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TITRE II BIS
RENFORCEMENT DE LA LUTTE CONTRE LES PROPOS
DISCRIMINATOIRES À CARACTÈRE SEXISTE OU HOMOPHOBE

Le titre II bis ainsi que les trois articles qui le constituent ont été introduits dans le présent projet de loi par des amendements gouvernementaux adoptés en première lecture au Sénat. L'Assemblée nationale a complété ces dispositions afin de viser les propos discriminatoires à raison du handicap.

Article 17 bis
(art. 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse)
Provocation à la discrimination, à la violence ou à la haine
à raison du sexe, de l'orientation sexuelle ou du handicap

Le présent article tend à compléter l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 afin de permettre la répression des provocations à la discrimination, à la haine ou à la violence à raison du sexe, de l'orientation sexuelle ou du handicap d'une personne ou d'un groupe de personnes.

Actuellement, la provocation à la discrimination, à la violence ou à la haine ne constitue une infraction que lorsqu'elle s'inspire de considérations ethniques, racistes ou religieuses.

Les supports par lesquels la provocation peut s'exprimer sont entendus de manière très large par la loi du 29 juillet 1881 : ils couvrent non seulement la presse mais aussi « tout autre support de l'écrit, de la parole ou de l'image »5(*).

Elle est alors punie d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 45.000 euros ou de l'une de ces deux peines seulement.

Les propos discriminatoires ou haineux à raison du sexe ou de l'orientation sexuelle ne sont pas moins inadmissibles au regard du respect dû à la dignité de la personne humaine.

Cependant, comme l'a d'ailleurs confirmé la chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 30 janvier 20016(*), les propos homophobes ne peuvent être punis sur le fondement de l'article 24, huitième alinéa, de la loi du 29 juillet 1881 relatif à la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence raciale.

Cette lacune de notre droit devait donc être réparée.

Le respect de la dignité de la personne humaine doit naturellement s'accorder avec le principe de la liberté d'expression consacré par l'article 10 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. La liberté d'expression est également garantie par l'article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Néanmoins, aux termes du deuxième paragraphe de l'article 10, cette liberté peut être soumise à certaines conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi qui constituent des « mesures nécessaires dans une société démocratique » notamment à la sécurité publique, à la protection de l'ordre ainsi qu'à « la protection de la réputation ou des droits d'autrui ».

La rédaction de l'article 17 bis tel qu'il résulte de l'amendement gouvernemental adopté par le Sénat avec l'avis favorable de votre commission en première lecture répond à l'exigence d'équilibre entre la prise en compte de ces deux droits fondamentaux.

A cet égard, trois points essentiels de cet article doivent être clarifiés : les notions de discrimination, d'orientation sexuelle et de provocation.

? En premier lieu, si le présent article vise à réprimer de la même manière que les provocations racistes ou antisémites les propos à caractère sexiste ou homophobe, il définit en revanche, par référence aux articles 225-2 et 432-7 du code pénal, les conditions dans lesquelles ces propos seraient punis.

La rédaction retenue par l'amendement du Gouvernement se distingue ainsi de la formulation de l'article premier du projet de loi relatif à la lutte contre les propos discriminatoires à caractère sexiste ou homophobe déposé par le Gouvernement à l'Assemblée nationale. Celui-ci s'était borné à reproduire les dispositions en vigueur pour le délit de provocation raciste ou antisémite sans préciser les cas d'application de ces discriminations.

Or, la notion de discrimination, définie par l'article 225-1 du code pénal comme « toute distinction opérée entre les personnes » à raison de leur sexe ou de leur orientation sexuelle, a prêté à controverse. Les prises de position contre le mariage des homosexuels ou l'adoption d'enfants par des couples homosexuels n'allaient-elles pas tomber dès lors sous le coup de la loi pénale ? Telle était du moins la crainte exprimée en particulier par les églises. Sans doute n'était-elle pas entièrement fondée car selon une jurisprudence bien établie7(*), la provocation est punissable sous réserve de constituer une incitation à commettre des faits matériellement déterminés constitutifs d'un crime ou d'un délit. Ainsi, seules les provocations à des discriminations illégales pourraient être sanctionnées et notre droit n'autorise à ce jour ni le mariage entre personnes du même sexe, ni l'adoption d'enfants par des couples homosexuels.

Conformément aux exigences d'une démocratie, ces grands sujets de société pourraient donc continuer d'être débattus dans la plus grande liberté.

Cependant, si la disposition du projet de loi avait été adoptée en l'état, on aurait pu craindre une multiplication des recours devant le juge. La crainte d'encourir un contentieux aurait alors pu peser sur la libre expression des opinions.

La référence aux articles 225-2 et 432-7 du code pénal permet en revanche de délimiter le champ d'application des discriminations qu'il serait prohibé de promouvoir.

En effet, tandis que l'article 225-1 du code pénal définit les critères de la discrimination8(*), l'article 225-2 précise les conditions dans lesquelles ces discriminations constituent une infraction pénale. Il s'agit :

- du refus de fourniture d'un bien ou d'un service ;

- de l'entrave à l'exercice normal d'une activité économique ;

- du refus d'embaucher, du prononcé de sanctions ou du licenciement d'une personne ;

- de la subordination d'une offre d'emploi, d'une demande de stage ou d'une période de formation en entreprise, de la fourniture d'un bien ou d'un service à l'un des critères de discrimination visés à l'article 225-1 ;

- du refus d'accepter une personne à l'un des stages de formation ou de réadaptation professionnelle au bénéfice, en particulier, des personnes victimes d'un accident de travail.

Ces discriminations qu'elles soient commises à l'égard d'une personne physique ou morale sont punies de trois ans d'emprisonnement et de 45.000 euros d'amende9(*).

Par ailleurs, l'article 432-7 du code pénal vise les discriminations commises par « une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission » lorsqu'elles consistent, d'une part, à refuser l'exercice d'un droit accordé par la loi et, d'autre part, à entraver l'exercice normal d'une activité.

L'auteur de la discrimination encourt dans ce cas une peine de cinq ans d'emprisonnement et de 75.000 euros d'amende.

Ainsi, la référence à ces dispositions du code pénal permet de couvrir un large éventail de discriminations -celles qui touchent au plus près de la vie quotidienne, en particulier dans les domaines professionnels ou économiques- tout en garantissant explicitement la liberté des débats sur les questions de société, les valeurs ou les comportements.


· En second lieu, la notion d'« orientation sexuelle » a également donné lieu à des interprétations erronées. Il convient d'abord de rappeler qu'elle figure déjà à l'article 132-77 nouveau du code pénal comme circonstance aggravante de certaines infractions10(*).

L'orientation sexuelle d'une personne est déterminée en fonction du sexe de l'autre personne. En conséquence cette notion vise l'hétérosexualité, l'homosexualité ou la bisexualité mais ne concerne pas d'autres aspects de la sexualité dont certains tombent au contraire sous le coup de la loi pénale (comme la pédophilie ou l'inceste).

L'orientation sexuelle ne s'assimile donc nullement aux « préférences sexuelles ». Comme l'a souligné M. Pascal Clément, président de la commission des Lois de l'Assemblée nationale et rapporteur du présent projet de loi, elle ne peut être « un instrument au service du relativisme en matière de pratiques sexuelles et elle ne saurait avoir pour effet d'amoindrir, ou de fragiliser, la légitimité de la lutte » contre des phénomènes réprimés par le code pénal.


· Enfin, la notion de provocation doit être entendue de manière rigoureuse. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation11(*), la provocation est constituée s'il y a exhortation explicite et directe à la commission des faits.

Dans ces conditions, la seule expression d'opinions ne peut tomber sous le coup de la loi pénale.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement tendant à prendre également en compte les provocations à la haine, à la violence ou à la discrimination à raison du handicap. Cette extension paraît légitime au regard du respect dû à la dignité de la personne humaine. Ainsi les discriminations visées par les huitième et neuvième alinéas (nouveau) de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 se rapprochent des termes retenus par l'article 13 du traité instituant la communauté européenne : le « conseil, statuant à l'unanimité sur proposition de la commission et après consultation du Parlement, peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l'origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle ». Sans doute la logique pourrait-elle être, à terme, de viser toutes les discriminations sans distinction particulière.

Une telle évolution suppose néanmoins que soit poursuivie la concertation avec l'ensemble des acteurs intéressés et en particulier des éditeurs de presse.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 17 ter
(art. 32 et 33 de la loi du 29 juillet 1881
sur la liberté de la presse)
Aggravation des sanctions en matière
de diffamation et d'injures publiques, à raison du sexe,
de l'orientation sexuelle et du handicap

Cet article vise, d'une part, à réprimer plus sévèrement les diffamations et les injures commises envers une personne à raison du sexe, de l'orientation sexuelle et du handicap et, d'autre part, à réprimer d'une manière identique des faits comparables commis à l'encontre d'un groupe de personnes.

Dans l'état actuel du droit, la loi du 29 juillet 1881 permet de réprimer :

- la diffamation définie comme toute allégation ou imputation d'un fait portant atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé (article 29) ;

- l'injure qui, à la différence de la diffamation, ne comporte l'imputation d'aucun fait (article 29).

La diffamation et l'injure à l'égard d'un particulier sont punies l'une et l'autre d'une peine de 12.000 euros. Commise à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, la diffamation est punie d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 45.000 euros (ou de l'une de ces deux peines) et l'injure de six mois d'emprisonnement et de 22.500 euros d'amende.

Ces dispositions à caractère général permettent d'ores et déjà de réprimer les diffamations ou injures motivées par le sexe, l'orientation sexuelle de la victime ou encore son handicap12(*).

Cependant compte tenu de la gravité des propos en cause, il a paru opportun de relever la sanction au niveau de celles prévues pour les diffamations et les injures à raison de la race ou de la religion.

Par ailleurs, comme tel est le cas s'agissant des diffamations ou injures racistes, il a semblé souhaitable de viser non seulement les diffamations et injures à l'égard de particuliers mais aussi vis-à-vis d'un groupe de personnes non identifiées.

Le présent article, il convient de le souligner, n'institue pas un nouveau délit, il se limite à aggraver les peines déjà prévues par la loi.

Le projet de loi relatif à la lutte contre les propos discriminatoires à caractère sexiste ou homophobe n'avait retenu, sans réelle justification, que la circonstance d'homophobie pour aggraver les sanctions contre les diffamations ou les injures. L'amendement du Gouvernement adopté par le Sénat a corrigé cette anomalie en visant également les diffamations et injures à caractère sexiste. Enfin, l'Assemblée nationale a adopté un amendement tendant à inclure en outre le handicap au rang de circonstance aggravante.

La modification de la loi de 1881 devrait conduire par coordination le pouvoir réglementaire à modifier les articles R. 624-3 et R. 624-4 qui punit de l'amende prévue pour les contraventions de 4ème classe, respectivement les diffamations et injures non publiques commises à raison de l'appartenance raciale ou religieuse.

Votre commission vous propose d'adopter le présent article sans modification.

Article 17 quater
(art. 24, 32 33, 48-4 et 48-5 (nouveaux) et
63 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse)
Mise en mouvement de l'action publique - droit pour les associations de se constituer partie civile - affichage ou diffusion des discriminations - aggravation des peines en cas de récidive


· Le présent article a d'abord pour objet de permettre au ministère public de poursuivre d'office lorsque la diffamation présente un caractère sexiste ou homophobe.

Si actuellement, en matière de droit de la presse, les poursuites ne peuvent être engagées qu'à la requête du ministère public, s'agissant en revanche des diffamations ou injures à l'égard de particuliers, la poursuite ne peut avoir lieu que sur la plainte de la victime (art. 48, alinéa 6 de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse). Toutefois, l'action publique pourra être déclenchée d'office par le ministère public lorsque la diffamation ou l'injure a été commise à raison de la race ou de la religion.

L'amendement du Gouvernement adopté par le Sénat visait à étendre ce principe aux diffamations et injures à caractère sexiste et homophobe. Néanmoins, si la faculté de poursuivre d'office ne souffre pas de difficulté quand la diffamation ou l'injure vise un groupe de personnes, elle peut soulever certaines réserves lorsque ces faits visent un particulier. En effet, sur des questions qui touchent de si près à l'intimité de la personne, il est souhaitable de subordonner à l'accord de la victime la mise en mouvement de l'action publique. Ainsi, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois avec l'avis favorable du Gouvernement, a opportunément modifié l'article 17 quater sur ce point.


· Le présent article tend également, comme tel est déjà le cas pour les associations visant à combattre le racisme, à permettre aux associations de lutte contre l'homophobie, le sexisme ou les discriminations fondées sur le handicap, de se porter partie civile.

La possibilité de se constituer partie civile est ouverte aux associations régulièrement déclarées depuis au moins cinq ans à la date des faits.

Par ailleurs, lorsque l'infraction a été commise vis à vis de particuliers, la recevabilité de l'action de l'association est subordonnée à l'accord de la victime.


· En outre, le présent article a également pour objet de permettre aux juges, sur le modèle des dispositions prévues en matière de délit de presse raciste ou xénophobe, de prononcer des peines complémentaires à l'encontre des personnes condamnées pour un délit de presse commis à raison du sexe, de l'orientation sexuelle ou du handicap.

Il peut s'agir pour les cas visés à l'article 24 (provocation à la haine, à la violence ou à la discrimination) d'une peine d'inéligibilité ou de privation de droit d'exercer une fonction juridictionnelle ou connexe (en application du 2° et 3° de l'article 131-26 du code pénal) pour une durée de cinq ans au plus. Cette peine est cependant inapplicable lorsque l'infraction est commise par voie de presse écrite ou audiovisuelle (en pratique cette peine peut être infligée aux distributeurs ou auteurs de tracts, d'affiches ou encore aux orateurs lors des réunions publiques).

Cette peine complémentaire peut également consister, pour le délit prévu à l'article 24 mais aussi pour ceux visés aux articles 32 et 33 de la loi du 29 juillet 1881 (diffamation et injure), en l'affichage ou la diffusion de la décision de justice.


· Enfin, cet article a pour objet d'étendre aux délits de presse visés par le présent projet de loi l'aggravation des peines en cas de récidive, d'ores et déjà prévue pour les délits de presse à caractère raciste. L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois, a adopté un amendement tendant à maintenir l'aggravation des peines en cas de récidive pour les délits d'apologie des crimes les plus graves, en particulier les crimes de guerre ou les crimes contre l'humanité que l'actualisation des références, proposée dans l'amendement du Gouvernement voté par le Sénat aurait conduit à ne plus viser. Elle a par ailleurs introduit cette aggravation de peine en cas de récidive à la provocation aux actes terroristes.

Votre commission vous propose d'adopter le présent article sans modification.

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Compte tenu de l'ensemble de ces observations et sous réserve des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous propose d'adopter le projet de loi ainsi modifié.

* 5 L'article 23 de la loi du 29 juillet 1881 vise en effet les discours, cris ou menaces proférés dans des lieux ou réunions publics, soit par des écrits imprimés, dessins, gravure, peintures, emblèmes, images ou tout autre support de l'écrit, de la parole ou de l'image vendus ou distribués, mis en vente ou exposés dans des lieux ou réunions publics, soit par des placards ou des affiches exposés au regard du public, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique.

* 6 Arrêt rendu à l'occasion de l'examen du pourvoi de l'association « homosexualité et socialisme » contre un arrêt de la chambre de l'instruction de Lyon ayant déclaré irrecevable sa constitution de partie civile.

* 7 Voir par exemple la décision du tribunal correctionnel de Paris du 15 avril 1986.

* 8 Selon l'article 225-1 constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

* 9 En outre lorsque la fourniture d'un bien ou d'un service est refusée dans un lieu accueillant du public ou aux fins d'en interdire l'accès, les peines sont alors portées à cinq ans d'emprisonnement et 45.000 euros d'amende.

* 10 La notion d'orientation sexuelle a été introduite dans le code pénal par la loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure.

* 11 Arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 26 janvier 1988.

* 12 A titre d'exemple, constitue une injure l'expression « lopette » selon la décision du tribunal de grande instance de Paris du 8 novembre 1989.

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