemblée nationale a en outre adopté deux amendements : l'un prévoit que cette décision du ministre chargé des télécommunications tendant à la désignation, ou au retrait de la désignation, d'un organisme peut faire l'objet d'un recours devant le Conseil d'Etat (ce qui se justifie au regard de l'enjeu que représente la désignation d'un organisme détenant un monopole en matière de nommage), l'autre précise que l'attribution et la gestion des adresses rattachées à chaque domaine de premier niveau sont centralisées par un organisme unique.

L'article 5 confie enfin au gestionnaire du domaine le soin de définir, en concertation avec les acteurs intéressés, les modalités pratiques de gestion de ces domaines, notamment la définition de domaines partagés de deuxième niveau, les modalités de contrôle des demandes d'enregistrement, l'interdiction d'enregistrer certains noms de domaines.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 5 bis -

Cas d'infraction pénale

Votre commission renvoie l'examen de cet article à la Commission des Affaires culturelles saisie pour avis.

Article 5 ter -

Insertion d'un communiqué au CSA dans la procédure prévue par l'article L. 42-4 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986

Votre commission renvoie l'examen de cet article à la Commission des Affaires culturelles saisie pour avis.

Article 5 quater -

Coordination

Votre commission renvoie l'examen de cet article à la Commission des Affaires culturelles saisie pour avis.

Article 6 -

Définition du commerce électronique et de l'établissement

Cet article a été profondément remanié par l'Assemblée nationale. Le rapporteur de la Commission des Affaires économiques de l'Assemblée nationale avait souhaité notamment définir de façon plus précise, au premier alinéa, le commerce électronique. Votre commission partage ce souci louable. Toutefois, la rédaction actuelle du premier alinéa soulève une difficulté : elle restreint la définition à l'activité donnant lieu à un paiement, ce qui présente l'inconvénient d'exclure toute la part de l'activité consistant à offrir le bien ou le service, avant son achat. Une telle limitation serait regrettable sur le plan pratique, et vraisemblablement contraire à la directive 2000/31/CE sur le plan juridique28(*).

Votre commission vous propose donc de reformuler cette définition dans un sens qui englobe bien à la fois l'offre et l'acte d'achat.

Votre commission estime en outre que le deuxième alinéa comporte un risque juridique, dans la mesure où il vise à engager la responsabilité des intermédiaires, et ce dans des conditions mal définies. En effet, la référence à « toutes les opérations intermédiaires concourant à la satisfaction finale de la commande » apparaît excessivement large, et de nature à remettre potentiellement en cause tout l'équilibre juridique actuel de la relation commerciale. Votre rapporteur considère que la régulation de nouveaux secteurs de l'activité économique n'implique pas de remettre à plat tout l'édifice juridique antérieur, point de vue du reste également exprimé par les commissions saisies au fond et pour avis à l'Assemblée nationale.

Dans ces conditions, il apparaît inopportun de créer ici une nouvelle situation juridique, aux conséquences difficiles à évaluer en l'état. C'est pourquoi l'amendement de votre commission supprime ce deuxième alinéa, ainsi que le troisième qui lui est lié.

Enfin, le quatrième alinéa de l'article rappelle la définition de l'établissement, au regard de la jurisprudence de droit communautaire. Votre rapporteur remarque qu'il demeurera une marge d'appréciation prétorienne quant à la durée nécessaire à l'établissement, dans la mesure où la définition actuelle29(*) est peu précise. Il paraît cependant difficile de parvenir à une solution plus satisfaisante, dans la mesure où la directive 2000/31/CE est elle-même pour le moins floue sur cette question30(*).

Votre commission vous demande d'adopter l'amendement qu'elle présente, et l'article ainsi modifié.

Article 7 -

Principe de liberté du commerce électronique, exceptions et
détermination de la loi applicable

Cet article pose un principe général de liberté du commerce électronique, avant d'assortir ce principe d'exceptions visant les personnes établies en France (I A nouveau), les personnes établies dans un autre Etat membre de l'Union européenne (I), et de préciser la loi applicable aux contrats conclus dans ce cadre (II).

a) Principe de liberté du commerce électronique et exceptions pour les entreprises établies en France

Le I A nouveau ajouté par l'Assemblée nationale faisait partie de l'article 6, dans le texte initial du projet de loi. Les exceptions au principe de liberté du commerce électronique, posées aux troisième, quatrième et cinquième alinéas du I A nouveau, résultent d'une transposition fidèle du d) du 5 de l'article 1er de la directive 2000/31/CE.

Les matières visées par ces exceptions sont les jeux d'argent, les activités de représentation et d'assistance en justice et les activités des notaires « dans la mesure où elles comportent une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique »31(*), comme défini en droit français par l'article 1er de l'ordonnance relative au statut du notariat32(*).

b) Principe de liberté du commerce électronique et exceptions pour les entreprises établies dans un autre Etat membre

Les exceptions du I de l'article visent les entreprises établies dans un Etat membre de l'Union européenne autre que la France. Elles portent sur :

- le domaine des assurances, qui est déjà couvert par deux directives de 199233(*), transposées par la loi n° 94-5 du 4 janvier 1994 modifiant le code des assurances ;

- la publicité et le démarchage des organismes de placement collectif en valeurs mobilières, dans la mesure où l'article L. 214-12 du code monétaire et financier dispose qu'il appartient à la Commission des opérations de bourse (COB) de définir les conditions dans lesquelles ces organismes peuvent faire l'objet de publicité ;

- les dispositions relatives aux pratiques anticoncurrentielles et aux concentrations d'entreprises, qui sont régies par les titres II et III du code du commerce ;

- les dispositions de lutte contre le spamming, qui sont du reste portées par l'article 12 du projet de loi ;

- les dispositions portées par le code général des impôts ;

- les droits protégés par le code de la propriété intellectuelle.

La directive justifie ces exceptions au libre exercice du commerce électronique en indiquant, dans son douzième considérant, qu'« il est nécessaire d'exclure du champ d'application (...) certaines activités compte tenu du fait que la libre prestation des services dans ces domaines ne peut être, à ce stade, garantie au regard du traité ou du droit communautaire dérivé existant ».

c) Loi applicable aux contrats conclus par voie électronique

Le paragraphe II de l'article détermine enfin la loi applicable aux contrats conclus par voie électronique. La solution classique est appliquée : ces contrats sont soumis aux lois de l'Etat membre dans lequel le prestataire est établi. Cette disposition satisfait également l'exigence du 1 de l'article 3 de la directive 2000/31/CE, selon lequel « chaque Etat membre veille à ce que les services de la société de l'information fournis par un prestataire établi sur son territoire respectent les dispositions nationales applicables dans cet Etat membre ».

Trois précisions sont ensuite apportées à ce principe. En premier lieu, il ne peut avoir pour effet de remettre en cause la législation nationale de protection du consommateur, et ce « conformément aux engagements internationaux souscrits par la France ». Ce dernier élément est un référence implicite à la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles34(*). L'annexe à l'article 3 de la directive précise explicitement que ce principe ne s'applique pas aux « obligations contractuelles concernant les contrats conclus par les consommateurs ».

En second lieu, le principe d'application de la loi de l'Etat du prestataire n'autorise pas à déroger aux règles de forme impératives prévues par la loi française pour les contrats créant ou transférant des droits sur un bien immobilier situé sur le territoire national.

Enfin, ce principe n'autorise pas à déroger aux règles spécifiques de détermination de la loi applicable aux contrats d'assurance pour les risques situés sur le territoire d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen, qui sont portées en droit français par les articles L. 181-1 à L. 183-2 du code des assurances35(*).

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 8 -

Clause de sauvegarde

Cet article dispose qu'un décret en Conseil d'Etat définit les conditions dans lesquelles l'autorité administrative peut restreindre le libre exercice du commerce électronique, au vu des exigences de l'intérêt général, et en particulier du maintien de l'ordre et de la sécurités publics, de la protection des mineurs et de la protection des personnes physiques, consommateurs ou investisseurs36(*).

Cette clause de sauvegarde est prévue par la directive 2000/31/CE au 4 de son article 3.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 9 -

Éléments d'information obligatoires
permettant l'identification du prestataire

La confiance des consommateurs dans l'économie numérique commande que ceux-ci puissent facilement identifier les prestataires de services de la société de l'information. Cet article transpose donc l'article 5 de la directive 2000/31/CE.

Votre commission partage pleinement le souci d'information du consommateur qui a présidé à l'élaboration cet article. Toutefois, la rédaction actuelle du texte apparaît tout à la fois lacunaire et excessive. Elle est lacunaire en ce qu'elle supprime trois des éléments d'informations prévus par la directive, et qui figuraient dans le texte initial du Gouvernement :

- le numéro individuel d'identification établi dans le cadre de la perception de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) ;

- le nom et l'adresse de l'autorité ayant délivré l'autorisation, dans le cas d'une activité soumise à autorisation ;

- les informations relatives aux règles professionnelles, à l'ordre professionnel et à son Etat membre, dans le cas des profession réglementées.

En revanche, l'Assemblée nationale a ajouté une obligation d'information concernant les noms et versions des logiciels utilisés pour effectuer les transactions et garantir leur sécurité, et une « indication sur la disponibilité de leur code source ».

La démarche apparaît donc contradictoire : la suppression de certaines informations, pour ne pas noyer le consommateur, s'accompagne de l'ajout d'autres informations, de caractère essentiellement technique, dont il est permis de penser que peu de consommateurs seront à même d'en apprécier la signification réelle.

Il est certain que le texte même de la directive 2000/31/CE, en son article 5, soulève des difficultés : l'abondance et le détail des informations exigées n'aboutissent-ils pas à l'effet inverse de celui escompté ? Votre rapporteur en est, pour sa part, convaincu.

S'ajoute en outre la question technique de la lisibilité de ces informations, selon les différents supports de consultation. Dès lors que celle-ci s'effectue au moyen d'un ordinateur, le problème est sans doute moindre. Mais il apparaît considérable dans le cas d'une consultation par téléphone mobile. Or, selon le principe de neutralité technologique du cadre normatif, les règles devraient valoir pour tous les supports.

Toutefois, le législateur est tenu par le cadre préalable fixé par la directive. Dans ces conditions, aucune solution n'apparaît pleinement satisfaisante. Votre commission estime donc que la rédaction actuelle, sans résoudre la difficulté de fond, découlant d'une rédaction contestable de la directive, ajoute une difficulté supplémentaire.

Elle estime donc qu'il convient de s'en tenir aux termes de la directive, afin de garantir du moins la neutralité économique de la transposition pour les entreprises établies en France et soumises à la concurrence de celles des autres Etats membres. C'est pourquoi, elle vous propose un amendement en ce sens.

Votre commission vous demande d'adopter l'amendement qu'elle présente, et l'article ainsi modifié.

Article 10 -

Identification du diffuseur de publicité

Cet article insère dans la loi du 30 septembre 198637(*) un article 43-15 nouveau imposant que toute publicité diffusée sur un service de communication publique en ligne soit clairement identifiée comme telle. Son auteur doit également pouvoir être identifié.

Ces dispositions s'inspirent du principe général du droit de la communication qui veut que les contenus publicitaires soient toujours distincts des contenus informationnels.

Une référence à l'article L. 121-1 du code de la consommation étend à la publicité sur les services de communication publique en ligne l'interdiction de la publicité « de nature à induire en erreur » le consommateur, ou « publicité trompeuse », aux termes du projet de loi.

Cette référence à l'article L. 121-1 du code de la consommation conduit à ce que la sanction de l'article 43-15 nouveau de la loi du 30 septembre 1986 soit celle portée par les articles L. 213-1 et L. 213-6 du code de la consommation38(*), auxquels renvoie l'article L. 121-6 du code de la consommation pour la sanction de l'article L. 121-1.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 11 -

Transparence de la publicité et de la promotion des ventes

Cet article vise le même objectif que le précédent : promouvoir la confiance du consommateur en l'économie numérique en garantissant un niveau de transparence des messages publicitaires. Il ajoute trois articles à la section 1 du chapitre 1er du titre II du livre 1er du code de la consommation, consacrée à la publicité.

L'article L. 121-15-1 dispose que les publicités et offres promotionnelles doivent pouvoir être facilement identifiées comme telles.

L'article L. 121-15-2 nouveau dispose que les conditions entourant les actions de promotion des ventes doivent être clairement précisées et aisément accessibles. Ces dispositions s'inscrivent par ailleurs dans le cadre plus général de l'interdiction de la publicité trompeuse, défini à l'article L. 121-1 du même code39(*).

L'article L. 121-15-3 nouveau précise que les dispositions des articles L. 121-15-1 et L. 121-15-2 nouveaux s'appliquent également aux publicités et offres à destination des professionnels. Il porte également la sanction des manquements aux articles L. 121-15-1 et L. 121-15-2 nouveaux, en renvoyant à l'article L. 121-6 du même code, qui renvoie lui-même aux articles L. 213-1 et L. 213-6.

Si ces renvois indirects ne contribuent pas à la lisibilité du texte pour le profane, votre rapporteur note cependant qu'ils permettent d'inscrire la publicité par les services de communication publique en ligne dans le cadre normatif existant, qui apparaît pleinement satisfaisant en la matière.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article additionnel avant l'article 12 -

Définition du courrier électronique

Votre commission vous propose d'extraire la définition du courrier électronique, introduite par l'Assemblée nationale, de l'article 12 dont elle formait le III nouveau, pour en faire un article disjoint. Cette définition est une transposition exacte du h) de l'article 2 de la directive 2002/58/CE40(*). Elle est fort bienvenue, mais elle gagnerait sans doute à ne pas se retrouver insérée au milieu de l'article 12 traitant plus précisément du spam.

Votre rapporteur estime qu'une telle modification est de nature à faciliter la lecture du projet de loi. Cet article additionnel crée donc un 10° bis à l'article L. 32 du code des postes et télécommunications, portant la définition du courrier électronique.

Votre commission vous demande d'adopter cet amendement créant un article additionnel avant l'article 12.

Article 12 -

Lutte contre le spamming

Cet article comporte quatre paragraphes. Le paragraphe I porte l'essentiel du dispositif de lutte contre le spamming (prospection par automates d'appel et télécopieurs), en modifiant l'article L. 33-4-1 du code des postes et télécommunications. Le paragraphe II modifie l'article L. 121-20-5 du code de la consommation pour en faire un article suiveur de l'article L. 33-4-1 du code des postes et télécommunications. Le paragraphe III nouveau porte la définition du courrier électronique. Dès lors qu'aura été adopté l'amendement créant un article additionnel avant l'article 12 pour porter cette définition, il conviendra de supprimer le paragraphe III nouveau. Enfin, le IV nouveau, introduit par l'Assemblée nationale, prévoit une période transitoire avant que ne s'applique le nouveau régime de prospection publicitaire.

a) La lutte contre le spamming (paragraphe I)

L'article L. 33-4-1 du code des postes et télécommunications, dans sa nouvelle rédaction, interdit la prospection directe par automates d'appel et télécopieurs utilisant les coordonnées de toute personne qui n'y a pas donné son consentement préalable.

Le deuxième alinéa de cet article prévoit la même interdiction pour la prospection par courrier électronique, à l'exception notable de celle menée à destination des personnes physiques ou morales non inscrites au registre du commerce et des sociétés (RCS). La question se pose dès lors de savoir ce qui justifie cette distinction entre la prospection par télécopieur et celle par courrier électronique, introduite à l'Assemblée nationale par le Gouvernement, avec le soutien de la commission au fond. Le rapporteur de la Commission des Affaires économiques de l'Assemblée nationale l'a justifié par le caractère plus gênant du message par télécopieur, qui mobilise de façon plus importante les ressources en bureautique des entreprises41(*). Votre rapporteur n'est pas insensible à la finesse de cet argument.

Le troisième alinéa, introduit par amendement du rapporteur de la Commission des Affaires économiques de l'Assemblée nationale, donne une définition du consentement préalable évoqué aux deux premiers alinéas. Votre rapporteur partage pleinement le souci pédagogique qui anime M. Jean Dionis du Séjour. La référence faite dans l'alinéa aux données personnelles restreint cette définition au cadre du présent article. Toutefois, votre rapporteur estime que, dans le même souci de pédagogie et de clarté, il conviendrait de préciser de façon explicite que cette définition s'entend pour l'application des deux premiers alinéas de cet article. Cela permettrait d'écarter tout risque de voir cette définition dépasser le cadre pour lequel elle a été conçue et affecter l'acception traditionnelle du consentement en droit civil. Votre commission vous propose donc un amendement en ce sens.

Le quatrième alinéa précise que la transmission d'informations par des moyens de diffusion automatisée n'est pas soumise à ces restrictions dans le cadre des opérations de police et de sécurité civile. On ne peut que souscrire à l'objectif de cet alinéa. Toutefois, il apparaît peu nécessaire, dans la mesure où le fait d'informer la population dans l'urgence et en cas de menace envers la protection des personnes ou la sécurité du territoire ne constitue en rien de la prospection directe, et encore moins de la publicité, à laquelle est consacré le chapitre II du titre II du projet de loi. Au contraire, une telle mention laisserait supposer que ce domaine de l'action publique rentre dans ce cadre, ce qui aboutirait au résultat inverse de celui visé. Votre commission estime donc qu'il convient de supprimer cet alinéa, dont l'apport est pour le moins incertain, et qui pourrait en réalité fragiliser ce qu'il entend protéger. Tel est le sens du deuxième amendement qu'elle vous présente à cet article.

Le cinquième alinéa prévu pour l'article L. 33-4-1 du code des postes et télécommunications introduit une dérogation à l'interdiction de la prospection directe sans consentement préalable dès lors que cette prospection est le fait « de la même entité analogue » que celle qui a déjà fourni au consommateur visé des produits ou services « analogues ». Votre rapporteur souscrit à l'analyse conduisant à cette dérogation : il ne paraît pas choquant qu'un prestataire puisse informer un ancien client de ses offres actuelles, d'autant plus que cette dérogation ne dispense en rien le prospecteur d'offrir en permanence au consommateur la possibilité d'exprimer son refus de recevoir d'autres prospectus42(*). En revanche, il souhaite affiner le dispositif, dont certains termes apparaissent juridiquement mal définis.

Ainsi, l'adjectif « analogue » lui semble risquer d'être source de nombreux contentieux, par son imprécision. Par cette rédaction, le Gouvernement souhaitait assurer que les prestataires limiteraient leurs prospectus électroniques aux produits ou services pour lesquels l'intérêt du client était avéré, puisqu'il en avait déjà consommé. Toutefois, il sera difficile de définir concrètement l'analogie entre les produits et services vendus et ceux offerts : le client ayant acheté un téléviseur recevrait-il, si ce concept d'analogie était retenu, de la publicité pour les seuls téléviseurs, ou également pour les accessoires de télévision, ou pour les produits de haute-fidélité, ou même pour tous les produits bruns ? C'est pourquoi le troisième amendement de votre commission supprime ce concept peu opératoire.

Cet amendement remplace également les termes de « même entité commerciale » par ceux de « même personne morale physique ou morale ». Là encore, la notion d'entité commerciale ne renvoie pas à une définition juridique bien connue, et est comme telle source potentielle de contentieux inutiles. Cette rédaction visait à englober toutes les personnes morales formant un même groupe commercial. La solution proposée, pour créatrice qu'elle soit, ne semble pas trancher la question, dans la mesure où l'on saurait difficilement apporter de réponse précise avec une notion floue. L'amendement précité de votre commission revient donc à la rédaction initiale du projet de loi.

Le sixième alinéa de l'article L. 33-4-1 du code des postes et télécommunications impose que tous les prospectus visés aux deux premiers alinéas de l'article fassent apparaître l'adresse par laquelle le destinataire puisse obtenir la cessation de la prospection, ainsi que l'identité de la personne pour le compte de laquelle la communication est émise et un objet pertinent du message. Votre commission vous propose un amendement faisant plus clairement apparaître ce dernier point, la rédaction actuelle introduisant une confusion.

Le septième alinéa donne compétence à la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) pour recueillir les plaintes relatives au non-respect des dispositions de l'article L. 33-4-1 du code des postes et télécommunications. Cette disposition s'inscrit dans le cadre de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés43(*).

Le huitième alinéa dispose des conditions dans lesquelles les infractions à l'article L. 33-4-1 sont recherchées et constatées : l'article L. 450-1 du code du commerce précise ainsi que ces infractions sont recherchées par des fonctionnaires habilités à cet effet par le ministre chargé de l'économie, qui peuvent, dans le cadre des enquêtes demandées par le ministre de l'économie, « accéder à tous locaux, terrains ou moyens de transport à usage professionnel » et demander la communication de tout document professionnel, au terme de l'article L. 450-3 du même code. L'article L. 450-2 du même code dispose que les enquêtes de ces fonctionnaires habilités donnent lieu à des procès-verbaux et des rapports. L'article L. 450-8 du même code dispose qu'« est puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 7.500 euros le fait pour quiconque de s'opposer, de quelque façon que ce soit, à l'exercice des fonctions » des agents désignés à l'article L. 450-1.

Le neuvième alinéa prévoie qu'un décret en Conseil d'Etat précise les conditions d'application de l'article L. 33-4-1 du code des postes et télécommunications, en tenant compte des différentes technologies utilisées. Il importe en effet de veiller à la neutralité technologique du cadre normatif. Votre rapporteur estime du reste que ce principe de neutralité pourra s'appliquer de manière plus effective dans le cadre de cet article que pour d'autres dispositions du projet de loi, à l'image de celles de son article 9.

b) Suppression du paragraphe III, devenu sans objet

Votre commission vous propose un amendement de suppression de ce paragraphe, en cohérence avec l'amendement créant un article additionnel avant l'article 12.

c) Prolongation de la période transitoire crée par la paragraphe IV nouveau

L'interdiction immédiate d'utilisation des informations relatives aux clients collectées dans le respect des normes législatives et réglementaires actuelles, quoique possible d'un point de vue juridique44(*), serait porteuse de conséquences économiques lourdes. Afin de limiter celles-ci, l'Assemblée nationale a introduit une période transitoire pendant laquelle les détenteurs des informations pourront solliciter le consentement des personnes concernées. Votre rapporteur souscrit pleinement à cette démarche. Toutefois, il note que le terme de cette période transitoire a été fixé au 31 octobre 2003, date d'expiration du délai de transposition de la directive 2000/31/CE. Cette date ne paraît guère réaliste, car elle correspondrait à un délai réel de quelques jours, dans la mesure où l'adoption définitive du présent texte n'est pas prévue avant, au mieux, le mois d'octobre.

Votre commission vous propose donc un amendement substituant à cette date fixe un délai mesuré à compter de l'entré en vigueur de la loi pour la confiance dans l'économie numérique.

Votre commission vous demande d'adopter les six amendements qu'elle présente, et l'article ainsi modifié.

Article 13 -

Régime des contrats électroniques

Cet article complète l'article L. 121-20-4 du code de la consommation. En effet, cet article exonère « la prestation de services d'hébergement, de transport, de restauration, de loisirs qui doivent être fournis à une date ou selon une périodicité déterminée » des prescriptions des articles L. 121-18 et L. 121-19 du même code, qui imposent des obligations spécifiques d'information du consommateur dans le cas de ventes de bien ou de prestations de services à distance. En effet, ces obligations apparaissaient difficiles à tenir en l'espèce.

Toutefois, dans le cadre de l'effort pour promouvoir la confiance dans l'économie numérique, il importe qu'une exigence accrue porte sur les contrats conclus par voie électronique et visant à la prestation de ces services, ce à quoi tend cet article du projet de loi.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article additionnel après l'article 13 -

Rectification d'une incohérence dans le code de la consommation

Cet article a pour objet de rectifier une incohérence juridique apparue à la suite de modifications du code de la consommation par l'ordonnance n° 2001/741 du 23 août 2001. En effet, celle-ci à modifié l'article L. 121-16 auquel il était fait référence à l'article L. 121-27 du même code, qui traite du démarchage par téléphone. Afin de rétablir dans ce domaine une protection du consommateur efficace, il importait de corriger cet incohérence, en étendant la référence présente à l'article L. 121-27 aux articles L. 121-18 et L. 121-19 précités, ainsi qu'aux articles L. 121-20 et L. 121-20-1, qui portent sur le droit de rétractation, et L. 121-20-3, qui dispose des conditions d'exécution de la commande par le prestataire. C'est ce à quoi s'est attachée, à juste titre, l'Assemblée nationale.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 14 -

Régime des actes et contrats souscrits et conservés
sous forme électronique

Votre commission renvoie l'examen de cet article à la Commission des Lois saisie pour avis.

Article 15 -

Adaptation par ordonnance des formalités requises pour les contrats passés par voie électronique

Votre commission renvoie l'examen de cet article à la Commission des Lois saisie pour avis.

Article 16 -

Conservation de la preuve du contrat conclu par voie électronique

Votre commission renvoie l'examen de cet article à la Commission des Lois saisie pour avis.

Article 17 -

Définition des moyens et des prestations de cryptologie

Cet article donne une nouvelle définition des moyens et prestations de cryptologie. La définition actuelle figure à l'article 28 de la loi du 29 décembre 199045(*), abrogé par l'article 29 du présent projet de loi. La nouvelle définition est marquée par une inversion de la logique : alors que l'article 28 de la loi du 29 décembre 1990 définissait en premier lieu la prestation de cryptologie, pour y adjoindre des moyens de cryptologie non définis outre mesure, les définitions de l'article 17 cernent avec précision les moyens de cryptologie, les prestations étant dès lors « toute opération visant à la mise en oeuvre, pour le compte d'autrui, de moyens de cryptologie ».

Cette définition s'attache en outre à préciser les trois objectifs de la cryptologie : préserver la confidentialité des communications, permettre leur authentification et la vérification de leur intégrité.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 18 -

Utilisation, fourniture, transfert, importation et exportation
de moyens de cryptologie

Cet article renverse complètement le régime d'encadrement de la cryptologie, en posant au paragraphe I le principe général de liberté des moyens de cryptologie.

Le paragraphe II applique ce principe général à l'espèce des moyens de cryptologie dont la seule fonction est l'authentification ou le contrôle de l'intégrité des messages.

Logiquement, les paragraphes III et IV s'attachent à la dernière des trois fonctions de la cryptologie définies à l'article 17 : l'utilisation traditionnelle à des fins de confidentialité des messages. Cette utilisation traditionnelle est aussi celle qui reste la plus encadrée. Le paragraphe III traite du transfert depuis un Etat membre de la Communauté européenne ou l'importation de ces moyens ; le paragraphe IV traite de leur transfert vers un Etat membre ou de leur exportation.

La fourniture, le transfert depuis un Etat membre de la Communauté européenne ou l'importation depuis un Etat tiers des moyens visant à assurer la confidentialité des communications sont soumis, en vertu du paragraphe III de cet article, à une déclaration préalable auprès du Premier ministre, qui peut demander communication des caractéristiques techniques du moyen de cryptologie ainsi que le code source des logiciels utilisés pour le mettre en oeuvre, dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat.

Le même décret dispose toutefois des conditions dans lesquelles le transfert depuis un autre Etat membre de la Communauté européenne ou l'importation d'un moyen de cryptologie peuvent être dispensés de toute formalité préalable, dès lors que ce moyen n'est pas de nature à affecter les intérêts de la défense nationale et de la sécurité de l'Etat. Concrètement, cette disposition permet un régime de liberté pour les moyens de cryptologie à fin de confidentialité mais peu sophistiqués, qui ne présente pas de danger pour l'ordre public.

Aux termes du paragraphe IV, le transfert vers un autre Etat membre ou l'exportation vers un Etat tiers sont soumis à autorisation du Premier ministre, avec la même dérogation pour les moyens peu sophistiqués.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 19 -

Régime de la prestation de services de cryptologie

Le paragraphe I de cet article prévoit un régime déclaratoire pour la prestation de services de cryptologie. Toutefois, comme dans le cas des moyens de cryptologie, des dérogations sont possibles pour les prestations élémentaires, qui ne sont pas de nature à menacer l'ordre public ou la sécurité de l'Etat.

Le paragraphe II dispose que les prestataires sont assujettis au secret professionnel, le manquement à celui-ci étant puni d'un an de prison et de 15.000 euros d'amende, aux termes de l'article 226-13 du code pénal. Votre rapporteur estime que ce point est particulièrement important pour développer la confiance des acteurs en l'économie numérique.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 20 -

Responsabilité des prestataires de services de cryptologie
à des fins de confidentialité

Cet article établit une présomption de responsabilité des prestataires de services de cryptologie à des fins de confidentialité, dès lors que celle-ci n'a pas été respectée. Comme le second paragraphe de l'article 19, cet article revêt une forte charge symbolique, à-même de promouvoir la confiance des consommateurs de services de cryptologie.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 21 -

Responsabilité des prestataires de services de cryptologie
à des fins de certification

Cet article poursuit la transposition de la directive 1999/93/CE46(*), entamée par la loi du 13 mars 200047(*) et ses deux décrets d'application48(*). Il en transpose en effet l'article 6.

Les six premiers alinéas de l'article 21 transposent le 1 de cet article, qui stipule que :

« les États membres veillent au moins à ce qu'un prestataire de service de certification qui délivre à l'intention du public un certificat présenté comme qualifié ou qui garantit au public un tel certificat soit responsable du préjudice causé à toute entité ou personne physique ou morale qui se fie raisonnablement à ce certificat pour ce qui est de :

a) l'exactitude de toutes les informations contenues dans le certificat qualifié à la date où il a été délivré et la présence, dans ce certificat, de toutes les données prescrites pour un certificat qualifié ;

b) l'assurance que, au moment de la délivrance du certificat, le signataire identifié dans le certificat qualifié détenait les données afférentes à la création de signature correspondant aux données afférentes à la vérification de signature fournies ou identifiées dans le certificat ;

c) l'assurance que les données afférentes à la création de signature et celles afférentes à la vérification de signature puissent être utilisées de façon complémentaire, dans le cas où le prestataire de service de certification génère ces deux types de données, sauf si le prestataire de service de certification prouve qu'il n'a commis aucune négligence ».

Le texte même de l'article 21 du projet de loi, tout comme celui de l'article 6 de la directive, appellent certaines explications : il convient de préciser qu'un certificat est « une attestation électronique qui lie des données afférentes à la vérification de signature à une personne et confirme l'identité de cette personne »49(*). Un prestataire de services de certification (PSC), terme repris tel quel par le projet de loi, est « toute entité ou personne physique ou morale qui délivre des certificats ou fournit d'autres services liés aux signatures électroniques »50(*). Un certificat qualifié est un certificat qui comporte :

« a) Une mention indiquant que ce certificat est délivré à titre de certificat électronique qualifié ;

b) L'identité du prestataire de services de certification électronique ainsi que l'Etat dans lequel il est établi ;

c) Le nom du signataire ou un pseudonyme, celui-ci devant alors être identifié comme tel ;

d) Le cas échéant, l'indication de la qualité du signataire en fonction de l'usage auquel le certificat électronique est destiné ;

e) Les données de vérification de signature électronique qui correspondent aux données de création de signature électronique ;

f) L'indication du début et de la fin de la période de validité du certificat électronique ;

g) Le code d'identité du certificat électronique ;

h) La signature électronique sécurisée du prestataire de services de certification électronique qui délivre le certificat électronique ;

i) Le cas échéant, les conditions d'utilisation du certificat électronique, notamment le montant maximum des transactions pour lesquelles ce certificat peut être utilisé »51(*).

La rédaction de l'article 21 en rend la compréhension assez difficile si l'on ne se reporte pas simultanément aux articles 2 et 6 de la directive, ainsi qu'aux articles 1316-1 à 1316-4 du code civil et à l'article 6 du décret du 30 mars 2001 cité ci-dessus. Votre rapporteur ne méconnaît pas les contraintes encadrant l'exercice de transposition des directives communautaires, dont les termes sont en général le fruit incertain d'une longue négociation entre tous les Etats membres. Il estime toutefois que cette rédaction, en particulier le 3° de l'article, n'est pas compatible avec l'objectif affiché de définir un cadre juridique clair et efficace, fondement de la confiance des consommateurs.

Votre rapporteur est pleinement convaincu du fort élément de confiance dans la signature électronique que constitue l'engagement de la responsabilité de ceux qui sont chargés d'en garantir la qualité. C'est pourquoi votre commission vous propose de supprimer la rédaction actuelle du 3° de cet article. Au vu de l'intrication des normes en la matière, votre rapporteur estime qu'il appartient au Gouvernement de proposer une rédaction plus accessible de l'élément important que constitue la validation, par le prestataire du service de certification, de l'instrument de certification. Il estime que ce point devrait être éclairci lors de l'examen du texte par votre Haute Assemblée, et à défaut, au cours du processus de deuxième lecture par le Parlement.

Le 4° de l'article 21 transpose le 2 de l'article 6 de la directive 1999/93/CE, en établissant une présomption de responsabilité du prestataire de services de certification qui aura omis de faire enregistrer la révocation du certificat et n'aura pas tenu cette information à disposition des tiers.

Le huitième alinéa de l'article 21 transpose en les fusionnant les 3 et 4 de l'article 6 de la directive 1999/93/CE ; ceux-ci autorisent le PSC à indiquer les limites, techniques et en valeur, de son certificat, et à voir sa responsabilité dégagée, dès lors que ces limites sont franchies.

Enfin, le dernier alinéa de l'article 21 impose aux PSC de disposer d'une garantie financière ou d'une assurance pour faire face aux conséquences pécuniaires de l'engagement de leur responsabilité.

Votre commission vous demande d'adopter l'amendement qu'elle présente, et l'article ainsi modifié.

Article 22 -

Sanctions administratives

Le premier alinéa de cet article prévoit la possibilité pour le Premier ministre de prononcer l'interdiction de mise en circulation d'un moyen de cryptologie dont le fournisseur n'aurait pas respecté les dispositions de l'article 18.

Le second alinéa détaille la portée de cette interdiction. Votre commission vous propose un amendement rédactionnel à ce second alinéa.

Votre commission vous demande d'adopter l'amendement qu'elle présente, et l'article ainsi modifié.

Article 23 -

Sanctions pénales

Cet article porte les sanctions pénales du manquement aux dispositions des articles 18, 19 et 22 du présent projet de loi.

Le premier paragraphe prévoit qu'est puni d'un an de prison et de 15.000 euros d'amende le fait de se soustraire à l'obligation de déclaration prévue à l'article 18. Cette peine est doublée en cas de manquement à l'obligation d'autorisation prévue au même article. S'ajoutent en outre, pour l'application de l'article 18, les dispositions portées par le code des douanes.

Le paragraphe II sanctionne de deux ans de prison et 30.000 euros d'amende le fait de ne pas respecter l'interdiction de mise en circulation d'un moyen de cryptologie prévue à l'article 22.

Le paragraphe III dispose qu'est puni de la même peine le fait de fournir des prestations de cryptologie à des fins de confidentialité sans avoir satisfait à l'obligation de déclaration prévue à l'article 19.

Le paragraphe IV prévoit en outre des peines complémentaires pour les personnes physiques : l'interdiction d'émettre des chèques, la confiscation de l'outil de l'infraction, l'interdiction d'exercer une fonction publique ou l'activité dans le cadre de laquelle l'infraction a été commise, la fermeture de l'établissement de l'entreprise ayant servi à commettre l'infraction et l'exclusion des marchés publics, ces trois dernières peines ne pouvant excéder une durée de cinq ans.

Le paragraphe V dispose classiquement des conditions de la responsabilité des personnes morales, dans le cadre des articles 121-2 et 131-38 du code pénal.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 24 -

Pouvoirs d'investigation et agents habilités à rechercher et
constater les infractions

Cet article n'apporte guère de modifications à l'état du droit, dans la mesure où il reprend les dispositions de l'article 28 de la loi de 1990 sur la réglementation des télécommunications52(*). Cette reprise est rendue indispensable par l'abrogation de l'article 28 de la loi de 1990 par l'article 29 du projet de loi.

L'Assemblée nationale a cependant introduit une différence, sur la proposition du rapporteur de sa Commission des Lois saisie pour avis : le président du tribunal de grande instance ou le magistrat du siège désigné par lui ne peuvent autoriser les agents habilités à procéder à la saisie des moyens de cryptologie qu'après avoir été saisis par le procureur de la République. Cette modification rajoute donc l'étape du parquet dans la procédure de saisie.

Votre commission vous propose un amendement rédactionnel à cet article.

Votre commission vous demande d'adopter l'amendement qu'elle présente, et l'article ainsi modifié.

Article 25 -

Aggravation des sanctions pénales en cas d'utilisation d'un moyen de cryptologie pour préparer ou commettre une infraction

Votre commission renvoie l'examen de cet article à la Commission des Lois saisie pour avis.

Article 26 -

Obligation pour les personnes fournissant des prestations de cryptologie de remettre leurs conventions de déchiffrement

Votre commission renvoie l'examen de cet article à la Commission des Lois saisie pour avis.

Article 27 -

Réquisition des moyens de décryptage

Votre commission renvoie l'examen de cet article à la Commission des Lois saisie pour avis.

Article 28 -

Réserve du domaine militaire

Les dispositions libérales du projet de loi en matière de cryptologie ne remettent pas en cause le régime spécifique au domaine militaire, tel qu'il ressort de l'application du décret du 18 avril 1939 fixant le régime des matériels de guerre, armes et munitions.

L'article 28 précise que ce dernier trouve à s'appliquer aux moyens de cryptologie spécialement conçus ou modifiés pour porter, utiliser ou mettre en oeuvre les armes, soutenir les forces armées et protéger les secrets de la défense nationale.

Cette disposition se justifie pleinement par les exigences de la défense et de la sûreté nationales.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 29 -

Pouvoirs d'investigation et agents habilités à rechercher
et constater les infractions

Le paragraphe I de cet article abroge l'article 28 de la loi du 29 décembre 1990 précitée, dont les dispositions sont complètement refondues dans le présent chapitre.

Le paragraphe II prévoit toutefois une période transitoire. Les autorisations et déclarations délivrées ou effectuées sous le régime de cet article 28 de la loi de 1990 restent en effet valables jusqu'à leur expiration. Cette réserve permet de ne pas remettre en cause les situations acquises, le nouveau régime ne valant que pour l'avenir. Votre rapporteur approuve pleinement cette attitude mesurée et pragmatique.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 30 -

Perquisitions en flagrant délit

Votre commission renvoie l'examen de cet article à la Commission des Lois saisie pour avis.

Article 31 -

Perquisition au cours d'une instruction - Coordination

Votre commission renvoie l'examen de cet article à la Commission des Lois saisie pour avis.

Article 32 -

Perquisition au cours d'une instruction - Modification de la liste des pièces susceptibles d'être saisies et des modalités de leur conservation

Votre commission renvoie l'examen de cet article à la Commission des Lois saisie pour avis.

Article 33 -

Aggravation des peines encourues par les auteurs d'atteintes aux systèmes de traitement automatisé de données

Votre commission renvoie l'examen de cet article à la Commission des Lois saisie pour avis.

Article 34 -

Création d'une nouvelle incrimination en matière de
droit de l'informatique

Votre commission renvoie l'examen de cet article à la Commission des Lois saisie pour avis.

Article 35 -

Définition des systèmes satellitaires

Cet article complète l'article L. 32 du code des postes et télécommunications par une définition des systèmes satellitaires : « on entend par système satellitaire tout ensemble de stations terriennes et spatiales ayant pour objet d'assurer des radiocommunications spatiales et comportant un ou plusieurs satellites artificiels de la Terre ».

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 36 -

Régime d'attribution des fréquences satellitaires

Cet article crée, à son paragraphe I, un nouveau titre VIII au livre II du code des postes et télécommunications, intitulé « assignations de fréquences relatives au systèmes satellitaires ». Ce titre regroupe trois nouveaux articles L. 97-2, L. 97-3 et L. 97-4.

Le 1 de l'article L. 97-2 confie à l'Agence nationale des fréquences (ANF) la charge de recueillir les demandes de fréquences satellitaires, et de représenter la France dans le cadre des procédures d'attribution par l'Union internationale des télécommunications (UIT). A cette fin, l'ANF déclare à l'UIT les assignations de fréquences délivrées en France et engage la procédure de validation au niveau international de ces assignations.

L'ANF est un établissement public de l'Etat à caractère administratif. Il a été créé au 1er janvier 1997 par la loi du 26 juillet 1996, dont l'article 14 a été codifié dans le code des postes et télécommunications sous l'article L. 97-1. Aux termes de cet article, l'ANF « a pour mission d'assurer la planification, la gestion et le contrôle del'utilisation (...) du domaine public des fréquences radioélectriques ».

Le 2 de l'article L. 97-2 précise que le ministre chargé des télécommunications est l'autorité administrative délivrant les autorisations d'exploiter une fréquence satellitaire, après avis des autorités affectataires des fréquences concernées. Le demandeur doit faire la preuve de sa capacité à contrôler l'émission de l'ensemble des stations radioélectriques utilisant la fréquence, et verser une redevance à l'ANF.

L'autorisation peut être refusée pour des raisons d'ordre public ; du fait des engagements de la France dans le cadre de l'UIT ; au vu des autorisations déjà délivrées ; si le pétitionnaire a déjà fait l'objet d'une sanction prévue au 2° de l'article L. 36-11 du même code. Ces sanctions sont :

« a) Soit, en fonction de la gravité du manquement, la suspension totale ou partielle, pour un mois au plus, la réduction de la durée, dans la limite d'une année, ou le retrait de l'autorisation ».

 « b) Soit, si le manquement n'est pas constitutif d'une infraction pénale, une sanction pécuniaire, dont le montant est proportionné à la gravité du manquement et aux avantages qui en sont tirés, sans pouvoir excéder 3 p. 100 du chiffre d'affaires hors taxes du dernier exercice clos, taux porté à 5 p. 100 en cas de nouvelle violation de la même obligation. A défaut d'activité permettant de déterminer ce plafond, le montant de la sanction ne peut excéder 150.000 euros, porté à 375.000 euros en cas de nouvelle violation de la même obligation ».

Le deuxième paragraphe de l'article L. 97-2 nouveau impose des obligations techniques au titulaire d'une autorisation d'exploitation de fréquence. Il faut noter que ces obligations pèsent sur toutes les stations radioélectriques faisant l'objet de l'autorisation. Enfin, l'autorisation est accordée à titre personnel, et ne peut être cédée à un tiers.

Le troisième paragraphe prévoit une procédure de mise en demeure, puis de sanction, par le ministre chargé des télécommunications, du titulaire ne se conformant pas à ses obligations. Les sanctions sont celles du 2° de l'article L. 36-11 précité.

Le paragraphe IV précise que l'autorisation d'exploiter une fréquence ne dispense pas des autres formalités administratives, au nombre desquelles celles portées par le titre 1er du livre II de code des postes et télécommunications. Sont visés à travers cette référence les articles R. 9-5 à R. 11 du code.

Le paragraphe V réserve deux cas où les dispositions de l'article L. 97-2 ne s'appliquent pas : lorsqu'une administration utilise l'assignation de fréquence pour ses propres besoins dans une bande de fréquence dont elle est déjà affectataire ; et lorsque la demande transmise par la France à l'UIT est faite au nom d'un groupe d'Etats membres.

Le paragraphe VI prévoit un décret en Conseil d'Etat pour l'application de cet article. Votre commission vous propose un amendement rédactionnel à ce paragraphe.

L'article L. 97-3 nouveau porte la sanction du non-respect de l'article L. 97-2. Celle-ci est de six mois de prison et de 75.000 euros d'amende.

En outre, les personnes morales peuvent être déclarées pénalement responsables des mêmes infractions, dans les conditions prévues par les articles 121-2, 131-38 et 131-39 du code pénal. L'article 121-2 dispose que les personnes morales sont responsables pénalement des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants. L'article 131-38 dispose que les peines d'amende sont égales au quintuple de celles prévues pour les personnes physiques, soit en l'espèce 375.000 euros. L'article 131-39, dans ses dispositions visées par le présent article, prévoit la fermeture de l'établissement, l'exclusion des marchés publics, la confiscation de la chose ayant servi à commettre l'infraction et la publicité de la condamnation.

Le dernier alinéa de l'article L. 97-3 dispose enfin que sont habilités à rechercher et constater ces infractions « outre les officiers et agents de police judiciaire agissant conformément aux dispositions du code de procédure pénale, les fonctionnaires et agents de l'administration des télécommunications, de l'Autorité de régulation des télécommunications et de l'Agence nationale des fréquences », aux termes de l'article L. 40 du code des postes et télécommunications.

L'article L. 97-4 nouveau étend l'application des articles L. 97-2 et L. 97-3 à la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française, à Wallis-et-Futuna et aux Terres australes et antarctiques françaises (TAAF).

Le paragraphe II de l'article 36 du projet de loi complète les attributions de l'ANF, qui figurent à l'article L. 97-1 du code des postes et télécommunications, en précisant qu'elle instruit pour le compte de l'Etat les demandes d'autorisation présentées en application de l'article L. 97-2 du même code.

Votre commission vous demande d'adopter l'amendement qu'elle présente, et l'article ainsi modifié.

Article 37 -

Régularisation des situations existantes

Cet article prévoit les conditions dans lesquelles les personnes ayant demandé et obtenu une assignation de fréquence auprès de l'Etat ou de l'Agence nationale des Fréquences pourront obtenir le maintien de leurs droits. A cette fin, elles devront se conformer à l'article L. 97-2 nouveau du code des postes et télécommunications, en sollicitant une autorisation dans les formes prescrites par cet article.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 37 bis -

Contribution au fonds de financement du service universel
des télécommunications

Puisqu'il y invitait le Gouvernement dans son avis sur le projet de loi de finances pour 2003, votre rapporteur se félicite de l'initiative prise par les députés d'insérer un nouvel article après l'article 37 pour remettre à plat les clefs de répartition du financement du service universel, régulièrement contestées par les contributeurs du fonds de service universel. La répartition du coût du service universel entre opérateurs se faisant au prorata de leur volume de trafic, la charge de la contribution au service universel est relativement plus lourde pour les opérateurs qui facturent à bas prix la minute de communications. Ainsi, il est évident que le service universel pèse considérablement sur les fournisseurs d'accès à Internet (à hauteur de 10,5 % de leur chiffre d'affaires contre 0,4 % pour les opérateurs mobiles et 1 % pour les opérateurs fixes); l'adoption d'une nouvelle base de calcul, à savoir le chiffre d'affaires de détail -net des prestations d'interconnexion entre opérateurs-, est donc nécessaire. Ce système serait plus équitable, car chaque acteur contribuerait à la hauteur de la valeur ajoutée qu'il retire de son activité dans les télécommunications : la répartition entre opérateurs selon une clé au chiffre d'affaires représenterait pour chaque contributeur une charge de 1 % de son chiffre d'affaires, ce qui représenterait un effort financier faible et équitablement réparti, comme le souligne M. Jean Dionis du Séjour, rapporteur du projet de loi au nom de la Commission des Affaires économiques de l'Assemblée nationale.

En allégeant la charge des fournisseurs d'accès à Internet, ce système autoriserait en outre le développement rapide de forfaits Internet illimités à bas débit, ce qui constitue un impératif politique dans la perspective d'une REpublique numérique dans la SOciété de l'information, appelée de ses voeux par le Premier ministre lui-même, lors de la présentation, le 12 novembre 2002, du plan RE/SO 2007 devant l'Electronic Business Group.

Votre rapporteur ne remet donc absolument pas en cause le principe d'un changement de la clé de répartition des contributions des opérateurs au fonds de service universel (du volume de trafic téléphonique vers le chiffre d'affaires réalisé). Il a toutefois proposé à la commission, qui l'a accepté, un amendement tendant à préciser le texte voté par l'Assemblée nationale.

En effet, le texte adopté par les députés souffre d'une légère imprécision : la notion de « marché de télécommunications » n'est pas une notion définie dans le Code des postes et télécommunications et il paraît donc préférable de se référer directement à la notion de services de télécommunications, définis ainsi dans l'article L. 32 du Code : « toutes prestations incluant la transmission ou l'acheminement de signaux ou une combinaison de ces fonctions par des procédés de télécommunication. Ne sont pas visés les services de communication audiovisuelle ».

Par ailleurs, l'amendement adopté par votre commission propose de retenir l'exclusion de l'assiette « des autres prestations réalisées pour le compte d'opérateurs tiers », mais en précisant que ces opérateurs concernés sont « les exploitants de réseaux ouverts au public et les fournisseurs de services téléphoniques au public » (opérateurs L. 33-1 et L. 34-1). La notion d'opérateurs telle que retenue dans l'article est en effet trop large et comprend notamment des opérateurs qui ne relèvent ni de l'article L. 34-1 ni de l'article L. 33-1 et donc qui ne sont pas aujourd'hui contributeurs au service universel.

La proposition de modification tend à éviter avant tout les doubles comptes entre contributeurs au service universel (à savoir les opérateurs L. 33-1 et L. 34-1). Elle éviterait par ailleurs certaines discriminations injustifiées: à titre d'exemple, une minute Internet facturée sur le marché de détail par AOL ou Wanadoo (opérateurs qui ne relèvent ni de l'article L. 33-1 ni de l'article L. 34-1) ne contribuerait pas au service universel, alors qu'une minute facturée par un fournisseur d'accès Internet relevant des articles L. 33-1 ou L. 34-1 (comme Free) y contribuerait.

Votre commission vous demande d'adopter l'amendement qu'elle présente, et l'article ainsi modifié.

Article 38 -

Application aux TOM et à la Nouvelle-Calédonie

Cet article précise ceux des articles du projet de loi qui sont applicables aux territoires d'Outre-Mer (TOM) et à la collectivité à statut particulier que constitue la Nouvelle-Calédonie.

Votre commission vous propose un amendement rédactionnel à cet article.

Votre commission vous demande d'adopter l'amendement qu'elle présente, et l'article ainsi modifié.

*

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Sous le bénéfice des observations qui précèdent et sous réserve de l'adoption des amendements qu'elle vous soumet, la Commission des Affaires économiques vous demande d'adopter ce projet de loi ainsi modifié.

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