EXAMEN DES ARTICLES

TITRE Ier - MOBILISER LES ENTREPRENEURS

Le titre I^er contient, regroupées en quatre chapitres, les dispositions du projet de loi orientées vers la mobilisation des entrepreneurs, aussi bien les entrepreneurs individuels, qui font l'objet du chapitre Ier, que l'ensemble des PME, dont il s'agit de favoriser le développement, notamment par la réduction des délais de paiement et le renforcement d'outils de financement de leur développement (chapitre II), et de simplifier le fonctionnement, s'agissant en particulier des SARL et des sociétés par actions simplifiées (chapitre III). Le titre Ier ambitionne aussi de favoriser la reprise et la transmission des entreprises grâce à diverses mesures fiscales incitatives, et de faciliter le « rebond » en proposant d'améliorer les dispositifs de seconde chance au bénéfice des entrepreneurs ayant échoué (chapitre IV).

L'Assemblée nationale n'a pas modifié la structure du titre Ier ni les intitulés de ses divisions. Elle l'a en revanche amplement complété en y insérant trente-quatre articles additionnels, faisant passer le nombre de ses articles de vingt à cinquante-quatre.

CHAPITRE IER - Instaurer un statut de l'entrepreneur individuel

Le chapitre I^er du titre I^er rassemble les dispositions tendant à instaurer un statut de l'entrepreneur individuel. Dans la rédaction présentée à l'Assemblée nationale, ce chapitre prévoyait notamment la création d'un régime simplifié et libératoire de prélèvement fiscal et social sur le chiffre d'affaires (article 1^er), la suppression, sous certaines conditions, de l'immatriculation aux registres de publicité légale pour les salariés et retraités exerçant une activité indépendante accessoire (article 3), la suppression du régime d'autorisation administrative pour la transformation de locaux d'habitation en locaux commerciaux situés au rez-de-chaussée (article 4) et la protection du patrimoine des entrepreneurs individuels (article 5). Pour sécuriser l'activité des entrepreneurs, le projet de loi étendait en outre le champ d'application du rescrit social (article 2).

L'Assemblée nationale a d'une part renforcé ces différentes dispositions, en insérant par exemple dans l'article 2 des dispositions généralisant le rescrit fiscal actuellement défini et encadré par les articles L. 80 A et L. 80 B du livre des procédures fiscales, mais surtout en insérant dans le projet de loi un nombre significatif de dispositions nouvelles telles que la réévaluation des seuils d'accès au régime de la micro-entreprise (article 1^er bis), l'encadrement du calcul des redressements effectués sur les exonérations des cotisations de sécurité sociale accordées sur la part contributive de l'employeur dans les titres-restaurant et les chèques-transport (article 2 bis), la fixation d'une date unique d'application des nouveaux taux de prélèvements sociaux (article 2 ter), la création d'une procédure de rescrit concernant l'attribution des aides au maintien et à la sauvegarde de l'emploi (article 2 quater), ou encore l'habilitation à étendre par ordonnance aux personnes physiques la qualité de constituant d'une fiducie (article 5 ter). Cette dernière initiative est inscrite dans le droit fil des souhaits exprimés par M. Philippe Marini, auteur de la proposition de loi instituant la fiducie, lors de la discussion de la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie.

L'Assemblée nationale a ainsi ajouté dix articles nouveaux aux cinq articles que comprenait le chapitre I^er du titre I^er.

Comme pour les autres dispositions du projet de loi, votre commission spéciale a procédé à l'examen du texte issu des travaux de l'Assemblée nationale dans la perspective d'en confirmer la richesse, d'en renforcer la cohérence et d'en rendre le dispositif plus opérationnel quand le rythme de la procédure législative n'a pas permis d'aboutir immédiatement à une rédaction entièrement satisfaisante. C'est ainsi, à titre d'illustration, que votre commission spéciale a notamment souhaité manifester symboliquement son attachement à la reconnaissance de la notion d'entreprise de taille moyenne (ETM). C'est aussi dans cet esprit que, plutôt que de renvoyer à une ordonnance, elle a décidé d'étendre directement la qualité de constituant d'une fiducie aux personnes physiques, cette disposition étant de nature à mieux sécuriser le patrimoine des entrepreneurs individuels. C'est enfin dans un souci d'efficacité de la loi qu'elle s'est attachée à rendre entièrement opérationnelles certaines dispositions utiles insérées par l'Assemblée nationale, telles que la généralisation du rescrit fiscal et la création du rescrit concernant l'attribution des aides au maintien et à la sauvegarde de l'emploi.

Article 1er A (nouveau) - Définition législative des particuliers employeurs

Commentaire : cet article, inséré à l'Assemblée nationale avec l'accord du Gouvernement, définit le rôle économique et social du particulier employeur.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Cet article vise, selon les explications données en séance publique, « à définir l'activité de particulier employeur, de façon à reconnaître tous ceux qui participent directement à la croissance en employant un salarié au sein même de leur domicile ». Comme le précise son exposé des motifs, « ce modèle répond aux attentes des Français en matière d'accompagnement et offre des réponses aux enjeux sociaux démographiques tels que le taux d'activité des femmes, le vieillissement de la population et le risque accru de la dépendance, la recherche de l'équilibre entre vie familiale et vie professionnelle, le recul de l'entraide intergénérationnelle. Pour poursuivre la croissance et la démocratisation de ce modèle, il est donc nécessaire de reconnaître officiellement cette population d'employeurs ».

II. La position de votre commission spéciale

La reconnaissance du rôle économique et social des particuliers employeurs à travers l'insertion dans la loi d'une disposition présentant une définition synthétique de leur activité apparaît légitime.

Votre commission spéciale a adopté un amendement afin de modifier l'insertion de cet article dans le projet de loi. Il s'agit de faire en sorte que les premiers articles du chapitre Ier du titre Ier correspondent à l'intitulé de ce chapitre.

Article 1er - (articles L. 131-6, L. 131-6-2, L. 133-6-8 [nouveau], L. 133-6-2, L. 136-3 du code de la sécurité sociale et articles 151-0 [nouveau], 163 quatervicies, 197 C, 200 sexies, 1417, 1649-0 du code général des impôts) Régime fiscal et social des micro-entreprises

Commentaire : cet article améliore le régime fiscal et social des micro-entreprises en créant un prélèvement fiscal et social libératoire calculé en pourcentage du chiffre d'affaires.

I. Le droit en vigueur

Les dispositions prévues par l'article 1^er du projet de loi visent les travailleurs indépendants bénéficiant du régime fiscal des micro-entreprises défini aux articles 50-0 et 102 ter du code général des impôts.

A. Le régime fiscal des micro-entreprises et professions libérales

Celui-ci est destiné aux entreprises individuelles inscrites au registre du commerce ou immatriculées au répertoire des métiers (entrepreneurs individuels, artisans) et aux membres des professions libérales, bénéficiant de la franchise en base de TVA, dont le chiffre d'affaires annuel hors taxes est inférieur ou égal à :

- 76.300 euros en ce qui concerne les exploitants dont le commerce principal est de vendre des marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à consommer sur place ou de fourniture de logement ;

- 27.000 euros en ce qui concerne les activités de prestation de services ;

- 27.000 euros en ce qui concerne les contribuables imposés au titre des bénéfices non commerciaux (professions libérales, consultants, titulaires des charges et offices dont n'ayant pas la qualité de commerçants).

Le bénéfice soumis à l'impôt est fixé après déduction du chiffre d'affaires d'un abattement forfaitaire pour frais professionnels (l'abattement intègre donc toutes les charges exposées par l'entreprise dans le cadre de son exploitation : charges sociales, salaires, loyers de location...). Cet abattement, fixé au minimum à 305 euros, est de :

- 71 % pour les activités d'achat-revente, de vente à consommer sur place et de fourniture de logement ;

- 50 % pour les prestataires de services ;

- 34 % pour les contribuables imposés au titre des bénéfices non commerciaux.

Les entreprises placées sous le régime micro doivent porter directement sur leur déclaration d'impôt sur le revenu le montant du chiffre d'affaires annuel et de ses éventuelles plus-values et moins-values, l'adresse du principal établissement ainsi que le nombre de salariés. Elles doivent tenir un livre-journal détaillant les recettes ainsi qu'un registre récapitulatif par année, présentant le détail de leurs achats. Elles ont enfin l'obligation de conserver l'ensemble des factures et des pièces justificatives relatives aux achats, ventes et prestations de services qu'elles ont réalisés.

Le régime des micro-entreprises reste applicable au calcul de l'impôt dû au titre de la première année de dépassement des limites de chiffre d'affaires.

Les entreprises concernées peuvent renoncer à lui en optant sur papier libre, auprès de leur service des impôts et avant le 1^er février de l'année pour laquelle elles souhaitent changer de régime, soit pour le régime réel simplifié, soit pour le régime réel normal.

Aucune mesure relative au mode de prélèvement de l'impôt ne complète actuellement ce dispositif. Le versement libératoire prévu au II de l'article 1^er du projet de loi corrige cette situation.

B. Le régime social des micro-entreprises

Le dispositif que l'on peut qualifier de « régime social » des micro-entreprises, le projet de loi retient l'expression de « régime micro-social », figure au dernier alinéa de l'article L. 131-6 et à l'article L. 131-6-2 du code de la sécurité sociale. Il concerne les entreprises bénéficiant du régime fiscal des micro-entreprises.

Résultant de la loi du 5 mars 2007 instituant le droit opposable au logement et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale, il porte d'une part sur l'assiette des cotisations et la périodicité de leur calcul, et prévoit d'autre part le plafonnement des cotisations.

Il est intéressant d'inscrire ces deux dispositifs dans le contexte du régime social des indépendants.

1. Le régime social des indépendants

Rappelons que le régime social des indépendants (RSI) regroupe depuis le 1^er juillet 2006 le régime maladie des indépendants (AMPI), le régime vieillesse, invalidité-décès des artisans (AVA) et le régime vieillesse, invalidité-décès des commerçants (ORGANIC). Au 1^er janvier 2008, le RSI a pris également en charge le recouvrement des cotisations d'allocations familiales, de la contribution sociale généralisée (CSG) et de la contribution de remboursement de la dette sociale (CRDS), effectué jusqu'alors par les Urssaf. Il couvre :

- au titre de l'assurance maladie et maternité les travailleurs non salariés non agricoles mentionnés à l'article L. 613-1 du code de la sécurité sociale ;

- au titre de l'assurance vieillesse, de l'invalidité-décès et de l'assurance vieillesse complémentaire obligatoire les personnes appartenant aux groupes des professions artisanales et des professions industrielles et commerciales mentionnées à l'article L. 621-3 du même code.

L'article 131-6 prévoit que les cotisations sociales, la CSG et la CRDS sont assises sur le revenu professionnel non salarié. Le revenu pris en compte est celui retenu pour le calcul de l'impôt sur le revenu avant les diverses déductions et exonérations prévus par le code général des impôts, ainsi que ceux tirés de la location de tout ou partie d'un fonds de commerce, d'un établissement artisanal, ou d'un établissement commercial ou industrie, lorsque ces revenus sont perçus par une personne qui réalise des actes de commerce au titre de l'entreprise louée ou y exerce une activité.

Les cotisations, établies sur une base annuelle, sont calculées à titre provisionnel en pourcentage du revenu professionnel de l'avant-dernière année, puis régularisées quand le revenu professionnel est définitivement connu. Le décalage entre la perception du revenu et le règlement des cotisations pose problème pour les activités nouvelles, c'est pourquoi un régime d'assiette forfaitaire a été institué au cours des deux premières années d'activité.

En fonction de ce régime, la possibilité est ouverte d'asseoir les cotisations sur une base forfaitaire et non sur le revenu d'activité au cours des deux premières années d'activité.

En ce qui concerne la première année :

- les cotisations au titre de l'assurance maladie-maternité et de la retraite de base sont calculées en 2007 sur une base de 6.622 euros ;

- les cotisations pour la retraite complémentaire et l'assurance invalidité-décès sont calculées sur la base de 6.622 euros pour les commerçants, et sur une base de 10.728 euros pour les artisans.

En ce qui concerne la deuxième année d'activité, les montants correspondants sont respectivement portés en 2007 à 9.932 euros et 16.092 euros.

Si le redevable le juge plus favorable, il peut demander le calcul de ses cotisations sur la base de son revenu estimé, cette possibilité n'étant pas réservée aux deux premières années d'activité, mais permanente. Une majoration de retard de 10 % est appliquée sur l'insuffisance de versement des acomptes provisionnels lorsque le revenu définitif est supérieur de plus d'un tiers au revenu estimé par l'assuré.

Par ailleurs, sur demande des redevables, une possibilité de report du paiement des cotisations dues au titre des douze premiers mois d'activité est ouverte. Le paiement peut être alors étalé sur une durée maximale de cinq ans sans majoration de retard.

Enfin, si ses revenus sont inférieurs à certains seuils, le travailleur indépendant doit cotiser sur une base annuelle minimale.

A ces différents éléments s'ajoutent deux dispositions spécifiques intéressant les micro-entreprises, qui font l'objet de l'article 1^er du projet de loi.

2. L'assiette des cotisations des micro-entreprises et la périodicité de leur calcul

Les dispositions relatives à l'assiette des cotisations des micro-entreprises et la périodicité de leur calcul sont applicables en début d'activité. Elles figurent dans le dernier alinéa de l'article L. 131-6 du code de la sécurité sociale.

Celui-ci octroie aux personnes entrant dans le champ d'application des articles 50-0 et 102 ter du code général des impôts (régime fiscal des micro-entreprises) la possibilité de demander pour l'année au cours de laquelle débute leur activité professionnelle et les deux années civiles suivantes, que l'ensemble de leurs cotisations et contributions de sécurité sociale soit calculé trimestriellement en appliquant la fraction de 14 % ou 24,6 % visée à l'article L. 131-6-2 du code de la sécurité sociale (voir ci-dessous) au montant de leur chiffre d'affaires ou de leurs revenus non commerciaux effectivement réalisés le trimestre précédent.

Ce système est destiné à d'éviter aux indépendants connaissant un début d'activité difficile le paiement de cotisations provisionnelles élevées au cours des deux premières années.

Ce régime reste applicable à l'année civile au cours de laquelle les plafonds de chiffre d'affaires ou de recettes du régime fiscal des micro-entreprises (76.300 euros ou 27.300 euros) sont dépassés.

3. Le plafonnement des cotisations des micro-entreprises

Les dispositions relatives au plafonnement des cotisations sont d'application permanente. Elles figurent dans l'article L. 131-6-2 du code de la sécurité sociale.

Celui-ci exonère les personnes entrant dans le champ d'application des articles 50-0 et 102 ter du code général des impôts des cotisations obligatoires de sécurité sociale à hauteur d'une somme égale à la différence, si elle est positive, entre le total des cotisations et contributions sociales dont ils sont redevables et une fraction de leurs chiffres d'affaires ou de leurs revenus non commerciaux fixée à 14 % en ce qui concerne les activités commerciales, et à 24,6 % en ce qui concerne les activités artisanales et de services.

Ce dispositif n'est pas cumulable avec les dispositifs d'exonération applicables aux créateurs ou repreneurs d'entreprises suivants :

- l'exonération de cotisations en faveur des assurés bénéficiant de l'aide aux demandeurs d'emploi créant ou reprenant une entreprise (Accre) ;

- l'exonération de cotisations accordée aux travailleurs non salariés qui débutent leur activité dans les DOM ;

- l'exonération de cotisation d'assurance maladie-maternité accordée aux artisans, industriels et commerçants installés en zone franche urbaine (ZFU) ou en zone de redynamisation urbaine (ZRU).

II. Le dispositif initialement proposé

A. Le régime social des micro-entreprises

Le § I de l'article 1^er du projet de loi rassemble dans l'article L. 133-6-8 unique d'une section 2 ter nouvelle du chapitre 3 bis du titre III du livre 1^er du code la sécurité sociale les éléments les dispositions analysées ci-dessus, remodelées et améliorées, du régime social des micro-entreprises.

Les 1° et 2° du § I suppriment le dernier alinéa de l'article 316-6 et l'article L. 131-6-2 du code de la sécurité sociale, qui énoncent les dispositions existantes, comme on l'a vu.

Le 3° du § I fixe le nouveau régime social.

- les bénéficiaires restent les entreprises individuelles bénéficiant des régimes définis aux articles 50-0 et 102 ter du code général des impôts ;

- celles-ci peuvent demander que les cotisations et contributions de sécurité sociale dont ils sont redevables soient calculées soit mensuellement soit trimestriellement, de façon désormais permanente et non plus seulement durant les premières années d'activité ;

- le taux des cotisations ne sera plus le taux, fixé actuellement par la loi, de 14 % en ce qui concerne les activités commerciales et celui de 24,6 % en ce qui concerne les activités artisanales et de services, mais sera déterminé par décret pour chacune de ces catégories. Il ne pourra être « inférieur à la somme des taux des contributions mentionnés à l'article L. 136-3 et à l'article 14 de l'ordonnance n° 96-50 du 24 janvier 1996 relative au remboursement de la dette sociale ». En l'occurrence, il devrait être fixé à 12 % pour les activités commerciales et à 21,3 % pour les activités artisanales et de services ;

- ce régime demeure applicable au titre des deux premières années, et non plus seulement de la première année, au cours desquelles les plafonds de chiffre d'affaires ou de recettes du régime fiscal des micro-entreprises (76.300 euros ou 27.300 euros) sont dépassés ;

- cependant, et c'est aussi une nouveauté, il ne continue de s'appliquer que « jusqu'au 31 décembre de l'année civile au cours de laquelle les montants de chiffre d'affaires ou de recettes mentionnés aux 1 et 2 du II de l'article 293 B du code général des impôts sont dépassés ». Ces montants s'élèvent, à 84.000 euros dans le cas d'activités de livraisons de biens, de ventes à consommer sur place ou de prestations d'hébergement, et à 30.500 euros pour les autres prestations de services.

Les 4° et 5° du § I effectuent les coordinations de références nécessaires dans différents articles du code de la sécurité sociale.

B. Le régime fiscal des micro-entreprises

Le § II de l'article 1^er du projet de loi insère dans le code général des impôts un article 151-0 créant un régime de versement libératoire de l'impôt sur le revenu assis sur le chiffre d'affaires ou les recettes d'activité professionnelle des micro-entreprises. Ce régime complète le dispositif d'abattement forfaitaire (cf. I ci-dessus) institué par les articles 50-0 et 102 ter du code général des impôts. Il ouvre en effet aux contribuables ayant opté pour le dispositif des articles 50-0 ou 102 ter la possibilité d'effectuer un versement libératoire de l'impôt sur le revenu assis sur leur chiffre d'affaires ou les recettes de leur activité professionnelle.

Pour bénéficier de cette option il est nécessaire que :

- le montant des revenus du foyer fiscal de l'avant-dernière année soit inférieur ou égal, pour une part de quotient familial, à la limite supérieure de la troisième tranche (25.195 euros en ce qui concerne les revenus de 2007) du barème de l'impôt sur le revenu de l'année précédant celle au cours de laquelle l'option est exercée, cette limite étant majorée respectivement de 50 % ou 25 % par demi-part ou quart de part supplémentaire ;

- l'option pour le régime prévu au nouvel article L. 133-6-8 du code de la sécurité sociale (cf. A ci-dessus) ait été exercée.

Le texte du nouvel article 151-0 prévoit par ailleurs que les versements sont liquidés par application au montant du chiffre d'affaires ou des recettes hors taxes de la période considérée les taux de :

-1 % pour les entreprises concernées par le premier seuil retenu à l'article 50-0 du code général des impôts (76.000 euros de chiffre d'affaires annuel concernant le secteur du commerce) ;

-1,7 % pour les entreprises concernées par le second seuil prévu à ce même article, (27.000 euros de chiffre d'affaires annuel) concernant le secteur des services ;

-2,2 % pour les professions libérales, visées par le seuil mentionné à l'article 102 ter du code général des impôts (27.000 euros).

Les versements effectués dans ces conditions libèrent l'entreprise de l'impôt sur le revenu établi sur la base du chiffre d'affaires ou des recettes annuelles, au titre de l'année de réalisation des résultats de l'exploitation, à l'exception des plus et moins-values provenant de la cession de biens affectés à l'exploitation.

L'option correspondante est adressée à l'administration au plus tard le 31 décembre de l'année précédant celle au titre de laquelle elle est exercée et, en cas de création d'activité, au plus tard le dernier jour du mois qui suit celui de la création, cette option s'appliquant tant qu'elle n'a pas été expressément dénoncée. Elle cesse de s'appliquer dans trois cas :

- au titre de l'année civile au cours de laquelle le régime de « micro-imposition » défini aux articles 50-0 et 102 ter du code général des impôts ne s'applique plus ;

- au titre de la deuxième année civile suivant celle au cours de laquelle le montant des revenus du foyer fiscal du contribuable excède la limite supérieure de la troisième tranche du barème de l'impôt sur le revenu (25.195 euros en ce qui concerne les revenus de 2007, comme indiqué ci-dessus ; notons que la majoration de 50 % ou 25 % par demi-part ou quart de part supplémentaire n'est pas mentionnée ici) ;

- au titre de l'année civile à raison de laquelle le régime prévu à l'article L. 133-6-8 du code de la sécurité sociale ne s'applique plus.

Enfin, les versements sont effectués suivant la périodicité applicable au recouvrement des cotisations et contributions de sécurité sociale prévu par le régime social des micro-entreprises mentionné à l'article L. 133-6-8 du code de la sécurité social (cf. A ci-dessus).

Les § III à VII de l'article 1^er effectuent les coordinations nécessaires dans le code général des impôts.

C. L'entrée en vigueur du nouveau régime fiscal et social des micro-entreprises

Le § VIII de l'article 1^er prévoit l'entrée en vigueur nouveau régime fiscal et social des micro-entreprises à compter du 1^er janvier 2009.

Par ailleurs, l'abrogation des dispositions en vigueur relatives au plafonnement des cotisations (article L. 131-6-2 du code de la sécurité sociale) prendra effet à compter de la soumission aux cotisations et contributions de sécurité sociale des revenus de l'année 2010.

Il s'agit de ménager une transition entre le « bouclier fiscal » actuel et le nouveau régime. Ainsi, les micro-entreprises pourront-elles continuer à bénéficier du mécanisme en vigueur sur les revenus de 2007, avec effet sur la régularisation payée en 2008 ; sur les revenus de 2008, avec effet sur les provisions payées en 2008 et les régularisations payées en 2009 ; et sur les revenus 2009, avec effet sur les provisions payées en 2009 et les régularisations payées en 2010.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

Outre trois amendements rédactionnels, l'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable du Gouvernement, trois amendements à cet article :

- le premier prévoit que l'option en faveur du régime social de la micro-entreprise est exercée, en cas de création d'activité, au plus tard le dernier jour du troisième mois, et non pas du mois, suivant la création ;

- le deuxième modifie la rédaction de l'article L. 133-6-2 du code de la sécurité sociale, relatif à la déclaration de revenus que doivent souscrire les travailleurs indépendants pour le recouvrement des cotisations et contributions sociales, dont ils sont redevables. Il s'agit de supprimer cette déclaration, les informations nécessaires étant désormais transmises aux organismes de recouvrement dans le cadre des échanges d'informations prévus à l'article L. 114-14 du code de la sécurité sociale entre les administrations fiscales et les administrations chargées de l'application de la législation sociale et du travail ainsi que les organismes de protection sociale. Si cette procédure de transmission des données connaît des ratés, l'amendement prévoit que les organismes de recouvrement demandent une déclaration aux travailleurs indépendants concernés.

Le texte adopté prévoit aussi que cette modification s'appliquera pour la première fois à l'occasion de la régularisation des cotisations et contributions sociales assises sur les revenus de l'année 2009, en effet, il est nécessaire de tenir compte des adaptations encore à réaliser sur les imprimés de déclaration fiscale ainsi que de la mise en conformité des différents systèmes informatiques et des calendriers d'appel. Par ailleurs, un décret pourra reporter cette application à la régularisation des cotisations et contributions sociales assises sur les revenus de l'année 2010.

L'exposé des motifs de l'amendement précise que cette simplification concernera immédiatement 70 % des travailleurs indépendants, soit 200.000 assurés au régime de la micro-entreprise et 900.000 exploitants relevant de régimes réels ;

- le troisième amendement dispose, à l'instar de ce qui est prévu pour l'option du régime social, que l'option en faveur du régime fiscal de la micro-entreprise est exercée, en cas de création d'activité, au plus tard le dernier jour du troisième mois, et non pas du mois, suivant la création.

IV. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale estime que le dispositif mis en place par cet article est très incitatif à l'expansion de la micro-entreprise. Elle vous propose de l'adopter avec, outre un amendement rédactionnel, un amendement complétant sur des points techniques la disposition adoptée par l'Assemblée nationale pour supprimer la déclaration unique des revenus des indépendants servant au calcul et au recouvrement de leurs cotisations et contribution sociales.

Article 1er bis (nouveau) - (articles 50-0, 96, 102 ter, 293 B et 293 G du code général des impôts) Augmentation des seuils permettant de bénéficier du régime fiscal de la micro-entreprise

Commentaire : cet article, introduit à l'initiative de notre collègue député Jean-Paul Charié, rapporteur du projet de loi au nom de la commission des affaires économiques, vise à augmenter les seuils permettant de bénéficier du régime fiscal de la micro-entreprise.

I. Le droit en vigueur

A. Un revenu imposable forfaitaire pour les micro-entreprises

Aux termes des articles 50-0 et 102 ter du code général des impôts, le régime des micro-entreprises dit « régime micro » est réservé aux entreprises individuelles, soumises à l'impôt sur le revenu.

Son bénéfice est soumis au respect d'un montant total de chiffre d'affaires annuel réalisé par l'entreprise, qui varie selon la nature de l'activité. Le chiffre d'affaires hors taxes ne doit ainsi pas excéder :

- 76.300 euros pour les exploitants dont le commerce principal est de vendre des marchandises, des objets, des fournitures et des denrées à emporter ou à consommer sur place ou de fournir un logement ;

- 27.000 euros pour les prestataires de services ou pour les contribuables percevant des revenus non commerciaux. 

Sont toutefois exclus de ce régime :

- les contribuables qui exploitent plusieurs entreprises dont le total des chiffres d'affaires excède les limites mentionnées ci-dessus ;

- les opérations portant sur des immeubles, des fonds de commerce ou des actions ou parts de sociétés immobilières et dont les résultats doivent être compris dans les bases de l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels et commerciaux ;

- les opérations de location de matériels ou de biens de consommation durable, sauf lorsqu'elles présentent un caractère accessoire et connexe pour une entreprise industrielle et commerciale ;

- les opérations sur un marché à terme d'instruments financiers ou d'options négociables ou sur des bons d'option.

Enfin, le régime « micro » est réservé aux contribuables qui sont exonérés de taxe sur la valeur ajoutée (TVA), soit parce qu'ils réalisent des opérations non soumises à la TVA, soit parce qu'ils bénéficient de la franchise en base de TVA prévue à l'article 293 B du code général des impôts (voir ci-dessous). Il s'applique de plein droit, sous réserve de certaines autres exclusions et à moins que les intéressés n'aient opté pour l'imposition de leurs revenus selon un régime réel d'imposition.

Lorsque les conditions sont réunies, l'entreprise bénéficie d'obligations comptables et déclaratives simplifiées et voit son résultat imposable déterminé forfaitairement, par application au chiffre d'affaires annuel d'un abattement représentatif de l'ensemble des charges exposées par l'entreprise dans le cadre de son exploitation. Le revenu ainsi déterminé est ajouté au revenu global imposable à l'impôt sur le revenu, la déclaration et l'imposition intervenant l'année suivant celle de la réalisation des bénéfices.

Pour les entreprises exerçant une activité d'achat-revente ou de fourniture de logement, le taux d'abattement est fixé à 71 %. Ce taux est de 50 % pour les activités de services. Pour les entreprises non commerciales, une réfaction forfaitaire de 34 % est appliquée au montant brut des recettes annuelles.

En outre, comme cela a été vu précédemment, l'article 1^er du présent projet de loi propose d'améliorer ce régime en créant un prélèvement fiscal et social libératoire calculé en pourcentage du chiffre d'affaires.

B. Une franchise de TVA

Aux termes de l'article 293 B du code général des impôts, les contribuables dont le chiffre d'affaires de l'exercice précédent est inférieur aux seuils indiqués supra et dont le chiffre d'affaires de l'année en cours est inférieur à 84.000 euros s'ils réalisent des livraisons de biens, des ventes à consommer sur place ou des prestations d'hébergement, ou 30.500 euros s'ils réalisent d'autres prestations de services bénéficient d'une franchise qui les dispense du paiement de TVA.

De plus, cette franchise peut également s'appliquer, sous réserve de ne pas dépasser un seuil fixé à 37.400 euros :

- pour les opérations réalisées par les avocats, les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation et les avoués, dans le cadre de l'activité définie par la réglementation applicable à leur profession ;

- pour la livraison de leurs oeuvres et la cession des droits patrimoniaux qui leur sont reconnus par la loi aux auteurs d'oeuvres de l'esprit, à l'exception des architectes ;

- pour l'exploitation des droits patrimoniaux qui sont reconnus par la loi aux artistes-interprètes.

En outre, ces assujettis bénéficient également d'une franchise pour leurs livraisons de biens et leurs prestations de services n'entrant pas dans les catégories visées supra, lorsque le chiffre d'affaires correspondant réalisé au cours de l'année civile précédente n'excède pas 15.300 euros.

Ces dispositions cessent de s'appliquer aux assujettis dont le chiffre d'affaires de l'année en cours dépasse respectivement 45.800 euros et 18.300 euros.

II. Les travaux de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté à l'initiative de notre collègue député Jean-Paul Charié le présent article additionnel, visant à modifier les articles 50-0, 96 102 ter, 293 B et 293 G du code général des impôts de façon à augmenter les seuils de chiffre d'affaires permettant de bénéficier tant du régime fiscal des micro-entreprises que de la franchise de TVA.

Les nouveaux seuils proposés s'élèvent à :

- 80.000 euros pour le bénéfice de l'abattement forfaitaire de chiffre d'affaires et de la franchise de TVA pour les exploitants dont le commerce principal est de vendre des marchandises, des objets, des fournitures et des denrées à emporter ou à consommer sur place ou de fournir un logement ;

- 32.000 euros pour le bénéfice de l'abattement forfaitaire de chiffre d'affaires et de la franchise de TVA pour les prestataires de services (et de l'abattement forfaitaire relatif aux bénéfices non commerciaux) ;

- 41.500 euros pour les opérations réalisées par les avocats, avoués, auteurs d'oeuvres de l'esprit et artistes-interprètes dans le cadre de leur activité principale ;

- 17.000 euros pour les autres opérations réalisées par ces derniers assujettis.

De plus, il est proposé que les seuils de chiffre d'affaires de l'année en cours entraînant la fin immédiate du bénéfice de la franchise de TVA soient portés à :

- 88.000 euros pour livraisons de biens, des ventes à consommer sur place ou des prestations d'hébergement ;

- 34.000 euros pour les prestataires de services ;

- 51.000 euros pour les activités principales des avocats, avoués, auteurs d'oeuvres de l'esprit et artistes-interprètes ;

- 20.500 euros pour les autres prestations de ces derniers assujettis.

III. La position de votre commission spéciale

Votre rapporteur comprend la démarche qui a guidé l'Assemblée nationale.

En effet, les seuils relatifs au régime de la micro-entreprise n'ont pas été révisés depuis 1998. Or, depuis lors, l'indice des prix hors tabac pour l'ensemble des ménages a augmenté de 18,5 %. Il semble donc raisonnable d'aménager les seuils afin de tenir compte de cette évolution.

De plus, les nouveaux seuils proposés par le présent article ne paraissent pas déraisonnables. Exprimés en pourcentage, les relèvements s'établiraient à :

- 4,8 % pour le bénéfice de l'abattement forfaitaire de chiffre d'affaires et de la franchise de TVA pour les exploitants dont le commerce principal est de vendre des marchandises, des objets, des fournitures et des denrées à emporter ou à consommer sur place ou de fournir un logement ;

- 18,5 % pour le bénéfice de l'abattement forfaitaire de chiffre d'affaires et de la franchise de TVA pour les prestataires de services (et de l'abattement forfaitaire relatif aux bénéfices non commerciaux) ;

- 11 % pour les opérations réalisées par les avocats, avoués, auteurs d'oeuvres de l'esprit et artistes-interprètes dans le cadre de leur activité principale ;

- 11,1 % pour les autres opérations réalisées par ces derniers assujettis.

S'agissant des seuils de chiffre d'affaires de l'année en cours entraînant la fin immédiate du bénéfice de la franchise de TVA, ces mêmes pourcentages s'établiraient à :

- 4,8 % pour livraisons de biens, des ventes à consommer sur place ou des prestations d'hébergement ;

- 11,5 % pour les prestataires de services ;

- 11,4 % pour les activités principales des avocats, avoués, auteurs d'oeuvres de l'esprit et artistes-interprètes ;

- 12 % pour les autres prestations de ces derniers assujettis.

Si le coût de la mesure proposée est évalué à 100 millions d'euros, dans tous les cas, les relèvements proposés demeurent inférieurs ou égaux à l'évolution des prix depuis la dernière révision de ces seuils, il y a 10 ans. L'esprit du dispositif des micro-entreprises est donc respecté et les aménagements proposés ne sont pas tels qu'ils pourraient entraîner une remise en cause des conditions de concurrence.

En outre, la différence entre les taux de relèvement des seuils selon les catégories d'entreprises se justifie par l'écart existant entre les seuils actuels exprimés en termes « d'équivalent revenu ». Si les situations sont évidemment diverses, le seuil « micro » des entreprises commerciales correspond à un revenu annuel d'environ 22.000 euros, contre 17.500 euros pour les prestataires de services. Il paraît donc normal de procéder à un rééquilibrage dans le cadre de la révision de ce dispositif.

C'est pourquoi votre commission spéciale vous invite à adopter le présent article sans modification.

Article 1er ter - (articles 50-0, 96, 102 ter, 293 B, 293 G, 302 septies A et 302 septies A bis du code général des impôts) Actualisation des seuils permettant de bénéficier du régime de la micro-entreprise, du régime simplifié de liquidation des taxes sur chiffre d'affaires et du régime du bénéfice réel

Commentaire : cet article, adopté à l'initiative de notre collègue Nicolas Forissier, vise à ce que les seuils permettant de bénéficier du régime de la micro-entreprise, du régime simplifié de liquidation des taxes sur chiffre d'affaires et du régime du bénéfice réel soient actualisés chaque année dans la même proportion que la limite supérieure de la première tranche du barème de l'impôt sur le revenu et arrondi à la centaine d'euros la plus proche.

I. Les travaux de l'Assemblée nationale

A. L'actualisation annuelle des seuils permettant de bénéficier de régimes fiscaux favorables

L'Assemblée nationale a adopté cet article additionnel à l'initiative de notre collègue député Nicolas Forissier, rapporteur pour avis de la commission des finances.

Ses I, II, III, 2° du IV, V, VI et VII visent à compléter chacun des articles 50-0, 96, 102 ter, 293 B, 293 G, 302 septies A et 302 septies A bis du code général des impôts d'une disposition selon laquelle les seuils mentionnés par lesdits articles sont actualisés chaque année dans la même proportion que la limite supérieure de la première tranche du barème de l'impôt sur le revenu et arrondis à la centaine d'euros la plus proche.

Ces seuils visent respectivement :

- le régime fiscal des micro-entreprises décrit dans le commentaire des articles 1^er et 1^er bis (articles 50-0 et 102 ter) ;

- le régime de la déclaration contrôlée ordinaire et donc, a contrario, celui de la déclaration simplifiée des entreprises « micros » (article 96) ;

- le régime de la franchise de TVA des micro-entreprises, également décrit au sein du commentaire de l'article 1^er bis (articles 293 B et 293 G) ;

- le régime simplifié de liquidation des taxes sur le chiffre d'affaires (article 302 septies A) ;

- le régime du bénéfice réel à obligations allégées (302 septies A bis), régime dit « réel simplifié » qui permet aux entreprises de bénéficier d'obligations comptables et déclaratives moins lourdes.

B. L'aménagement du régime de la franchise de TVA pour les micro-entreprises

Le 1° du IV du présent article tend à modifier le 4 du II de l'article 293 B du code général des impôts, aux termes duquel la franchise de TVA des micro-entreprises continue de s'appliquer aux assujettis dont le chiffre d'affaires de l'année précédente a excédé les seuils de 76.300 euros ou de 27.000 euros selon l'activité et dont le chiffre d'affaires de l'année en cours n'excède pas les seuils de 84.000 euros ou 30.500 euros selon l'activité.

Selon le dispositif proposé, le régime de la franchise de TVA continuerait de s'appliquer aux assujettis dont les chiffres d'affaires de la pénultième année et de l'année précédente n'ont pas excédé 76.300 euros ou de 27.000 euros selon l'activité et dont le chiffre d'affaires de l'année en cours n'excède pas les seuils de 84.000 euros ou 30.500 euros selon l'activité.

Le VIII propose que l'ensemble de ces mesures s'appliquent à compter du 1^er janvier 2009.

II. La position de votre commission spéciale

Votre rapporteur approuve l'esprit des mesures proposées par le présent article additionnel, complémentaires de ce que propose l'article 1^er bis. Il paraît en effet naturel que les seuils régissant la micro activité soient corrélés à l'évolution du barème de l'impôt sur le revenu. Ce dernier est déterminé chaque année dans le cadre de la loi de finances, en tenant compte des réalités économiques du moment, au premier rang desquelles l'évolution de l'indice des prix hors tabac.

Le coût de ces mesures devrait s'élever à environ 25 millions d'euros par an.

Dans un souci de clarification, votre rapporteur souhaite qu'il soit indiqué qu'un acte précise chaque année le niveau des seuils résultant des dispositions du présent article. A cette fin, il propose un amendement aux termes duquel un arrêté du ministre chargé du budget établira ce constat.

Article 1er quater (nouveau) Rapport au Parlement sur les conditions de l'éventuelle mise en place d'un dispositif de réserve spéciale d'autofinancement en faveur des entreprises individuelles

Commentaire : cet article, introduit à l'initiative de notre collègue député Nicolas Forissier, rapporteur pour avis au nom de la commission des finances, propose que le Gouvernement remette au Parlement, avant le dépôt du projet de loi de finances pour 2009, un rapport sur les conditions de l'éventuelle mise en place d'un dispositif de réserve spéciale d'autofinancement en faveur des entreprises individuelles.

I. La proposition de l'Assemblée nationale

Le présent article propose que le Gouvernement remette au Parlement, avant le dépôt du projet de loi de finances pour 2009, un rapport sur les conditions de l'éventuelle mise en place, en faveur des entreprises individuelles, d'un dispositif de réserve spéciale d'autofinancement ou tout autre dispositif qui permettrait d'alléger le poids des prélèvements fiscaux et sociaux sur la part du bénéfice non prélevée consacrée à l'autofinancement de l'entreprise.

En effet, alors que pour les PME soumises à l'impôt sur les sociétés, le bénéfice non distribué est imposé à un taux réduit de 15 % sur une fraction du bénéfice plafonnée à 38.120 euros, et au taux de 33,33 % au-delà, sans supporter de prélèvements sociaux, les entrepreneurs individuels subissent la progressivité de l'impôt sur le revenu ainsi que les cotisations et prélèvements sociaux applicables aux entrepreneurs individuels sur la totalité de leur bénéfice, qu'il soit prélevé par le chef d'entreprise ou qu'il soit maintenu dans l'entreprise pour accroître ses fonds propres ou financer l'investissement.

Dans ces conditions, le rapport proposé par le présent article aurait pour objet d'examiner les distorsions éventuelles que ces différences de taxation induisent et les conditions dans lesquelles pourrait être mis en place un dispositif corrigeant ces inégalités, sur la part du bénéfice qui est laissée dans l'entreprise pour assurer son développement.

II. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale ne peut qu'être favorable à la réalisation d'un tel rapport, qui permettrait de poser l'ensemble des problèmes entourant la délicate question de la « réserve spéciale d'autofinancement », et notamment son coût. La remise d'un tel document avant le dépôt du prochain projet de loi de finances apparaît donc opportune.

C'est pourquoi elle recommande l'adoption du présent article.

Article 2 - (article L. 243-6-3, articles L. 133-6-9 et L. 133-6-10 [nouveaux] du code de la sécurité sociale, article L. 725-24 du code rural) Extension du champ d'application du rescrit social

Commentaire : cet article élargit le champ du rescrit social bénéficiant aux employeurs du régime général de sécurité sociale et du régime agricole, et institue un rescrit social au bénéfice des ressortissants du régime social des indépendants (RSI).

I. Le droit en vigueur

La procédure du rescrit social actuellement en application a été instituée, à l'image de ce qui existait dans le domaine fiscal, par l'ordonnance n° 2005-651 du 6 juin 2005 relative à la garantie des droits des cotisants dans leurs relations avec les organismes de recouvrement des cotisations et contribution sociales. Elle bénéficie :

- aux cotisants du régime général, relevant donc d'une union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) ou, dans les DOM, d'une caisse générale de sécurité sociale (CGSS) ;

- aux futurs cotisants au régime général, c'est-à-dire ayant vocation à relever de ce régime et donc des organismes visés à l'alinéa précédent.

Elle permet à ces cotisants et futurs cotisants d'obtenir de leur organisme de rattachement, en leur qualité d'employeur, une appréciation de leur situation au regard de certaines législations relatives aux cotisations et contributions sociales. Précisons que, dès lors que le cotisant a reçu un avis de passage l'informant du contrôle d'un établissement, il ne peut plus solliciter, pour la période soumise à contrôle, de demande de rescrit auprès de l'organisme dont relève cet établissement.

Le rescrit social couvre actuellement les domaines suivants :

- les exonérations de cotisations limitées à une zone géographique. Il s'agit des exonérations de cotisations dont bénéficient, sous certaines conditions, les employeurs installés dans les zones franches urbaines (ZFU), zones de redynamisation urbaine (ZRU) et zones de redynamisation rurale (ZRR) ;

- les contributions des employeurs au financement des régimes de retraite complémentaire légalement obligatoires et au financement de prestations complémentaires de retraite et de prévoyance ainsi que les contributions de l'employeur aux régimes de retraite à prestations définies conditionnant le bénéfice des prestations à l'achèvement de la carrière de l'intéressé dans l'entreprise (ces différentes contributions sont énumérées aux cinquième et sixième alinéas de l'article L. 242-1 et à l'article L. 137-11 du code de la sécurité sociale) ;

- les avantages en nature et les frais professionnels.

L'organisme notifie au demandeur sa décision explicite dans un délai de quatre mois à compter de la date de réception de la demande. La décision est motivée. En cas d'absence de réponse dans le délai fixé, l'organisme de recouvrement ne pourra pas effectuer de redressement de cotisations et contributions sociales fondé sur la législation au regard de laquelle la situation de fait exposée dans la demande est apprécié.

Le cotisant bénéficiaire d'une appréciation obtenue dans le cadre du rescrit social est garanti contre tout redressement de cotisations et contributions sociales fondé sur la législation au regard de laquelle sa situation a été appréciée, tant que sa situation reste conforme à celle décrite dans sa demande initiale et que la législation n'a pas évolué.

Pour autant, une décision de rescrit peut être remise en cause dans trois cas :

- la situation de fait décrite dans la demande a évolué ;

- la législation au regard de laquelle la situation a été appréciée a été modifiée ;

- l'organisme de recouvrement entend rectifier pour l'avenir son analyse de la situation de fait.

La nouvelle décision résultant d'une telle remise en cause ne produit d'effet que pour l'avenir, le cotisant reste donc garanti contre tout redressement de cotisations et contributions sociales au titre de la période antérieure.

L'ordonnance n° 2005-651 du 6 juin 2005 a appliqué le dispositif du rescrit social au régime agricole (article L. 725-24 du code rural).

II. Le dispositif initialement proposé

A. Extension du champ du rescrit social du régime général

Le I de l'article 2 étend le champ du rescrit social :

- à l'ensemble des exonérations de sécurité sociale : dispositifs généraux d'allégements de cotisations sociales, déduction de cotisations patronales et réduction de cotisations salariales liées aux heures supplémentaires, exonérations en cas de rachats de jours RTT et exonération des cotisations de sécurité sociale liée à la conversion en argent du repos compensateur de remplacement du paiement des heures supplémentaires, régime social applicable aux contrats d'apprentissage et de qualification, aux stages, aux contrats dédiés aux publics fragiles (contrat d'accompagnement dans l'emploi, contrat d'avenir, convention de reclassement personnalisé, contrat de transition professionnelle), exonérations ciblées sur des secteurs d'activité particuliers, dès lors qu'elles ne font pas l'objet d'un rescrit fiscal ;

- aux contributions des employeurs mentionnées au chapitre VII « recettes diverses », du titre III « dispositions communes relatives au financement », du livre premier « dispositions communes à tout ou partie des régimes de base du code de la sécurité sociale ». Ces contributions comprennent la taxe sur les contributions au bénéfice des salariés pour le financement des prestations complémentaires de prévoyance, la contribution sur les abondements des employeurs aux plans d'épargne pour la retraite collectifs, la contribution assise sur les contrats d'assurance en matière de circulation de véhicules terrestres à moteur, la contribution sur les avantages de préretraite d'entreprise, la contribution sur les régimes de retraite conditionnant la constitution de droits à prestations à l'achèvement de la carrière du bénéficiaire dans l'entreprise, la contribution sur les indemnités de mise à la retraite, la contribution patronale sur les attributions d'options de souscription ou d'achat d'actions et sur les attributions d'actions gratuites, la contribution salariale sur les attributions d'options de souscription ou d'achat d'actions et sur les attributions d'actions gratuites ;

- aux exemptions d'assiette pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, mentionnées à l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale. Il s'agit des contributions mises à la charge des employeurs en application d'une disposition législative ou réglementaire ou d'un accord national interprofessionnel et destinées au financement des régimes de retraite complémentaire ; des contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance ; des attributions gratuites d'actions (attributions d'options de souscription ou d'achat d'actions et les attributions d'actions gratuites) effectuées conformément aux dispositions des articles L. 225-197-1 à L. 225-197-3 du code de commerce.

B. Création d'un rescrit social au bénéfice des ressortissants du régime social des indépendants (RSI)

Le I de l'article 2 institue par ailleurs un rescrit social au bénéfice des ressortissants du régime social des indépendants (RSI) sur le modèle du rescrit du régime général.

Ce système figure dans une nouvelle section « droits des cotisants » insérée dans le chapitre 3 bis du titre III du livre 1^er du code de la sécurité sociale. Cette section comprend deux articles, L. 133-6-9 et L. 133-6-10.

1. L'article L. 133-6-9 impose au RSI de se prononcer sur toute demande d'un cotisant ou futur cotisant ayant pour objet de connaître l'application à sa situation de la législation relative aux exonérations de cotisations de sécurité sociale dues à titre personnel et aux conditions d'affiliation.

Pourront notamment faire l'objet d'une demande de rescrit, au titre des exonérations de cotisations : l'exonération de cotisations ACCRE (aide aux chômeurs créateurs ou repreneurs d'une entreprise), le plafonnement des cotisations et contributions de sécurité sociale dues par les travailleurs indépendants relevant du régime fiscal de la micro-entreprise, le régime de déclaration et de versement trimestriel simplifié des cotisations et contributions de sécurité sociale.

Le rescrit sera mis en oeuvre dans les conditions prévues aux alinéas 7 à 10 de l'article L. 243-6-3 du code de la sécurité sociale :

- la décision explicite devra intervenir dans un délai fixé par voie réglementaire ;

- lorsqu'à l'issue du délai imparti, l'organisme de recouvrement n'aura pas notifié au demandeur sa décision, il ne pourra être procédé à un redressement de cotisations ou contributions sociales, fondé sur la législation au regard de laquelle devait être appréciée la situation de fait exposée dans la demande, au titre de la période comprise entre la date à laquelle le délai a expiré et la date de la notification de la réponse explicite ;

- la décision ne s'appliquera qu'au seul demandeur et sera opposable pour l'avenir à l'organisme qui l'aura prononcée, tant que la situation de fait exposée dans la demande ou la législation au regard de laquelle la situation du demandeur a été appréciée n'auront pas été modifiées ;

- un cotisant affilié auprès d'un nouvel organisme pourra se prévaloir d'une décision explicite prise par l'organisme dont il relevait précédemment tant que la situation de fait exposée dans sa demande ou la législation au regard de laquelle sa situation a été appréciée n'auront pas été modifiées.

Enfin, la demande du cotisant ne pourra être formulée lorsqu'un contrôle a été engagé.

L'article L. 133-6-9 dispose par ailleurs que le RSI délègue le traitement des demandes de rescrit social relatives aux exonérations de cotisations sociales aux Urssaf, agissant pour son compte et sous son appellation. Les Urssaf se prononcent dans les mêmes conditions sur les demandes relatives aux matières relevant de leur compétence propre.

2. L'article L. 133-6-10 dispose que les organismes gestionnaires des régimes d'assurance vieillesse des indépendants doivent se prononcer dans les mêmes conditions que celles mentionnées à l'article L. 133-6-9 sur toute demande relative aux conditions d'affiliation à un de leurs régimes.

C. Extension du champ du rescrit social de la mutualité sociale agricole.

Le II de l'article 2 introduit dans l'article L. 725-24 du code rural des extensions de champ identiques à celles apportées à l'article L. 243-6-3 du code de la sécurité sociale par le I du présent article.

D. Entrée en vigueur des dispositions nouvelles

Le III de l'article 2 prévoit que les dispositions relatives à l'extension du champ de rescrit social du régime général et de la mutualité sociale agricole entreront en vigueur le 1^er janvier 2009, et que celles relatives à la création d'un rescrit social au bénéfice des ressortissants du RSI entreront en vigueur le 1^er juillet 2009.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

Outre un amendement rédactionnel, l'Assemblée nationale a adopté trois amendements à cet article :

- le premier prévoit qu'un rapport présentera chaque année, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, les principales questions et réponses auxquelles donnera lieu la mise en oeuvre du rescrit social des indépendants ;

- le deuxième prévoit, dans l'hypothèse où une décision de rescrit est remise en cause par un organisme de recouvrement et où le cotisant concerné a demandé l'intervention de la caisse nationale du RSI, que la réponse de celle-ci est transmise par l'organisme au demandeur « de manière motivée, en indiquant les possibilités de recours » ;

- le troisième, adopté sans l'avis favorable du Gouvernement, donne une portée générale au dispositif de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales en y insérant la formulation suivante : « Lorsque l'administration n'a pas répondu dans un délai de trois mois à un redevable de bonne foi qui a demandé, à partir d'une présentation écrite précise et complète de sa situation de fait, le bénéfice d'une disposition au regard d'un texte fiscal ».

Actuellement, l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales applique, dans des conditions procédurales spécifiques très favorables aux contribuables, la garantie instituée au premier alinéa de l'article L. 80 A à un certain nombre de cas limitativement énumérés.

L'article L. 80 A dispose qu'il « ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration ».

En application de l'article L. 80 B, aucun « rehaussement d'impositions antérieures » n'est possible quand l'administration n'a pas répondu dans un délai de trois mois à la demande d'un contribuable désireux de bénéficier d'un certain nombre de dispositions fiscales (intéressant l'amortissement ou la création d'activités dans les zones franches urbaines), ou quand elle n'a pas répondu dans le même délai à une question d'un contribuable sur son éligibilité au crédit d'impôt au titre des dépenses de recherche, ou encore quand elle n'a pas répondu de manière motivée dans un délai de quatre mois à la demande d'un contribuable souhaitant savoir si son entreprise constitue une jeune entreprises innovante...

La formule adoptée par l'Assemblée nationale se surajoute à cette énumération. Le système d'acceptation tacite de l'application des dispositions fiscales favorables institué par l'article L. 80 B, ainsi dotée d'une portée générale, semble devoir couvrir aussi bien la fiscalité des bénéfices industriels et commerciaux, que celle des bénéfices non commerciaux et celle des revenus salariaux et autres.

L'exposé sommaire de l'amendement adopté par l'Assemblée nationale indique que celui-ci propose « d'élargir le champ d'application du rescrit fiscal à toute demande de l'entreprise sollicitant l'administration sur sa situation de droit positif », et « d'harmoniser les délais liés à cette procédure à trois mois ».

Au cours du débat, M. Hervé Novelli, secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, a rappelé que le ministre du budget avait demandé à M. Olivier Fouquet de constituer un groupe de travail sur le rescrit, l'abus de droit et la sécurité juridique en matière fiscale, que celui-ci remettrait incessamment un rapport présentant un arsenal de recommandations intéressant le rescrit, et qu'il convenait d'attendre la parution de ce rapport pour envisager dans la prochaine loi de finances les dispositions à prendre.

IV. La position de votre commission spéciale

S'inscrivant dans la démarche, suivie par l'Assemblée nationale, d'amélioration immédiate de la sécurité juridique des contribuables et des relations entre l'usager et l'administration fiscale, votre commission a adopté un amendement qui, tout en conservant le principe de la généralisation du rescrit fiscal, tend à rendre sa mise en oeuvre effective en supprimant le principe de l'acceptation tacite de la demande du contribuable après trois mois de silence de l'administration. Cette disposition aurait vraisemblablement eu pour principal effet de susciter de la part de l'administration des réponses de précaution systématiquement négatives.

L'amendement renforce par ailleurs le dispositif actuel de l'article L. 80 B en réduisant le délai de réponse de quatre à trois mois pour certains rescrits spécifiques en cas de saisine écrite et complète de l'administration par l'usager.

Il confirme par ailleurs, selon les mêmes modalités, les dispositions prévues par les rescrits spécifiques aux articles 39 AB, 39 AC, 39 quinquies A, 39 quinquies D, 39 quinquies DA ou des articles 39 quinquies E, 39 quinquies F, 39 quinquies FA, 39 quinquies FC, 44 sexies ou 44 octies A du code général des impôts.

Article 2 bis (nouveau) - (article L. 133-4-3 [nouveau] du code de la sécurité sociale) Calcul des redressements effectués sur les exonérations des cotisations de sécurité sociale accordées sur la part contributive de l'employeur dans les titres-restaurant et les chèques-transport

Commentaire : cet article inséré à l'Assemblée nationale a pour objectif de limiter le redressement éventuellement effectué à la fraction indûment exonérée des cotisations de sécurité sociale sur la part contributive de l'employeur dans les titres-restaurant et les chèques-transport.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

A. Le droit en vigueur

1. D'une part, l'article L. 3262-1 du code du travail dispose que le titre-restaurant est un titre spécial de paiement remis par l'employeur aux salariés pour leur permettre d'acquitter en tout ou en partie le prix du repas consommé au restaurant. Ces titres sont émis :

- soit par l'employeur au profit des salariés directement ou par l'intermédiaire du comité d'entreprise ;

- soit par une entreprise spécialisée qui les cède à l'employeur contre paiement de leur valeur libératoire et, le cas échéant, d'une commission.

L'article L. 131-4 du code de la sécurité sociale prévoit l'exonération dans certaines limites de la part contributive de l'employeur dans les titres-restaurant. La limite d'exonération a été portée à 5,04 euros au 1^er janvier 2008, la contribution devant être comprise entre 50 % et 60 % de la valeur du titre.

De la sorte, si la contribution de l'employeur dépasse 60 % de la valeur du titre-restaurant, elle n'est plus éligible à l'exonération et doit être réintégrée en totalité dans l'assiette. Les redressements portent donc sur la totalité de la contribution.

2. D'autre part l'article L. 3261-5 du code du travail dispose, selon un schéma largement identique, que le chèque-transport est un titre spécial de paiement nominatif que tout employeur peut préfinancer au profit des salariés pour le paiement des dépenses liées au déplacement entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail. Il existe deux formules :

- le chèque-transports collectifs permet de payer les frais de transport dans les zones où des transports collectifs existent ;

- le chèque-carburant est destiné à régler les frais d'essence liés à l'utilisation par le salarié de son véhicule quand l'entreprise est implantée dans une zone non desservie par les transports en commun, ou quand le salarié est soumis à des horaires tels que l'utilisation du véhicule personnel pour se rendre sur son lieu de travail est indispensable (travail de nuit).

L'article L. 131-4-1 du code de la sécurité sociale prévoit l'exonération dans certaines limites de la part contributive de l'employeur dans le chèque-transport. Cette limite est fixée à 50 % du prix des abonnements de transports collectifs et à 100 euros par an dans le cas le paiement du carburant.

Une contribution de l'employeur dépassant 50 % du prix des abonnements est inéligible à l'exonération et le redressement porte sur la totalité de cette contribution.

Le chèque-transport, créé par la loi du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social, facultatif pour l'entreprise, jugé souvent trop compliqué et non sécurisé pour les employeurs, trop restrictif pour les salariés, connaît difficile une mise en oeuvre.

B. L'apport de l'Assemblée nationale

L'article 2 bis, adopté avec l'accord du Gouvernement, insère dans le code de la sécurité sociale une disposition prévoyant que lorsqu'un redressement a pour origine la mauvaise application d'une mesure d'exonération des cotisations ou contributions de sécurité sociale portant sur les titres-restaurant, le redressement ne porte que sur la fraction des cotisations et contributions indûment exonérées ou réduites, sauf en cas de mauvaise foi ou d'agissements répétés du cotisant.

Cette dernière précision vise le cas d'employeurs bénéficiant de l'exonération tout en dépassant systématiquement la limite des 60 % compte tenu du fait qu'un éventuel redressement ne porterait, en fonction des nouvelles dispositions, que sur la fraction indûment exonérée. Ces employeurs se verront appliquer un redressement de cotisations sur la totalité de leur contribution.

II. La position de votre commission spéciale

Dans la perspective, en particulier, d'une relance ultérieure du système des chèques-transport, votre commission juge légitime d'assouplir les sanctions d'erreurs souvent dues à la difficulté pour les entreprises de mettre correctement en oeuvre un système extrêmement complexe.

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale exclut à juste raison de cet assouplissement les entreprises qui chercheraient à bénéficier d'exonérations indues en tablant sur la faible fréquence des contrôles et sur le risque modéré d'être soumis à un redressement en cas d'ignorance systématique des plafonds ouvrant droit à l'exonération des cotisations de sécurité sociale sur la part contributive de l'employeur dans les titres-restaurant et les chèques-transport.

Article 2 ter (nouveau) - (article L. 242-12-1 [nouveau] du code de la sécurité sociale) Date unique d'application des nouveaux taux de cotisation de sécurité sociale

Commentaire : cet article prévoit la fixation d'une date unique d'application des nouveaux taux de cotisation de sécurité sociale.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

L'article 2 ter insère dans le code de la sécurité sociale un article nouveau disposant que la date à laquelle les nouveaux taux de cotisation s'appliquent chaque année est identique pour toutes les cotisations.

L'exposé des motifs de l'amendement à l'origine de cette disposition précise qu'actuellement les prélèvements sociaux font l'objet d'augmentation à des dates différentes au cours de l'année, ce qui oblige l'employeur à modifier les bulletins de salaires à diverses reprises. L'objectif de l'amendement est de prévoir une date unique d'effet des augmentations pour l'ensemble des prélèvements afin de simplifier la tâche de l'employeur.

II. La position de votre commission spéciale

L'insertion de cette disposition dans le titre IV, consacré aux ressources du régime général, du livre II du code de la sécurité sociale a pour effet de limiter son application aux assurances maladie, maternité, invalidité, vieillesse et décès, ainsi qu'aux prestations familiales.

Comme le secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises l'a noté en séance publique, l'article 2 ter n'aura ainsi aucun effet sur les autres prélèvements sociaux, notamment ceux des régimes complémentaires Agirc et Arcco, sur les cotisations d'assurance chômage et sur le versement transport. Pour les premiers le taux de cotisation est fixé par voie conventionnelle ; pour le versement transport, il l'est par les conseils municipaux.

Par ailleurs, les nouveaux taux des cotisations sociales fixés par l'Etat prennent d'ores et déjà effet le 1^er janvier de chaque année, a précisé M. Hervé Novelli.

On pourrait ajouter, s'agissant des cotisations de sécurité sociale, que si la détermination d'éléments des régimes de sécurité sociale tels que l'assiette des cotisations relève du domaine de la loi, en revanche la fixation du taux des cotisations relève du pouvoir réglementaire, comme l'a estimé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 60-10 L du 20 décembre 1960. Se conformant à cette jurisprudence, le Conseil d'Etat a d'ailleurs estimé que cette distinction s'applique aussi bien pour le régime général que pour les régimes spéciaux obligatoires. Dans ces conditions, il est raisonnable d'estimer qu'il revient au pouvoir réglementaire de fixer la date d'effet des nouveaux taux qu'il met en place. Le fait de limiter sa compétence à cet égard empièterait vraisemblablement sur son pouvoir réglementaire, et serait surtout préjudiciable à la mise en oeuvre souple et réactive des mesures de politique économique et sociale légitimement susceptibles de prendre la forme d'une modification des taux de cotisations sociales.

Des raisons d'efficacité et des raisons de principe militent ainsi en faveur d'une solution plus pragmatique et d'application plus large que celle proposée par l'article 2 ter au problème soulevé à juste titre. C'est pourquoi, tout en proposant d'adopter un amendement de suppression de cet article, votre commission souhaite obtenir du Gouvernement, en séance publique, l'engagement qu'il lancera avec l'ensemble des partenaires intéressés une concertation afin de définir une approche commune en ce qui concerne les dates de prise d'effet des changements de taux des prélèvements sociaux.

Article 2 quater (nouveau) - (article L. 5112-1 [nouveau] du code de la sécurité sociale) Procédure de rescrit concernant les aides au maintien et à la sauvegarde de l'emploi

Commentaire : cet article crée sur le modèle du rescrit fiscal et social une procédure d'interrogation des administrations par les employeurs sur les aides au maintien et à la sauvegarde de l'emploi.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Cet article, adopté par l'Assemblée nationale contre l'avis du Gouvernement, insère dans le code du travail une disposition prévoyant que les institutions mentionnées à l'article L. 5112-1 du code du travail « doivent se prononcer de manière explicite sur toute demande d'un employeur, sur une situation de fait au regard des dispositions contenues » dans le livre Ier de la cinquième partie du code du travail.

Au cours du débat à l'Assemblée nationale, le rapporteur de la commission des affaires économiques a indiqué que l'objectif était d'instaurer dans le code du travail un rescrit concernant les dispositifs d'aide en faveur de l'emploi. Certaines petites entreprises qui ont perçu une aide à la création d'emploi sont soumises à redressement fiscal, a-t-il précisé, et cela donne une image déplorable de l'administration. Il s'agit en conséquence que les directions départementales du travail s'engagent en amont sur les aides aux créateurs d'entreprises, a-t-il conclu.

A. En ce qui concerne les institutions soumises à l'obligation de répondre aux questions des entreprises, rappelons que la proposition d'article L. 5112-1 du code du travail adoptée par l'Assemblée nationale metionne les membres du Conseil national de l'emploi (CNE). Participent au CNE :

- les organisations professionnelles d'employeurs et de travailleurs ;

- les collectivités territoriales ;

- les maisons de l'emploi ;

- les administrations intéressées ;

- les principaux opérateurs du service public de l'emploi, notamment l'institution publique mentionnée à l'article L. 5312-1 (ANPE), l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage mentionné à l'article L. 5427-1 (Unedic) et l'Association nationale pour la formation professionnelle des adultes (Afpa).

Il semble que soient potentiellement comprises dans le champ d'application de l'article 2 quater les institutions énumérées dans cette liste : ANPE, Unedic, Afpa, peut-être aussi les maisons de l'emploi.

B. En ce qui concerne le champ d'application matériel de l'article 2 quater, notons que le livre Ier de la cinquième partie du code du travail vise les dispositifs en faveur de l'emploi. La procédure d'interrogation par les employeurs concerne ainsi l'accès aux aides au maintien et à la sauvegarde de l'emploi, les aides à l'insertion, à l'accès et au retour à l'emploi, les aides à la création d'entreprise.

Afin de mettre ce champ d'application en perspective, il convient de rappeler qu'il existe deux grands types d'aides destinées à favoriser l'emploi des salariés :

- les exonérations ou allègements de charges sociales mises en oeuvre notamment dans certaines zones du territoire : zones de redynamisation urbaine (ZRU), zones de revitalisation rurale (ZRR), zones franches urbaines (ZFU) et, depuis le 1^er janvier 2007, bassins d'emploi à redynamiser (BER) ;

- les contrats de travail aidés (contrat initiative emploi, contrat d'insertion-revenu minimum d'activité, contrat de professionnalisation...) susceptibles d'être proposés à certains salariés et ouvrant droit, selon le contrat, à des exonérations de cotisations, primes, aides à la formation... Il existe également un dispositif général d'allègement des cotisations patronales de sécurité sociale sur les bas et moyens salaires, applicable en principe à toutes les entreprises.

Certaines de ces aides entrent d'ores et déjà dans le champ du rescrit social, étendu par l'article 2 du projet de loi à l'ensemble des exonérations de sécurité sociale. Il s'agit des exonérations dont bénéficient les cotisants en tant qu'employeurs. Restent alors non couvertes par ces dispositions les primes et aides diverses liées à la politique de l'emploi ne consistant pas en des exonérations de charges sociales, ou encore consistant en exonérations de cotisations dues au titre d'un régime de non-salariés (possibilité ouverte par exemple dans le cas de l'aide à la création ou à la reprise d'entreprise). Le rescrit créé au bénéfice des ressortissants du régime social des indépendants (RSI) doit cependant permettre de couvrir cette dernière hypothèse. Le texte proposé par l'article 2 quater devrait en fin de compte couvrir exclusivement les aides ne consistant pas en exonérations de charges sociales.

Il faut noter que coexistent à cet égard des aides de l'Etat et des aides des collectivités territoriales. A titre d'illustration des difficultés de mise en oeuvre du rescrit qui peuvent en découler, il est possible de mentionner le cas du contrat d'avenir. Celui-ci vise à faciliter l'insertion sociale et professionnelle des bénéficiaires de l'allocation de revenu minimum d'insertion (RMI) ou de l'ayant droit d'un allocataire du RMI, de l'allocation spécifique de solidarité (ASS), de l'allocation parent isolé (API) ou de l'allocation adulte handicapé (AAH), et ouvre à l'employeur le droit à une aide de la collectivité débitrice de l'allocation de RMI, de l'AAH, d'ASS ou d'API, dont le montant correspond à celui du RMI pour une personne isolée. L'employeur reçoit également de l'Etat une prime de cohésion sociale dégressive avec la durée du contrat, calculée sur la base de la différence entre la rémunération mensuelle brute dans la limite du Smic, à laquelle sont ajoutées les cotisations patronales d'assurance chômage et des régimes de protection complémentaire légalement ou conventionnellement obligatoires, et le montant de l'aide versée par la collectivité débitrice de l'allocation de RMI, d'AAH, d'ASS ou d'API. Le prescripteur du contrat d'avenir peut être le conseil général, la commune, l'établissement public de coopération intercommunale ou l'ANPE (agissant pour le compte de l'Etat en ce qui concerne les bénéficiaires de l'ASS ou de l'API).

On constate que la diversité des prescripteurs rend complexe l'identification de l'autorité habilitée à donner à l'entreprise une réponse valant engagement.

C. En ce qui concerne enfin la procédure de mise en oeuvre de ce nouveau rescrit, l'article 2 quater précise que la décision de l'institution interrogée est communiquée au demandeur dans un délai de trois mois à compter de l'envoi de la demande rédigée conformément au troisième alinéa, et qu'elle indique les voies de recours. Par ailleurs, la décision prise lie pour l'avenir l'autorité qui a rendu la décision ainsi que les autres administrations sociales et fiscales, sauf en cas de modification des dispositions légales visées ou si la situation décrite a été substantiellement modifiée ou encore si les informations données étaient erronées. Enfin, aucun redressement ni aucun contentieux ne peut être appliqué à un employeur de bonne foi auquel il n'a pas été apporté de réponse dans le délai requis.

II. La position de votre commission spéciale

En fonction de ces éléments d'appréciation et de l'opportunité incontestable de mettre en place un rescrit social dans les domaines non couverts par les procédures existantes ou créés par d'autres dispositions du projet de loi, votre commission spéciale a souhaité préciser le champ d'application de la disposition prévue à l'article 2 quater et mieux cadrer son fonctionnement en prévoyant que l'administration en charge des dispositifs en faveur de doit se prononcer de manière explicite sur toute demande formulée par un employeur sur une situation de fait au regard des relatives à ces dispositifs, à l'exception de celles ayant un caractère purement fiscal ou social.

Les modalités d'application sont renvoyées à un décret en Conseil d'Etat.

A ces fins, elle a adopté un amendement de réécriture de l'article 2 quater.

Article 3 - (article L. 123-1-1 nouveau du code de commerce ; article 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat ; article 1600 du code général des impôts ; article 2 de la loi n° 82-1091 du 23 décembre 1982 relative à la formation professionnelle des artisans) Dispense d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers Guichet unique pour l'exercice des activités de services

Commentaire : cet article a pour objet de dispenser d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers les personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale à titre complémentaire. Il met également en place un « guichet unique » pour l'accès et l'exercice des activités de services en France.

I. Le droit en vigueur

L'article L. 123-1 du code de commerce pose le principe d'une immatriculation obligatoire au registre du commerce et des sociétés des personnes physiques ayant la qualité de commerçant, c'est-à-dire exerçant à titre de profession habituelle des actes de commerce.

De manière similaire, la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat impose, en son article 19, l'immatriculation au répertoire des métiers -ou, en Alsace-Moselle, au registre des entreprises- des personnes physiques ou morales qui n'emploient pas plus de dix salariés et exercent à titre principal ou secondaire une activité professionnelle indépendante de production, de transformation, de réparation ou de prestation de service relevant de l'artisanat et figurant sur une liste établie par décret en Conseil d'Etat.

Le cumul d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés et au répertoire des métiers s'impose en outre lorsqu'une même personne effectue, dans le cadre de son activité, certains actes de nature commerciale et d'autres de nature artisanale.

Le respect de l'obligation d'immatriculation est assuré par des mécanismes d'injonction ainsi que par des sanctions pénales.

La raison d'être d'une immatriculation de ces professionnels est d'assurer l'information des tiers sur la qualité de commerçant ou d'artisan, dans la mesure où celle-ci est porteuse de conséquences juridiques importantes.

Ainsi, les commerçants ont bénéficié, jusqu'au 18 juin dernier, d'une prescription extinctive abrégée de 10 ans ; en cas de contentieux, ils peuvent recourir à tous modes de preuve. En outre, ils sont présumés solidaires, alors que la solidarité ne se présume pas entre simples particuliers. S'agissant des artisans, seule l'immatriculation au répertoire des métiers permet à une personne de se prévaloir de la qualité d'artisan et de détenir un fonds artisanal.

Cette obligation d'immatriculation est souvent perçue par les entrepreneurs comme une contrainte, malgré la simplification résultant du fait que l'immatriculation s'effectue en pratique auprès des centres de formalités des entreprises (CFE), constitués auprès des chambres de commerce et d'industrie ou des chambres de métiers, qui font office de « guichet unique ». Elle donne par ailleurs lieu au paiement d'un droit fixe.

II. Le dispositif initialement proposé

Afin de favoriser l'exercice d'activités commerciales ou artisanales complémentaires, l'article 3 du présent projet de loi organise une dispense d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers. Ce régime devrait également avoir pour effet bénéfique, en pratique, de faire apparaître au grand jour des activités économiques jusqu'alors occultes.

Le premier paragraphe (I) instaure, dans un article L. 123-1-1 nouveau du code de commerce, une dispense d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés au profit de personnes physiques satisfaisant à trois conditions cumulatives :

- d'une part, exercer à titre principal une activité salariée ou percevoir une pension de retraite.

Cette première condition a pour objet de limiter la dispense d'immatriculation afin qu'elle reste circonscrite aux personnes qui, en plus de leur activité économique ou après avoir exercé une telle activité, souhaitent s'investir dans une activité à caractère commercial. Elle implique aussi que ces personnes disposeront déjà d'un régime de protection sociale non lié à leur activité complémentaire ;

- d'autre part, exercer une activité commerciale à titre complémentaire.

L'activité commerciale ne nécessitant pas une immatriculation au registre du commerce et des sociétés doit présenter un caractère accessoire. Il résulte du dispositif que la dispense ne pourra, en tout état de cause, bénéficier aux personnes qui souhaiteraient amorcer une activité commerciale sans disposer par ailleurs d'un régime de retraite ou sans exercer une activité salariée ;

- enfin, générer un chiffre d'affaires annuel inférieur à un seuil fixé par décret en Conseil d'État.

Selon les informations fournies par le Gouvernement, la dispense d'immatriculation s'appliquera tant que l'activité commerciale complémentaire ne dépassera pas un seuil qui devrait être fixé à 100 % du plafond de micro-imposition prévu par le code général des impôts. Ce plafond, qui permet de bénéficier d'un régime simplifié d'imposition, est actuellement fixé à 27.000 euros pour les activités de prestation de services et à 76.300 euros pour les activités d'achat-revente, de vente à consommer sur place et de fourniture de logement.

Il reviendra à un décret en Conseil d'Etat de préciser les modalités d'application de ces dispositions. En particulier, ce décret devra préciser les incidences d'un dépassement du seuil en matière d'obligations déclaratives.

Pour autant, l'absence d'immatriculation n'impliquera pas l'absence de toute formalité administrative : l'activité commerciale complémentaire exercée par la personne physique devra faire l'objet d'une déclaration auprès du centre de formalité des entreprises, selon des modalités précisées par décret en Conseil d'Etat.

Selon les informations recueillies par votre rapporteur, le centre de formalités des entreprises compétent pour recevoir la déclaration devrait être celui actuellement chargé de l'immatriculation, selon le cas, des commerçants ou des artisans.

Le deuxième paragraphe (II) prévoit, à l'article 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat, une dispense d'immatriculation au répertoire des métiers qui bénéficiera aux personnes physiques exerçant une activité artisanale complémentaire.

Les conditions de dispense et l'obligation déclarative substituée à l'immatriculation sont similaires à celles prévues pour une activité commerciale dans le cadre du I du présent article.

Le troisième paragraphe (III) complète l'article 1600 du code général des impôts afin d'exonérer les personnes physiques visées au I du présent article de tout paiement de la taxe additionnelle à la taxe professionnelle, destinée à financer notamment les dépenses ordinaires des chambres de commerce et d'industrie.

Cette taxe est due par tout redevable de la taxe professionnelle. Or, la dispense d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés n'exclura pas pour autant les personnes physiques concernées du paiement de la taxe professionnelle. En effet, l'auto-entrepreneur devra lui aussi acquitter cette dernière taxe due « chaque année par les personnes physiques ou morales qui exercent à titre habituel une activité professionnelle non salariée ».

Le paragraphe proposé ajoute en conséquence à la liste des personnes déjà exonérées du paiement de cette taxe additionnelle les personnes mentionnées au nouvel article L. 123-1-1 du code de commerce.

Une telle précision n'est pas nécessaire pour les personnes exerçant à titre complémentaire une activité artisanale. En effet, si le financement des chambres de métiers est également assuré par une taxe additionnelle à la taxe professionnelle, celle-ci n'est acquittée que par les personnes soumises à l'obligation d'inscription au répertoire des métiers ou qui y demeurent immatriculées. La dispense d'immatriculation proposée par le II du présent article suffit donc à elle seule à sortir les personnes qui en bénéficient du champ de cette taxe.

Le dernier paragraphe (IV) du présent article dispense de l'obligation de suivre le stage de préparation à l'installation prévu par l'article 2 de la loi de 1982 relative à la formation professionnelle des artisans la personne physique qui, ayant bénéficié de la dispense d'immatriculation au répertoire des métiers, doit s'y inscrire dans la mesure où son activité artisanale a dépassé le seuil de chiffre d'affaires fixé par décret en Conseil d'Etat.

Actuellement, avant son immatriculation au répertoire des métiers ou au registre des entreprises, l'artisan ou le chef d'une entreprise artisanale doit accomplir un stage payant, organisé par les chambres de métiers et, le cas échéant, des établissements publics d'enseignement ou des centres conventionnés. Cette formation a pour but de permettre à celui qui va exercer une activité artisanale, d'une part d'être initié à la comptabilité d'entreprise et à l'environnement économique et juridique de l'artisan, et d'autre part de bénéficier d'un accompagnement.

Il semble en effet inutile d'imposer une telle obligation à une personne qui aura, pendant plusieurs mois voire plusieurs années, déjà été confrontée aux réalités économiques et juridiques durant son activité artisanale complémentaire.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

Modifiant les I et II du présent article, l'Assemblée nationale a tout d'abord étendu le bénéfice de la dispense d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers :

- aux fonctionnaires, agents non titulaires et ouvriers régis par le régime des pensions des établissements industriels de l'Etat.

Cette extension, intervenue à l'initiative de Mme Laure de La Raudière et du rapporteur de la commission des affaires économiques, M. Jean-Paul Charié, apparaît conforme à la possibilité reconnue, depuis la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique, de cumuler, sous certaines conditions, une activité privée à caractère lucratif avec un emploi public.

Ainsi, un fonctionnaire ou un agent non titulaire de droit public peut, après déclaration à l'autorité dont il relève pour l'exercice de ses fonctions, créer ou reprendre une entreprise, pendant une durée maximale d'un an renouvelable une fois. Cette déclaration fait l'objet d'un examen préalable de la commission de déontologie de la fonction publique. De même, le dirigeant d'une société ou d'une association, lauréat d'un concours ou recruté en qualité d'agent non titulaire de droit public, peut, après déclaration à l'autorité dont il relève pour l'exercice de ses fonctions, continuer à exercer son activité privée pendant une durée maximale d'un an -éventuellement prolongée d'une année complémentaire- à compter de son recrutement. Cette déclaration est également soumise, au préalable, à l'examen de la commission de déontologie.

L'exercice d'une telle activité complémentaire ne pourra donc intervenir que dans les conditions prévues par la loi du 2 février 2007 ;

- aux conjoints ou aux personnes ayant conclu un pacte civil de solidarité avec un assuré social et se trouvant à sa charge effective, totale et permanente.

Cette mesure, issue d'un amendement présenté par le rapporteur pour avis de la commission des lois, M. Eric Ciotti, a pour effet d'étendre la dispense à un nombre potentiellement beaucoup plus important de personnes.

Elle place sur un pied d'égalité les conjoints et les partenaires d'un PACS, ce qui est conforme à l'évolution de notre législation depuis 2001.

Surtout, elle conduit une dispense d'immatriculation pour les personnes qui n'auront pas une activité commerciale ou artisanale complémentaire, mais exerceront une seule activité économique, puisque la condition selon laquelle les conjoints et partenaires d'un PACS devront être à la charge totale et permanente d'un assuré social implique en réalité que ceux-ci seront par ailleurs sans profession déclarée.

A la suite d'un amendement de MM. Olivier Carré et Jean-Paul Charié au nom de la commission des affaires économiques, l'Assemblée nationale a ensuite précisé que, malgré la dispense d'immatriculation, les personnes visées auraient la possibilité, si elles le souhaitent, de recourir à une immatriculation en bonne et due forme au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, selon le cas.

En dernier lieu, les députés, à la suite d'un amendement de M. Jean-Paul Charié au nom de la commission des affaires économiques et de Mme Catherine Vautrin, ont complété l'article 2 de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle afin de prévoir que les personnes qui souhaiteront exercer les activités de services mentionnées dans la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur pourront s'adresser aux centres de formalités des entreprises. Les conditions d'accomplissement de ces formalités seront précisées par décret en Conseil d'Etat.

Cette modification vise à mettre en oeuvre les dispositions de l'article 6 de la directive, dont le 1 prévoit que « les Etats membres veillent à ce que les prestataires puissent accomplir, par l'intermédiaire de guichets uniques, les procédures et formalités suivantes:

« a) l'ensemble des procédures et formalités nécessaires à l'accès à ses activités de services, en particulier, les déclarations, notifications ou demandes nécessaires aux fins d'autorisation auprès des autorités compétentes, y compris les demandes d'inscription dans les registres, rôles, bases de données ou à un ordre ou à une association professionnels ;

« b) les demandes d'autorisation nécessaires à l'exercice de ses activités de services ».

La référence faite par le projet de loi aux seules activités de services prévues par la directive restreint incontestablement le champ d'application de ce guichet unique, puisque sont exclues expressément de la directive des activités telles que les services financiers, les services dans le domaine des transports, les services de soins de santé, les services audiovisuels, les services fournis par les notaires et les huissiers de justice et, plus généralement, les activités participant à l'exercice de l'autorité publique.

M. Hervé Novelli, secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services a souhaité, « pour [s]a part que les guichets uniques soient ouverts à l'ensemble des entreprises. Pour autant, une telle extension du champ de compétences des CFE demande un temps de réflexion. En attendant, nous avons l'occasion de mettre le dispositif sur pied pour les prestataires de services au moins ». 

En pratique, les effets de la mesure adoptée par l'Assemblée nationale seront importants, puisqu'elle conduira en particulier les centres de formalités des entreprises à élargir le champ des formalités actuellement prises en charge aux caractéristiques sectorielles d'entreprises qui ne s'adressent actuellement pas à eux. Ils devront également permettre l'accomplissement, auprès d'eux, de formalités ne concernant plus seulement l'accès à la création d'entreprises mais également le fonctionnement plus quotidien des entreprises.

IV. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale soutient le principe d'une dispense d'immatriculation pour des activités de nature commerciale ou artisanale générant un chiffre d'affaires modeste.

Elle y est d'autant plus favorable que, en tout état de cause, l'auto-entrepreneur dispensé d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers sera soumis, comme les commerçants ou artisans immatriculés :

- aux règles protectrices des consommateurs définies par les titres I et II du code de la consommation. En effet, les obligations prévues par ces dispositions relatives à l'information des consommateurs, à la formation des contrats et à la conformité et la sécurité des produits et services seront applicables dans la mesure où l'immatriculation à un registre à caractère professionnel ne constitue pas une condition d'application de ces règles ;

- à l'exigence éventuelle d'une assurance responsabilité civile professionnelle obligatoire. Les obligations d'assurance de responsabilité civile exigées pour l'exercice de certaines professions concernent les personnes dont la responsabilité est susceptible d'être engagée du fait de leur activité professionnelle. L'obligation découle de l'activité exercée et non de l'existence éventuelle d'une immatriculation à un registre. Ainsi, à titre d'exemple, l'obligation d'assurance en matière de construction n'est requise que de « celui qui fait réaliser pour le compte d'autrui des travaux de construction », sans que se pose la question de son immatriculation. Une telle obligation s'imposera donc naturellement à l'auto-entrepreneur ;

- aux obligations de qualification requises pour l'exercice de certains métiers de l'artisanat. Si l'article 16 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 soumet l'exercice de certaines activités à l'exigence d'une qualification particulière, cette exigence s'impose « quels que soient le statut juridique et les caractéristiques de l'entreprise ». L'existence ou l'absence d'immatriculation est donc indifférente : l'auto-entrepreneur, s'il souhaite exercer une activité artisanale soumise à qualification, devra faire la preuve de celle-ci lors de sa déclaration au centre de formalité des entreprises. Du reste, s'il exerçait une telle activité sans avoir la qualification requise, il serait passible de l'amende de 7.500 euros, prévue par l'article 24 de la loi du 5 juillet 1996.

Néanmoins, votre commission spéciale considère que la volonté des députés d'ouvrir le dispositif à d'autres catégories de personnes physiques que celles exerçant une activité à titre complémentaire a fait perdre beaucoup de sa cohérence au dispositif envisagé par le Gouvernement.

Si elle ne peut qu'approuver le principe d'une telle ouverture, elle considère que la rédaction issue de l'Assemblée nationale apparaît à la fois trop complexe et de nature à se heurter au principe constitutionnel d'égalité. Elle interdit en effet de facto à des chômeurs ou à des étudiants de bénéficier de ce régime favorable sans que cette exclusion apparaisse justifiée : ces catégories de personnes doivent au contraire être pleinement incitées à exercer une activité économique.

Elle vous soumet en conséquence un amendement tendant à simplifier et à élargir le dispositif proposé en prévoyant que la dispense d'immatriculation s'appliquera à toute personne physique qui, soit à titre principal, soit à titre complémentaire, souhaite exercer une activité économique à caractère commercial ou artisanal, à la condition que le montant du chiffre d'affaires généré par cette activité ne dépasse pas un plafond.

Respectant la répartition des compétences entre le législateur et le pouvoir réglementaire, votre commission spéciale souhaite laisser au gouvernement le soin de fixer ce plafond, dans le cadre d'un décret en Conseil d'Etat.

En conséquence, elle vous soumet une mesure de coordination, au même amendement, afin de lever les sanctions pénales prévues par l'article 24 de la loi du 5 juillet 1996 lorsque l'exercice d'une activité artisanale intervient en dispense d'immatriculation au répertoire des métiers.

Votre commission estime néanmoins nécessaire que les contractants de l'auto-entrepreneur aient bien connaissance de la particularité de son statut, notamment lorsqu'il exerce une activité relevant du secteur de l'artisanat, du fait qu'ils ne constituent pas des artisans au sens de la loi, puisque cette qualité est attachée à l'immatriculation au répertoire des métiers. Aussi vous propose-t-elle, par ce même amendement, de prévoir que les conditions de cette information devront être déterminées par le décret d'application prévu au présent article.

Par ailleurs, afin de ne pas remettre en cause les situations acquises, l'accès au bénéfice de la dispense d'immatriculation sera limité aux personnes qui ne seront pas déjà inscrites au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers au jour de la publication de la présente loi.

En outre, compte tenu de la complexité de la mise en oeuvre pratique du « guichet unique » pour les professions de services mentionnées par la directive 2006/123/CE, votre commission vous propose, par le même amendement, que l'entrée en vigueur de ce dernier dispositif intervienne à la date de publication du décret mentionné au V du présent article, et au plus tard au 1^er décembre 2009, la date de transposition du texte communautaire n'étant fixée qu'au 28 décembre 2009.

En dernier lieu, votre commission spéciale vous invite à réintégrer, au sein du présent article, les dispositions relatives à la domiciliation des personnes physiques commerçantes au sein des sociétés de domiciliation, sans modifier la substance de ce dispositif inséré par les députés à l'article 4 du présent projet de loi. Elle vous soumet à cette fin un second amendement.

Article additionnel après l'article 3 - (article L. 713-12 du code de commerce) Extension du nombre de sièges des chambres de commerce et d'industrie dans les petites circonscriptions

Commentaire : cet article additionnel, proposé par votre commission spéciale, tend à étendre le nombre de sièges des chambres de commerce et d'industrie relevant de petites circonscriptions afin d'en favoriser le regroupement.

Les chambres de commerce et d'industrie sont composées de membres, élus pour cinq ans, parmi les personnes figurant dans un collège électoral formé par :

- les commerçants immatriculés au registre du commerce et des sociétés dans la circonscription de la chambre de commerce et d'industrie ;

- les chefs d'entreprise inscrits au répertoire des métiers et immatriculés au registre du commerce et des sociétés dans la circonscription ;

- les conjoints collaborateurs des deux catégories précédentes ;

- les représentants des sociétés commerciales et les établissements publics à caractère industriel et commercial dont le siège est situé dans la circonscription.

Le nombre de sièges d'une chambre de commerce et d'industrie est, en application de l'article L. 713-12 du code de commerce, fonction de l'importance numérique de ce collège électoral.

En conséquence, le nombre de sièges varie :

- de vingt-quatre à cinquante pour les chambres de commerce et d'industrie dont la circonscription compte moins de 30.000 électeurs ;

- de trente-huit à soixante-dix pour celles dont la circonscription comporte 30.000 à 100.000 électeurs ;

- de soixante-quatre à cent pour celles dont la circonscription compte plus de 100.000 électeurs.

Or, la limitation actuelle du nombre maximal de sièges des chambres relevant d'une circonscription comportant moins de 30.000 électeurs peut être de nature à freiner leur regroupement.

En effet, la carte consulaire est en passe d'être profondément modifiée sous l'impulsion du décret n° 2006-309 du 16 mars 2006 relatif aux schémas directeurs et sectoriels des chambres de commerce et d'industrie, qui prévoit des rapprochements et des fusions entre celles-ci. A ce jour, quarante-huit chambres de commerce et d'industrie se sont engagées dans cette démarche.

Afin de la favoriser, votre commission spéciale vous propose de porter le nombre maximal de sièges de cinquante à soixante. Cette augmentation devrait permettre d'adapter en conséquence la représentativité territoriale dans l'ensemble du ressort des chambres, en facilitant la création de délégations territoriales en leur sein.

Article 4 - (articles L. 443-11, L. 631-7, L. 631-7-2 et L. 631-7-4 [nouveau] du code de la construction et de l'habitation et articles L. 123-10 et 145-1 du code de commerce) Réforme du régime d'autorisation des changements d'usage et d'usage mixte des locaux d'habitation

Commentaire : cet article apporte plusieurs aménagements au régime d'autorisation administrative de changement d'usage ou d'usage mixte des locaux d'habitation , en supprimant, sous certaines conditions, cette formalité pour ceux qui sont situés au rez-de-chaussée.

I. Le droit en vigueur

A. L'encadrement des changements d'usage des locaux

Elaborée dans l'immédiat après-guerre pour répondre à la pénurie de logement frappant le pays, la législation sur le régime d'autorisation du changement d'usage des locaux a fait l'objet d'une réforme substantielle entre 2005 et 2006 avec l'ordonnance du 8 juin 2005, ratifiée par l'article 79 de la loi portant engagement national pour le logement. Depuis cette réforme, les articles L. 631-7 à L. 631-10 du code de la construction et de l'habitation (CCH) conditionnent, dans les communes de plus de 200.000 habitants et dans toutes les communes des départements des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du Val-de-Marne, tout changement d'usage d'un local destiné à l'habitation à une autorisation préalable.

En application de l'article L. 631-9, ce régime peut être rendu applicable à d'autres communes par décision de l'autorité administrative prise après avis du maire. Il peut également, dans les mêmes conditions, être rendu applicable sur une partie seulement de la commune. Par ailleurs, le régime d'autorisation n'est pas applicable dans les zones franches urbaines.

En application de ces dispositions, l'autorisation de changement d'usage, c'est-à-dire la transformation de logements en bureaux ou en commerces, est délivrée par le préfet, après avis du maire et, à Paris, Lyon et Marseille, du maire d'arrondissement. Le préfet a la possibilité de conditionner cette autorisation à la transformation concomitante en habitation de locaux ayant un autre usage. A cet effet, il est tenu de prendre un arrêté fixant les conditions dans lesquelles les autorisations sont délivrées et les compensations déterminées par quartier et, le cas échéant, par arrondissement, « au regard des objectifs de mixité sociale, en fonction notamment des caractéristiques des marchés de locaux d'habitation et de la nécessité de ne pas aggraver la pénurie de logements ».

Selon les renseignements fournis à votre rapporteur, seuls les préfets des départements de Paris, des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du Rhône ont pris cet arrêté.

Les articles L. 631-7-2 et L. 631-7-3 posent deux exceptions à ce principe de spécialisation de l'usage des locaux d'habitation et en autorisent, sous certaines conditions, un usage mixte. L'article L. 631-7-2 dispose que le préfet peut autoriser, dans les conditions prévues par l'arrêté mentionné ci-dessus, dans une partie d'un local d'habitation utilisé comme résidence principale, l'exercice d'une profession à la condition qu'elle ne revête à aucun moment un caractère commercial, c'est-à-dire qu'elle ne conduise à recevoir aucune marchandise. Dans la pratique, cette disposition visait notamment le cas des professions libérales afin de les autoriser à exercer leurs activités dans leur habitation. L'article L. 631-7-3 rend quant à lui possible, sans la conditionner à autorisation, cette utilisation partielle d'une résidence principale pour mener une activité professionnelle, y compris commerciale, dès lors que l'activité considérée ne conduit à y recevoir ni clientèle ni marchandises. Cette disposition vise, pour sa part, le cas des activités de télétravail ou de commerce électronique exercées dans des locaux d'habitation et qui ne produisent, dans la plupart des cas, aucune nuisance pour le voisinage ou de désordre pour le bâti.

B. Bilan de la mise en oeuvre de ces dispositions

Dans les faits, les dispositions des articles L. 631-7 et suivants sont essentiellement utilisées à Paris. Ainsi, dans cette commune, 37.278 m² de locaux ont fait, en 2006, l'objet d'un changement d'usage, 24.353 m² de locaux d'habitation en locaux à usage professionnel et 13.843 m² de locaux professionnels ayant été transformés, au titre des compensations, en logements. Pour l'année 2007, les ordres de grandeur sont similaires, même s'il convient de noter une diminution des demandes de changement, portant néanmoins sur des superficies plus grandes.

Pour les autres communes concernées par ce régime d'autorisation, il n'a pas été possible d'obtenir d'éléments chiffrés. Il semblerait que le régime ne soit en fait pas appliqué aussi rigoureusement que dans la capitale, ce qui apparaît logique compte tenu de la pression immobilière forte qui y est constatée.

II. Le dispositif initialement proposé

Sans modifier l'économie générale du régime d'autorisation de changement d'usage des locaux, l'article 4 du projet de loi propose néanmoins d'en assouplir certains aspects afin de faciliter l'utilisation d'une partie d'un local d'habitation comme local professionnel.

l Son I assouplit tout d'abord les règles existantes relatives à l'utilisation des logements locatifs sociaux situés au rez-de-chaussée. En effet, depuis la publication de la loi du 5 mars 2007 instituant le droit au logement opposable, les organismes d'habitations à loyer modéré peuvent, après avis de la commune d'implantation, louer à titre temporaire des locaux d'habitation situés en rez-de-chaussée, en vue d'y exercer des activités économiques. Cette dérogation n'est cependant permise que pour les immeubles situés dans les zones urbaines sensibles (ZUS) ou dans les quartiers présentant des caractéristiques économiques et sociales analogues aux ZUS en application de la loi du 1^er août 2003.

Pour faciliter l'utilisation par les acteurs concernés de ces dispositions, le 1° supprime, dans l'article L. 443-11 du CCH, le caractère temporaire autorisant de telles opérations locatives. Dès lors, des activités professionnelles pérennes pourront s'établir dans ces locaux situés au rez-de-chaussée, ce qui constitue un élément de nature à renforcer le dynamisme économique des ZUS ou des quartiers similaires, qui se caractérisent par une forte implantation de logements sociaux.

Le 2° précise quant à lui que le bail consenti à une telle location n'est pas assujetti aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, qui définissent le régime juridique du bail commercial, et ne peut être un élément constitutif du fonds de commerce. En conséquence, les rapports locatifs entre le locataire et l'organisme HLM propriétaire du local demeureront régis par les dispositions du code de la construction et de l'habitation ou, pour celles d'entre elles qui sont applicables aux logements sociaux, de celles de la loi du 6 juillet 1989.

l Le II modifie le régime général de changement d'utilisation des locaux défini à l'article L. 631-7 du CCH. Pour favoriser la transformation de locaux d'habitation en locaux à usage professionnel, il dispense d'autorisation les logements situés au rez-de-chaussée, à l'exception des logements locatifs sociaux. Il s'agit donc d'une novation relativement substantielle dans la mesure où les propriétaires de logements situés en rez-de-chaussée pourront, sans solliciter la préfecture, les transformer en bureaux ou en locaux commerciaux. Cette évolution du droit devrait, selon l'exposé des motifs du projet de loi, faciliter le démarrage d'activités et la création d'entreprises.

l Le III porte rédaction globale de l'article L. 631-7-2. La rédaction proposée précise que le préfet peut autoriser, dans une partie d'un local d'habitation utilisé par le demandeur comme sa résidence principale, l'exercice d'une activité professionnelle, y compris commerciale sauf dans les logements des organismes HLM, dès lors qu'aucune disposition législative ou stipulation contractuelle prévue dans le bail ou le règlement de copropriété ne s'y oppose, et pourvu qu'elle n'engendre ni nuisance, ni danger pour le voisinage, et qu'elle ne conduise à aucun désordre pour le bâti. Comme dans le paragraphe I, le texte indique que le bail n'est pas soumis au statut des baux commerciaux et ne peut être considéré comme un élément constitutif du fonds de commerce. Dès lors, cette disposition implique que le local faisant l'objet d'un bail reste régi par la loi du 6 juillet 1989 précitée.

l Enfin, le IV insère un nouvel article L. 631-7-4 dans le CCH afin d'introduire une dérogation au principe d'autorisation pour les usages mixtes, limitée aux locaux situés au rez-de-chaussée. Il est ainsi précisé que l'exercice d'une activité professionnelle, y compris commerciale et pouvant conduire à recevoir clientèle et marchandises, sauf dans les logements appartenant aux organismes HLM, est autorisée dans une partie d'un local d'habitation situé au rez-de-chaussée, pourvu que l'activité considérée ne soit exercée que par le ou les occupants ayant leur résidence principale dans ce local, qu'elle n'engendre ni nuisance, ni danger pour le voisinage et qu'elle ne conduise à aucun désordre pour le bâti, dès lors qu'aucune disposition législative ou stipulation contractuelle prévue dans le bail ou le règlement de copropriété ne s'y oppose.

A nouveau, le régime des baux commerciaux ne serait pas applicable dans le cas où le local ferait l'objet d'un bail et celui-ci ne pourrait être un élément constitutif du fonds de commerce.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

Les députés ont, à l'occasion d'un long débat, modifié en profondeur l'article 4 du projet de loi puisqu'ils ont souhaité maintenir le principe d'une autorisation administrative pour les locaux situés au rez-de-chaussée et qu'ils ont par ailleurs introduit des modifications substantielles au régime général d'autorisation des changements d'usage pour transférer cette compétence des préfets vers les élus locaux.

l L'Assemblée a adopté le paragraphe I sans modification. Il en va de même pour le paragraphe II, ce qui est d'ailleurs incohérent avec les amendements adoptés au paragraphe IV.

l Les députés ont ensuite introduit, sur proposition de M. Olivier Carré, un paragraphe II bis amendant l'article L. 631-7-1, qui n'était pas visé par le texte du projet de loi initial. L'adoption de cette disposition a pour conséquence de transférer la compétence de délivrance des autorisations de changement d'usage des préfets vers les maires ou, à Paris, Lyon et Marseille, les maires d'arrondissement. De manière quasi unanime, les députés ont estimé qu'une telle prérogative devait relever de la compétence des maires, au titre de leurs attributions en matière d'urbanisme et « d'aménagement de rue » afin d'être en mesure de maîtriser les implantations de commerce selon les zones géographiques considérées.

l Outre l'adoption d'un amendement de simplification, les députés ont, par cohérence avec le II bis, modifié le paragraphe III de l'article afin de confier au maire la responsabilité de la délivrance d'une autorisation pour un usage mixte (habitation et activité professionnelle) d'un local situé dans les étages. Ils ont également indiqué, sans préciser les critères de répartition entre les deux autorités, que cette compétence pouvait être exercée par le président de l'établissement public de coopération intercommunale (EPCI) « compétent en la matière ».

l Au paragraphe IV, l'Assemblée nationale a remis en cause l'intention initiale de l'article 4 puisque le principe de l'autorisation administrative pour les locaux situés au rez-de-chaussée, dont la suppression constituait l'objet même de l'article, a été rétabli. Par cohérence avec les votes intervenus sur les paragraphes précédents, cette compétence a été confiée au maire. Toutefois, alors que la rédaction retenue au paragraphe III précise que le maire « peut autoriser » un usage mixte dans un local, l'amendement adopté au IV indique que, pour les locaux au rez-de-chaussée, le maire « autorise ». Cette asymétrie rédactionnelle résulte d'une interrogation de plusieurs députés sur l'obligation faite au maire, saisi d'une demande d'usage mixte, de se prononcer. Après réflexion, ils ont jugé qu'une rédaction indiquant que le maire « peut autoriser » ne l'obligeait pas pour autant à se prononcer sur la demande, d'où le vote de cet amendement. Ils ont enfin adopté un amendement rédactionnel.

l Les députés ont ensuite complété l'article par un paragraphe V consacré à la domiciliation des entreprises dans les centres d'affaires, voté à l'initiative de Mme Catherine Vautrin. Ces dispositions, modifiant l'article L. 123-10 du code de commerce, permettent aux personnes physiques demandant leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, de domicilier, dans des conditions fixées par décret, leur entreprise dans des locaux occupés en commun par plusieurs entreprises.

l L'Assemblée nationale a enfin ajouté un paragraphe VI relatif à l'assujettissement au régime des baux commerciaux et complétant l'article L. 145-1 du code de commerce. Son premier alinéa prévoit que l'exploitant d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal titulaire d'un bail commercial consenti à plusieurs preneurs ou plusieurs coindivisaires bénéficie du régime des baux commerciaux, même en l'absence d'immatriculation de ses copreneurs ou coindivisaires au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers.

Son deuxième alinéa précise que le statut des baux commerciaux est également applicable, en cas de décès du titulaire du bail, à ses héritiers ou ayants droit qui, bien que n'exploitant pas de fonds de commerce ou de fonds artisanal, demandent le maintien de l'immatriculation de leur ayant cause pour les besoins de sa succession. En pratique, cette disposition a pour objet de permettre aux héritiers ou ayants droit de bénéficier de dispositifs tels que le droit au renouvellement du bail commercial.

IV. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale juge nécessaire de remédier à plusieurs incohérences insérées dans cet article, de clarifier les conditions de transfert de la compétence d'autorisation de changement d'usage aux élus locaux, d'en rétablir la vocation initiale sur les locaux situés au rez-de-chaussée et de consacrer exclusivement ses dispositions à la modification des articles L. 631-7 et suivants du CCH. A cet effet, elle vous présente dix amendements.

Outre trois amendements rédactionnels, elle vous soumet sept amendements tendant à rendre plus cohérente, sur le plan de la procédure et de la définition de l'autorité compétente, l'organisation du régime d'autorisation des changements d'usage des locaux.

Votre commission spéciale rappelle tout d'abord que la question de l'attribution de cette compétence au préfet ou aux élus locaux a déjà fait l'objet à plusieurs reprises de débats au Sénat. Ainsi, lors de l'examen en première lecture du projet de loi portant engagement national pour le logement, votre assemblée avait été saisie, sur l'article ratifiant l'ordonnance du 8 juin 2005 précitée, d'amendements émanant du groupe socialiste afin de transférer cette compétence aux maires. Notre collègue Jean-Pierre Caffet considérait ainsi « anachronique et aberrant » le dispositif conférant aux préfets la compétence de statuer sur les demandes de changement d'usage, du fait même des responsabilités exercées par les collectivités territoriales en matière tant de politique locale de l'habitat que d'urbanisme. M. Dominique Braye, rapporteur du texte, faisait part de son embarras vis-à-vis d'une telle proposition. Il se déclarait ainsi conscient de l'intérêt d'une telle mesure compte tenu de la capacité des maires à organiser les équilibres logements/bureaux sur le territoire de leur commune. Il faisait cependant part de ses doutes puisqu'il jugeait que le maintien de cette compétence au préfet constituait une garantie forte pour l'exercice du droit au logement dont l'Etat est responsable. Le Gouvernement s'était quant à lui opposé à un tel transfert pour des raisons tenant au rôle de garant de la solidarité et du droit au logement assuré par le préfet. M. Jean-Louis Borloo avait ainsi estimé que réduire le rôle du préfet dans ce domaine ne lui semblait « ni justifié ni nécessaire ».

Votre commission spéciale souscrit pour sa part pleinement au transfert prévu par le projet de loi et le juge cohérent avec les compétences qui sont désormais celles des élus locaux en matière de logement, d'urbanisme et de développement du commerce.

Elle juge nécessaire de rendre clairement le maire de la commune seul responsable de la délivrance des autorisations de changement d'usage des locaux et vous propose un amendement en ce sens. Celui-ci ne prévoit, s'agissant de la situation particulière de Paris, Marseille et Lyon, qu'un avis simple du maire de l'arrondissement concerné. Par ailleurs, dès lors que cette compétence est transférée aux élus locaux, il apparaît logique que les règles déterminant les conditions dans lesquelles sont délivrées les autorisations et déterminées les compensations soient fixées par le conseil municipal de la commune ou, si celle-ci est membre d'un EPCI compétent en matière de plan local d'urbanisme, par l'organe délibérant de l'EPCI. L'amendement proposé par votre commission précise en conséquence également ce point.

Votre rapporteur relève en outre que l'intervention, dans le texte issu de l'Assemblée nationale, du président de l'EPCI, sans précision de la compétence déterminant les conditions dans lesquelles il serait appelé à se substituer au maire pour la délivrance des autorisations d'usage mixte d'un local d'habitation, apparaît davantage comme un facteur de confusion que de renforcement de l'intercommunalité. Au surplus, le texte voté par les députés ne ferait intervenir le président de l'EPCI que pour les locaux à usage mixte situés en étages, et pas pour ceux situés au rez-de-chaussée (IV de l'article) ou pour le régime général d'autorisation de changement d'usage (II bis de l'article). Dès lors, dans un souci de définir un régime clair et lisible, votre commission vous propose, par un amendement, de confier au seul maire l'exercice des compétences en matière de changement d'usage ou d'usage mixte.

Votre commission spéciale vous soumet également un amendement rétablissant la suppression de l'autorisation administrative en cas d'utilisation mixte d'un local d'habitation situé au rez-de-chaussée.

Tirant les conséquences de l'intégration, à l'article 3 du projet de loi, des dispositions du paragraphe V sur l'immatriculation des entreprises, elle préconise enfin, dans un souci de clarté, de regrouper dans un nouvel article L. 631-7-5 les dispositions relatives à l'application des usages mixtes dans les logements appartenant aux organismes d'habitation à loyer modéré. Les deux amendements qu'elle vous propose en ce sens interdisent ces usages mixtes dans les logements situés dans les immeubles et permettent de tels usages mixtes, sous réserve d'une autorisation et par dérogation à l'article L. 631-7-4, dans les logements HLM situés au rez-de-chaussée.

Enfin, votre commission vous propose de maintenir la disposition permettant à l'autorité administrative d'étendre à d'autres communes la compétence ou de la rendre applicable sur une partie seulement de leur territoire, mais juge préférable que cette décision soit prise « sur proposition » des maires et non après avis. Elle vous soumet donc un amendement modifiant l'article L. 631-9 en ce sens.

Article 5 - (articles L. 526-1 et L. 526-3 du code de commerce ; L. 330-1 et L. 332-9 du code de la consommation) Insaisissabilité des biens fonciers non affectés à un usage professionnel - Extension du bénéfice du surendettement aux personnes ayant garanti la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société

Commentaire : cet article a pour objet de permettre à un entrepreneur individuel de rendre insaisissables les biens fonciers dont il est propriétaire et qui sont affectés à un usage professionnel. Il tend également à étendre le bénéfice du surendettement aux personnes ayant garanti la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société.

I. Le droit en vigueur

A. Insaisissabilité de la résidence principale de l'entrepreneur individuel

Afin de favoriser la création d'entreprises, la loi n° 2003-271 du 1^er août 2003 sur l'initiative économique a accordé à l'entrepreneur individuel la possibilité de rendre insaisissables les droits qu'il détient sur l'immeuble formant sa résidence principale.

Cette insaisissabilité, organisée par les articles L. 526-1 à L. 526-3 du code de commerce, est offerte à toute personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante. Elle résulte d'une déclaration qui, à peine de nullité, doit être reçue par un notaire et faire l'objet des mesures de publicité suivantes :

- une publication au bureau des hypothèques ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier ;

- une mention dans le registre de publicité légale à caractère professionnel dans lequel la personne est, le cas échéant, immatriculée ;

- une publication, par extrait, dans un journal d'annonces légales du département dans lequel est exercée l'activité professionnelle, lorsque la personne n'est pas tenue de s'immatriculer dans un tel registre.

L'insaisissabilité ne porte que sur la résidence principale de l'entrepreneur. Aussi, lorsque l'immeuble qu'il détient est à usage mixte professionnel et d'habitation, seule la partie affectée à la résidence principale peut faire l'objet d'une déclaration d'insaisissabilité, à la condition qu'elle soit désignée dans un état descriptif de division.

La déclaration et l'insaisissabilité à laquelle elle conduit n'est opposable qu'aux créanciers dont les droits naissent, postérieurement à la publication, à l'occasion de l'activité professionnelle du déclarant. Les titulaires de créances nées de l'activité non professionnelle de l'entrepreneur individuel peuvent en conséquence faire saisir la résidence principale.

Ses effets se poursuivent :

- soit jusqu'au décès du déclarant ;

- soit jusqu'à sa renonciation au bénéfice de l'insaisissabilité, laquelle ne peut intervenir que dans les conditions de validité et de publicité prévues pour la déclaration initiale.

En particulier, n'ont pas d'effet sur la validité de la déclaration :

- d'une part, la dissolution du régime matrimonial, lorsque le déclarant est attributaire du bien ;

- d'autre part, la cession des biens désignés dans la déclaration. Dans une telle hypothèse, le prix obtenu par cette cession demeure insaisissable à l'égard des créanciers auxquels la déclaration était opposable, à condition que ce prix soit remployé dans le délai d'un an pour l'acquisition par l'entrepreneur d'un nouvel immeuble où sera fixée sa résidence principale. Les droits sur la résidence principale nouvellement acquise restent alors insaisissables à la hauteur des sommes réemployées à l'égard des créanciers si l'acte d'acquisition contient une déclaration de remploi des fonds.

B. Champ d'application des procédures de traitement du surendettement

Depuis 1989, les personnes physiques bénéficient de dispositifs leur permettant, lorsqu'ils sont dans l'impossibilité manifeste de faire face à l'ensemble de leurs dettes non professionnelles, de se voir accorder des délais de paiement ou des remises de dettes.

La loi n° 2003-710 du 1^er août 2003 d'orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine a également étendu le bénéfice de ces différentes dispositions aux personnes physiques ne pouvant faire face à l'engagement qu'elles ont donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société, à la condition qu'elle n'aient pas été dirigeantes de droit ou de fait de celle-ci.

Cette même loi permet également aux personnes physiques surendettées, lorsqu'elles sont dans une situation irrémédiablement compromise caractérisée par l'impossibilité manifeste de mettre en oeuvre les mesures de traitement du surendettement, de bénéficier de la procédure de rétablissement personnel, susceptible de conduire à l'effacement de la totalité des dettes du débiteur. La clôture de la procédure, lorsqu'elle intervient par réalisation de l'actif, entraîne l'effacement de toutes les dettes non professionnelles de la personne physique, à l'exception de celles dont le prix a été payé en ses lieu et place par la personne qui s'était portée caution de ses dettes ou qui s'était solidairement obligée au paiement.

Le dispositif actuel, s'il assure une protection réelle aux personnes qui se sont engagées à payer la dette contractée par un entrepreneur individuel, ne vise donc pas la situation dans laquelle ce dernier lui-même s'est engagé personnellement sur son patrimoine afin de garantir les dettes contractées à l'occasion de son exercice professionnel.

En outre, il n'est pas certain que l'effacement des dettes, par l'effet de la clôture d'une procédure de rétablissement personnel s'étende, en l'état actuel de la rédaction de l'article L. 332-9 du code de la consommation, à l'engagement lié au cautionnement ou à l'obligation d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société.

II. Le dispositif initialement proposé

Le premier paragraphe (I) du présent article modifie les articles L. 526-1 et L. 526-3 du code de commerce afin :

- d'étendre le bénéfice de l'insaisissabilité aux droits détenus par l'entrepreneur individuel sur tout bien foncier bâti ou non bâti non affecté à un usage professionnel.

Il s'agit, selon le Gouvernement, de protéger encore davantage le patrimoine personnel des personnes physiques, afin que la crainte de voir leurs biens saisis ne constitue pas un obstacle dirimant à la création d'entreprise.

Le champ élargi de l'insaisissabilité peut néanmoins conduire à des effets paradoxaux. En effet, la rédaction proposée interdirait de déclarer insaisissable un local donné à bail dans lequel s'exerce, par exemple, une activité artisanale, commerciale ou libérale, mais permettrait une telle déclaration pour un local donné à bail d'habitation. Une telle situation n'obéit pas à une quelconque justification économique ;

- de préciser la portée de la renonciation à l'insaisissabilité.

D'une part, cette renonciation pourra porter sur l'ensemble des biens de l'entrepreneur rendus auparavant insaisissables ou sur certains d'entre eux seulement.

D'autre part, cette renonciation pourra être faite au profit, soit de l'ensemble des créanciers dont la créance est née postérieurement à la déclaration d'insaisissabilité à l'occasion de l'activité professionnelle de l'entrepreneur, soit au profit de certains d'entre eux, lesquels devront être nommément désignés dans l'acte de renonciation.

Dans la mesure où la renonciation pourra être faite au profit d'un créancier déterminé, et non au profit de la créance, se posera la question de savoir si, en cas de cession de celle-ci par le créancier mentionné dans l'acte de renonciation, le créancier cessionnaire pourra effectivement s'en prévaloir.

Le second paragraphe (II) du présent article modifie le champ d'application des dispositions du code de commerce relatives au traitement des situations de surendettement afin d'ouvrir le bénéfice du traitement des situations de surendettement, de manière générale, à toute personne physique qui, de bonne foi, est dans l'impossibilité manifeste de faire face à l'engagement qu'elle a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société. Il modifie à cette fin l'article L. 330-1 du code de la consommation.

Il en résulte que, désormais, le chef d'entreprise qui se sera porté caution des dettes de sa société pourra bénéficier des procédures de surendettement ainsi que de la procédure de rétablissement personnel, quand bien même ce cautionnement pourrait être considéré comme ayant un caractère professionnel. Le texte précisant qu'un tel engagement « peut » constituer une situation de surendettement, semble laisser aux commissions de surendettement comme au juge de l'exécution une marge d'appréciation quant à la prise en compte de ce cautionnement pour déterminer l'existence d'un surendettement.

En outre, l'article L. 332-9 est également modifié par le présent paragraphe afin de préciser que la clôture de la procédure de rétablissement personnel entraîne aussi l'effacement de la dette résultant de l'engagement que le débiteur a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société. Cette rédaction permet dès lors de lever toute ambiguïté à ce sujet.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a apporté, avec l'avis favorable du gouvernement, trois modifications importantes au I du présent article.

D'une part, à l'initiative de M. Eric Ciotti, rapporteur pour avis de la commission des lois, et de M. Jean-Luc Warsmann, son président, l'Assemblée nationale a, pour tenir compte de l'élargissement de l'assiette des biens susceptibles d'être déclarés insaisissables, précisé qu'un bien foncier qui n'est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel ne pourra faire l'objet d'une déclaration d'insaisissabilité que pour sa partie non affectée à un usage professionnel, à la condition que celle-ci soit désigné dans un état descriptif de division.

Cette exigence n'est en définitive que l'extension logique d'une formalité qui existait déjà s'agissant de la résidence principale de l'entrepreneur individuel.

D'autre part, les députés ont utilement précisé, à la suite d'un sous-amendement présenté par M. Jean-Paul Charié au nom de la commission des affaires économiques, que le fait, pour l'entrepreneur individuel, de se domicilier, à titre exclusif, dans son local d'habitation aux fins de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés ne l'empêchait pas de faire une déclaration d'insaisissabilité portant sur ce bien immobilier, sans avoir par ailleurs à produire un état descriptif de division.

Enfin, à l'initiative de M. Eric Ciotti au nom de la commission des lois, l'Assemblée nationale a souhaité reporter les effets de la révocation de la déclaration d'insaisissabilité, lorsqu'elle intervient à raison du décès de l'entrepreneur individuel, au décès de son conjoint survivant.

L'Assemblée nationale, à l'initiative de M. Jean-Paul Charié et avec l'avis favorable du Gouvernement, n'a modifié le II du présent article que pour y apporter une précision qualifiée de rédactionnelle lors des débats mais qui, en réalité, est importante, puisqu'elle retire la marge d'appréciation qui semblait laissée aux organes des procédures de traitement du surendettement et de rétablissement personnel pour constater une situation de surendettement.

IV. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale est favorable à l'adoption sans modification du dispositif relatif au surendettement.

En revanche, elle estime que, si l'extension de l'insaisissabilité des biens de l'entrepreneur individuel est certainement une incitation au moins psychologique à la création d'entreprise, elle ne doit pas conduire à l'inverse à limiter l'apport de crédits nécessaire à l'amorce de toute nouvelle activité économique. Or, de ce point de vue, le dispositif tel qu'il résulte des travaux des députés, doit incontestablement être précisé.

En premier lieu, afin d'éviter les effets paradoxaux découlant du champ d'application de la mesure d'insaisissabilité, votre commission vous propose par amendement de limiter l'insaisissabilité aux seuls biens fonciers bâtis ou non bâtis que l'entrepreneur individuel n'a pas affectés à son usage professionnel.

Par un deuxième amendement, votre commission vous propose d'apporter une clarification rédactionnelle ainsi qu'une coordination rendue nécessaire par l'extension du champ d'application de la mesure d'insaisissabilité.

Votre commission vous soumet un autre amendement afin de sécuriser la situation du créancier cessionnaire d'une créance dont le titulaire initial aurait bénéficié, à son profit, d'une renonciation à l'insaisissabilité d'un bien par l'entrepreneur individuel. Il convient en effet que ce cessionnaire puisse lui-même se prévaloir de cette renonciation.

En dernier lieu, votre commission spéciale s'interroge sur la pertinence de la disposition, introduite par les députés, prévoyant le report des effets de la révocation de l'insaisissabilité par décès de l'entrepreneur individuel au décès de son conjoint survivant.

S'il est tout à fait louable de chercher à protéger le conjoint survivant, on peut se demander si le fait que tous les biens non affectés à l'usage professionnel du défunt puissent rester insaisissables pendant de nombreuses années après son décès n'est pas disproportionné et ne risque pas de limiter encore davantage qu'aujourd'hui l'octroi de crédit aux entrepreneurs individuels. En outre, cette mesure comporte des risques importants de voir des successions ne jamais se clorent ou des héritiers rester de longues années dans l'indivision successorale dans le seul but de tirer bénéfice de cette insaisissabilité.

Il aurait sans doute pu être envisagé de limiter les effets de ce report à la seule résidence principale de l'entrepreneur individuel, la réelle protection devant être offerte au conjoint survivant étant le maintien dans le domicile commun après la mort de son conjoint.

Cependant, par l'effet des règles relatives aux successions, le conjoint survivant bénéficie déjà d'une telle protection, puisqu'il est titulaire d'un droit viager à l'occupation et à l'usage du domicile conjugal, ce droit viager étant insaisissable. Un tel dispositif introduit dans le code de commerce serait donc à tous égards redondant.

Votre commission spéciale vous propose donc, par un dernier amendement, de supprimer le report des effets de la révocation jusqu'au décès du conjoint survivant.

Article 5 bis (nouveau) - (article L. 121-8 [nouveau] du code de commerce) Extension du statut de conjoint collaborateur du chef d'entreprise travaillant dans l'entreprise familiale au partenaire d'un pacte civil de solidarité

Commentaire : cet article a pour objet d'étendre le statut de conjoint du chef d'entreprise travaillant dans l'entreprise familiale à toute personne ayant conclu un pacte civil de solidarité avec un chef d'entreprise.

I. Le droit en vigueur

La loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises a imposé au conjoint du chef d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale qui y exerce de manière régulière une activité professionnelle, d'opter pour un statut dont découlent des droits professionnels et sociaux spécifiques :

- le statut de conjoint collaborateur. Ce statut, qui ne peut être adopté par le conjoint que dans certaines conditions lorsque le chef d'entreprise est gérant associé unique ou associé gérant majoritaire d'une société à responsabilité limitée ou d'une société d'exercice libérale à responsabilité limitée, permet au conjoint de bénéficier d'une retraite vieillesse personnelle sans cotisation supplémentaire et d'une assurance-maternité.

Vis-à-vis des tiers, le conjoint collaborateur est réputé avoir reçu du chef d'entreprise le mandat d'accomplir au nom de ce dernier les actes d'administration concernant les besoins de l'entreprise. En outre, les actes de gestion et d'administration qu'il accomplit pour les besoins de l'entreprise sont réputés l'être pour le compte du chef d'entreprise et n'entraînent à la charge du conjoint collaborateur aucune obligation personnelle ;

- le statut de conjoint salarié. Dans le cadre de ce statut, le conjoint bénéficie à titre personnel des prestations du régime général de sécurité sociale et dispose de la protection aménagée par le droit du travail au profit des salariés tout comme de la formation professionnelle continue. S'il devient demandeur d'emploi, il peut bénéficier d'allocations chômage et d'indemnités complémentaires, et participer aux stages et autres mesures de reconversion proposés. Le divorce ou la rupture d'un lien conjugal ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Sur le plan fiscal, le salaire du conjoint salarié est déductible des bénéfices imposables. Toutefois, la rémunération ne doit pas être excessive au regard du service rendu. En outre, cette déductibilité est plafonnée si les époux ne sont pas mariés sous le régime de la séparation de biens ;

- le statut de conjoint associé. Le conjoint associé d'un commerçant ou d'un artisan peut prétendre, notamment, à une protection sociale à titre d'ayant-droit du chef d'entreprise s'il ne participe pas à l'activité de l'entreprise, au régime général de la sécurité sociale s'il travaille dans l'entreprise en qualité de salarié ou de gérant minoritaire de société à responsabilité limitée. Lorsqu'il participe à l'activité de l'entreprise sans être ni salarié ni gérant d'une SARL, il peut bénéficier, selon le cas, soit du régime d'assurance vieillesse des travailleurs non salariés des professions artisanales ou des professions industrielles et commerciales, soit du régime d'assurance maladie des travailleurs non salariés des professions non agricoles, ainsi que du régime d'allocations familiales des employeurs et travailleurs indépendants. Il peut également obtenir la qualité d'artisan, d'artisan d'art ou le titre de « maître artisan » s'il répond aux conditions de diplômes ou de titres exigés pour ce faire.

Ces statuts ne bénéficient qu'aux personnes unies par un lien matrimonial.

Or, une forte demande s'est faite jour depuis 2005 pour que le régime accordé par l'effet du mariage avec un chef d'entreprise puisse également être reconnu aux personnes ayant conclu avec celui-ci un PACS, voire aux personnes en simple situation de concubinage avec lui.

C'est pour répondre partiellement à cette volonté que le Gouvernement a proposé à l'Assemblée nationale d'adopter le présent article, ce qu'elle a accepté avec l'avis favorable de sa commission des affaires économiques.

II. Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Cet article prévoit de compléter la section II du chapitre premier du titre premier du livre premier du code de commerce par un article L. 121-8 afin de prévoir que l'ensemble des dispositions relatives au statut du conjoint du chef d'une entreprise familiale sont applicables aux personnes liées à celui-ci par un PACS.

Cette mesure permettra, en particulier, au partenaire du chef d'entreprise de bénéficier du statut de conjoint collaborateur.

En revanche, les dispositions de l'article L. 121-5 du code de commerce ne seront pas applicables au partenaire du chef d'entreprise dans la mesure où elles ont trait à l'utilisation des biens de la communauté, alors même que le PACS n'offre aux partenaires que le régime de l'indivision ou de la séparation de biens.

III. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale est favorable à ce que les personnes liées par un PACS au chef d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale puissent bénéficier du statut offert au conjoint de ce dernier.

Cet alignement participe d'une démarche continue du législateur, depuis 1999, de rapprocher le PACS de l'institution du mariage, tout au moins dans ses effets patrimoniaux.

Votre commission spéciale vous propose néanmoins un amendement de réécriture globale tendant :

- à modifier l'intitulé de la section concernée du code de commerce par coordination avec l'extension de ses dispositions au partenaire du chef d'entreprise ;

- par souci de lisibilité et de cohérence des dispositions du présent projet de loi, à réintégrer au sein du présent article les dispositions figurant à l'article 11 bis relatives à la mention du conjoint collaborateur au sein des registres de publicité légale à caractère professionnel, tel que le registre du commerce et des sociétés ou le répertoire des métiers.

Article 5 ter (nouveau) - Habilitation à étendre par ordonnance la qualité de constituant d'une fiducie aux personnes physiques

Commentaire : cet article, introduit par l'Assemblée nationale, habilite le Gouvernement à étendre par ordonnance la qualité de constituant d'une fiducie aux personnes physiques et à modifier en conséquence le régime d'imposition y afférent.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

La fiducie permet, dans une relation triangulaire, le transfert de biens ou de droits du patrimoine d'une personne (le constituant) vers celui d'une autre personne (le fiduciaire) pour le bénéfice d'une troisième (le bénéficiaire). Elle se rapproche, par ses effets, de l'institution anglo-saxonne du trust qui permet de faire assurer par un tiers la gestion d'éléments de patrimoine au profit d'une autre personne.

Elle a pour conséquence essentielle de transférer au fiduciaire la propriété des biens mis en fiducie, ces biens étant placés dans un patrimoine d'affectation (le patrimoine fiduciaire) distinct du patrimoine personnel du fiduciaire. Le bénéficiaire se voit transférer les biens mis en fiducie à la fin du contrat instituant la fiducie.

La fiducie peut avoir trois usages :

- la transmission de biens du patrimoine du constituant vers celui du bénéficiaire, après gestion des biens mis en fiducie par le fiduciaire (fiducie-transmission). Cette transmission peut s'effectuer à titre onéreux (moyennant contrepartie financière) ou à titre gratuit (on parle alors de fiducie-libéralité) ; dans ce dernier cas, elle peut permettre, à l'instar du trust anglo-saxon, d'organiser la succession de personnes physiques ;

- la gestion de biens (fiducie-gestion). Le fiduciaire s'engage, le cas échéant moyennant rémunération, à gérer le bien qui lui est transmis pour le compte du constituant et à le lui rétrocéder à une date déterminée ;

- la garantie de dettes (fiducie-sûreté). Dans une telle hypothèse, le fiduciaire s'engage à rétrocéder le bien transféré au constituant de la sûreté lorsque cette garantie n'a plus lieu de jouer à raison de la disparition de la créance.

Ce n'est qu'au terme de plusieurs projets inaboutis que la fiducie a été introduite en droit français par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie, à la suite d'une proposition de loi présentée par votre co-rapporteur, M. Philippe Marini, très largement remaniée par notre commission des lois à l'initiative de son rapporteur, M. Henri de Richemont.

Tant la proposition de loi initiale que les conclusions de votre commission des lois entendaient ouvrir autant que possible cette institution juridique nouvelle et attendue, la restriction principale apportée au dispositif étant la prohibition de la fiducie-libéralité, compte tenu des dispositions déjà offertes par le droit français tant en matière de successions et de libéralités qu'en matière de fondations. Cette volonté s'est néanmoins heurtée à l'hostilité du gouvernement dirigé alors par M. Dominique de Villepin, qui a conditionné la poursuite de la navette parlementaire à l'interdiction pour une personne physique ou une personne morale non passible de l'impôt sur les sociétés de constituer une fiducie.

Cette restriction, très critiquée en doctrine et par les praticiens, a en réalité limité l'usage de cet instrument juridique aux seules opérations financières de grande envergure, comme la syndication bancaire et la titrisation. En particulier, les entrepreneurs personnes physiques ne peuvent utiliser la fiducie afin d'affecter certains de leurs biens à leur exercice professionnel.

Ce dispositif volontairement tronqué explique sans doute qu'un peu plus d'un an après l'entrée en vigueur de la loi du 19 février 2007, seuls quelques contrats de fiducie, pour l'essentiel à titre de garantie, aient été conclus.

Or, par le présent article, le Gouvernement entend lui-même ouvrir la fiducie aux personnes physiques, cette mesure ayant été présentée par M. Hervé Novelli, secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services, lors des débats à l'Assemblée nationale, comme l'une des « réponses » du Gouvernement à la question du patrimoine d'affectation de l'entrepreneur individuel, un rapport sur la création d'un tel patrimoine ayant par ailleurs été confié à M. Xavier de Roux.

A l'initiative du Gouvernement, l'Assemblée nationale a ainsi, avec l'avis favorable de sa commission des affaires économiques, autorisé le Gouvernement à intervenir par ordonnance dans le domaine de la loi, en application de l'article 38 de la Constitution afin :

- de permettre aux personnes physiques de constituer une fiducie à des fins de garantie ou de gestion.

L'habilitation exclut expressément toute utilisation de la fiducie à titre de libéralité et soumet le futur dispositif au respect des règles relatives aux successions et libéralités ainsi qu'à celles concernant la protection des mineurs et des majeurs ;

- d'adapter en conséquence le régime des impositions de toute nature. Si la loi du 19 février 2007 a en effet prévu un régime fiscal reposant sur les principes de transparence et de neutralité fiscales de l'opération fiduciaire, en matière d'impôts directs, ces règles n'ont été prévues que pour l'impôt sur les sociétés. Il conviendra donc d'adapter les règles concernant, en particulier, l'impôt sur le revenu.

L'ordonnance prise en application du présent article devra intervenir dans un délai de neuf mois à compter de la publication de la présente loi, un projet de loi de ratification devant être déposé devant le Parlement au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant la publication de cette ordonnance.

II. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale ne peut qu'être favorable à l'extension de la qualité de constituant aux personnes physiques.

La fiducie constitue en effet un instrument juridique d'une particulière souplesse qui doit pouvoir profiter tant aux personnes morales qu'aux personnes physiques et, en particulier, aux entrepreneurs individuels, commerçants ou artisans. Elle ne peut que regretter que le Gouvernement s'engage finalement avec tant de retard dans cette voie souhaitée par le Sénat en octobre 2006.

Si votre commission spéciale soutient l'initiative gouvernementale, elle s'oppose en revanche à la voie d'une habilitation générale dans une matière de nature à bouleverser notre paysage juridique.

Elle considère que le principe et les conditions essentielles de l'extension de la qualité de constituant aux personnes physiques doivent intervenir dans le cadre de mesures d'application directe.

En outre, votre commission spéciale estime que la réforme proposée doit également être l'occasion d'ouvrir la qualité de fiduciaire au-delà de la seule catégorie des établissements de crédits, des entreprises d'investissement et des entreprises d'assurance.

Elle est favorable, comme le Sénat l'avait déjà voté à l'occasion de la discussion de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection des majeurs, à ce que les membres de certaines professions juridiques et judiciaires réglementées, et en particulier les avocats, puissent exercer une activité de fiduciaire. Une telle ouverture apparaît indispensable à l'attractivité de la fiducie, a fortiori si elle est désormais ouverte aux constituants personnes physiques.

Votre commission spéciale vous propose en conséquence un amendement de réécriture globale de cet article tendant, tout en maintenant le principe de la prohibition de la fiducie à titre de libéralité, à :

- supprimer les dispositions actuelles du code civil ayant pour objet ou pour effet de limiter la qualité de constituant aux seules personnes morales soumises de plein droit ou sur option à l'impôt sur les sociétés.

En conséquence, toute personne physique ou morale ayant la capacité de s'engager juridiquement pourra être constituant d'une fiducie, indépendamment du régime fiscal auquel elle est soumise. Cette mesure transforme ainsi la fiducie en une institution générale du droit civil alors que la loi du 19 février 2007 l'avait, sous la pression du Gouvernement, limitée à un simple instrument au service des entreprises.

Le contrat de fiducie prendra fin au décès du constituant personne physique et les biens et droits jusqu'alors transférés dans le patrimoine fiduciaire seront alors rapportés à sa succession.

La qualité de constituant sera exclue pour les personnes qui font l'objet d'une mesure de tutelle. En revanche, une personne sous curatelle pourra conclure un contrat de fiducie, à la condition qu'elle le fasse avec l'assistance de son curateur.

Le dispositif proposé par votre commission tend également à tenir compte du prononcé éventuel d'une mesure de protection juridique en cours d'exécution d'un contrat de fiducie. L'article 2022, qui détermine les modalités d'information du constituant par le fiduciaire est en conséquence complété, afin de prévoir une information à la seule destination du tuteur en cas de tutelle et à destination du constituant et du curateur, en cas de curatelle. Le fiduciaire rendra compte de sa mission à ces personnes une fois par an, sans préjudice des dispositions qui seraient prévues au contrat.

En outre, le cumul de la fonction de fiduciaire et de curateur ou tuteur sera prohibé : un contrat de fiducie ne pourra donc lier le majeur protégé à son tuteur ou curateur.

En tout état de cause, afin de protéger les intérêts du mineur, le transfert des biens de celui-ci au sein d'un patrimoine fiduciaire sera interdit. En outre, l'un des époux commun en biens ne pourra, sans l'accord de l'autre époux, transférer des biens de la communauté au sein d'un patrimoine fiduciaire ;

- à permettre aux membres de la profession d'avocat d'exercer la fonction de fiduciaire.

Pour ce faire, l'avocat devra pouvoir justifier d'une garantie financière en cas de mise en jeu de sa responsabilité civile professionnelle.

En outre, la qualité de fiduciaire dépendant de l'appartenance à cette profession réglementée, le contrat de fiducie s'éteindra de plein droit si le professionnel fait l'objet d'une mesure d'interdiction d'exercer cette profession, soit à titre temporaire, soit à titre permanent.

De même, le décès de ce professionnel emportera anéantissement du contrat de fiducie.

Consciente que la création d'un nouveau régime en matière fiscale, par sa complexité, ne peut intervenir dans le cadre de dispositions d'application directe dans les délais d'examen impartis par l'ordre du jour parlementaire, votre commission vous propose, dans son amendement, d'habiliter le Gouvernement à recourir à la voie de l'ordonnance afin de déterminer le cadre juridique de l'imposition des biens des personnes physiques transférés dans le cadre d'un patrimoine fiduciaire.

Toutefois, elle souhaite préciser cette habilitation en prévoyant, s'agissant des impôts directs de toute nature, que le régime fiscal devra respecter les principes de neutralité et de transparence fiscale. C'est en effet à ce prix que la fiducie des personnes physiques aura un caractère attractif et ne constituera pas un dispositif favorisant l'évasion fiscale.

Le délai pour prendre cette ordonnance est fixé à six mois à compter de la publication de la présente loi.

Sur cette base, le texte du Gouvernement pourra prévoir, en particulier :

- que le transfert de biens ou droits dans un patrimoine fiduciaire ne constitue pas un fait générateur d'impôt sur le revenu si le fiduciaire inscrit, dans les écritures du patrimoine fiduciaire, les biens ou droits transférés pour leur valeur nette comptable figurant dans les écritures du constituant lorsque celui-ci est une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole imposable à l'impôt sur le revenu selon un régime de bénéfice réel ;

- que le bénéfice de la fiducie sera imposé à la fin de chaque exercice ou année civile au nom de chaque titulaire d'une créance au titre de celle-ci ;

- qu'en cas de transmission à titre onéreux d'une créance résultant du contrat de fiducie, il sera fait application des règles applicables aux cessions des biens ou droits formant le patrimoine fiduciaire ;

- que le retour de biens ou droits dans le patrimoine d'un titulaire d'une créance au titre de la fiducie ne sera pas un fait générateur d'impôt sur le revenu.

Votre commission vous propose également une habilitation, pour une durée de six mois, afin d'assurer les coordinations nombreuses, en matière de droit des successions, de droit des majeurs protégés, et de règles relatives à l'organisation des professions réglementées, nécessaires à la mise en oeuvre du nouveau régime de la fiducie.

Elle vous propose également que cette habilitation permette de préciser que, dans leur activité de fiduciaire, ces personnes se verront appliquer le régime de droit commun en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et de financement des activités terroristes.

Plus généralement, ces professionnels seront, dans leur activité de fiduciaire, soumis à l'ensemble des obligations imposées à tout fiduciaire en application de la loi du 19 février 2007, sans pouvoir opposer les spécificités d'exercice de la profession réglementée dont ils sont les membres. Cela vaut, en particulier, s'agissant du secret professionnel de l'avocat.

Ce nouveau dispositif entrera en vigueur dans un délai de six mois à compter de la publication de la présente loi.

Votre commission vous propose, par le même amendement, de fixer par des dispositions d'application directe, certaines mesures relatives au régime juridique de la fiducie, prévues à l'article 19 pour intervenir par ordonnance, en les complétant. En conséquence :

- lorsque le contrat de fiducie prévoit que le constituant conserve l'usage ou la jouissance d'un immeuble à usage commercial ou industriel transféré dans le patrimoine fiduciaire, la convention conclue à cet effet ne sera pas soumise, sauf stipulation contraire, au régime des baux commerciaux ou de la location-gérance ;

- la cession de créances réalisée dans le cadre d'une fiducie serait opposable aux tiers à la date du contrat de fiducie. Elle ne deviendrait opposable au débiteur de la créance cédée que par la notification qui lui en est faite par le cédant ou le fiduciaire ;

- des modalités de remplacement du fiduciaire plus efficaces que celles actuellement prévues sont mises en place. Ainsi, le contrat de fiducie pourra prévoir le remplacement du fiduciaire, et l'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire à son égard pourra amener le juge, sur demande du constituant ou du bénéficiaire, à dessaisir le fiduciaire. Afin d'éviter que le manquement ou la défaillance du fiduciaire ne soit source de complications et de formalités supplémentaires, en cas de décision de justice dessaisissant le fiduciaire originaire, le transfert du patrimoine fiduciaire en faveur du nouveau fiduciaire est de plein droit ;

- l'intervention du juge serait ainsi supprimée pour prononcer la résiliation du contrat de fiducie lorsque la totalité des bénéficiaires renonce à la fiducie. Les parties pourront prévoir dans le contrat de fiducie que celui-ci pourra être prolongé malgré la mise en liquidation judiciaire, la cession ou l'absorption du fiduciaire.

Article 5 quater (nouveau) - Rapport au Parlement sur l'extension du statut de conjoint collaborateur au concubin du chef d'entreprise

Commentaire : cet article, introduit par l'Assemblée nationale, impose au Gouvernement de présenter au Parlement un rapport sur les modalités de l'extension du statut de conjoint collaborateur au concubin du chef d'entreprise.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

A l'initiative de M. Nicolas Forissier, rapporteur pour avis de sa commission des finances, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement émis sous réserve d'un sous-amendement en modifiant le champ, prévu que, dans le délai d'un an à compter de la promulgation de la loi sur la modernisation de l'économie, le Gouvernement présentera au Parlement un rapport sur les modalités de l'extension du statut de conjoint collaborateur aux personnes qui vivent en concubinage avec un chef d'entreprise.

Selon l'auteur de cet amendement, « il n'y a aucune raison pour que seules les personnes mariées ou liées par un pacte civil de solidarité puissent avoir le statut de conjoint collaborateur. Il y a aussi des personnes qui ont fait le choix, et elles sont libres de le faire, de vivre en concubinage. Aujourd'hui, elles ne bénéficient pas des protections qu'offre ce statut. »

Ce rapport devrait donc déterminer dans quelles conditions l'extension de ce statut aux concubins pourrait intervenir. Sur cette base, des mesures d'aménagement de la législation pourront, le cas échéant, être discutées.

II. La position de votre commission spéciale

L'extension du statut de conjoint collaborateurs aux concubins fait l'objet d'une réelle demande, mais soulève sur le plan juridique de sérieuses difficultés.

Une telle extension soulève en effet de nombreuses questions, liées essentiellement à la circonstance que le concubinage est une situation de fait, contrairement au mariage ou au PACS qui constituent des situations de droit puisqu'elles reposent sur un acte juridique.

En particulier, l'absence d'acte juridique permettant, à l'heure actuelle, d'attester du début ou de la fin d'une relation de concubinage rend difficile l'attribution de droits spécifiques lorsque cette relation intervient avec le chef d'une entreprise commerciale, artisanale ou libérale.

Sans doute le rapport proposé par les députés pourrait-il permettre de mettre en exergue ces difficultés et de proposer les voies permettant, le cas échéant, de les surmonter.

Cependant, votre commission spéciale n'est, par principe, pas favorable à la multiplication des rapports au Parlement, l'expérience ayant montré que ces rapports n'étaient souvent pas déposés dans les délais requis voire jamais présentés aux assemblées. Du reste, elle estime que le Parlement est tout à fait à même de se saisir de l'examen d'une telle question, le cas échéant dans le cadre d'une mission d'information constituée en son sein. Aussi, vous propose-t-elle d'adopter un amendement de suppression.

Article additionnel après l'article 5 quater - (articles 83 et 83 quater de l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable ; article 5 de l'ordonnance 2004-279 du 25 mars 2004 portant simplification et adaptation des conditions d'exercice de certaines activités professionnelles) Prorogation d'activité des centres de gestion agréés et habilités

Commentaire : cet article additionnel tend à proroger, pour une durée de trois années supplémentaires, l'activité des centres de gestion agréés et habilités.

L'ordonnance n° 2004-279 du 25 mars 2004 portant simplification et adaptation des conditions d'exercice de certaines activités professionnelles, a profondément réformé les professions comptables.

Avant son entrée en vigueur, la profession d'expertise comptable ne pouvait être exercée que par les experts-comptables et les sociétés d'expertise comptable inscrits au tableau de l'ordre des experts-comptables. Toutefois, par dérogation à ce monopole, les centres de gestion agréés et habilités (CGAH) pouvaient tenir des comptabilités, dans des conditions limitatives dépendant de l'importance du chiffre d'affaires ou de l'activité exercée par l'entreprise adhérente du centre.

Afin de clarifier et de simplifier pour les entreprises les règles d'accès au marché de la comptabilité, l'ordonnance a autorisé l'exercice de l'activité d'expertise comptable sous forme associative au sein d'associations de gestion et de comptabilité (AGC), quels que soient le chiffre d'affaires ou le secteur socioprofessionnel de leur clientèle.

En conséquence, elle a prévu des mesures transitoires afin de favoriser la transformation des CGAH en associations de gestion et de comptabilité. Ainsi, certains salariés des centres de gestion agréés et habilités peuvent désormais, s'ils remplissent diverses conditions, être inscrits au tableau de l'ordre des experts-comptables ou faire fonction d'experts-comptables. La transformation des centres de gestion agréés en association de gestion et de comptabilité s'effectue par ailleurs en franchise d'impôt.

L'ordonnance du 25 mars 2004 a également prévu que les CGAH étaient habilités à tenir des comptabilités jusqu'au 31 décembre 2008.

Or, le délai prescrit par l'ordonnance ne paraît aujourd'hui pas suffisant pour que l'ensemble des CGAH puissent accomplir dans les temps les démarches nécessaires à leur transformation en AGC.

Votre commission spéciale vous propose en conséquence de proroger ce délai de trois années supplémentaires, en le portant au 31 décembre 2011.

Article additionnel après l'article 5 quater Définition législative des particuliers employeurs

Par coordination avec l'amendement de suppression de l'article 1A, votre commission spéciale vous propose, par un amendement, de déplacer à la fin du chapitre I^er du titre I^er, sans modifier sa rédaction, la définition des particuliers employeurs.

CHAPITRE II - Favoriser le développement des PME

Ce chapitre vise à encourager le développement des PME, dont la difficulté à grandir constitue une faiblesse désormais bien identifiée de l'économie française. Il comprenait initialement cinq articles contribuant chacun pour leur part à cet objectif : l'article 6, qui impose une réduction des délais de paiement, dont la longueur propre à la France pèse principalement sur les PME, l'article 7 qui propose d'offrir, à titre expérimental, un accès privilégié des PME innovantes à la commande publique, l'article 8 qui réforme UBIFrance pour mieux accompagner les PME à l'export, l'article 9 qui facilite l'investissement des personnes physiques dans les entreprises en amorçage, et enfin l'article 10 qui favorise l'investissement de proximité et celui des institutionnels au bénéfice des PME.

L'Assemblée nationale a complété ce chapitre par neuf articles nouveaux : l'article 6 bis confie aux commissaires aux comptes la mission de révéler le non-respect des délais de paiement, l'article 6 ter vise à accélérer la dématérialisation des factures reçues par les administrations, les article 8 bis et 8 ter améliorent le dispositif des volontaires internationaux en entreprise (VIE), l'article 9 bis assouplit le régime des bons de souscription de parts de créateurs d'entreprises, l'article 9 ter supprime le statut de société unipersonnelle d'investissement à risque, l'article 10 bis organise le régime du rachat d'actions par les sociétés cotées sur un système multilatéral de négociation, l'article 10 ter impose la prise en compte de l'évolution des prix du carburant dans le coût du transport routier et, enfin, l'article 10 quater prévoit le dépôt au Parlement d'un rapport sur le bilan de l'action des acteurs du système public de financement, d'appui et de soutien aux PME.

Article 6 - (articles L. 441-6 et L. 442-6 du code de commerce) Réduction des délais de paiement

Commentaire : cet article tend à plafonner à quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours calendaires le délai de paiement convenu entre les entreprises, à doubler les intérêts minimaux dus en cas de retard et à renforcer la sanction civile pour le dépassement de ce délai. Il prévoit aussi la possibilité -pour des raisons économiques objectives- de dérogations exceptionnelles par accord interprofessionnel ne pouvant produire d'effet au-delà du 31 décembre 2011.

I. Le droit en vigueur

Le huitième alinéa de l'article L. 441-6 du code de commerce, relatif aux conditions générales de vente, dispose que, « sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée ». Ce délai de trente jours est peu appliqué dans les faits, les parties fixant habituellement les délais de paiement par voie conventionnelle.

En revanche, un régime plus restrictif existe pour certains secteurs : depuis la loi « Gayssot » sur les transports de 2006, un plafonnement des délais de paiement convenus à 30 jours (à compter de la date d'émission de la facture) a été instauré pour l'ensemble des acteurs du transport, sauf le monde ferroviaire et les prestations de logistique. Les produits alimentaires et les boissons alcoolisées sont également régis par des délais de paiement spéciaux.

Le dixième alinéa de l'article L. 441-6 du code de commerce prévoit par ailleurs que les conditions de règlement précisent les conditions d'application et le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture. Ce taux doit être égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne (BCE) à son opération de refinancement la plus récente -soit 4 % depuis juin 2007- majoré de sept points, sauf disposition contraire (qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à une fois et demie le taux d'intérêt légal).

Il est aussi prévu que ces pénalités de retard soient exigibles automatiquement, sans rappel.

Enfin, le dernier alinéa de l'article L. 441-6 établit une sanction en cas de non respect des délais de paiement, de conditions de règlement incomplètes et de non-conformité du taux ou des conditions d'exigibilité aux prescriptions fixées par l'article. La sanction prévue consiste en une amende de 15.000 euros.

II. Le dispositif initialement proposé

Le dispositif initial comprend quatre paragraphes.

Le paragraphe I propose d'apporter quatre modifications à l'article L. 441-6 du code de commerce (également modifié par l'article 21 du projet de loi, mais sur d'autres points) pour :

1 )°plafonner à 45 jours fin de mois (c'est-à-dire dont la computation débute à la fin du mois) ou 60 jours (calendaires) à compter de la date d'émission de la facture le délai de paiement convenu entre les parties (tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur, d'une part ; tout acheteur de produits ou de prestations de services, de l'autre). Il est aussi prévu la possibilité, pour les professionnels d'un secteur (clients et fournisseurs), de décider d'abaisser encore ce plafond par la conclusion d'accords entre leurs organisations professionnelles. Un décret pourra étendre ce nouveau plafond à tous les opérateurs du secteur ;

2 )°préciser que le plafonnement général à 60 jours ne saurait faire obstacle au plafonnement à 30 jours spécifique au secteur des transports, introduit par la loi Gayssot ;

3 )°relever le taux d'intérêt sur le fondement duquel sont calculées les pénalités de retard, le plancher de ce taux étant doublé (porté à trois fois le taux d'intérêt légal) et le plafond rehaussé (jusqu'à dix points au-dessus du taux de refinancement de la BCE). Les pénalités minimales en cas de retard se trouvent donc doublées ;

4 )°effectuer une coordination de référence au sein de l'article.

Le paragraphe II propose de compléter l'article L. 442-6 du code de commerce afin d'assimiler à un abus, engageant la responsabilité civile du débiteur, tout délai de règlement supérieur au plafond créé de 45 jours fin de mois ou 60 jours à compter de la date d'émission de la facture. Ceci permet au créancier d'obtenir réparation en cas de dépassement de ce plafond, d'autant que l'action en réparation peut être introduite par toute personne justifiant d'un intérêt mais aussi par le ministère public, le ministre chargé de l'économie ou le président du Conseil de la concurrence.

Le paragraphe III prévoit qu'il reste possible de dépasser le plafond des délais de paiement instauré au I, par dérogation résultant d'accords interprofessionnels sectoriels. Cette dérogation est possible à trois conditions :

- que ces délais de paiement plus longs soient motivés par « des raisons objectives et spécifiques à ce secteur, notamment au regard des délais de paiement constatés dans le secteur en 2007 ou de la situation particulière de rotation des stocks » ;

- que l'accord prévoit la réduction progressive du délai dérogatoire vers le délai légal ;

- que sa durée ne dépasse pas le 1^er janvier 2012.

Il est prévu une forme d'homologation ministérielle de ces accords interprofessionnels puisqu'ils doivent être reconnus comme satisfaisant à ces conditions par décret, pris après avis du Conseil de la concurrence.

Enfin, le paragraphe IV prévoit l'application du nouveau plafond des délais de paiement, de la réparation du préjudice représenté par l'abus que constitue leur non-respect et de l'aggravation des pénalités de retard, aux contrats conclus à compter du 1^er janvier 2009.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

Ayant manifesté un certain volontarisme à l'égard de la réduction des délais de paiement en envisageant un passage immédiat à trente jours, les députés ont finalement été convaincus par M. Hervé Novelli, secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services. Le ministre a effectivement rappelé l'ambition du Président de la République en matière de délais de paiement : une réduction légale à soixante jours dans le présent texte, laissant néanmoins la place à des négociations concomitantes par branche, sous la médiation de M. Yvon Jacob. Ces négociations devraient aboutir, d'ici la fin de l'année 2008, à une réduction encore plus sévère, faute de quoi une nouvelle loi plus contraignante serait soumise au Parlement en 2009. L'Assemblée nationale a donc adopté le dispositif proposé par le Gouvernement en ne le modifiant qu'à la marge.

D'abord, sur proposition de leur commission des lois, saisie pour avis de l'article 6, les députés ont prévu la possibilité, par accord interprofessionnel, de retenir la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation de services plutôt que celle d'émission de la facture comme point de départ du délai de 60 jours plafonnant le délai de paiement. Ce nouveau mode de computation pourra être étendu par décret à tous les opérateurs du secteur.

Par ailleurs, à l'initiative de leur commission des affaires économiques, ils ont souhaité inclure dans les abus identifiés par le texte comme susceptibles d'engager la responsabilité de leur auteur le fait, pour le débiteur, de demander au créancier, sans raison objective, de différer la date d'émission de la facture, allongeant ainsi le délai de règlement effectif. Dans le même esprit, l'Assemblée nationale a prévu que tout accord interprofessionnel dérogeant au plafond légal de paiement à soixante jours devait non seulement organiser la réduction progressive du délai dérogatoire vers le délai légal, mais aussi imposer l'application d'intérêts de retard en cas de non-respect de l'objectif fixé par l'accord.

Enfin, outre deux améliorations rédactionnelles, l'Assemblée nationale a suivi deux propositions additionnelles faites par M. Jean-Paul Charié, au nom de sa commission des affaires économiques : la première crée un nouveau paragraphe V dans l'article 6 pour expliciter le fait que le nouveau délai légal de paiement s'applique aux commandes dites « ouvertes ». Dans ce cas, le donneur d'ordre ne prend aucun engagement ferme sur la quantité des produits ou sur l'échéancier des prestations ou des livraisons : le sous-traitant s'engage en fait à fournir son client qui procède, en tant que de besoin, à des « appels de commandes », comme cela peut être le cas dans la filière automobile (la « commande ouverte » durant tant que la pièce automobile est produite).

La deuxième complète l'article 6 par un paragraphe VI qui modifie la règle de computation des délais de paiements pour les livraisons de marchandises en outre-mer : le délai serait ainsi décompté à partir de la date de réception des marchandises importées sur le territoire fiscal des départements et collectivités d'outre-mer.

IV. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale est pleinement convaincue des effets bénéfiques, pour l'économie française et, plus particulièrement, pour ses PME, d'une réduction des délais de paiement.

Les délais de paiement atteignent en moyenne 67 jours en France, durée plus longue que dans les autres pays européens et, de surcroît, cette moyenne cache une très grande dispersion, certains délais de paiement pouvant aller jusqu'à plus de 500 jours (notamment, les délais clients dans le bâtiment). Cette situation générale pèse sur la compétitivité des entreprises, notamment par rapport à l'Allemagne (où les délais sont à 47 jours en moyenne), et pénalise l'investissement et la croissance. Elle peut entraîner la défaillance des entreprises, notamment des plus petites dont la trésorerie est la plus fragile, même si, in fine, les fournisseurs sont avant tout soucieux de la sécurité des paiements plus que des délais.

Le niveau relatif des délais de paiement représente un enjeu macroéconomique spécifique pour la France : ainsi, selon le rapport annuel 2007 de l'Observatoire des délais de paiement, le poids des créances commerciales dans le total du bilan des entreprises est trois fois plus important en France qu'en Allemagne. Le montant annuel total du crédit interentreprises que constituent les délais de paiement atteindrait ainsi 600 milliards d'euros, soit trois à quatre fois le montant que les banques consentent aux entreprises en matière de crédit commercial.

Le délai de paiement est un élément central de la relation commerciale, dont il reflète le déséquilibre : les grandes entreprises se font payer plus vite que les entreprises intermédiaires et, en même temps, ont les délais fournisseurs les plus élevés. Le business model de la grande distribution est précisément fondé sur le gain de trésorerie que représentent les sommes versées au jour le jour par les clients et le paiement aux fournisseurs à 90 jours ou plus.

Votre commission spéciale estime que la législation en vigueur, qui fixe un délai de paiement qui ne s'applique qu'à défaut d'accord entre les parties, ne permet pas de remédier à la situation : le régime actuel a été créé par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, qui transposait la directive européenne de juin 2000 et qui a identifié comme normal un délai de paiement de trente jours et comme abusif son dépassement. Toutefois, la liberté contractuelle a prévalu (avec son rapport de force asymétrique) sur le délai de trente jours et les PME n'ont pas osé réclamer de pénalités au risque de perdre leurs plus gros clients. Ce faisant, elles assurent la trésorerie des grands groupes, de la grande distribution et même des collectivités publiques.

La nécessité de recourir à la loi est d'ailleurs confirmée par l'efficacité de la disposition légale réduisant les délais de paiement dans les transports, adoptée en janvier 2006 : dans ce secteur, selon le bilan dressé par l'Observatoire des délais de paiement, les délais fournisseurs ont été ramenés en un an de 56 jours (2005) à 51 jours (2006), la trésorerie des entreprises de moins de 500 salariés s'est nettement améliorée et le taux de faillite a diminué dans le secteur.

Toutefois, votre commission spéciale tient à marquer la nécessité d'autoriser une grande progressivité dans la réduction des délais de paiement. Passer d'une moyenne de 67 jours à un plafond de 60 jours (et non plus à une moyenne) bouleverse le modèle économique français de plusieurs filières.

Votre commission fait observer qu'en effet, le financement du passage des délais de paiement à 60 jours calendaires va être coûteux : le crédit interentreprises va se réduire et le crédit bancaire devra augmenter d'autant. Ce sont plusieurs milliards d'euros à trouver en remplacement de ce crédit-fournisseur gratuit, au moment même où les nouvelles normes financières internationales, dites « Bâle II », rendent plus stricts l'attribution de crédits et le calcul des ratios par les banques. On peut donc anticiper, au moins pendant le temps de la période transitoire, un coût additionnel de financement pour les PME, dont le besoin en fonds de roulement va s'accroître.

A titre d'exemple, le secteur des travaux publics, où les délais de paiement clients atteignent 107 jours, devrait être spécialement affecté du fait que 75 % des clients des entreprises de la Fédération nationale des travaux publics (FNTP) sont des pouvoirs publics, dont les délais de paiement sont théoriquement encadrés (30 jours pour l'Etat depuis avril 2008, 45 jours pour les collectivités territoriales) mais dérivent souvent à cause des dysfonctionnements du processus de règlement. Cette réforme fait donc peser un grand risque sur plus de 90 % des entreprises du secteur des travaux publics, qui sont des PME, coincées entre la réduction imposée de leurs délais de règlement fournisseurs et l'inertie de ses délais clients : selon des informations fournies par la FNTP, leur besoin en fonds de roulement serait multiplié par trois (passant de 16 à 54 jours) et leurs besoins en fonds propres augmenteraient d'un tiers.

Cette augmentation du besoin en fonds de roulement, dans un contexte où le financement bancaire n'est pas assuré et coûte cher, risque d'entraîner les conséquences suivantes : dégradation du résultat en raison des frais financiers générés par ces financements bancaires, réduction des stocks afin d'atténuer les effets de la baisse des délais de paiement, et, par voie de conséquence, dégradation du service rendu aux consommateurs (appauvrissement de l'offre voire augmentation des prix). Le délai de paiement est en effet un moyen de financer le stock : l'observation démontre que, plus la rotation des stocks est lente, plus les délais de paiement sont longs. Comme l'ont révélé les auditions du groupe de travail, pour des secteurs comme celui du bricolage ou celui de l'ameublement et de l'équipement de la maison, qui fonctionnent avec des stocks importants (les magasins d'exposition plus les dépôts) et à faible rotation et les financent par des paiements à 90 ou à 120 jours, voire davantage, une réduction des délais de paiement à 60 jours calendaires pourrait conduire les entreprises à se fournir auprès d'industriels européens, voire extra-européens, ce qui pourrait ainsi fragiliser l'industrie du meuble française ou celle du bricolage.

La période de transition pour l'application des nouvelles dispositions doit donc être suffisamment longue pour permettre au système économique d'absorber ce choc que constitue le transfert de milliards d'euros de trésorerie, spécialement pour les entreprises dont la structure de bilan est construite sur un délai fournisseur supérieur au délai client, à savoir celles qui travaillent avec des particuliers voire des artisans ou celles qui ont d'importants stocks financés par leurs fournisseurs.

Le cas de la filière automobile, qui emploie 210.000 personnes directement et demeure une des industries importantes du pays, inquiète particulièrement votre commission : la fragilité de la situation des deux grands constructeurs automobiles français ne doit pas être sous-estimée. Tous deux se situent aujourd'hui loin derrière les leaders du marché, en termes tant de rentabilité que de capitalisation boursière. Par ailleurs, Renault est aujourd'hui la seule société automobile européenne endettée (dette automobile égale à 2,1 milliards d'euros à fin décembre 2007).

La filière est organisée autour d'un cycle long, les constructeurs finançant 90 jours de stock dans les usines, dans les filiales commerciales et dans les réseaux. La réduction brutale des délais de paiement augmenterait significativement le besoin immédiat en fonds de roulement des deux grands constructeurs français : elle provoquerait, sur seulement trois ans, une très forte sortie de « cash » évaluée ente deux et trois milliards d'euros pour les deux groupes. Ce choc financier risque d'entraîner une forte dégradation de leur notation (ils sont déjà notés, aux côtés de Fiat, dans la catégorie BBB) qui augmenterait considérablement leurs coûts de refinancement, dans un environnement marqué par un euro fort, par l'augmentation des prix des matières premières (en particulier l'acier), par l'impact financier des normes environnementales, par la crise des marchés financiers et par la rareté persistante de liquidité.

La valeur des deux constructeurs français risque donc de se dégrader dans une période où l'industrie automobile allemande conforte ses positions (à titre d'exemple, la génération de « free cash flow » de Renault et PSA cumulés en 2007 était de 2,6 milliards d'euros contre 7 milliards pour le seul groupe Volkswagen). Un passage en catégorie spéculative (sous les BBB) implique toujours des restructurations (cession d'actifs pour Fiat, fermeture d'usines pour Nissan...).

Votre commission spéciale fait enfin observer que les concessionnaires de Renault et de PSA sont eux-mêmes des PME qui pourraient se trouver asphyxiées par le raccourcissement des délais de paiement pour le règlement des véhicules (leurs stocks étant aujourd'hui financés à 90 jours par les constructeurs).

Sensible aux difficultés objectives mises en avant par différents secteurs, votre commission spéciale confirme son attachement aux dérogations envisagées par le projet de loi : en permettant l'application du délai légal non pas dès le 1^er janvier 2009 mais trois ans plus tard, ces dérogations, auxquelles pourraient prétendre les secteurs où aurait été conclu un accord interprofessionnel remplissant les conditions fixées dans le projet de loi, doivent permettre d'étaler ce choc sur trois ans et de ne rendre applicable le délai de 60 jours calendaires qu'au 1^er janvier 2012. En l'état actuel, le projet de loi n'envisage des dérogations que sur la base d'accords interprofessionnels. Afin de permettre aux signataires des accords interprofessionnels de bénéficier dès leur signature de la souplesse qu'ils autorisent à l'égard du délai légal de paiement, votre commission spéciale propose un amendement permettant à ces accords d'entrer en vigueur immédiatement, sans attendre leur validation par décret, pris après avis du Conseil de la concurrence. Toutefois, cette validation devra intervenir avant le 1^er mars 2009, faute de quoi les accords deviendront caducs.

Ensuite, votre commission spéciale propose un amendement permettant d'étendre par décret les accords interprofessionnels définissant un délai de paiement maximal supérieur au nouveau délai légal. Ceci harmonise le régime juridique de tous les accords interprofessionnels puisque le projet de loi prévoit déjà que des accords entre organisations professionnelles puissent être étendus, mais seulement dans le cas où ils fixent un délai de paiement plus serré que le délai légal.

En outre, votre commission spéciale propose d'ouvrir une ultime voie de recours aux secteurs qui échoueraient à conclure un accord interprofessionnel d'ici la fin de l'année, mais qui seraient néanmoins prêts à améliorer immédiatement les délais de paiement pour les PME : dans ce but, son amendement vise à permettre au ministre d'autoriser, par décret pris après avis de l'Autorité de concurrence, un dépassement transitoire du délai légal de paiement à trois conditions :

- que ce dépassement soit motivé par des raisons économiques objectives et spécifiques à ce secteur, notamment au regard des délais de paiement constatés dans le secteur en 2007 ou de la situation particulière de rotation des stocks ;

- que, parallèlement, le secteur se voit tenu de respecter le délai légal pour les entreprises les moins importantes (ayant un chiffre d'affaires ne dépassant pas 300 millions d'euros) ;

- qu'enfin, la dérogation prenne fin au 1^er janvier 2012. Elle pourrait toutefois être prolongée jusqu'au 1^er janvier 2015 si l'Observatoire des délais de paiement atteste, avant fin 2010, du comportement vertueux du secteur à l'égard de ses plus petites entreprises, c'est-à-dire si le secteur a effectivement payé dans le nouveau délai légal ses fournisseurs de moins de 300 millions d'euros de chiffre d'affaires.

Ce seuil de 300 millions de chiffre d'affaires permet de faire bénéficier d'emblée des entreprises de taille déjà importante (pouvant par exemple compter 1.000 salariés) du bénéfice de la réduction des délais de paiement. Il est d'ailleurs bien supérieur au seuil de 50 millions d'euros de chiffre d'affaires qu'avait retenu l'accord interprofessionnel signé dans le filière automobile le 24 janvier 2007.

Par ailleurs, au-delà des amendements qu'elle présente, votre commission spéciale invite le Gouvernement à laisser le temps nécessaire à la négociation et à l'adaptation des différents secteurs au nouveau cadre légal qui sera issu du présent texte. Elle estime qu'il serait risqué de précipiter le passage à la seconde étape législative qui est annoncée et qui consisterait à ramener le plafond légal de paiement à 30 jours.

Concernant les modifications apportées par l'Assemblée nationale, votre commission spéciale reconnaît l'utilité de la possibilité de décompter les 60 jours à partir de la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation : autant elle soutient la démarche du Gouvernement consistant à faire démarrer en règle générale la computation à la date d'émission de la facture, acte qui ne dépend que du fournisseur et que le client ne peut entraver par des manoeuvres dilatoires, autant elle estime que la date de réception des marchandises peut être, dans certains cas, plus objective et plus conforme à la pratique. Son éventuelle adoption, par le biais d'un accord entre organisations professionnelles, comme point de départ du calcul du délai de paiement peut donc éviter des contentieux ou des difficultés dans certains cas. De même, votre commission spéciale se félicite que les députés aient tenu compte de la spécificité de l'outre-mer, où, compte tenu des délais de transport des marchandises importées, le délai de paiement doit être décompté à partir de la date de réception des marchandises et non pas à partir de la date d'émission de la facture. Elle propose toutefois un amendement pour préciser la liste des collectivités d'outre-mer auquel s'applique ce mode de computation.

L'ajout à la liste des comportements abusifs de la pression injustifiée faite par un client sur un fournisseur pour retarder l'émission de la facture et obtenir ainsi un allongement indu des délais de paiement traduit bien le fait que le délai de paiement est un élément de la relation commerciale et de ses déséquilibres. Votre commission spéciale s'interroge toutefois sur la possibilité de contrôler l'existence d'une telle pression exercée sur le fournisseur pour retarder l'émission de la facture et sur la volonté du fournisseur d'en faire état, au risque de perdre son client. En tout état de cause, la rédaction adoptée par les députés laisse entendre que le fait d'obtenir une émission différée de la facture emporte dépassement du délai légal. Or, c'est précisément l'inverse : différer la date d'émission de la facture permet justement au créancier de respecter en apparence le délai légal. Votre commission spéciale vous propose donc un amendement rédactionnel qui vise à distinguer entre deux cas qui engagent la responsabilité du créancier : le fait de dépasser le délai légal de paiement, d'une part, et les pratiques abusives, d'autre part, comme le fait d'obtenir du débiteur qu'il diffère la date d'émission de la facture, pratique qui respecte apparemment le délai légal de paiement mais qui allonge le délai effectif de règlement.

Votre commission spéciale vous propose en outre d'adopter deux amendements rédactionnels, aux 2° et 3° du III du présent article.

Article 6 bis (nouveau) - (article L. 441-6-1 [nouveau] du code de commerce) Contrôle des délais de paiement par les commissaires aux comptes

Commentaire : cet article, inséré par l'Assemblée nationale, tend à confier aux commissaires aux comptes une mission de contrôle des délais de paiement des sociétés dont ils certifient les comptes, ainsi qu'un rôle d'alerte du ministre chargé de l'économie en cas de dépassements répétés et significatifs du délai légal.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Pour assurer l'effectivité du plafond légal des délais de paiement, les députés ont souhaité confier à un tiers le contrôle de son application, dès l'exercice comptable ouvert à compter du 1^er janvier 2009. Ce nouvel article propose ainsi d'insérer dans le code de commerce un article L. 441-6-1 imposant aux sociétés dont les comptes sont certifiés par un commissaire aux comptes de publier des informations sur les délais de paiement de leurs fournisseurs ou de leurs clients, la définition des modalités de cette publication étant renvoyée à un décret.

Ces informations font l'objet d'un rapport du commissaire aux comptes, qui l'adresse au ministre de l'économie s'il démontre, de façon répétée, des manquements aux plafonds de délais de paiement applicables en vertu des neuvième et dixième alinéas de l'article L. 441-6 créés à l'article 6 du présent texte.

II. La position de votre commission spéciale

Consciente de la difficulté, pour les PME, de réclamer des pénalités de retard à leurs clients mauvais payeurs, mais aussi du préjudice que constituent pour elles les retards de paiement, votre commission spéciale estime que le plafonnement des délais de paiement sera d'autant mieux garanti que les pratiques en la matière seront transparentes, selon une pratique de « sunshine policy » appelée de leurs voeux par plusieurs députés. Ainsi, le ministre chargé de l'économie pourra activer l'action publique pour sanctionner un délai ou un comportement abusif.

Toutefois, votre commission spéciale tient à éviter de surcharger les petites entreprises en leur imposant de confier cette tâche supplémentaire à leur commissaire aux comptes. En effet, les entreprises tenues de faire certifier leurs comptes par un commissaire aux comptes sont les sociétés par actions, les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions et les sociétés par actions simplifiées, quelle que soit leur taille (loi du 1er mars 1984), ainsi que les sociétés en nom collectif, les sociétés à responsabilité limitée, les sociétés en commandite simple, et toute personne morale ayant une activité économique, dès lors qu'elles dépassent au moins deux des seuils suivants : un total de bilan de plus de 1,55 M €, un chiffre d'affaires hors taxe de plus de 3,1 M € et un nombre de salariés supérieur à 50 : il ne serait pas opportun d'imposer à toutes ces entreprises une obligation supplémentaire qui représenterait un coût non négligeable pour les plus petites d'entre elles.

Votre commission spéciale propose donc un amendement pour ne faire peser cette obligation que sur les entreprises dont le nombre de salariés dépasserait un niveau fixé par décret, ce qui ne diminuera pas l'effectivité du contrôle, dans la mesure où l'objectif est précisément de contrôler que les entreprises de taille moyenne ou grande (au-delà de 500 salariés, par exemple) respectent bien les délais de paiement au profit de leurs fournisseurs PME.

Article 6 ter (nouveau) Dématérialisation des factures des administrations

Commentaire : cet article, également inséré par l'Assemblée nationale, tend à imposer aux administrations, dans un délai de trois ans, la dématérialisation des factures reçues, et prévoit un rapport d'étape du Gouvernement avant le 30 juin 2009 pour contrôler l'avancement de cette dématérialisation.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Les députés ont adopté cet article qui engage les administrations à prendre les mesures nécessaires à une généralisation, dans les trois ans, de la dématérialisation des factures qu'elles reçoivent. Sont incluses dans ces mesures la définition de spécifications techniques pour les échanges de factures dématérialisées et la mise en place d'infrastructures techniques de réception des factures.

L'article prévoit aussi la remise, par le Gouvernement, d'un rapport au Parlement sur la mise en place, dans les administrations, des procédures de dématérialisation des factures et des paiements.

II. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale reconnaît que la dématérialisation des factures peut contribuer notablement à réduire les délais de paiement, notamment publics. Engager l'Etat dans cette dématérialisation constitue assurément un levier de modernisation et un vecteur d'optimisation des circuits d'encaissements. De surcroît, seule la dématérialisation peut apporter une transparence et une traçabilité non contestable de la facture, qui permettront une mesure objective des délais de paiement et assureront une bonne application du délai légal de paiement, quel que soit le rapport de force entre le client et le fournisseur.

Par ailleurs, la dématérialisation permettra, plus globalement, des gains de productivité significatifs grâce au développement d'une économie numérique en réseau, au bénéfice de tous les acteurs, Etat et entreprises : effectivement, la dématérialisation des factures pour les marchés publics aura un effet d'exemplarité et d'entraînement sur tous les acteurs économiques. Elle ouvre la voie à la dématérialisation de l'ensemble des échanges commerciaux et à la modernisation de l'économie. Votre commission rappelle que, selon les informations données par l'Association française des crédits managers lors de son audition, le coût de traitement d'une facture s'élève actuellement à environ 30 euros et serait largement diminué par la dématérialisation.

De même que l'Etat affiche une ambition exemplaire en matière de délais de paiement, le décret du 28 avril 2008 lui imposant désormais un délai maximal de 30 jours, il est essentiel qu'il soit aussi le fer de lance pour initier l'élan vertueux de la dématérialisation des factures, d'autant que les autres administrations n'auront pas toutes les moyens de mettre en place les solutions techniques nécessaires dans les délais impartis.

Votre commission adhère donc à l'objectif de dématérialisation que les députés proposent de fixer à l'administration. Elle propose néanmoins un amendement portant nouvelle rédaction de l'article pour assigner prioritairement cet objectif à l'Etat, premier acheteur de France, et pour préciser que l'obligation d'accepter des factures émises sous forme dématérialisée par ses fournisseurs s'imposera à lui dès le 1^er janvier 2012, ce qui lui laisse le temps de l'adaptation et de la budgétisation des changements nécessaires. Outre qu'il supprime le rapport que les députés prévoyaient dans un an, dont l'utilité n'a pas convaincu votre commission spéciale, l'amendement renvoie enfin à un décret en Conseil d'Etat le soin de définir les modalités de mise en oeuvre de cette obligation.

Du point de vue de la mise en oeuvre opérationnelle de la dématérialisation, il importera que ce décret ne laisse pas l'Etat réinventer des formats d'échange spécifiques : pour que la généralisation de l'acceptation par l'Etat de la facture électronique constitue effectivement une opportunité pour les entreprises, le format utilisé doit être unique pour toutes les administrations. De même, les différentes infrastructures techniques doivent être interopérables afin de ne pas compliquer la vie des entreprises en leur imposant des contraintes techniques hétérogènes. Ce format et ces infrastructures techniques doivent également s'appuyer sur les meilleures pratiques en vigueur en matière d'échanges de factures inter-entreprises, afin de ne pas leur imposer des modifications de leurs systèmes d'information et de facturation ou le maintien de mécanismes archaïques. Enfin, le format utilisé doit permettre des traitements automatisés, sources de gains de productivité et de réduction des délais de paiement, par opposition à un document papier qui a été scanné et nécessite des ressaisies, sources de délai et d'erreurs.

Votre commission spéciale, dans la perspective de l'élaboration du décret d'application auquel son amendement renvoie, appelle l'attention du Gouvernement sur ces préconisations.

Article 7 - (article L. 214-41 du code monétaire et financier) Réserve d'une part des marchés publics de haute technologie aux sociétés innovantes

Commentaire : cet article autorise un traitement préférentiel des PME innovantes lors de la passation des marchés publics et élargit la définition de la PME innovante, afin de ne pas défavoriser le secteur industriel par rapport au secteur des services.

I. Le droit en vigueur

En l'état actuel du droit, les sociétés innovantes sont définies à l'article L. 214-41 du code monétaire et financier. Pour être qualifiée d'innovante, une société doit notamment remplir l'une des deux conditions suivantes :

- avoir réalisé, au cours des trois exercices précédents, des dépenses cumulées de recherche d'un montant au moins égal au tiers du chiffre d'affaires le plus élevé réalisé au cours de ces trois exercices ;

- ou justifier de la création de produits, procédés ou techniques dont le caractère innovant et les perspectives de développement économique sont reconnus, ainsi que le besoin de financement correspondant. Cette appréciation est effectuée pour une période de trois ans par un organisme chargé de soutenir l'innovation et désigné par décret : Oséo.

II. Le dispositif initialement proposé

L'article 7 du projet de loi initial comprend trois paragraphes.

Le paragraphe I autorise, à titre expérimental -pour cinq ans- les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices, soumis au code des marchés publics ou à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux procédures de passation des marchés publics des collectivités territoriales, à réserver chaque année aux sociétés innovantes jusqu'à 15 % du montant annuel moyen (sur les 3 années passées) de leurs marchés de haute technologie, de R&D et d'études technologiques de faible montant (c'est-à-dire inférieur aux seuils des procédures formalisées : 133.000 euros pour l'Etat, 206.000 pour les collectivités territoriales) ou à leur accorder un traitement préférentiel en cas d'offres équivalentes.

Il renvoie aussi à un décret en Conseil d'Etat le soin de fixer les modalités d'application et d'évaluation de ce dispositif.

Le paragraphe II modifie la définition des sociétés innovantes qui figure au a du I de l'article L. 214-41 du code monétaire et financier relatif aux fonds communs de placement dans l'innovation. La condition relative à la proportion d'au moins un tiers entre le budget recherche cumulé sur 3 ans et le chiffre d'affaires annuel le plus élevé de la période se trouve ainsi assouplie :

- d'une part, les dépenses de recherche susceptibles d'être prises en compte incluent désormais les dépenses de normalisation afférentes aux produits de l'entreprise (g de l'article 244 quater B du code général des impôts) ;

- d'autre part, l'appréciation du budget recherche se fait désormais sur le seul exercice précédent et se trouve mise en rapport non plus avec le chiffre d'affaires mais avec les charges fiscalement déductibles au titre de cet exercice. Le rapport entre budget recherche et charges déductibles doit dépasser 15 %, ce plancher étant ramené à 10 % pour les entreprises industrielles. Celles-ci sont définies comme exerçant une activité concourant « directement à la fabrication de produits ou à la transformation de matières premières ou de produits semi-finis en produits fabriqués et pour lesquelles le rôle des installations techniques, matériels et outillage mis en oeuvre est prépondérant. »

Le paragraphe III prévoit l'application du dispositif expérimental de réserve au profit des entreprises innovantes aux marchés pour lesquels un avis d'appel à la concurrence a été publié ou une négociation engagée après la publication de la loi.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

Outre l'amélioration rédactionnelle apportée à cet article concernant son décret d'application, les députés ont jugé trop restrictive la rédaction proposée par le Gouvernement, qui revenait à réserver aux PME innovantes seulement 15 % du montant annuel moyen des marchés publics d'un montant inférieur aux seuils des procédures formalisées conclus au cours des 3 années précédentes par l'entité adjudicatrice.

C'est pourquoi, à l'initiative de M. Eric Ciotti, rapporteur pour avis de la commission des lois, les députés ont proposé de rapporter le taux de 15 % non pas au montant annuel moyen mais au montant annuel « total ».

IV. La position de votre commission spéciale

Sur le fond, votre commission spéciale se félicite de la proposition gouvernementale d'expérimenter, dans la mesure du possible, cette modalité indirecte de soutien au PME que constitue leur participation à la commande publique et qu'avait suggérée M. Lionel Stoléru dans son rapport remis le 22 avril 2008 au Premier ministre sur ce sujet. Elle n'ignore pas le contexte difficile dans lequel le Gouvernement a élaboré ce dispositif, tenu d'une part par ses engagements communautaires en matière de non discrimination et, d'autre part, par les impératifs constitutionnels relatifs au principe de neutralité de la commande publique et d'égalité de traitement des candidats.

Alors même que la Commission européenne a renoncé à inclure dans le « Small Business Act » européen toute disposition s'apparentant à une réserve de commande publique pour les PME, le Gouvernement français souhaite expérimenter une telle disposition tout en respectant les contraintes juridiques qui s'imposent à lui : ainsi, dans le respect de la Constitution, le dispositif réserve une part réduite des marchés (15 %) à des entreprises dont le caractère innovant constitue un motif d'intérêt général susceptible de justifier une discrimination positive ; par ailleurs, dans le respect des dispositions communautaires, les marchés visés, en ce qui concerne tant ceux susceptibles de bénéficier de la réserve de 15 % que ceux inclus dans l'assiette sur laquelle est appliqué ce taux, sont tous d'un montant inférieur au seuil des procédures formalisées et n'entrent donc pas dans le champ des directives communautaires en la matière.

Partageant toutefois avec l'Assemblée nationale le désir de permettre une lecture moins stricte du taux de 15 % de marchés publics réservés aux PME innovantes, votre commission spéciale n'est pas entièrement convaincue par la suggestion des députés, qui lui semble manquer de clarté : à quoi renvoie le montant « annuel total » sur trois ans ? S'il s'agit du montant total sur trois ans, ce qui revient à tripler en fait le taux de 15 % et à réserver finalement aux PME innovantes 45 % des marchés annuels inférieurs aux seuils des procédures normalisées (soit une part importante des marchés qui risque de constituer une dérogation excessive à l'égard des principes constitutionnels), l'adjectif « annuel » n'a plus d'utilité et crée de la confusion. S'il s'agit de la somme annuelle des marchés conclus depuis trois ans inférieurs aux seuils des procédures normalisées, alors comment calculer cette somme annuelle sans faire la moyenne des trois ans concernés, ce qui revient finalement au texte initial du Gouvernement ? Le texte issu de l'Assemblée nationale prête donc à confusion.

C'est pourquoi votre commission spéciale vous propose un amendement de clarification visant à remplacer le mot « total » par le mot « moyen », donc à revenir à la rédaction initiale du projet de loi.

Article 8 - (article 50 de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique) Réforme d'UBIFrance

Commentaire : cet article a pour objet de transférer à UBIFrance certaines compétences du réseau international du ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, notamment en matière de gestion des ressources humaines, immobilières et des moyens de fonctionnement, afin de renforcer l'efficacité du soutien public des entreprises à l'export.

I. Le droit en vigueur

UBIFrance, Agence française pour le développement international des entreprises, est un EPIC créé par l'article 50 de la loi n° 2003-721 du 1^er août 2003 pour l'initiative économique. Sa création résulte de la fusion du Centre français du commerce extérieur (CFCE), qui mettait à disposition des entreprises, en particulier des PME, l'information nécessaire pour leur développement international, et d'UBIFrance, qui était alors une association dédiée à la promotion des entreprises françaises.

Aux termes du deuxième alinéa de cet article, la mission de cette agence est de « favoriser le développement international des entreprises françaises en réalisant ou coordonnant toutes actions d'information, de formation, de promotion, de coopération technique, industrielle et commerciale et de volontariat international. L'agence est représentée à l'étranger par le réseau international du ministère chargé de l'économie et des finances, qui met en oeuvre les moyens nécessaires à l'accomplissement de ses missions. Ces moyens peuvent être complétés par l'agence ». En France, l'agence UBIFrance s'appuie sur les collectivités territoriales et les acteurs économiques locaux pour accomplir sa mission.

Son personnel comprend à la fois des salariés de droit privé et des fonctionnaires détachés ou mis à disposition.

Son régime financier et comptable est soumis aux dispositions des articles 190 à 225 du décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique, sauf en ce qui concerne les paiements et les recouvrements relatifs à l'activité à l'étranger de l'agence, pour lesquels peuvent s'appliquer les règles en usage dans les sociétés commerciales.

II. Le dispositif initialement proposé

L'article 8 du projet de loi propose, pour optimiser le dispositif d'appui aux PME à l'étranger et améliorer l'efficacité d'UBIFrance, de transférer, dans certains pays, des compétences du réseau international du ministère de l'économie (les « missions économiques ») à UBIFrance.

A cette fin, il modifie en plusieurs points l'article 50 de la loi pour l'initiative économique de 2003.

Son 1° supprime la disposition du deuxième alinéa de l'article 50 qui confie au réseau international du ministère de l'économie la représentation d'UBIFrance à l'étranger.

Le 2° propose en effet d'inverser la donne en insérant un nouvel alinéa qui dote UBIFrance, pour l'accomplissement de ses missions à l'étranger, de bureaux à l'étranger qui, dénommés « missions économiques-UBIFrance », font partie des missions diplomatiques. En revanche, il reste possible, là où UBIFrance ne disposerait pas de bureaux à l'étranger, qu'elle continue à être représentée par le réseau international du ministère de l'économie, comme c'est le cas aujourd'hui. Le réseau de ce ministère met alors en oeuvre, dans le cadre d'une convention, les moyens nécessaires à l'accomplissement des missions d'UBIFrance.

Le 3° suggère une nouvelle rédaction du douzième alinéa de l'article 50, relatif aux personnels : il reprend la disposition en vigueur, qui substitue l'Agence au CFCE dans les contrats déjà conclus avec les personnels, et précise que cette substitution vaut aussi pour les personnels de l'association UBIFrance.

Le 4° insère un nouvel alinéa explicitant que la négociation de l'accord collectif entre partenaires sociaux, au sein de l'Agence, obéit aux dispositions du code du travail relatives à l'application des accords collectifs au sein d'une entreprise en cas de cession. Cela reprend la disposition qui figure aujourd'hui au onzième alinéa de l'article 50, dont la suppression est prévue par le 7° du présent article et qui renvoie à l'article L. 132-8 du code du travail. Cette référence est devenue obsolète en raison de la refonte récente du code du travail et correspond désormais à l'article L. 2261-14 de la nouvelle partie législative du code du travail.

Le 5° concerne le régime financier et comptable d'UBIFrance : il prévoit de le soumettre exclusivement au règlement général de la comptabilité publique, ce qui écarte de facto la faculté, dont dispose aujourd'hui UBIFrance, d'appliquer les règles en usage dans les sociétés commerciales pour ses paiements et recouvrements à l'étranger. Cette évolution se justifie pleinement : laisser à UBIFrance la possibilité d'appliquer les règles des sociétés commerciales pour ses paiements à l'étranger entraverait la reconnaissance du statut diplomatique d'UBIfrance à l'étranger ; en tout état de cause, cette faculté, héritée du CFME-ACTIM, l'agence pour la promotion internationale des technologies et des entreprises françaises à laquelle a succédé UBIFrance, n'était que très peu utilisée par UBIFrance.

Le 6° propose également d'insérer deux nouveaux alinéas à l'article 50 : le premier transfère à UBIFrance la propriété des biens et droits mobiliers du domaine privé de l'Etat, attachés aux services de la Direction générale du trésor et de la politique économique -DGTPE- à l'étranger et nécessaires à l'accomplissement des missions d'UBIFrance, ces biens relevant ainsi de son domaine privé ; le second met à la disposition gratuite d'UBIFrance les biens immobiliers à titre de dotation, l'Agence devant supporter les coûts d'aménagements et les grosses réparations afférents à ces immeubles.

Le 7° prévoit enfin la suppression de sept alinéas de l'article 50 (les onzième, treizième, quatorzième, quinzième, dix-huitième, dix-neuvième et vingtième) devenus obsolètes.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a soutenu la réforme d'UBIFrance proposée par cet article et a adopté ce dernier en lui apportant une simple amélioration rédactionnelle au 1°, le projet de loi initial ayant omis de supprimer la troisième phrase du deuxième alinéa de l'article 50, alors même qu'elle se rapportait à la deuxième phrase de cet alinéa, destinée à être supprimée.

IV. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale soutient elle aussi la réforme préconisée par le Gouvernement, convaincue de la nécessité d'une plus grande synergie dans l'aide concrète apportée à l'étranger aux entreprises exportatrices.

La réforme proposée par cet article est un élément du projet dans lequel s'engage UBIFrance, articulé autour de trois axes :

- un accord passé avec les chambres de commerce et d'industrie (CCI) afin de collaborer pour améliorer l'attractivité du territoire : le sujet de l'attractivité ne peut pas reposer uniquement sur l'Etat (via UBIFrance) mais nécessite la collaboration d'un réseau capillaire comme celui des CCI. L'objectif est que le réseau consulaire parvienne à mobiliser 10.000 nouvelles PME qui ne sont pas exportatrices aujourd'hui : grâce à cette mobilisation, UBIFrance serait en mesure de proposer à ces PME de diagnostiquer les raisons de leur réticence à l'export, de les aider à choisir la cible de leurs exportations et de les subventionner (comme le font largement l'Allemagne et l'Espagne) afin de faciliter leur déplacement dans le pays visé, notamment à l'occasion de foires et salons ;

- un audit stratégique effectué au siège d'UBIFrance à Paris afin d'analyser l'offre proposée aux entreprises. M. Christophe Lecourtier, directeur général d'UBIFrance, a plaidé, lors de son audition, pour une stratégie d'offre qu'il appelle « la stratégie de l'escabeau » permettant aux entreprises de monter petit à petit dans leurs projets à l'export pour aller chaque fois plus avant dans leur implication dans le marché mondial ;

- enfin, un renforcement de la capacité d'action d'UBIFrance dans tous les pays, grâce au transfert à l'Agence, précisément prévu par le présent article, de jeunes membres des équipes des missions économiques, qui seraient chargés de l'accueil des PME françaises dans les pays étrangers. Votre commission spéciale souligne l'importance de cette réforme, fruit de la révision générale des politiques publiques (RGPP), qui nécessite le passage d'agents sous statut public vers un statut privé (permettant notamment d'envisager de moduler les salaires en fonction du mérite).

A cet article, votre commission vous propose d'adopter deux amendements, l'un rédactionnel, l'autre de précision afin de définir les biens immobiliers dont va être gratuitement dotée UBIFrance (à savoir les biens immobiliers du domaine privé de l'Etat nécessaires à l'accomplissement des missions d'UBIFrance).

Article 8 bis (nouveau) - (article L. 122-3-1 [nouveau] du code du service national) Possibilité de fractionnement de l'engagement de volontariat international en entreprise

Commentaire : cet article, inséré par l'Assemblée nationale, a pour objet de permettre aux volontaires internationaux en entreprise de fractionner dans le temps leur engagement et de l'exécuter dans différents organismes.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Les députés proposent d'insérer un nouvel article dans le code du service national permettant, par dérogation à l'article L. 122-3 qui prévoit la conclusion de l'engagement de volontariat civil pour une durée de six à vingt-quatre mois et son accomplissement non fractionné auprès d'un seul organisme ou collectivité, d'accomplir l'engagement de volontariat international en entreprise (VIE) de manière fractionnée et auprès d'organismes et collectivités différents.

II. La position de votre commission spéciale

Votre commission se félicite de la souplesse supplémentaire qui serait ainsi introduite dans le dispositif du VIE, qui est un instrument efficace de soutien aux PME dans leur démarche d'export, mis en place par la loi n° 2000-242 du 14 mars 2000 relative aux volontariats civils : il s'agit de mettre à disposition des entreprises des volontaires pour les aider à développer leur présence sur les marchés extérieurs. Ce sont ainsi près de 6.000 VIE qui sont aujourd'hui en poste à l'étranger, selon les chiffres fournis à votre rapporteur par M. Christophe Lecourtier, directeur général d'UBIFrance.

En permettant son exécution fractionnée auprès de divers organismes, l'attractivité du VIE auprès des jeunes se trouverait renforcée, au bénéfice des PME et du commerce extérieur. Ceci devrait permettre au Gouvernement d'atteindre l'objectif ambitieux qu'il s'est fixé d'atteindre 10.000 volontaires en poste fin 2009.

Article 8 ter (nouveau) - (article L. 122-12-1 [nouveau] du code du service national) Possibilité de modulation de l'indemnité supplémentaire pour les volontaires internationaux en entreprise

Commentaire : cet article, également inséré par l'Assemblée nationale, tend à permettre d'adapter l'indemnité supplémentaire versée aux volontaires internationaux en entreprise à la nature de leurs activités.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a souhaité introduire un autre article additionnel dans le code du service national. Ce code prévoit aujourd'hui, en son article L. 122-12, que l'accomplissement du volontariat civil ouvre droit, à l'exclusion de toute rémunération, à une indemnité mensuelle, exonérée de l'impôt sur le revenu et exclue de l'assiette de la contribution sociale généralisée (CSG) et de la contribution au remboursement de la dette sociale (CRDS).Elle est identique pour toutes les formes de volontariat civil et plafonnée à 50 % de la rémunération afférente à l'indice brut 244, mais peut aussi donner droit à des prestations nécessaires à la subsistance du bénéficiaire, à son équipement et à son logement hors du territoire métropolitain. Le montant de cette indemnité supplémentaire, elle aussi exonérée de l'IR et exclue de l'assiette de la CSG et de la CRDS, est fixé à un taux uniforme, quelles que soient les activités exercées, pour chacune des collectivités et chacun des pays ou régions de ces pays ou zones géographiques.

C'est à cette rigidité dans le calcul du montant de l'indemnité supplémentaire que les députés proposent de déroger pour le volontariat international en entreprise. L'article additionnel qu'ils ont adopté tend en effet à permettre de varier le montant de cette indemnité selon la nature des activités exercées par le volontaire dans l'entreprise.

II. La position de votre commission spéciale

Là encore, votre commission spéciale se félicite de cet assouplissement qui porte sur la rémunération du VIE : cette modulation de l'indemnité supplémentaire correspond mieux aux besoins des entreprises et peut leur permettre d'attirer avec plus de succès les meilleures compétences pour contribuer à leur développement à l'export.

Article 9 - (articles 8, 62, 163 unvicies, 206, 211, 211 bis, 221, et 239 bis AB [nouveau] du code général des impôts) Faculté pour les sociétés de capitaux de moins de cinq ans d'opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes

Commentaire : cet article propose d'instaurer un nouveau dispositif fiscal permettant aux sociétés de capitaux créées depuis moins de cinq ans d'opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes.

I. Le droit en vigueur

Le droit actuel établit une distinction entre sociétés de personnes et sociétés de capitaux. Même si des exceptions existent déjà, cette distinction recouvre principalement les champs du statut des associés, de la constitution du « tour de table » de la société, de la responsabilité financière des associés, du capital minimal nécessaire à la constitution de la société et de sa « transparence » ou de son « opacité » fiscale.

A. Les sociétés de personnes

Les sociétés de personnes, qui se subdivisent en plusieurs statuts (comme les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés de fait, etc.), sont constituée intuitu personae, c'est à dire en considération de la personne même des associés. De ce fait, un associé ne peut céder ses parts qu'avec le consentement unanime des autres associés.

Les associés sont en général tenus du passif de la société sans limitation de montant, solidairement ou à proportion de leur participation dans le capital social. Dès lors, aucun capital minimum n'est exigé.

Les sociétés de personnes sont généralement « transparentes » d'un point de vue fiscal, c'est-à-dire que leurs résultats sont imposés au nom personnel des associés, en proportion des parts qu'ils détiennent dans la société, même si les bénéfices ne leur ont pas été distribués. Il revient aux associés de les inclure dans leurs revenus de façon à établir leur imposition. Bien entendu, ce schéma est applicable en sens inverse, c'est-à-dire si la société est déficitaire. Dans ce cas, les associés peuvent imputer sur leur revenu la quote-part du déficit correspondant à leurs droits dans la société dans les réserves et les limites définies aux 1° et 1° bis du I de l'article 156 du code général des impôts (d'une part, déficits non professionnels, si l'associé n'exerce aucune activité dans la société, imputables uniquement sur des revenus de même nature et reportable pendant 6 ans et, d'autre part, déficits agricoles imputables sur le revenu global, dans la limite de 101.300 euros, le reliquat éventuel ne pouvant être imputé que sur les bénéfices de même nature, et être reporté pendant 6 ans).

Aux termes du 1 de l'article 239 du code général des impôts, les sociétés de personnes peuvent choisir d'être soumises à l'impôt sur les sociétés (IS).

B. Les sociétés de capitaux

A l'inverse, les sociétés de capitaux (comme les sociétés anonymes, les sociétés par actions simplifiées, les sociétés à responsabilité limitée, etc.) se définissent non par rapport à leurs associés, mais par rapport à leur capital. En conséquence, la responsabilité des associés (qui peuvent être mineurs, non commerçants, etc.) est limitée à leur apport ; en contrepartie, lesdits apports doivent être supérieurs ou égaux à un montant minimal qui varie selon le statut de la société (par exemple, 37.000 euros pour une société anonyme ne faisant pas appel à l'épargne).

Dans le droit en vigueur, ces sociétés sont en principe passibles de l'impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet. Il existe trois exceptions à ce principe : il s'agit des sociétés anonymes à responsabilité limitée (SARL) de famille ayant opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes, des entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée (EURL) dont l'associé unique est une personne physique, et les sociétés immobilières de copropriété dotées de la transparence fiscale.

Les sociétés de capitaux sont le plus souvent « opaques » d'un point de vue fiscal, c'est-à-dire qu'elles sont elles-mêmes soumises à l'IS, faisant ainsi écran entre leurs associés et l'administration fiscale. Les 1° à 5° de l'article 8 du code général des impôts prévoient cependant des exceptions à ce principe concernant, en particulier, les sociétés en participation pour les membres indéfiniment responsables et connus de l'administration, les SARL de famille ayant opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes, des EURL et les exploitations agricoles à responsabilité limitée (EARL).

II. Le dispositif initialement proposé

Le présent article a pour objet de permettre aux sociétés de capitaux créées depuis moins de 5 ans d'opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes.

A. Une nouvelle option pour les sociétés de capitaux

Le 1° du I du présent article tend à modifier l'article 8 du code général des impôts précité qui pose le principe de la « transparence fiscale » des sociétés de personnes n'ayant pas opté pour l'IS. Plus précisément, il vise à créer un 6° au sein de l'énumération des autres sociétés pouvant également relever de ce régime. Il précise ainsi que les membres des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées et des sociétés à responsabilité limitée qui ont opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes pourront en bénéficier, renvoyant à l'article 239 bis AB du code général des impôts pour préciser les conditions de cette option.

Les 2° à 7° du I sont des dispositions de coordination, prévoyant des renvois à l'article 239 bis AB précité au sein des articles 62, 163 unvicies, 206, 211, 211 bis et 221 du même code.

B. Les conditions d'exercice de l'option

Le 8° du I du présent article a précisément pour objet d'insérer un article 239 bis AB au sein du code général des impôts définissant les conditions dans lesquelles les membres des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées et des sociétés à responsabilité limitée peuvent opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes.

1. Composition du capital de la société

Aux termes du premier alinéa du I dudit article 239 bis AB, cette option est ouverte aux sociétés anonymes (SA), sociétés par actions simplifiées (SAS) et SARL dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché d'instruments financiers, dont le capital et les droits de vote sont détenus à hauteur de 75 % au moins par une ou des personnes physiques et à hauteur de 34 % au moins par une ou plusieurs personnes ayant, au sein desdites sociétés, la qualité de président, directeur général, président du conseil de surveillance, membre du directoire ou gérant, ainsi que les membres de leur foyer fiscal.

Le deuxième alinéa du I de ce nouvel article propose de préciser la détermination des pourcentages mentionnés au premier alinéa. Il est ainsi proposé de ne pas tenir compte, pour le calcul de ces proportions, des participations de sociétés de capital-risque (SCR), des fonds communs de placement à risques (FCPR), des sociétés de développement régional, des sociétés financières d'innovation et des sociétés unipersonnelles d'investissement à risque (SUIR) ou de structures équivalentes établies à l'étranger.

Ainsi, si un FCPR détient 20 % d'une SA, les 80 % restants du capital de cette société devront être détenue à hauteur de 75 % par des personnes physiques, dont 34 % par les dirigeants et leur foyer fiscal, soit des conditions de détention « réelles » de respectivement 60 % et 27,2 %.

Il est précisé que ces condition s'apprécient de manière continue au cours des exercices couverts par l'option et qu'en cas de non-respect au cours de l'un de ces exercices, la société (re)devient assujettie à l'IS à compter de ce même exercice.

Le troisième alinéa du I du texte proposé pour l'article 239 bis AB du code général des impôts dispose que les sociétés visées par le dispositif qui opteraient pour le régime fiscal des sociétés de personnes continueraient d'entrer dans les quotas des différents véhicules de capital investissement bénéficiant (ou dont les souscripteurs bénéficient) d'avantages fiscaux.

2. Autres conditions relatives à la société

Aux termes du II du même article 239 bis AB, l'option est subordonnée aux critères suivants :

- une condition d'activité, la société devant exercer à titre principal une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l'exclusion de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier (et donc ne pas être une holding) ;

- une condition de taille, la société devant employer moins de 50 salariés et ayant un chiffre d'affaires annuel ou ayant dû avoir un total de bilan inférieur à 10 millions d'euros au cours de l'exercice ;

- une condition d'âge, la société devant avoir été créée depuis moins de 5 ans. Cette condition s'apprécie à la date d'ouverture du premier exercice d'application de l'option.

Il est également précisé que les conditions d'activité et de taille s'apprécient, tout comme la condition de détention du capital mentionnée ci-dessus, de manière continue au cours des exercices couverts par l'option. Lorsque l'une d'entre elles n'est plus respectée au cours de l'un de ces exercices, la société (re)devient assujettie à l'IS à compter de ce même exercice.

3. L'accord unanime des associés

Le III du texte proposé pour l'article 239 bis AB du code général des impôts dispose que l'option en faveur du régime fiscal des personnes ne peut être exercée qu'avec l'accord de tous les associés, à l'exclusion des véhicules financiers visés au deuxième alinéa du I, dont la part de détention est « neutralisée » pour le calcul des parts des personnes physiques.

Cette option doit être notifiée au service des impôts auprès duquel est souscrite la déclaration de résultats dans les 3 premiers mois du premier exercice au titre duquel elle s'applique.

B. Validité de l'option

Selon le III du texte proposé pour l'article 239 bis AB du code général des impôts, l'option vaut pour une période de 5 exercices, sauf renonciation notifiée dans les 3 premiers mois de la date d'ouverture de l'exercice à compter duquel la renonciation s'applique.

En outre, en cas de sortie anticipée du régime fiscal des sociétés de personnes, quel qu'en soit le motif, la société ne peut plus opter à nouveau pour ce régime.

Enfin, il est proposé que ces dispositions soient applicables aux impositions dues au titre des exercices ouverts à compter de la publication de la présente loi.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

IV. La position de votre commission spéciale

A. Une aide bienvenue pour les créateurs d'entreprises dans le respect des règles fondamentales du droit fiscal

Le dispositif proposé par le présent article est de nature à améliorer la trésorerie de nombreux créateurs d'entreprises sans pour autant constituer une « niche fiscale », les règles fondamentales de notre droit fiscal n'étant pas remises en cause.

En effet, de nombreuses nouvelles sociétés, notamment les plus innovantes d'entre elles, enregistrent des déficits dans leurs premières années d'existence avant, si les choses se passent bien, de réaliser des bénéfices dans la phase suivante de leur développement. Or, actuellement, lorsque les nouvelles sociétés ont choisi un statut de société de capitaux, elles sont soumises à l'IS dans les conditions de droit commun ; leurs déficits sont donc reportables sur les exercices suivants, mais il revient aux associés de supporter ces charges tant que les entreprises ne dégagent pas de bénéfices.

Dans ces conditions, la possibilité offerte aux petites entreprises de moins de 5 ans d'opter pour le régime fiscal des personnes (pour une durée maximale de 5 ans) est susceptible d'aider les associés à passer le cap difficile des premières années en leur permettant d'imputer les déficits sur leur imposition personnelle de l'année.

Pour autant, cette option ne remet pas en cause les principes fiscaux essentiels, puisque les déficits ne pourront être imputés que sur les revenus de même catégorie pour chaque foyer fiscal. En pratique, deux cas sont donc à distinguer s'agissant des associés :

- les associés actifs, pour lesquels les déficits pourront être imputés sur les revenus du travail ;

- les associés passifs, qui ne pourront affecter les déficits que sur leurs revenus mobiliers.

Le schéma de la page suivante retrace les principes d'imputation des déficits pour des sociétés de capitaux de moins de 5 ans avant l'adoption de la mesure (ou si les associés ne souhaitent pas opter pour le nouveau régime)

Le public aidé sera tout particulièrement celui des entrepreneurs dont le foyer fiscal dégage d'autres revenus du travail, par exemple tiré de l'activité du conjoint, ou pour des jeunes rattachés à leurs parents.

Votre rapporteur approuve l'économie générale de cette mesure par laquelle, symboliquement, l'Etat prendra sa part des risques inhérents à la création d'entreprises alors que, jusqu'à présent, il ne fait que taxer les bénéfices.

Le coût budgétaire de cette disposition est évalué à 60 millions d'euros.

Dispositif proposé

(Associés actifs)

Dispositif proposé

(Associés passifs)

Droit actuel

Associés

Associés

Associés

Imputation sur revenus d'activité

(IRPP de l'année)

Imputation sur revenus mobiliers

(IRPP de l'année)

Société

Société

Société

Report
sur IS

Etat

Etat

Etat

B. Des modalités d'application logiques et cohérentes

Votre rapporteur constate que le texte proposé encadre la nouvelle option de façon correcte et protectrice pour tous les investisseurs.

En effet, le champ des entreprises visées apparaît pertinent : il s'agit bien de jeunes entreprises de petite taille, détenues pour l'essentiel par des personnes physiques et ayant choisi un statut de société de capitaux. Ce sont des entreprises souvent déficitaires lors de leurs premiers exercices mais qui recèlent un important potentiel de développement.

D'autre part, la protection de l'ensemble des associés, qui peuvent avoir des intérêts divergents (notamment entre associés actifs et passifs) est assurée par la condition d'unanimité requise pour opter en faveur du régime des personnes.

Article 9 bis (nouveau) - Assouplissement du régime des bons de souscription de parts de créateur d'entreprise (BSPCE)

Commentaire : cet article, introduit à l'initiative de nos collègues députés Nicolas Forissier, rapporteur pour avis de la commission des finances, et Frédéric Lefebvre, vise à améliorer le dispositif des bons de souscription de parts de créateur d'entreprise (BSPCE), en particulier en assouplissant l'appréciation de la condition de seuil de détention par des personnes physiques et en prolongeant de 3 ans le droit d'émissions de BSPCE par des sociétés dont la capitalisation a dépassé 150 millions d'euros.

I. Le droit en vigueur

Créés par l'article 76 de la loi de finances pour 1998 (n° 97-1269 du 30 décembre 1997), les BSPCE sont régis par les dispositions de l'article 163 bis G du code général des impôts.

Ces bons, incessibles, permettent aux dirigeants (s'ils sont soumis au régime fiscal des salariés) et aux salariés de certaines entreprises de bénéficier d'une fiscalité avantageuse au moment de la cession de leurs parts (voir infra).

Pour attribuer des BSPCE, une entreprise doit respecter les conditions suivantes :

- avoir un statut de société par actions (SA, SCA, SAS) ;

- ne pas être cotée ou bien être admise sur un marché d'un Etat membre de l'Espace économique européen (EEE) mais avoir une capitalisation boursière inférieure à 150 millions d'euros (Eurolist pour le marché français) ;

- avoir été créée depuis moins de 15 ans ;

- être passible de l'impôt sur les sociétés en France ;

- avoir un capital détenu directement et de manière continue pour 25 % au moins par des personnes physiques ou par des personnes morales détenues par des personnes physiques. Ne sont pas prises en compte les participations des fonds communs de placement à risques (FCPR), des fonds communs de placement dans l'innovation (FCPI), des sociétés de capital risque (SCR), des sociétés de développement régional (SDR) et des sociétés financières d'innovation, (SFI) ;

- ne pas avoir été créée dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension ou d'une reprise d'activités préexistantes (sauf si la création résulte d'une opération d'essaimage).

Dans ces conditions, l'entreprise peut distribuer à ses dirigeants et salariés des BSPCE. Les gains réalisés lors de la cession de ces titres sont imposables selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières dans les conditions suivantes :

- ils sont exonérés d'impôt lorsque les droits du cédant ou ceux de son conjoint, de ses ascendants et descendants n'ont pas dépassé ensemble 25 % des bénéfices de la société à un moment quelconque au cours des 5 dernières années et que le montant annuel des cessions n'excède pas 25.000 euros ;

- ils sont imposables au taux de 29 % (soit 18 % auxquels s'ajoutent les prélèvements sociaux) lorsque les droits du cédant ou ceux de son conjoint, de ses ascendants et descendants n'ont pas dépassé ensemble 25 % des bénéfices de la société à un moment quelconque au cours des 5 dernières années et que le montant annuel des cessions excède 25.000 euros ;

- ils sont imposables au taux de 41 % (soit 30 % auxquels s'ajoutent les prélèvements sociaux) lorsque le salarié exerce son activité dans la société depuis moins de 3 ans à la date de cession des titres.

II. La proposition de l'Assemblée nationale

A. Un assouplissement de l'appréciation du seuil de détention par les personnes physiques

Le présent article propose d'assouplir sur deux points la condition tenant à l'appréciation du seuil de détention par les personnes physiques des sociétés susceptibles d'émettre des BSPCE.

D'une part, le 1° du B du I propose que la quote-part du capital détenue par des personnes morales soit prise en compte dès lors qu'elles sont elles-mêmes détenues à 75 %, au lieu de 100 %, actuellement, par des personnes physiques.

D'autre part, le 2° du B du I propose que les participations détenues par des structures de capital-risque étrangères équivalentes aux structures de capital-risque françaises soient neutralisées, tout comme le sont les véhicules français.

B. Un prolongement de l'autorisation d'émettre des BSPCE et la possibilité d'exercice par les héritiers

Le C du I propose d'insérer un II bis au sein de l'article 163 bis G du code général des impôts, dont le 1 permettrait aux sociétés cotées dont la capitalisation boursière franchit le seuil de 150 millions d'euros tout en remplissant par ailleurs l'ensemble des autres conditions d'éligibilité aux BSPCE, d'en attribuer à leur personnel et ce, pendant 3 ans au maximum à compter de la date du franchissement de ce seuil.

Par ailleurs, aux termes du 2 du texte proposé pour le II bis de l'article 163 bis G, en cas de décès du bénéficiaire, et à l'instar de la règle applicable pour les options sur titres et les actions gratuites, les héritiers disposeraient d'un délai de 6 mois pour exercer les bons, alors qu'aujourd'hui les BSPCE ne peuvent être cédés.

C. Un plus grande souplesse pour la fixation du prix d'exercice des BSCPCE

Le 1° du D propose de modifier le premier alinéa du III de l'article 163 bis G, afin de permettre à l'assemblée générale extraordinaire de déléguer au conseil d'administration ou au directoire, selon le cas, le soin de fixer le prix d'exercice du bon.

En outre, le 2° du D propose que, pour la fixation du prix minimal d'exercice des BSPCE par référence au prix d'émission d'actions retenu dans le cadre d'une augmentation de capital de moins de 6 mois, il soit tenu compte de la nature et des droits attachés à ces actions, qui peuvent être différents de ceux des actions susceptibles d'être souscrites en exercice des bons.

D. Date d'entrée en vigueur et évaluation

L'ensemble de ces dispositions serait applicable aux BSPCE attribués à compter du 30 juin 2008.

En outre, l'ensemble de ces exonérations de charges et de fiscalité est soumis à une période d'expérimentation de trois ans, puisqu'il est prévu que le Gouvernement présente un rapport au Parlement au plus tard le 31 décembre 2011 sur l'efficacité et l'équité des dépenses fiscales et sociales engendrées par le présent article.

III. La position de votre commission spéciale

Le présent article ne modifie pas le régime des BSPCE mais en améliore le caractère opérationnel sur plusieurs points.

Ainsi, les assouplissements proposés de l'estimation de la condition de détention de 25 % par des personnes physiques apparaissent tout-à-fait justifiés, la condition de détention à 75 % par des personnes physiques de l'éventuelle société intermédiaire demeurant trop contraignante. De plus, il n'est pas anormal que les structures de capital-risque étrangères équivalentes aux structures de capital-risque françaises soient neutralisées, tout comme le sont les véhicules français, la situation des entreprises détenues ne changeant pas de nature.

La prolongation de 3 ans du droit d'émission de BSPCE par des sociétés qui, tout en respectant l'ensemble des autres conditions, franchissent le seuil de 150 millions d'euros de capitalisation boursière, semble également intéressante. Il peut actuellement paraître frustrant de priver de la possibilité d'attribuer des BSPCE de jeunes entreprises performantes au moment même où elles prennent leur envol tout en demeurant indépendantes.

La faculté proposée qu'en cas de décès du bénéficiaire, les héritiers disposent d'un délai de 6 mois pour exercer les bons, est une mesure de bon sens et de justice, cette règle étant actuellement applicable aux stock options et aux actions gratuites.

Enfin, les dispositions relatives à l'assouplissement des règles encadrant la fixation du prix d'exercice des BSCPCE sont de nature à faciliter les procédures des entreprises attributives, sans dépouiller les actionnaires de leurs droits en la matière, la compétence de fixation du prix d'exercice du bon, même si elle pourrait être déléguée, demeurant de leur responsabilité ultime.

Votre rapporteur regrette de n'avoir pas pu obtenir d'estimation de coût du dispositif proposé, celui-ci devant toutefois rester modéré d'après les services du ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi. Cependant, il est appréciable que le présent article prévoie un bornage à 3 ans des mesures proposées, assorti d'une évaluation de son efficacité rapportée à son coût.

C'est pourquoi votre commission spéciale propose l'adoption de cet article sans modification.

Article 9 ter (nouveau) - Suppression du statut de société unipersonnelle d'investissement à risque (SUIR)

Commentaire : cet article, introduit à l'initiative de notre collègue député Nicolas Forissier, rapporteur pour avis au nom de la commission des finances, propose de supprimer le statut de société unipersonnelle d'investissement à risque (SUIR) à partir du 1^er juillet 2008.

I. Le droit en vigueur

Régies par les dispositions des articles 208 D et 163 quinquies C bis du code général des impôts, les sociétés unipersonnelles d'investissement à risque (SUIR) sont des sociétés par actions simplifiées unipersonnelles (SASU) constituées par un seul actionnaire personne physique, et ayant pour objet exclusif la souscription en numéraire au capital de sociétés remplissant certaines conditions.

La SUIR doit souscrire en numéraire au capital initial ou aux augmentations de capital de sociétés remplissant les conditions suivantes :

- avoir leur siège social dans un Etat de la Communauté européenne, ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'EEE ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale ;

- être créées depuis moins de 5 ans ;

- exercer une activité industrielle, commerciale ou artisanale ;

- être imposées à l'impôt sur les sociétés ;

- être nouvelles ou créées pour la reprise d'une entreprise en difficulté ;

- être détenues majoritairement par des personnes physiques directement ou indirectement ;

- et ne pas être cotées.

La SUIR doit détenir au plus 30 % du capital des sociétés dans lesquelles elle investit. Elle peut consentir, dans la limite de 15 % de ses moyens, des avances en comptes courants d'associés aux sociétés dans lesquelles elle a investi, et consentir également des apports d'autres éléments dans la limite de 5 % de son actif. Aucune fonction de direction ne peut être exercée par l'associé unique ou un membre de sa famille dans ces sociétés. Par ailleurs, l'associé unique de la SUIR ainsi que son conjoint, ses ascendants et descendants, ne doivent pas détenir ensemble directement ou indirectement plus de 30 % des droits financiers et des droits de vote des sociétés dans lesquelles la SUIR investit.

Dans ces conditions, la SUIR est exonérée d'impôt sur les sociétés (IS) et d'imposition forfaitaire annuelle (IFA) pendant 10 ans et l'associé unique est exonéré d'impôt sur le revenu sur les dividendes qu'il perçoit.

II. La proposition de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale propose de compléter l'article 208 D du code général des impôts par un III aux termes duquel l'exonération d'impôt sur les sociétés dont bénéficient les SUIR est limitée à celles de ces entreprises qui ont été créées avant le 1^er juillet  2008.

Cela revient à empêcher la création de SUIR, les SUIR existantes conservant toutefois leurs avantages pour une durée de 10 ans.

III. La position de votre commission spéciale

Votre rapporteur approuve la démarche de l'Assemblée nationale qui revient à tirer la conséquence du peu de succès rencontré par le dispositif : seules une quinzaine de SUIR ont été créées à ce jour.

Il ne paraît donc pas nécessaire de conserver cet outil, d'autant que de nombreuses autres formes de structures d'investissement existent en matière de capital investissement. Pour autant, les investisseurs ayant choisi de se constituer sous cette forme continueront de bénéficier de ces dispositions.

C'est pourquoi votre rapporteur approuve l'adoption du présent article.

Article 10 - (articles L. 214-36, L. 214-37, L. 214-38-1 [nouveau], L. 214-38-2 [nouveau], L. 214-41-1 et L. 511-6 du code monétaire et financier, et article L. 4211-1 du code général des collectivités territoriales) Assouplissement du régime des fonds d'investissement de proximité, création du fonds commun de placement à risques contractuel et extension du champ d'intervention des régions en matière de capital investissement

Commentaire : cet article vise à assouplir le régime des fonds d'investissement de proximité (FIP), à créer une nouvelle catégorie de fonds commun de placement à risques (FCPR), les FCPR contractuels, au fonctionnement et aux obligations moins contraignants que les FCPR « classiques » et que les FCPR bénéficiant d'une procédure allégée, et à étendre le champ d'intervention des régions en matière de capital investissement.

I. Le droit en vigueur

A. Les fonds d'investissement de proximité (FIP)

Définis à l'article L. 214-41-1 du code monétaire et financier, les fonds d'investissement de proximité (FIP) sont des fonds communs de placement à risques (FCPR) dont l'actif est constitué, pour 60 % au moins, de valeurs mobilières, parts de société à responsabilité limitée et avances en compte courant, dont au moins 10 % dans des nouvelles entreprises exerçant leur activité ou juridiquement constituées depuis moins de 5 ans émises par des sociétés ayant leur siège dans un Etat membre de la Communauté européenne, ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen (EEE) ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale, qui sont soumises à l'impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun ou en seraient passibles dans les mêmes conditions si l'activité était exercée en France, et qui remplissent les conditions suivantes :

- exercer leurs activités principalement dans des établissements situés dans la zone géographique choisie par le fonds et limitée à une région ou deux ou trois régions limitrophes, ou, lorsque cette condition ne trouve pas à s'appliquer, y avoir établi leur siège social. Le fonds peut également choisir une zone géographique constituée d'un ou de plusieurs départements d'outre mer ;

- répondre à la définition des petites et moyennes entreprises figurant à l'annexe I au règlement (CE) n° 70/2001 de la Commission, du 12 janvier 2001, concernant l'application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d'Etat en faveur des petites et moyennes entreprises ;

- ne pas avoir pour objet la détention de participations financières, sauf à détenir exclusivement des titres donnant accès au capital de sociétés dont l'objet n'est pas la détention de participations financières et qui répondent aux conditions d'éligibilité précédemment citées.

Sont également prises en compte dans le calcul du quota d'investissement de 60 % les parts de FCPR et les actions de sociétés de capital-risque (SCR), à concurrence du pourcentage d'investissement direct de l'actif de la structure concernée dans les sociétés qui répondent à ces mêmes critères. Toutefois, un FIP ne peut investir plus de 10 % de son actif dans des parts de FCPR et de SCR.

Sont également prises en compte dans le calcul du quota de 60 % les participations versées à des sociétés de caution mutuelle ou à des organismes de garantie intervenant dans la zone géographique choisie par le fonds.

Enfin, comme pour les FCPR « classiques », sont également éligibles au quota d'investissement de 60 %, dans la limite de 20 % de l'actif du fonds, les titres de sociétés cotées dont la capitalisation boursière est inférieure à 150 millions d'euros.

B. Les fonds communs de placement à risques (FCPR)

1. Les FCPR « classiques »

Les FCPR sont des véhicules d'investissement ayant principalement vocation à investir dans des sociétés non cotées ou faiblement cotées. Ils sont régis par les dispositions de l'article L. 214-36 du code monétaire et financier.

Ledit article pose des règles contraignantes en matière d'actifs. Ainsi, aux termes de ses 1 à 4, l'actif d'un FCPR :

- doit être constitué, pour 50 % au moins, de titres participatifs ou de titres de capital de sociétés, ou donnant accès au capital de sociétés, qui ne sont pas admis aux négociations sur un marché d'instruments financiers français ou étranger, dont le fonctionnement est assuré par une entreprise de marché ou un prestataire de services d'investissement ou tout autre organisme similaire étranger, ou de parts de sociétés à responsabilité limitée ou de sociétés dotées d'un statut équivalent dans leur Etat de résidence. Sont également éligibles à ce quota, dans la limite de 20 % de l'actif du fonds, les titres de sociétés cotées sur un marché d'un Etat partie à l'accord sur l'EEE, dont la capitalisation boursière est inférieure à 150 millions d'euros. En outre, en cas d'introduction sur l'un de ces marchés, ces titres continuent à être pris en compte dans le quota d'investissement de 50 % pendant une durée de 5 ans à compter de leur admission ;

- peut également comprendre, dans la limite de 15 %, les avances en compte courant consenties, pour la durée de l'investissement réalisé, à des sociétés dans lesquelles le fonds détient au moins 5 % du capital. Ces avances sont prises en compte pour le calcul du quota de 50 %, lorsqu'elles sont consenties à des sociétés remplissant les conditions pour être retenues dans ce quota ;

- peut également comprendre des droits représentatifs d'un placement financier dans une entité constituée dans un Etat membre de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) dont l'objet principal est d'investir dans des sociétés non cotées. Ces droits ne sont alors retenus dans le quota d'investissement de 50 % du fonds qu'à concurrence du pourcentage d'investissement direct de l'actif de l'entité concernée dans les sociétés éligibles à ce même quota.

D'autre part, l'article L. 214-36 du code monétaire et financier fixe des principes concernant la gestion des FCPR. En particulier, il pose des contraintes relatives au rachat des parts des souscripteurs, qui ne peut être exigé avant 10 ans, ou aux règles de distribution d'une fraction des actifs du fonds.

2. Les FCPR bénéficiant d'une procédure allégée

L'article 24 de l'ordonnance n° 2005-429 du 6 mai 2005 a inséré dans le code monétaire et financier un article L. 214-37 mettant en place une procédure allégée pour certains FCPR.

Peuvent bénéficier de cette procédure :

- les investisseurs qualifiés, c'est-à-dire les personnes ou entités disposant des compétences et des moyens nécessaires pour appréhender les risques inhérents aux opérations sur instruments financiers, et dont la liste est fixée par décret (il s'agit généralement des banques, des assureurs ou des fonds d'investissement) ;

- les investisseurs étrangers appartenant à une catégorie équivalente ;

- et ceux, dirigeants, salariés ou personnes physiques, agissant pour le compte de la société de gestion du fonds, ainsi qu'à la société de gestion elle-même.

Dès lors, la constitution, la transformation, la fusion, la scission ou la liquidation du fonds n'est pas soumise à l'agrément de l'Autorité des marchés financiers (AMF) mais doit lui être déclarée a posteriori.

C. Le champ d'intervention des régions en matière de capital investissement

L'article L. 4211-1 du code général des collectivités territoriales cite les domaines dans lesquels la région a pour mission de contribuer au développement économique, social et culturel de son territoire. S'agissant du soutien au capital investissement, la région peut ainsi :

- souscrire des parts dans un FCPR à vocation régionale ou interrégionale ou participer, par le versement de dotations, à la constitution d'un fonds d'investissement auprès d'une société de capital investissement à vocation régionale ou interrégionale ayant pour objet d'apporter des fonds propres à des entreprises. La région doit alors passer avec la société gestionnaire du fonds d'investissement une convention déterminant notamment l'objet, le montant et le fonctionnement du fonds ainsi que les conditions de restitution des dotations versées en cas de modification ou de cessation d'activité de ce fonds ;

- participer, par le versement de dotations, à la constitution d'un fonds de garantie auprès d'un établissement de crédit ayant pour objet exclusif de garantir des concours financiers accordés à des entreprises. La région doit alors passer avec la société gestionnaire du fonds de garantie une convention déterminant notamment l'objet, le montant et le fonctionnement du fonds, les modalités d'information du conseil régional par la société ainsi que les conditions de restitution des dotations versées en cas de modification ou de cessation d'activité de ce fonds ;

- financer ou aider à la mise en oeuvre des FIP par convention avec la société de gestion du fonds qui détermine les objectifs économiques du fonds, lesquels figurent dans le règlement du fonds. Dans le cadre de cette convention, des départements, des communes ou leurs groupements pourront participer financièrement à la mise en oeuvre du fonds. Cependant, les collectivités territoriales et leurs groupements ne peuvent pas détenir des parts ou actions d'une société de gestion d'un FIP.

II. Le dispositif initialement proposé

A. L'assouplissement du quota d'investissement des FIP

Le 1° du I du présent article propose d'assouplir la condition géographique du quota d'investissement de 60 % en prévoyant que les entreprises entrant dans ce quota doivent exercer leurs activités dans des établissements situés dans une zone géographique comprenant au maximum 4 régions limitrophes, au lieu de deux ou trois, comme dans le droit en vigueur.

B. Dispositions relatives aux possibilités de création de différentes catégories de parts pour les FCPR

Le 2° du I du présent article vise à clarifier le droit en vigueur s'agissant des possibilités de créer différentes catégories de parts pour les FCPR. Il existe en effet actuellement une ambiguïté entre deux dispositions du code monétaire et financier :

- d'une part, le deuxième alinéa de l'article L. 214-2, qui prévoit la possibilité pour les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) de créer différentes catégories de parts ou actions dans les conditions fixées par le règlement ou les statuts, tout en respectant les prescriptions de l'AMF ;

- d'autre part, le 8 de l'article L. 214-36, qui prévoit que les FCPR peuvent donner lieu à des droits différents sur l'actif net ou les produits du fonds dans les conditions fixées par le règlement du fonds. Par là même, il paraît limiter la possibilité de création de différentes catégories de parts à celles donnant des droits différents sur l'actif net ou sur les produits de ces fonds, qui sont pourtant des OPCVM.

Le texte proposé vise donc à modifier le 8 de l'article L. 214-36 de façon à lever cette ambiguïté en étendant explicitement les possibilités de création de différentes catégories de parts pour les FCPR.

C. La création des FCPR contractuels

Le 4° du I du présent article propose d'insérer un article L. 214-38-1 dans le code monétaire et financier qui créerait une nouvelle catégorie de FCPR : les FCPR contractuels.

Selon la rédaction proposée, le FCPR contractuel se définirait comme un fonds ayant vocation :

- à investir, directement ou indirectement, en titres participatifs ou en titres de capital de sociétés, ou donnant accès au capital de sociétés, qui ne sont pas admis aux négociations sur un marché d'instruments financiers, dont le fonctionnement est assuré par le même type d'organismes que les FCPR « classiques » ;

- ou à être exposé à un risque afférent à ces titres.

En outre, l'actif de ces véhicules pourrait également comprendre des droits représentatifs d'un placement financier dans une entité, émis sur le fondement de droits étrangers, et des avances en compte courant consenties, pour la durée de l'investissement réalisé, à des sociétés dans lesquelles le FCPR contractuel détient une participation. Cela signifie concrètement qu'un FCPR contractuel pourrait investir dans un ou plusieurs autres fonds investissant dans une société (fonds de fonds).

La rédaction proposée ne fixe aucun ratio d'investissement à respecter et les contraintes pesant sur les autres FCPR classiques, énoncées à l'article L. 214-36 et énumérées supra, ne s'appliqueraient pas aux FCPR contractuels.

Le présent article propose, par ailleurs, de renvoyer au règlement du FCPR contractuel la fixation des règles d'investissement et d'engagement, ainsi que les conditions et modalités de rachat des parts.

D'autre part, comme pour les FCPR à règlement allégé visés à l'article L. 214-37 du code monétaire et financier, la constitution, la transformation, la fusion, la scission ou la liquidation d'un FCPR contractuel ne serait pas soumise à l'agrément préalable de l'AMF ; ces opérations devraient toutefois lui être déclarée dans le mois qui suit sa réalisation et dans des conditions définies par un règlement de l'AMF.

Enfin, aux termes du dernier alinéa du texte proposé pour l'article L. 214-38-1 du code monétaire et financier, un fonds commun de placements dans l'innovation (FCPI) ou un FIP ne pourrait relever des dispositions relatives aux FCPR contractuels. A l'inverse, le dernier alinéa du 4° du I du présent article propose d'insérer un article L. 214-38-2 au sein du code monétaire et financier disposant que les FCPR bénéficiant d'une procédure allégée peuvent se placer sous le régime du FCPR contractuel à condition d'obtenir l'accord exprès de chaque porteur de parts.

D. L'assouplissement des contraintes d'investissement des FCPR à procédure allégée

Le 3° du I du présent article propose d'assouplir les règles d'éligibilité à l'actif des FCPR bénéficiant d'une procédure allégée. Pourraient ainsi figurer à l'actif de ces fonds, outre les actifs éligibles au titre des FCPR « classiques » :

- dans la limite de 15 %, des avances en compte courant consenties, pour la durée de l'investissement réalisé, à des sociétés dans lesquelles le fonds détient une participation ;

- des droits représentatifs d'un placement financier dans un autre fonds dont l'objet principal est d'investir directement ou indirectement, dans des sociétés dont les titres de capital ne sont pas admis aux négociations sur un marché. Ces droits ne seraient retenus dans le quota d'investissement de 50 % du fonds qu'à concurrence du pourcentage d'investissement direct ou indirect de l'actif de l'entité concernée dans les sociétés éligibles à ce même quota. Il s'agit, là aussi, de ne pas pénaliser la constitution de fonds de fonds.

D'autre part, le 5° du I du présent article propose de supprimer le 4 de l'article L. 511-6 du code monétaire et financier. Il ne s'agit que d'une simple mesure de coordination destinée à lever une ambiguïté qui pourrait naître d'une redondance entre différents textes.

E. L'extension du champ d'intervention des régions en matière de capital investissement

Le II du présent article propose d'étendre le champ d'intervention des régions au versement de dotations pour la constitution de fonds de participation au sens de l'article 44 du règlement (CE) n° 1083/2006 du Conseil du 11 juillet 2006 portant dispositions générales sur le Fonds européen de développement régional, le Fonds social européen et le Fonds de cohésion, et abrogeant le règlement (CE) n° 1260/1999.

Cela traduit dans le droit l'initiative dite « JEREMIE » (pour joint European ressources for micro to medium enterprises) lancée par la Commission européenne afin de faciliter l'accès des PME aux capitaux extérieurs.

Source : journal officiel de l'Union européenne (31 juillet 2006)

Il est précisé que la région conclut, avec l'organisme gestionnaire du fonds de participation et avec l'autorité de gestion du programme opérationnel régional des fonds structurels, une convention déterminant, notamment, l'objet, le montant, le fonctionnement du fonds ainsi que les conditions de restitution des dotations versées en cas de modification ou de cessation d'activité de ce fonds.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

IV. La position de votre commission spéciale

A. Des mesures propres à renforcer l'attractivité de la France en tant que place financière

Votre rapporteur approuve l'économie générale du présent article, qui est à relier à l'article 42 du présent projet de loi. Il s'agit de favoriser la compétitivité de la « Place de Paris », notamment par la création de véhicules d'investissement plus souples et correspondant à des schémas juridiques connus des investisseurs internationaux.

Tel est l'objet des FCPR contractuels dont le présent article propose la création. Plusieurs des personnalités auditionnées par le groupe de travail préfigurant votre commission spéciale, en particulier les représentants des investisseurs dans des sociétés non cotées, ont souligné ce besoin, indiquant que l'absence de véhicule juridique compétitif avait entraîné la localisation à l'étranger (particulièrement au Royaume-Uni ou au Luxembourg) de nombreux fonds qui auraient eu vocation à être sis en France. Tel est, en particulier, le cas des fonds de fonds, qui investissent tout ou partie des fonds collectés dans d'autres fonds investissant dans des sociétés non cotées.

La définition proposée pour le FCPR contractuel le rapproche ainsi de la société d'investissement à capital risque (SICAR) créée par le Grand-duché de Luxembourg par une loi en date du 15 juin 2004, et qui connaît un grand succès auprès des investisseurs avertis auquel elle est, elle aussi, destinée.

La clarification proposée au sujet des possibilités de création de différentes catégories de parts pour les FCPR et l'assouplissement des contraintes d'investissement des FCPR à procédure allégée participent de la même logique : offrir à la Place de Paris une palette de véhicules juridiques performants dans un contexte de forte concurrence internationale, alors même que la compétence financière des diplômés de l'enseignement supérieur français est largement reconnue dans le monde. En revanche, il est important de souligner que les avantages fiscaux liés à la souscription dans des structures de capital investissement demeurent réservés à des fonds et sociétés à actif contraint (FCPR « fiscaux, SCR, FCPI, FIP, etc.).

Enfin, l'extension du champ d'intervention des régions en matière de capital investissement ne soulève pas de difficulté. Il s'agit d'offrir de nouvelles possibilités d'action aux régions pour soutenir le développement économique sur leur territoire, en totale conformité avec le droit européen.

B. Le dispositif des FCPR contractuels peut encore être amélioré

Le dispositif proposé pour les FCPR contractuels semble cependant perfectible sur certains aspects.

En premier lieu, puisque l'objet est de doter la France d'un véhicule comparable à ceux qui existent dans les places européennes les plus attractives, il paraît nécessaire d'étendre le champ d'investissement des FCPR contractuels aux titres de créances sur les sociétés ayant vocation à figurer dans le portefeuille, ce que propose un amendement.

En revanche, si les FCPR contractuels ne doivent, par nature, pas faire l'objet d'un agrément préalable de l'AMF, les sociétés de gestion de ces véhicules devraient, elles, faire l'objet d'un tel agrément. Il s'agit là d'un principe classique selon lequel plus un objet financier est souple, plus ses gérants (et ses investisseurs) doivent être qualifiés afin de maîtriser correctement les risques afférents. Une telle disposition figure déjà à l'article L. 214-35-6 du code monétaire et financier, relatif aux OPCVM contractuels, dont les FCPR contractuels ont vocation à être les pendants dans l'univers des entreprises non cotées. Votre rapporteur propose donc un amendement en ce sens.

Enfin, tout en allant dans le même sens que le 2° du I du présent article, votre rapporteur en propose, par un amendement, une rédaction plus précise. Il sera ainsi clairement indiqué que les dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 214-2 du code monétaire et financier s'appliquent aux FCPR. Ceux-ci pourront donc créer différentes catégories de parts sans être limitées par la rédaction actuellement restrictive du 8 de l'article L. 214-36 du même code.

C. L'extension à quatre régions limitrophes des possibilités d'investissement des FIP dénaturerait ces véhicules

En revanche, votre rapporteur n'approuve pas l'assouplissement de la contrainte géographique d'investissement des FIP. En effet, l'extension des possibilités d'investissements de ces véhicules à 4 régions limitrophes pour les 60 % de leur actif « contraint » reviendrait à les vider de la vocation même des FIP, qui doivent rester des fonds d'investissement de proximité.

Or, c'est bien cette notion de proximité qui justifie les avantages fiscaux consentis aux souscripteurs des FIP, notamment la réduction d'impôt sur le revenu de 25 % du montant de leur souscription en vertu des dispositions du VI bis de l'article 199 terdecies-0 A du code général des impôts.

Pour cette raison, votre commission spéciale propose un amendement tendant à supprimer le 1° du I du présent article, de façon à conserver les contraintes actuelles relatives à l'actif des FIP.

Article additionnel après l'article 10 - Extension de réductions fiscales aux souscriptions dans des fonds communs de placement à risques (FCPR) bénéficiant d'une procédure allégée

Commentaire : cet article additionnel propose d'étendre aux souscriptions dans des fonds communs de placement à risques (FCPR) bénéficiant d'une procédure allégée les réductions d'impôt de solidarité sur la fortune (ISF) dont bénéficient les souscriptions dans des FCPR « classiques ».

Aux termes du 4 du I de l'article 885 I ter du code général des impôts, sont exonérés d'ISF les parts de FCPR dont l'actif est constitué au moins à hauteur de 40 % de titres reçus en contrepartie de souscriptions au capital de sociétés exerçant leur activité ou juridiquement constituées depuis moins de 5 ans, vérifiant certaines conditions énumérées au 1 du même article. Cette exonération est limitée à la fraction de la valeur des parts de ce fonds représentatives de titres reçus en contrepartie de souscriptions au capital de sociétés correspondant auxdites conditions.

Par ailleurs, aux termes du 1 du III de l'article 885-0 V bis du même code, le redevable peut, sous certaines conditions, imputer sur l'ISF 50 % du montant des versements effectués au titre de souscriptions en numéraire aux parts de FCPR dont l'actif est constitué au moins à hauteur de 40 % de titres reçus en contrepartie de souscriptions au capital de sociétés exerçant leur activité ou juridiquement constituées depuis moins de 5 ans, vérifiant certaines conditions énumérées au 1 du I du même article. Cet avantage fiscal est limité à 20.000 euros.

Or, si ces articles mentionnent les FCPR en général, dont les FCPR bénéficiant d'une procédure allégée définis à l'article L. 214-37 du code monétaire et financier ne sont qu'une sous-catégorie, le fait que ledit article L. 214-37 ne soit pas explicitement cité au sein des articles 885 I ter et 885-0 V bis du code général des impôts rend le statut des FCPR « à procédure allégée » ambigu au regard de ces deux articles.

C'est la raison pour laquelle il est proposé de lever cette ambiguïté en introduisant une référence à l'article L. 214-37 du code monétaire et financier dans la description de ces deux dispositifs fiscaux.

Article 10 bis (nouveau) - (nouvel article L. 225-209-1 du code de commerce) Extension à Alternext du régime des rachats d'actions et des contrats de liquidité

Commentaire : le présent article, introduit par l'Assemblée nationale, complète le régime des rachats d'actions par les émetteurs prévu par le code de commerce, afin de permettre l'extension au marché organisé NYSE Alternext de la pratique des contrats de liquidité.

I. Le droit en vigueur

A. Le régime des rachats d'actions dans les sociétés cotées

Les sociétés dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé peuvent, dans la limite de 10 % de leur capital, racheter leurs propres titres en respectant des conditions prévues par l'article L. 225-209 du code de commerce. Ce régime a été mieux encadré par un amendement, adopté à l'initiative de notre collègue Philippe Marini, rapporteur général, à la loi du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie. Rappelons que les principales finalités de ces opérations d' « autocontrôle » sont les suivantes :

- des rachats suivis d'annulations afin d'accroître le bénéfice par action de l'émetteur ;

- la stabilisation du cours de l'action et l'animation du marché et de la liquidité du titre, dans le cadre d'un « contrat de liquidité » conclu avec un prestataire de services d'investissement (cf. infra) ;

- la conservation et la remise ultérieure en paiement ou en échange dans le cadre d'une opération de croissance externe par fusion, scission ou apport ;

- le financement de plans d'attribution (dans un délai d'un an) de stock-options ou d'actions gratuites au profit des salariés, ou d'émissions de titres « hybrides » convertibles ou remboursables en actions.

L'assemblée générale des actionnaires doit autoriser l'organe de direction (conseil d'administration ou directoire) à réaliser ces programmes de rachat, pour une durée maximale de 18 mois, et en définit le plafond et les modalités. Un rapport spécial informe chaque année l'assemblée générale de la réalisation des opérations de rachat d'actions et précise en particulier, pour chacune des finalités, le nombre et le prix des actions ainsi acquises, le volume des actions utilisées pour ces finalités, ainsi que les éventuelles réallocations à d'autres finalités dont elles ont fait l'objet.

Le conseil d'administration ou le directoire peut déléguer au directeur général, ou à un ou plusieurs directeurs généraux délégués ou membres du directoire, les pouvoirs nécessaires pour réaliser cette opération, dont les délégataires rendent compte de l'utilisation.

L'acquisition, la cession ou le transfert des actions rachetées peut être effectué par tous moyens. Ces actions peuvent être annulées dans la limite de 10 % du capital de la société par périodes de 24 mois. La société informe chaque mois l'Autorité des marchés financiers (AMF) -qui publie cette information- des achats, cessions, transferts et annulations ainsi réalisés. En cas d'annulation suivie d'une réduction du capital, l'opération fait l'objet d'un rapport spécial des commissaires aux comptes et est autorisée par l'assemblée générale extraordinaire qui peut déléguer cette compétence au conseil d'administration ou au directoire.

Un « sous-plafond » de 5 % du capital est prévu pour les actions acquises en vue d'une opération de fusion, de scission ou d'apport. Enfin les sociétés non cotées sur un marché réglementé peuvent recourir aux rachats d'actions dans les mêmes conditions (excepté celles relatives à l'information de l'AMF), mais aux seules fins d'abondement d'un plan d'épargne d'entreprise.

B. Les contrats de liquidité

1. Des contrats régis par l'AMF et l'AFEI

La pratique des rachats d'actions donne lieu, pour de nombreux émetteurs (le tiers à la moitié selon les segments du marché Euronext), à la conclusion de contrats de liquidité avec un prestataire de services d'investissement (PSI), technique utilisée pour assurer ou renforcer la liquidité du titre. L'émetteur met à la disposition du prestataire des liquidités et des actions, à charge pour ce dernier de fournir de la liquidité en se portant acheteur ou vendeur des titres de l'émetteur lorsque son marché est en déséquilibre (décalages de cours et présence non simultanée d'acheteurs et de vendeurs).

Ces contrats ne sont pas définis par un régime légal particulier mais doivent naturellement respecter les dispositions relatives aux programmes de rachats d'actions. En application d'une décision de l'AMF du 22 mars 2005, les rachats réalisés dans le cadre d'un tel contrat constituent l'une des deux pratiques de marché admises par l'Autorité, qui emportent présomption simple de légitimité au regard de la législation communautaire et nationale sur l'abus de marché (manipulation de cours en particulier). La décision de l'AMF détaille les modalités de mise en oeuvre de ces contrats, en particulier celles relatives à l'information du marché.

Le contrat de liquidité doit ainsi respecter les onze principes énoncés dans la charte de déontologie de l'Association française des entreprises d'investissement (AFEI), annexée à la décision. Pour chaque catégorie différente de titres, l'émetteur ne peut avoir recours qu'à un intermédiaire financier pour assurer l'animation du marché du titre concerné.

2. Un dispositif qui ne concerne que les marchés réglementés

L'article L. 225-209 du code de commerce, précité, la décision du 22 mars 2005 et le règlement général de l'AMF ne réservent les pratiques encadrées de rachats d'actions et les contrats de liquidité qu'aux sociétés admises à la négociation sur un marché réglementé, soit l'Eurolist de NYSE Euronext.

NYSE Alternext, marché dédié aux PME lancé par Euronext le 17 mai 2005, n'en bénéficie donc pas puisqu'il s'agit d'un marché « organisé » et non réglementé soit, juridiquement, d'un système multilatéral de négociation, défini par l'article L. 424-1 du code monétaire et financier. Aux termes du règlement général de l'AMF, il s'agit également d'un « système multilatéral de négociation organisé », c'est-à-dire d'un marché qui se soumet volontairement à certaines règles supplémentaires des marchés réglementés, en particulier celles afférentes à la garantie de cours ou au régime de l'abus de marché.

Alternext accueillait 137 sociétés fin mai 2008 et a vocation, à terme, à concurrencer le marché britannique AIM (Alternative Investment Market), sur lequel étaient cotées près de 1.590 sociétés fin 2007, dont 283 émetteurs étrangers. Le régime d'introduction et de cotation sur Alternext présente ainsi un compromis entre souplesse pour les émetteurs et garanties de protection des investisseurs, afin de ne pas reproduire les échecs antérieurs du Second et surtout du Nouveau Marché.

A cet égard, compte tenu des caractéristiques des PME qui y sont cotées, la liquidité constitue un des principaux enjeux et facteurs clefs de succès d'Alternext, et gagnerait à l'admission de la pratique des contrats de liquidité.

II. Les travaux de l'Assemblée nationale

A l'initiative de nos collègues députés Jean-Paul Charié, rapporteur au nom de la commission des affaires économiques, Patrick Ollier, Catherine Vautrin, Laure de La Raudière et Serge Poignant, et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté le présent article additionnel, tendant à la création, par l'introduction d'un nouvel article L. 225-209-1 dans le code de commerce, du cadre juridique propice à l'extension des contrats de liquidité au marché organisé Alternext.

Cette mesure figurait parmi les axes de modernisation de la place de Paris, annoncés par le Haut comité de place lors de son installation en octobre 2007, et est implicite dans l'habilitation à moderniser par ordonnance la place financière de Paris, prévue par l'article 42 du présent projet de loi et qui porte notamment sur la réforme « du régime des rachats d'actions en vue de favoriser la liquidité des titres de la société et de simplifier les règles de publicité ».

Le I du présent article propose donc d'introduire un nouvel article L. 225-209-1 dans le code de commerce, prévoyant un régime encadré de rachat d'actions pour les sociétés dont les actions sont admises à la négociation sur « un système multilatéral de négociation qui se soumet aux dispositions législatives et réglementaires visant à protéger les investisseurs » contre les trois manquements constitutifs d'abus de marché, dans les conditions prévues par le règlement général de l'AMF. Le champ de l'article concerne donc les sociétés cotées sur un système multilatéral de négociation organisé (cf. supra), ce qui vise implicitement Alternext.

A l'instar du régime actuel des sociétés cotées sur un marché réglementé, ces rachats sont limités à 10 % du capital de l'émetteur. L'assemblée générale des actionnaires doit préalablement définir les modalités et le plafond de l'opération, accorde l'autorisation pour une durée maximale de 18 mois, et est informée de la réalisation des programmes par un rapport spécial (qui précise notamment le nombre et le prix des actions ainsi acquises). Le comité d'entreprise est également informé de la résolution adoptée par l'assemblée générale.

Des facultés identiques de délégation de pouvoir aux dirigeants (cf. supra) sont prévues. Les actions peuvent être annulées dans la limite de 10 % du capital de la société par périodes de 24 mois, et la réduction corrélative du capital doit être autorisée ou décidée par l'assemblée générale extraordinaire, qui peut déléguer les pouvoirs de réalisation aux organes dirigeants.

Le dispositif diffère en revanche sur un point important de celui applicable aux sociétés cotées sur un marché réglementé : il est fait explicitement mention du rachat aux seules fins de « faciliter la liquidité des titres de la société » ce qui, à l'exception (implicite) de l'annulation ultérieure pour « relution » du bénéfice par action, a pour effet d'exclure les autres finalités que sont la croissance externe et le financement de plans d'épargne salariale et d'émissions de titres hybrides. Il n'est par conséquent pas prévu de sous-plafond de 5 % pour les actions acquises en vue de leur conservation et de leur remise ultérieure en paiement ou en échange dans le cadre d'une opération de fusion, scission ou apport.

Votre commission spéciale partage ce choix et considère donc que ce nouveau régime, et les contrats de liquidité y afférant sur le marché Alternext, ne couvrent pas les autres finalités précédemment décrites.

En outre, et à la différence du régime de droit commun pour les marchés réglementés, le présent article ne prévoit pas d'information périodique de l'AMF sur les achats, cessions, transferts et annulations réalisés dans le cadre des programmes adoptés et mis en oeuvre. Votre commission spéciale juge que cette information participerait de la transparence et de la crédibilité d'Alternext, et vous proposera donc un amendement tendant à prévoir une telle procédure d'information sur les achats et annulations d'actions.

Les II, III et IV du présent article prévoient des mesures de coordination dans le code de commerce, par l'adjonction d'une référence au nouvel article L. 225-209-1 dans les dispositifs suivants :

- le registre des achats et ventes de titres tenu par l'établissement dépositaire et la mention de ces opérations dans le rapport annuel de l'émetteur (premier et dernier alinéas de l'article L. 225-211) ;

- l'inapplicabilité du régime des rachats d'actions aux actions entièrement libérées et acquises à la suite d'une transmission de patrimoine à titre universel ou d'une décision de justice (article L. 225-213).

Ce nouveau dispositif requerra des aménagements du règlement général de l'AMF, afin d'inclure NYSE Alternext dans le champ de la pratique admise de marché.

Il importe enfin de relever qu'un sous-amendement, présenté par notre collègue député Nicolas Forissier, rapporteur pour avis au nom de la commission des finances, a été retiré à la suite des explications et réserves formulées par M. Hervé Novelli, secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des PME, du tourisme et des services, et par notre collègue député Jean-Paul Charié.

Ce sous-amendement proposait d'étendre le régime des rachats d'actions aux grandes sociétés non cotées présentant des caractéristiques supérieures à certains seuils et rassemblant plus de 40 actionnaires personnes physiques ou morales. M. Hervé Novelli s'est toutefois engagé à ce que ce sujet soit abordé dans le cadre des ordonnances de modernisation financière, prévues à l'article 42 du présent projet de loi.

III. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale approuve l'économie de ce dispositif, qui offre de nouvelles possibilités d'approfondissement de la liquidité et de « lissage » de la sortie d'importants actionnaires des PME cotées sur Alternext, conformément aux recommandations des acteurs de la place. La liquidité est en effet un enjeu déterminant pour ce marché, dont trois années de fonctionnement ont permis de constater les lacunes, et la possibilité de recourir aux contrats de liquidité apparaît à cet égard indispensable. On constate en effet que :

- seule un peu plus de la moitié des valeurs présentes sur ce marché bénéficie de la cotation en continu -technique la plus propice à la liquidité-, les autres étant cotées au « fixing » (accumulation des ordres jusqu'à 15h30) ou, plus marginalement, par un « teneur de marché » (adaptation de la technique du « market making », commune sur les marchés de Londres) ;

- la rotation quotidienne moyenne des actions s'élève à 0,2 % du capital, contre environ 0,5 % pour les sociétés de l'indice CAC 40 ;

- les transactions et souscriptions lors des introductions tendent à se concentrer sur les valeurs les plus visibles pour les investisseurs, soit les capitalisations les plus élevées (telle la société Poweo) et sociétés adossées à des fonds d'investissement ;

- les sociétés cotées sur Alternext sont encore trop peu suivies par les analystes ou sélectionnées par les gérants d'organismes de placement collectif ;

- la demande de titres lors des introductions se révèle élevée (en moyenne 7,5 fois supérieure à l'offre au premier semestre de 2007), ce qui traduit l'attractivité d'Alternext, mais aussi le manque de profondeur du marché, qui ne permet pas de satisfaire l'intégralité de la demande.

Comme indiqué précédemment, votre commission spéciale vous propose d'adopter un amendement afin de renforcer la transparence et la crédibilité d'Alternext, de compléter le présent dispositif par une obligation d'information périodique de l'AMF sur les achats, cessions, transferts et annulations d'actions réalisés dans le cadre des programmes adoptés et mis en oeuvre.

Article 10 ter (article 24-1 [nouveau] de la loi n° 95-96 du 1er février 1995) Compensation des variations du coût des carburants

I. La proposition de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a introduit dans le projet de loi un nouvel article 10 ter qui tend à créer un nouvel article 24-1 dans le chapitre II (« Dispositions relatives au transport routier ») de la loi n° 95-96 du 1^er février 1995 concernant les clauses abusives et la présentation des contrats et régissant diverses activités d'ordre économique et commercial.

Cet article comporterait deux alinéas. Tous deux tendent à punir d'une amende de 15.000 euros le fait, pour un cocontractant d'un service de transport routier de marchandise, de ne pas respecter les dispositions qui permettent aux transporteurs routiers de répercuter les variations des charges de carburant sur leurs clients. Le premier alinéa s'appliquerait aux contrats conclus directement par des transporteurs routiers. Le second alinéa viserait les contrats conclus par un commissionnaire de transport.

II. La position de votre commission spéciale

Votre rapporteur partage la préoccupation des députés quant à la nécessité de donner sa pleine effectivité au dispositif de 2006, en introduisant une sanction pour les clients des transporteurs routiers et des commissionnaires de transport refusant de l'appliquer.

Afin d'améliorer la lisibilité du dispositif, elle vous propose, par un amendement, de l'insérer directement à l'article 24 de la loi du 1^er février 2005, et dans une forme plus ramassée mais qui n'en change pas la portée.

Article 10 quater (nouveau) Rapport au Parlement sur le bilan de l'action des acteurs du système public de financement, d'appui et de soutien aux PME

Commentaire : cet article, introduit à l'initiative de notre collègue député Nicolas Forissier, rapporteur pour avis de la commission des finances, propose de demander au gouvernement de présenter un rapport au Parlement sur le bilan de l'action des acteurs du système public de financement, d'appui et de soutien aux PME.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article, adopté à l'initiative de notre collègue député Nicolas Forissier, rapporteur pour avis de la commission des finances, demande au gouvernement de présenter aux commissions de chacune des assemblées parlementaires chargées des affaires économiques et des finances un rapport présentant le bilan de l'action des différents acteurs du système public de financement, d'appui et de soutien aux petites et moyennes entreprises, ainsi que des propositions de réforme et de clarification de ce système, destinées à en améliorer l'accessibilité.

Cette présentation devra être faite dans un délai d'un an suivant la promulgation du présent projet de loi.

II. La position de votre commission spéciale

Votre rapporteur comprend la démarche qui a guidé l'Assemblée nationale. Nul ne conteste que les organismes impliqués dans le soutien aux PME sont nombreux et que ce paysage confus aurait besoin d'une clarification, notamment pour ce qui concerne le financement des entreprises, la recherche et l'innovation, ainsi que le soutien à l'exportation et à l'internationalisation.

Cependant, elle n'est pas certaine qu'un nouveau rapport du gouvernement aux commissions intéressées soit le meilleur moyen d'avancer sur cette voie. D'une part, l'annexe au projet de loi de finances relative à l'effort financier de l'Etat en faveur des PME (« jaune PME ») contient déjà de nombreux éléments. D'autre part, la loi organique relative aux lois de finances (LOLF), notamment ses articles 57 à 60, offre au Parlement des moyens d'obtenir une information très riche. Ainsi, par exemple, une enquête réalisée par la Cour des comptes à la demande d'une commission des finances peut permettre de mettre un sujet en lumière sur la base d'informations peut-être moins « orientées » que si elles émanaient directement d'un rapport gouvernemental.

C'est pourquoi, tout en partageant le but poursuivi par l'Assemblée nationale, votre commission spéciale propose un amendement tendant à supprimer le présent article.

Article additionnel après l'article 10 quater - (article L. 7321-2 du code du travail) Définition des gérants de succursales

Commentaire : cet article additionnel, proposé par votre commission spéciale, tend à lever une ambiguïté dans la définition du gérant de succursale, inscrite dans le nouveau code du travail.

La récente recodification à droit constant du code du travail a pu donner lieu à quelques approximations ou ambiguïtés. C'est le cas de la recodification du 2° de l'article L. 781-1 de l'ancien code, qui identifiait les gérants de succursale afin de les soumettre au code du travail. Cette définition, auparavant ramassée dans l'article L. 781-1 en un long alinéa d'une seule phrase, a été éclatée en cinq alinéas dans l'article L. 7321-2 du nouveau code.

Celui-ci désigne comme gérant de succursale toute personne :

1° chargée, par le chef d'entreprise ou avec son accord, de se mettre à la disposition des clients durant le séjour de ceux-ci dans les locaux ou dépendances de l'entreprise, en vue de recevoir d'eux des dépôts de vêtements ou d'autres objets ou de leur rendre des services de toute nature ;

2° dont la profession consiste essentiellement :

a) soit à vendre des marchandises de toute nature qui leur sont fournies exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise ;

b) soit à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise.

On constate à la lecture du 2° que le critère relatif à l'exercice de la profession de gérant dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par employeur, n'est attaché qu'à la vente des marchandises, alors qu'il concernait précédemment aussi bien la vente que le traitement de marchandises.

Le a) ainsi formulé décrit la profession de commerçant indépendant franchisé.

Celle-ci se retrouve de ce fait inopinément assimilée à celle de gérant de succursale : c'est le fait que les franchisés soient responsables de leur local, même s'ils ont à satisfaire à des conditions de conformation liées à la qualité de l'enseigne, qui différencie ces commerçants indépendants des gérants de succursales, soumis au code du travail.

Le fait que l'on ne doive pas lire le a) indépendamment du 1° et la mention au 1° selon laquelle que les gérants d'entreprises se mettent à la disposition des clients « dans les locaux ou dépendances de l'entreprise » ne dissipent pas l'ambiguïté latente de la formulation du a).

L'objet de cet amendement est de corriger cette ambiguïté.

CHAPITRE III - Simplifier le fonctionnement des petites et moyennes entreprises

Le chapitre III du titre I^er est consacré à la simplification du fonctionnement des petites et moyennes entreprises. Initialement composé de quatre articles, il en comprend treize après le vote du projet de loi par l'Assemblée nationale. Il aborde désormais des sujets aussi divers que la simplification du régime des vendeurs ambulants, le régime juridique des vendeurs à domicile indépendants ou celui des baux commerciaux. Sur ce dernier sujet, votre rapporteur juge que la discussion du projet de loi de modernisation de l'économie constitue une opportunité pour mettre en oeuvre un certain nombre d'évolutions du droit relatif au bail commercial, dont certaines ont été proposées en 2004 par un groupe de travail, présidé par M. Philippe Pelletier, sur la simplification du statut des baux commerciaux et professionnels. En effet, à l'exception d'une mesure concernant la mobilisation des logements annexes au local commercial qui a été adoptée dans la loi du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement, ces propositions étaient, jusqu'à présent, restées lettre morte, notamment parce que toutes n'avaient pas, à l'époque, été jugées suffisamment consensuelles par certains acteurs du monde du commerce.

Les députés ont, à l'occasion de la discussion du projet de loi de modernisation de l'économie, apporté plusieurs modifications à ce statut, qui règlent les effets juridiques des conventions de location entre bailleurs et preneurs, en insérant trois articles additionnels (articles 11 ter à 11 quinquies). Votre commission spéciale vous présentera quant à elle deux amendements portant articles additionnels et deux amendements sur les articles 11 ter et 11 quater afin de compléter ces initiatives.

Votre rapporteur tient, à ce sujet, à souligner que ces propositions n'ont pas pour objet de bouleverser les grands équilibres du régime juridique du bail commercial. A ce titre, il a pris le parti de ne proposer aucune modification sur les éléments substantiels de la relation contractuelle, qu'il s'agisse de la durée du bail, des conditions de son renouvellement ou du loyer. Une telle démarche aurait au demeurant nécessité, au préalable, un travail approfondi et de longue haleine, sur la base de concertations entre les pouvoirs publics et les différents partenaires concernés. En revanche, il est apparu à votre rapporteur qu'un certain nombre de mesures de simplification ou de modernisation seraient de nature à clarifier l'application de certaines dispositions de ce statut. Tel est d'ailleurs le bilan qu'il est possible de tirer d'une consultation écrite effectuée par votre rapporteur auprès de plusieurs organismes représentatifs des bailleurs et des preneurs.

Dans ces conditions, et dans un souci de bonne organisation des articles du projet de loi, il vous est proposé de regrouper les articles traitant du statut du bail commercial dans un chapitre dédié du titre I^er du projet de loi, ce qui conduit votre commission spéciale à vous présenter un amendement modifiant l'intitulé du chapitre III, désormais intitulé « Moderniser le régime des baux commerciaux », qui regrouperait les articles 11 à 11 quinquies. Par coordination, il vous sera proposé, avant l'article 12, de réinsérer la division concernant la simplification des PME sous la forme d'un chapitre III bis.

Article 11 - (article L. 112-3 du code monétaire et financier) Suppression de l'interdiction d'indexation automatique des loyers des baux commerciaux sur l'inflation

Commentaire : le présent article tend à réformer les mécanismes d'indexation des loyers des baux commerciaux. A cet effet, il supprime l'interdiction d'indexation automatique de ces loyers sur l'inflation.

I. Le droit en vigueur

En application de l'article L. 112-1 du code monétaire est financier, l'indexation automatique des prix de biens ou de services est interdite, sauf exceptions limitativement énumérées par la loi. De même, l'article L. 112-2 du même code dispose que « dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n'ayant pas de relation directe avec l'objet du statut ou de la convention ou avec l'activité de l'une des parties ». Cette législation date de la fin des années 1950 et avait été adoptée pour lutter contre la boucle prix/salaires et ses effets inflationnistes. Elle a, par la suite, été consacrée dans les premiers articles du code monétaire et financier comme un principe économique fondamental.

L'article L. 112-3 énumère ainsi plusieurs exceptions à cette interdiction générale, qui concernent notamment certains produits d'épargne réglementée, les prêts accordés aux personnes morales ainsi qu'aux personnes physiques pour les besoins de leur activité professionnelle ou les loyers des baux d'habitation. Cette dernière exception a notamment été introduite par la loi du 26 juillet 2005 relative au développement des services à la personne pour permettre l'indexation des loyers des baux d'habitation, jusqu'alors indexés sur l'indice du coût de la construction (ICC), sur un nouvel indice de référence des loyers (IRL), calculé en partie sur la base de l'évolution de l'inflation.

En revanche, les loyers des baux commerciaux ne sont pas concernés par ces dispositions puisqu'ils ne figurent pas parmi les exceptions énumérées à l'article L. 112-3 et que l'article L. 112-2 précise qu'ils ne peuvent avoir comme base d'indexation que l'évolution de l'indice du coût de la construction.

En application de l'article L. 145-38 du code de commerce, le loyer du bail commercial, dont la durée est au moins de neuf ans, peut faire l'objet d'une révision tous les trois ans dans la limite des variations de l'ICC. De même, l'article L. 145-34 limite, sauf exceptions, la hausse du loyer du bail renouvelé à l'augmentation de cet indice.

Cette référence indicielle est de nature à causer des difficultés d'ordre économique aux locataires titulaires d'un bail commercial, compte tenu des évolutions particulièrement marquées de l'ICC au cours des dernières années en raison notamment de la hausse du prix des matières premières. Ainsi, l'ICC progresse, depuis l'année 2004, entre 4 et 5 % chaque année, ce qui favorise l'envolée des loyers commerciaux. Pour les mêmes motifs que ceux qui ont justifié la construction d'un indice des loyers d'habitation plus proche des grandes variables macroéconomiques, telles que les prix liés à l'entretien du logement ou le « pouvoir d'achat » des locataires, il est proposé de modifier les références relatives à la progression des loyers des baux commerciaux.

II. Le dispositif initialement proposé

L'article 11 du projet de loi complète la liste des exceptions à l'interdiction d'indexation automatique sur l'inflation visées à l'article L. 112-3 du CMF. Il prévoit donc qu'outre les loyers prévus par les conventions portant sur un local d'habitation, pourront faire l'objet d'une telle indexation les loyers des locaux à caractère commercial.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

Les députés ont adopté cet article sans modifier le texte qui leur était proposé par le Gouvernement.

IV. La position de votre commission spéciale

Comme votre commission spéciale l'exposera à l'article 11 quinquies, les députés ont adopté un dispositif, résultant d'une négociation entre bailleurs et preneurs, permettant d'indexer les loyers dus par les preneurs de locaux au titre de certaines activités commerciales définies par décret sur un indice des loyers commerciaux (ILC). Par cohérence avec ces dispositions, elle vous soumet donc un amendement permettant de relier clairement l'article 11 à l'article 11 quinquies et prévoyant que la dérogation à l'interdiction automatique sur l'inflation concerne les conventions portant sur un local affecté à des activités commerciales relevant du décret précité.

Article 11 bis (nouveau) - (article L. 121-4 du code de commerce) Mention du conjoint collaborateur sur les registres de publicité légale à caractère professionnel

Commentaire : cet article, introduit par l'Assemblée nationale, a pour objet de préciser que seul le conjoint du chef d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale ayant le statut de conjoint collaborateur doit être mentionné dans un registre de publicité légale à caractère professionnel.

I. Le droit en vigueur

L'article L. 121-4 du code de commerce permet au conjoint d'un chef d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale qui y exerce de manière régulière une activité professionnelle, de bénéficier d'un statut de collaborateur, de salarié ou d'associé.

Il impose au chef d'entreprise de mentionner le statut choisi par le conjoint auprès des organismes habilités à enregistrer l'immatriculation de l'entreprise.

Or, cette dernière obligation a parfois pu être comprise par les greffes de tribunaux de commerce chargés de la tenue du registre du commerce et des sociétés ou par les chambres de métiers, comme imposant la mention du conjoint du chef d'entreprise dans ces registres, même lorsqu'il a le statut de conjoint salarié ou de conjoint associé.

Cette contrainte est pourtant juridiquement inutile, car l'immatriculation dans un registre de publicité légale à caractère professionnel ne se justifie que si le conjoint exerce à titre indépendant une profession commerciale, artisanale ou libérale. Elle est en particulier dépourvue de tout sens à l'égard d'un conjoint salarié.

II. Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

A l'initiative de M. Jean-Paul Charié et de sa commission des affaires économiques, ainsi que de Mme Catherine Vautrin et MM. Serge Poignant et Lionel Tardy, l'Assemblée nationale a souhaité, avec l'avis favorable du Gouvernement, clarifier le dispositif afin de prévoir :

- que le chef d'entreprise doit déclarer le statut choisi par son conjoint auprès des organismes habilités à enregistrer l'immatriculation de l'entreprise. Il s'agit notamment des centres de formalités des entreprises. Cette déclaration, qui ne se confond pas avec la mention au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, s'impose quel que soit le soit le statut choisi par le conjoint ;

- que seul le conjoint collaborateur doit faire l'objet d'une mention dans les registres de publicité légale à caractère professionnel.

III. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale estime que les dispositions du présent article sont une mesure de clarification et de bon sens. Il est en effet inutile d'imposer aux entreprises familiales des formalités administratives qui n'emportent pour elles aucune incidence juridique.

Afin d'assurer l'intelligibilité du projet de loi, elle vous soumet néanmoins un amendement de rédaction globale du présent article dans la mesure où il a été proposé, à l'article 5 bis du projet de loi, qui traite également du statut du conjoint ou du partenaire lié par un PACS au chef d'entreprise, de reprendre ses dispositions sans modification.

Conformément à la modification de l'intitulé du chapitre III du titre I^er retenue par votre commission spéciale, qui regrouperait désormais les articles consacrés à la modification du statut du bail commercial, il vous est proposé, par un amendement de rédaction globale, de substituer aux dispositions de l'article 11 bis celles du paragraphe VI de l'article 4, dans une rédaction améliorée, qui concernent l'assujettissement au statut du bail commercial dans le cas où le bail est consenti à plusieurs co-preneurs ou co-indivisaires, ainsi que le régime applicable en cas de décès du titulaire du bail.

Article 11 ter (nouveau) - (article L. 145-2 du code de commerce) Assujettissement conventionnel des parties à un bail professionnel au régime des baux commerciaux

Commentaire : le présent article autorise les parties à un bail professionnel (régime juridique applicable aux locaux loués, notamment, pour l'exercice d'une profession libérale) à se soumettre conventionnellement au statut du bail commercial.

I. Le droit en vigueur

Le bail professionnel, qui constitue le régime juridique utilisé notamment par les professions libérales pour la location de leurs locaux professionnels, est régi par l'article 57 A de la loi du 23 décembre 1986, dans sa rédaction issue de la loi du 6 juillet 1989. Ses principales caractéristiques diffèrent de celles des baux d'habitation classiques et des baux commerciaux. En effet, la durée du bail est de six ans, le locataire a la faculté de donner congé à tout instant sous réserve d'un préavis de six mois et les parties ont la possibilité de ne pas le renouveler à son issue. En l'absence de congé, le bail est tacitement reconduit.

Ce régime juridique est critiqué tant par les bailleurs, qui contestent la possibilité pour le locataire de donner congé à tout instant, que par les locataires qui déplorent l'absence d'encadrement d'évolution du loyer au moment du renouvellement, l'inexistence d'un droit au renouvellement du bail en faveur du preneur et l'impossibilité de céder le droit au bail.

En particulier, il est clair qu'une telle incertitude pour le locataire est de nature à faire peser de graves risques sur la pérennité de ses activités, faute pour lui de disposer d'une visibilité sur sa possibilité de conserver le local dans lequel il les exerce. Or, pour un certain nombre de professions placées sous le statut du bail professionnel, le choix de la localisation peut s'avérer déterminant, qu'il s'agisse par exemple des médecins généralistes ou spécialistes pour des motifs tenant à la fidélisation de leurs patients. De même, l'installation d'un professionnel dans un local peut souvent être synonyme d'engagement de dépenses importantes (achat de matériel pour un dentiste ou un radiologue) qui peuvent très bien ne pas être amorties à l'issue de la durée des six ans.

Pour remédier à ces difficultés, le rapport de M. Philippe Pelletier préconisait de modifier la loi pour permettre aux parties de se placer, de manière conventionnelle, sous le régime des baux commerciaux. Une telle faculté n'est actuellement pas explicitement interdite mais elle n'emporte pas, pour les parties, toutes les conséquences juridiques qui devraient résulter de l'application du statut du bail commercial. Dans la mesure où l'article L. 145-2 du code de commerce, qui définit le champ d'application des baux commerciaux, ne prévoit pas le cas du bail professionnel, les juridictions ont considéré que la soumission conventionnelle d'un bail professionnel au statut des baux commerciaux ne donnait pas pour autant droit au renouvellement et à une indemnité d'éviction en cas de refus du bailleur de renouveler le bail, faute pour le preneur de ne pas exploiter de fonds commercial et de ne pas être inscrit au registre du commerce.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Pour remédier à ces inconvénients, les députés ont adopté, suivant cette préconisation du rapport Pelletier et sur proposition de la commission des affaires économiques, un article 11 ter modifiant l'article L. 145-2 du code de commerce. Il prévoit explicitement que, par dérogation à l'article 57 A de la loi de 1986, le régime des baux commerciaux s'applique aux baux de location d'un local affecté à un usage exclusivement professionnel si les parties le décident conventionnellement. De cette façon, un assujettissement conventionnel entraînera de facto, grâce à cette base légale, l'application de l'ensemble des dispositions du statut du bail commercial.

III. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale se félicite de cette initiative qui devrait permettre de régler un certain nombre de difficultés rencontrées par des professions libérales qui, désormais, pourront, dans le cadre d'une négociation avec le bailleur, adopter un régime juridique plus protecteur. A ce titre, elle relève d'ailleurs que l'article 11 ter diffère de la recommandation émise dans le rapport Pelletier puisque ce dernier proposait, en fonction de la volonté des parties, d'autoriser un assujettissement partiel au statut. Votre rapporteur a écarté cette possibilité au regard des risques qu'elle aurait fait peser sur l'équilibre de la relation contractuelle. Comme le soulignait, en sa qualité de membre du Conseil national des barreaux, Mme Michèle Assouline, avocat au barreau de Paris, dans la réponse qui a été adressée à votre rapporteur en réponse à sa consultation, l'assujettissement partiel risquerait d'exposer le bail professionnel au risque de cumuler tous les inconvénients des deux régimes en permettant au bailleur d'interdire au preneur de donner congé aux échéances triennales ou d'écarter le droit au renouvellement ou à l'indemnité d'éviction. Un tel dispositif permettrait, en quelque sorte, à la partie « la plus forte » de puiser dans le statut les éléments qui lui seraient le plus favorables.

Au-delà de ce débat de fond, votre commission spéciale vous présente, sur cet article, un amendement de rédaction globale de cet article tendant à procéder à une coordination avec ses dispositions dans l'article 57 A de la loi du 23 décembre 1986. En outre, elle propose de remplacer, aux articles L. 145-2 et L. 145-26, les références aux « départements et communes » par des références aux « collectivités territoriales ». Une telle modification aurait ainsi pour conséquence d'élargir le champ des baux commerciaux aux locaux et immeubles appartenant aux régions dans le cas où ces locaux satisfont aux conditions de l'article L. 145-1 (exploitation d'un fonds de commerce et baux des terrains nus sur lesquels ont été édifiés des constructions à usage commercial, industriel ou artisanal) ou à celles du 1° (établissements d'enseignement) et 2° (services exploités en régie).

Article additionnel après l'article 11 ter - (Article L. 145-5 du code de commerce) Clarification de la situation des baux commerciaux de courte durée

Commentaire : cet article additionnel proposé par votre commission spéciale a pour objet de clarifier les conditions dans lesquelles les parties peuvent conclure des baux de courte durée.

I. Le droit en vigueur

En application de l'article L. 145-5 du code de commerce, les parties à un bail commercial sont autorisées, avant de se lancer dans une relation contractuelle en bonne et due forme régie par l'ensemble des dispositions du régime du bail commercial, à conclure un bail dit de courte durée, à condition que celle-ci ne soit pas supérieure à deux années. En cas de conclusion d'un tel bail, les autres dispositions du statut ne sont pas applicables pendant cette période. En effet, si, à l'issue de ce délai, le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail dont l'effet est réglé par les dispositions du présent chapitre. Il en est d'ailleurs de même en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion d'un nouveau bail entre les mêmes parties pour le même local.

Dans la pratique, le bailleur et le locataire peuvent faire usage de cette faculté pour des raisons tenant à l'incertitude de visibilité sur l'avenir économique de l'activité commerciale exercée dans le local, ou pour toute autre motif dont l'énumération serait impossible compte tenu de la diversité des situations. Toutefois, comme le fait valoir le rapport Pelletier, la rédaction de l'article est d'une grande rigidité car elle empêche les parties de renouveler ou de conclure un autre bail sans « tomber » dans le statut, y compris dans le cas où la durée totale des baux successifs ne dépasserait pas le délai des deux ans. Or, dans certains cas, les parties peuvent trouver un intérêt mutuel à un tel renouvellement ou à cette prolongation, là encore pour de multiples raisons dont la description serait vaine. Au surplus, il a été précisé à votre rapporteur que cette situation était à l'origine de nombreux contentieux qui, par conséquent, pourraient être évités à la faveur d'une clarification de la loi sur ce point.

II. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale se déclare convaincue par cette argumentation et vous soumet en conséquence un amendement portant article additionnel après l'article 11 ter. Modifiant l'article L. 145-5 du code de commerce, il autorise ainsi les parties, conformément aux explications présentées ci-dessus, à conclure plusieurs baux de courte durée dès lors que leur durée totale n'excède pas le seuil des deux ans.

Article additionnel après l'article 11 ter - (articles L. 145-8, L. 145-9, L. 145-10 et L. 145-12 du code de commerce) Suppression de la référence aux usages locaux et au terme d'usage et application du régime ordinaire de la prescription

Commentaire : cet article additionnel vise à supprimer, dans les dispositions du code de commerce consacrées aux baux commerciaux, la référence aux usages locaux et au terme d'usage pour les remplacer par une référence à la notion de trimestre civil. Il a également pour objectif de supprimer la forclusion qui frappe le preneur dans deux cas particuliers.

L'amendement portant article additionnel que votre commission spéciale vous propose d'adopter vise à écarter les difficultés liées à l'application des usages locaux, appliquer le régime de prescription de droit commun à l'ensemble des actions liées au régime des baux commerciaux et préciser les conditions d'application de la tacite reconduction.

Écarter les difficultés liées à l'application des usages locaux

La section 3 du chapitre V du titre IV du livre I^er du code de commerce, qui traite du droit au renouvellement du bail commercial, fait référence, pour l'application de plusieurs éléments du statut, aux notions d'usages locaux et de terme d'usage.

Il résulte de la jurisprudence de la Cour de cassation que les différents dispositifs décrits ci-dessus peuvent être appliqués de manière différente, et donc pour des échéances différentes, selon que le bail commercial aura été conclu à Marseille, Paris ou à Nancy. En effet, dans une décision rendue le 16 novembre 1994, dont elle a élargi la portée le 29 juin 2005, la Cour de cassation a considéré que, pour l'application de ces articles concernés, « le terme d'usage est celui résultant des usages locaux ». Or, ces usages locaux peuvent différer d'une zone géographique à une autre. Ainsi, dans le cas examiné par la juridiction suprême en 1994, le litige opposait un bailleur et un preneur localisés à Marseille pour un bail dont le congé avait été délivré six mois à l'avance, mais sans respecter les usages locaux. Or, ceux-ci recommandent, dans cette ville, que le congé soit donné avant Pâques et pour la Saint-Michel (29 septembre).

Comme le souligne Marie-Odile Vaissié, avocate, il est pour le moins déconcertant, à l'heure de l'Europe, qu'une demande de renouvellement notifiée le 31 octobre conduise à renouveler un bail le 1^er janvier à Paris, le 24 juin à Nantes, le 31 octobre à Reims et le 29 septembre suivant à Aix-en-Provence. Votre rapporteur partage cet étonnement et considère que les conséquences de cette jurisprudence portent en elles de graves incertitudes pour la stabilité et la prévisibilité de la vie des affaires, auxquelles il conviendrait de remédier. Il a également pu constater que cette évolution du droit en vigueur était plébiscitée par tous les acteurs sollicités dans le cadre de la consultation précitée. La réponse envoyée, au nom du Conseil national des barreaux, par Mme Michèle Assouline juge à cet égard ces dispositions désuètes et d'application très complexe.

Dès lors, conformément aux recommandations du rapport Pelletier, votre commission spéciale vous propose, dans les trois articles du code de commerce mentionnés ci-dessus, de supprimer la référence aux usages locaux et de viser, à la place du « terme d'usage », selon les cas, le premier jour ou le dernier jour du trimestre civil. De la sorte, les termes des baux commerciaux et les procédures liées à son renouvellement ou à son congé seront harmonisés sur le territoire, ce qui est, dans le droit fil des objectifs du projet de loi, de nature à moderniser l'économie.

Appliquer le régime de prescription

Le délai de deux ans imposé aux preneurs par les articles L. 145-9 et L. 145-10 du code de commerce pour contester un refus de renouvellement d'un bail ou demander le paiement d'une indemnité d'éviction est imposé à peine de forclusion. Une forclusion constitue une véritable déchéance du droit puisque celui qui a laissé expirer le délai ne peut plus agir directement aux fins d'exécution ni même opposer, par voie d'exception, le droit atteint de forclusion. En outre, et à la différence de la prescription, la forclusion joue de manière inexorable : le délai ne peut pas être interrompu, ni suspendu lorsque le titulaire se trouve dans l'incapacité d'agir. Surtout, le juge est tenu de soulever d'office ce moyen et ne peut en écarter l'application, alors que la prescription doit être invoquée par son bénéficiaire.

Ainsi, lorsque le locataire n'agit pas dans le délai de forclusion de deux ans, il perd tous ses droits dans la mesure où le bail a pris fin et où il ne peut plus contester le congé, ni réclamer une indemnité d'éviction. A l'expiration de ce délai, qui court à compter de la date d'effet du congé ou de la notification du refus du bailleur en réponse à une demande du locataire, le locataire devient occupant sans droit ni titre et doit quitter les lieux. Eu égard à la sévérité des effets de la forclusion, son champ d'application a été restreint par la jurisprudence de la Cour de cassation. Pour le même motif et dans le prolongement de la démarche de clarification des règles de la prescription civile entreprise par votre rapporteur lors de l'examen de la proposition de loi portant réforme de la prescription en matière civile, votre commission spéciale vous propose donc de supprimer, dans ces deux articles, la référence à la forclusion. Dès lors, les actes visés par ces deux articles tomberaient sous l'empire de l'article L. 145-60 du code de commerce qui prévoit que toutes les actions exercées en vertu des dispositions du régime du bail commercial se prescrivent par deux ans, selon les règles de droit commun de la prescription.

Préciser les conditions de la tacite reconduction

Enfin, il est proposé de modifier le deuxième alinéa de l'article L. 145-9 pour qu'il puisse disposer que la tacite reconduction du bail commercial intervient à défaut de congé, ce qui constitue le droit en vigueur, mais aussi, ce que prévoit l'amendement, de demande de renouvellement du bail. Cette évolution du droit positif aurait pour conséquence de consacrer la jurisprudence de la Cour de cassation qui a conféré à la demande de renouvellement les mêmes effets que ceux produits par un congé.

Article 11 quater (nouveau) - (article L. 145-29 du code de commerce) Délai de restitution des lieux en cas d'éviction du preneur d'un bail commercial

Commentaire : l'article 11 quater porte à deux mois le délai dans lequel un locataire évincé d'un local commercial doit restituer les lieux.

I. Le droit en vigueur

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 145-29 prévoit que le preneur évincé de son local commercial doit remettre les locaux au bailleur pour le premier jour du terme d'usage suivant l'expiration d'un délai de quinze jours à compter du versement de l'indemnité d'éviction au locataire ou de son versement à un séquestre.

Comme votre rapporteur l'a exposé dans le commentaire de l'article précédent, la référence au terme d'usage constituait une grande source d'insécurité, compte tenu de la jurisprudence de la Cour de cassation relative aux usages locaux.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Pour remédier à cette incertitude, les députés ont supprimé la référence au délai de quinzaine suivant le terme d'usage et l'ont remplacé par un délai de deux mois. En outre, ils ont précisé que celui-ci courrait à compter du versement de l'indemnité d'éviction ou de la notification au preneur de son versement à un séquestre. Il s'agit d'une précision importante puisque la Cour de cassation considérait que le délai de quinzaine courrait également dans le cas où le locataire n'avait pas été informé du versement de l'indemnité à un séquestre.

III. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale vous propose, par un amendement, de porter le délai de deux à trois mois, conformément aux préconisations du rapport Pelletier.

Article 11 quinquies (nouveau) - (Articles L. 145-34 et L. 145-38 du code de commerce et article L. 112-2 du code monétaire et financier) Création de l'indice des loyers commerciaux

Commentaire : l'article 11 quinquies permet une indexation des loyers des baux commerciaux, pour certaines activités définies par décret, sur un nouvel indice des loyers commerciaux.

I. Le droit en vigueur

Comme votre rapporteur l'a déjà précisé dans son commentaire de l'article 11, la progression des loyers des baux commerciaux est limitée à l'évolution de l'indice du coût de la construction publié par l'INSEE en cas de révision triennale du loyer ou de renouvellement du bail.

Cette référence à l'ICC a ainsi pu, dans certains cas, favoriser une forte progression des loyers commerciaux, compte tenu de sa vive augmentation au cours des dernières années. Ce dérapage a particulièrement touché les entreprises du commerce confrontées à une hausse de l'ICC de plus de 32 % entre 2000 et 2006 quand leur chiffre d'affaires moyen n'évoluait que de 18 %.

Conscients de ces difficultés, les professionnels concernés, bailleurs et locataires, ont lancé une négociation au début de l'année 2007 afin de définir une référence d'évolution des loyers dans des conditions moins erratiques que celles qui résultent de l'ICC. A l'issue de ces négociations, les parties sont parvenues à un accord tendant à la création d'un indice des loyers commerciaux (ILC) qui intègre trois composantes :

- l'indice des prix à la consommation (IPC) pour 50 % ;

- l'indice du coût de la construction pour 25 % ;

- et l'indice du chiffre d'affaires du commerce de détail en valeur (ICAV) pour 25 %.

L'application de l'ILC devrait ainsi apporter une réponse aux difficultés rencontrées par les entreprises du commerce. A titre d'exemple, son application au deuxième trimestre 2007 aurait conduit à une limitation des loyers à 2,7 %, contre 5,05 % pour l'ICC.

II. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

La création de l'ILC résultant d'un processus de négociation entre les différents acteurs économiques concernés, il était néanmoins nécessaire de le traduire juridiquement dans la loi pour substituer, dans le code monétaire et financier, cette référence à celle de l'indice du coût de la construction. C'est l'objet de l'article 11 quinquies, adopté à l'initiative de M. Frédéric Lefebvre.

l Le paragraphe I modifie les articles L. 145-34 et L. 145-38 du code de commerce.

Les 1° et 2° sont relatifs au loyer des baux renouvelés. Ils précisent que, s'il est applicable, l'ILC constitue la norme de progression du loyer du bail renouvelé, moyennant les réserves prévues par le code concernant la modification notable des éléments déterminant la valeur locative.

Le 3° procède à la même modification dans les dispositions relatives à la révision du loyer applicable à l'occasion des périodes triennales des baux en cours.

l Le paragraphe II introduit la définition de l'ILC dans l'article L. 112-2 du code monétaire et financier. Il indique que, pour des activités commerciales définies par décret, le loyer d'un bail portant sur un immeuble bâti peut être indexé sur la variation de l'indice trimestriel des loyers commerciaux, lequel serait, à l'instar de l'ICC, publié par l'INSEE.

III. La position de votre commission spéciale

Votre commission juge bienvenue cette modification qui va permettre d'indexer les loyers des locaux utilisés par certaines activités commerciales sur une référence plus proche de l'évolution des grands paramètres économiques. Comme le soulignait l'auteur de l'amendement en séance, il s'agit d'un enjeu fondamental pour les commerçants puisque le loyer peut représenter au moins 8,5 % de leurs charges mensuelles.

Sans modifier les éléments de fond de ce dispositif, votre commission spéciale vous soumet un amendement de réécriture globale de l'article.

CHAPITRE III BIS - Simplifier le fonctionnement des petites et moyennes entreprises

Par coordination avec la modification du chapitre III, il est vous est proposé d'un amendement insérant, avant l'article 12, un chapitre III bis, reprenant l'intitulé du chapitre III du projet de loi initial, afin de regrouper les dispositions relatives à la simplification du fonctionnement des petites et moyennes entreprises, contenues dans les articles 12 à 14 ter.

Article 12 - (articles L. 2333-64 et L. 2531-2 du code général des collectivités territoriales) Neutralisation de l'impact financier du franchissement des seuils de dix et vingt salariés

Commentaire : cet article tend à geler puis étaler les conséquences du franchissement par les entreprises des seuils de dix et vingt salariés en matière de financement de la formation professionnelle, cotisations sociales sur le salaire des apprentis, de réduction générale des cotisations patronales de sécurité sociale de l'article L. 241-13 du code de la sécurité sociale, d'exonérations de charges au titre des heures supplémentaires, de contribution au fonds national d'aide au logement (FNAL) et de contribution au financement des transports en commun.

I. Le droit en vigueur

A. Le financement de la formation professionnelle

Rappelons que le système actuel de contribution des entreprises au financement de la formation professionnelle a été mis en place dans les années 1970 pour obliger les entreprises à investir dans la formation de leurs salariés. Toutes les entreprises sont normalement assujetties à l'obligation de participer au financement de la formation professionnelle. Elles sont tenues de verser tout ou partie de leur participation à des OPCA (organismes paritaires collecteurs agréés), créés par les partenaires sociaux et agréés par l'Etat, auxquels elles adhèrent.

A partir d'un effectif de dix salariés, les entreprises doivent consacrer à la formation professionnelle une contribution dénommée obligation légale, qui représente 1,6 % de leur masse salariale, selon la décomposition suivante :

- 0,2 % doit être versé à des OPCA chargés du financement des congés individuels de formations (CIF) ;

- 0,5 % doit être alloué à des OPCA au titre de la professionnalisation périodes de professionnalisation, contrat de professionnalisation ;

- 0,9 % doit être consacré au « plan de formation ». Si le volume des dépenses engagées directement par elles est inférieur à ce montant, les entreprises doivent, à leur choix, verser la différence à un OPCA -ce qu'elles font presque toujours- ou au Trésor.

L'obligation légale des entreprises de moins de dix salariés, fixée à 0,55 % de leur masse salariale, est nettement plus faible, mais ces entreprises doivent verser l'intégralité de leur contribution à un OPCA, y compris celle de la contribution due au titre du plan de formation.

Pour atténuer les effets de seuil, un taux intermédiaire d'obligation, fixé à 1,05 % pour les entreprises de dix à dix-neuf salariés, a été instauré en 2005. Par ailleurs, l'article L. 6331-15 du code du travail institue un dispositif de gel en faveur des entreprises franchissant le seuil de dix salariés : les employeurs qui, en raison de l'accroissement de leur effectif, atteignent ou dépassent au titre d'une année, pour la première fois, l'effectif de dix salariés restent soumis, pour cette année et les deux années suivantes, à l'obligation de 0,55 %.

Le tableau suivant récapitule la situation actuelle :

Décomposition de l'obligation légale des entreprises selon leur effectif

B. Les cotisations sociales sur le salaire des apprentis

L'article L. 6243-2 du code du travail prévoit que, pour les employeurs de moins de onze salariés au 31 décembre précédant la date de conclusion du contrat, non compris les apprentis, l'Etat prend en charge la totalité des cotisations sociales patronales et salariales d'origine légale et conventionnelle, à l'exclusion de celles dues au titre des accidents du travail et des maladies professionnelles.

C. Les réductions générales des cotisations patronales de sécurité sociale de l'article L. 241-13 du code de la sécurité sociale

Insérée à l'article L. 241-13 du code de la sécurité sociale par la loi du 17 janvier 2003, la réduction dite « Fillon » est une réduction des cotisations patronales de sécurité sociale variable selon l'effectif de l'entreprise, assise sur les salaires dans la limite d'1,6 Smic, ce qui représente une rémunération ne dépassant pas 13,80 euros brut de l'heure depuis le 1^er mai 2008.

Cette réduction est calculée chaque mois civil pour chaque salarié. Elle correspond au produit de la rémunération mensuelle brute (incluant, le cas échéant, la rémunération pour heures supplémentaires ou complémentaires) versée au cours du mois civil, multiplié par un coefficient déterminé par application d'une formule de calcul distincte selon que l'entreprise comprend un effectif de un à dix-neuf salariés ou plus de dix-neuf salariés.

D. Les exonérations de cotisations sociales au titre des heures supplémentaires

L'article L. 241-18 du code de la sécurité sociale, issu de la loi du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat, dispose que toute heure supplémentaire ou toute autre durée de travail, à l'exception des heures complémentaires, ouvre droit à une déduction forfaitaire des cotisations patronales à hauteur d'un montant fixé par décret.

Ce montant peut être majoré dans les entreprises employant au plus vingt salariés.

E. La contribution au fonds national d'aide au logement (FNAL)

L'article L. 834-1 du code de la sécurité sociale assujettit les employeurs à une cotisation en faveur du FNAL assise sur les salaires ainsi qu'à une seconde contribution calculée par application d'un taux de 0,40 % sur la totalité des salaires. Les employeurs de moins de vingt salariés et les employeurs relevant du régime agricole ne sont pas soumis à cette seconde contribution.

Il n'existe pas, actuellement, de dispositif d'atténuation du passage de ce seuil de vingt salariés.

F. La contribution au financement des transports en commun

Peuvent être assujetties à un versement destiné au financement des transports en commun lorsqu'elles emploient plus de neuf salariés, en dehors de la région Ile-de-France, les personnes physiques ou morales, publiques ou privées, à l'exception des fondations et associations reconnues d'utilité publique à but non lucratif dont l'activité est de caractère social (article L. 2333-64 du code général des collectivités territoriales).

L'article L. 2531-2 du code général des collectivités territoriales dispose que les mêmes personnes sont, dans la région Ile-de-France, assujetties à ce versement.

Les employeurs qui, en raison de l'accroissement de leur effectif, atteignent ou dépassent l'effectif de dix salariés sont dispensés pendant trois ans du paiement du versement. Le montant du versement est réduit de 75 %, 50 % et 25 % respectivement chacune des trois années suivant la dernière année de dispense. Ces dispositions ne sont pas applicables lorsque l'accroissement de l'effectif résulte de la reprise ou de l'absorption d'une entreprise ayant employé dix salariés ou plus au cours de l'une des trois années précédentes.

II. Le dispositif initialement proposé

Il faut noter à titre liminaire que, à l'exception de celles qui concernent la contribution au financement des transports en commun, les dispositions de l'article 12 du projet de loi ne s'appliquent pas à des articles existants de codes ou de lois mais modifient temporairement, « de l'extérieur » et sans les modifier, les conditions d'application de dispositions existantes.

A. Le financement de la formation professionnelle

Le I institue pour les années 2008 à 2010 un système de gel pendant trois ans et de lissage pendant les trois années suivantes des prélèvements applicables aux employeurs dépassant l'effectif de dix-neuf salariés.

Les taux applicables aux employeurs de dix à dix-neuf salariés restent ainsi applicables au cours de l'année du dépassement et des deux années suivantes.

Les quatrième, cinquième et sixième années, les contributions des employeurs concernés sont soumis aux versements dont ils étaient redevables en dessous du seuil de vingt salariés au titre du CIF et de la professionnalisation, minorés d'un pourcentage dégressif fixé par décret en Conseil d'Etat.

Le II prévoit, conformément à la règle déjà en vigueur, que les dispositions du I ne sont pas applicables lorsque l'accroissement de l'effectif résulte de la reprise ou de l'absorption d'une entreprise ayant employé dix salariés ou plus au cours de l'une des trois années précédentes.

Le III dispose que les employeurs dont les effectifs atteignent successivement dix puis vingt salariés au cours de la période 2008, 2009 et 2010 bénéficient d'une seule période de lissage débutant au moment du franchissement du seuil de vingt.

B. Les cotisations sociales sur le salaire des apprentis

Le IV de l'article 12 du projet de loi prévoit que la prise en charge par l'Etat de la totalité des cotisations sociales patronales et salariales sur le salaire des apprentis continue de s'appliquer si l'effectif de onze salariés est dépassé pendant l'année 2008, 2009 ou 2010, au titre de l'année du dépassement et à celui des deux années suivantes.

C. Les réductions générales des cotisations patronales de sécurité sociale de l'article L. 241-13 du code de la sécurité sociale

Le V de l'article 12 du projet de loi prévoit un gel sur trois ans de la réduction dite « Fillon » après le franchissement du seuil de dix-neuf salariés pendant l'année 2008, 2009 ou 2010.

D. Les déductions de cotisations sociales au titre des heures supplémentaires

Le VI de l'article 12 prolonge la majoration de déduction forfaitaire de cotisations bénéficiant aux entreprises employant au plus vingt salariés pendant trois ans si l'accroissement de l'effectif, a lieu en 2008, 2009 ou 2010.

E. La contribution au fonds national d'aide au logement (FNAL)

Le VII de l'article 12 prévoit que les employeurs atteignant pour la première fois au titre de 2008, 2009 ou 2010 l'effectif de vingt salariés ne sont pas soumis à la contribution de 0,4 % appliquée à la masse salariale. Ce gel est prévu pour une durée de trois ans.

Ensuite, l'application de la contribution est lissée dans le temps : pour les quatrième, cinquième et sixième années, le taux est diminué respectivement d'un montant équivalent à 0,30 %, 0,2 % et 0,1 %.

F. La contribution au financement des transports en commun

Le VIII de l'article 12 remplace, dans les deux articles du code général des collectivités territoriales instituant la contribution au financement des transports en commun, l'expression « plus de neuf salariés » par l'expression « dix salariés et plus », dans le but affirmé de substituer au calcul actuel de l'effectif selon une moyenne annuelle un mode de calcul aligné sur les autres dispositifs examinés ci-dessus.

III. Les travaux de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a supprimé le II de cet article, qui écarte, en matière de contribution au financement de la formation professionnelle, l'application des mesures de neutralisation du franchissement du seuil de vingt salariés lorsque l'accroissement de l'effectif résulte de la reprise ou de l'absorption d'une entreprise ayant employé dix salariés ou plus au cours de l'une des trois années précédentes.

IV. La position de votre commission spéciale

L'Assemblée nationale a fait le choix d'affirmer le rôle positif de la croissance externe de l'entreprise face à une autre conception, privilégiant la croissance interne et ses effets sur l'emploi.

Votre commission spéciale approuve cette option conforme à l'objectif de favoriser la croissance -en tant que telle- des PME en supprimant les entraves réglementaires au passage des seuils. Elle observe qu'au demeurant la réserve relative au franchissement de seuil à la suite d'une croissance externe n'existe pas dans le cas dans le cas de l'exonération des cotisations sociales sur les salaires des apprentis dans les entreprises de moins de onze salariés, ni dans celui de la contribution au fonds national d'aide au logement.

Elle estime, dès lors, justifié d'étendre l'option retenue par l'Assemblée nationale à la contribution au financement des transports en commun. A cette fin, elle a adopté un amendement tendant à supprimer le cinquième alinéa de l'article L. 2333-64 du code général des collectivités territoriales et le troisième alinéa de l'article L. 2531-2 du même code.

Article additionnel après l'article 12 - Définition d'une typologie d'entreprises pour les besoins de l'analyse statistique et économique

Commentaire : cet article additionnel, proposé par votre commission spéciale, prévoit une typologie d'entreprises pour les besoins de l'analyse statistique et économique.

Une recommandation établissant une première définition commune des PME a été adoptée par la Commission européenne en 1996. Cette définition a été largement reprise par les Etats membres de l'Union européenne. Le 6 mai 2003, la Commission a adopté une nouvelle recommandation afin de tenir compte de l'évolution des structures de production intervenue depuis 1996. Cette définition est entrée en vigueur le 1^er janvier 2005. Elle distingue :

- les moyennes entreprises, qui emploient moins de 250 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 50 millions d'euros ou le total du bilan annuel n'excède pas 43 millions d'euros ;

- les petites entreprises, qui emploient moins de 50 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel ou le total du bilan annuel n'excède pas 10 millions d'euros ;

- les micro-entreprises, qui emploient moins de 10 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel ou le total du bilan annuel n'excède pas 2 millions d'euros.

Elle est applicable pour la mise en oeuvre des programmes et des politiques de l'Union en faveur des PME. Elle est en revanche seulement indicative pour les Etats membres.

De fait, le droit positif français met en oeuvre un nombre varié de seuils qu'il apparaît difficile de réduire sans étude préalable des conséquences pratiques à une typologie uniforme énoncée dans la loi. A titre d'exemple, le 6^ème appel à projets de R&D des pôles de compétitivité considère qu'une moyenne entreprise peut être définie comme une société n'employant pas plus de 2.000 personnes et dont le capital n'est pas détenu à plus de 50 % par une ou plusieurs sociétés ne respectant pas ce critère. Cette définition possède sa propre pertinence.

Aussi est-il difficile d'envisager de transposer telle quelle la définition communautaire dans le droit français.

Néanmoins, la distinction de différentes catégories d'entreprises possède en matière de politique économique une vertu pédagogique et un rôle de repère dont il serait opportun d'inscrire la trace dans la loi.

Cette typologie paraît surtout devoir tenir compte de la situation tout à fait spécifique des « entreprises de taille moyenne » (ETM), entre les PME et les grandes entreprises, auxquelles on ne peut raisonnablement les assimiler : une PME qui atteint l'effectif de 250 salariés, pour se référer à la typologie communautaire, n'est pas Total ou BNP Paribas.

Aujourd'hui se pose le problème de la croissance des PME et du manque d'entreprises de taille moyenne. Il est important que la France rattrape son retard et surmonte son déficit de ce genre d'entreprises. L'exemple le plus dynamique est sans doute le mittelstand allemand, mais on peut citer aussi les ETM familiales de l'Italie du Nord ou le dynamisme du capitalisme familial espagnol.

Les spécificités des entreprises de taille moyenne -ETM- sont aujourd'hui mal prises en compte dans les statistiques publiques. Ces spécificités sont pourtant bien réelles.

Il s'agit la plupart du temps d'entreprises patrimoniales ou familiales. Contrairement aux grands groupes à l'actionnariat dispersé et souvent non européen, ces entreprises solides et souvent performantes ont un actionnariat essentiellement européen.

Une étude de la Société de Bourse Oddo a montré que, en France, les entreprises cotées de cette catégorie, les midcaps, surperforment de 76 % sur 15 ans l'indice boursier (308 % au lieu de 175 % de 1993 à 2008). Grâce à leur taille, elles sont souvent internationales et globalement très exportatrices, contrairement aux PME. Parmi elles se constituent les grands groupes européens de demain.

Ces entreprises sont majoritairement implantées régionalement, souvent industrielles et irrigant le tissu européen, permettant d'amortir les à-coups conjoncturels.

Les ETM ne rentrent pas dans la catégorie PME. Elles sont également très éloignées des grands groupes, tant dans leur actionnariat que dans leur mode de fonctionnement.

Des études menées en France (INSEE - février 2008) suggèrent qu'elles représentent un tiers des exportations et 21 % de l'emploi salarié.

Les ETM sont des entreprises solides, présentes à l'exportation, qui ne cherchent pas de subventions. Les principaux freins à leur développement sont les suivants : la transmission, l'adaptation des réglementations (administratives, fiscales, boursières, sociales, etc.) des Etats membres à la taille des entreprises de cette catégorie, l'accès aux marchés publics ou de la sous-traitance entre les grands groupes puissants et les PME aidées.

Les Etats européens doivent se doter d'un outil d'analyse et de statistique permettant de mieux mesurer les difficultés propres aux ETM, afin de s'assurer que les politiques publiques créent des conditions favorables à leur développement.

Pour toutes ces raisons, votre commission a estimé souhaitable de profiter de l'occasion fournie par l'examen du projet de loi de modernisation de l'économie, largement orienté vers les PME, pour fixer une typologie quadripartite destinée à distinguer des grandes entreprises celles qui, déjà importantes, restent manifestement irréductibles à la notion de grand groupe.

L'amendement adopté à cet effet par votre commission spéciale ne fixe aucun seuil, réservant au pouvoir réglementaire le soin de fixer les modalités d'application de la typologie proposée. Cette fixation devrait s'effectuer dans le cadre de travaux du Conseil national de l'information statistique saisi à cette fin par le ministre en charge de l'économie. Il s'agirait d'étudier dans quelle mesure les publications statistiques pourraient être aménagées et enrichies pour mieux cerner les caractéristiques et besoins des entreprises en fonction de leur taille.

Article 12 bis (nouveau) - (articles L. 123-29, L. 23-30 et L. 123-31 nouveaux du code de commerce, articles 1er, 2 et 11 de la loi n° 69-3 du 3 janvier 1969, articles 613 nonies et 613 decies du code général des impôts) Condition d'exercice d'activités commerciales ou artisanales ambulantes

Commentaire : cet article, introduit par l'Assemblée nationale, a pour objet, d'une part, d'instituer une carte professionnelle unique pour l'ensemble des commerçants et artisans non sédentaires, d'autre part, de renforcer les moyens de contrôle de ces activités.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Les commerçants et artisans non sédentaires exercent leurs activités sur la voie publique, les halles et les marchés, sur les champs de foires ou de fêtes ou encore par voie de démarchage dans des lieux privés tels que les locaux des comités d'entreprise. Ils jouent ainsi un rôle essentiel dans l'animation des villes et des quartiers.

Au 1^er janvier 2006, le secteur regroupait 75.000 entreprises (24.000 entreprises de commerce alimentaire et 51.000 entreprises de commerce non alimentaire), contre 63.000 au 1^er janvier 2001. Ces entreprises, pour la plupart individuelles, employaient environ 18.000 salariés (13.000 dans le commerce alimentaire, 5.000 dans le commerce non alimentaire), soit moins d'un salarié en moyenne.

Pour exercer leur activité, les commerçants et artisans non sédentaires doivent tout d'abord satisfaire aux mêmes obligations que les commerçants sédentaires, c'est-à-dire être inscrits au registre du commerce ou au répertoire des métiers, d'une part, avoir obtenu de la commune un emplacement sur le marché ou l'autorisation de stationner sur la voie publique, d'autre part.

En vertu de la loi n° 69-3 du 3 janvier 1969 relative à l'exercice des activités ambulantes et au régime applicable aux personnes circulant en France sans domicile ni résidence fixe, ils sont en outre astreints à des obligations spécifiques, qui varient suivant qu'ils disposent ou non, dans un Etat membre de l'Union européenne, d'un domicile ou d'une résidence fixe depuis plus de six mois, ou d'un siège social. On distingue ainsi « les commerçants ambulants » et les « commerçants forains ».

Pour pouvoir exercer ou faire exercer par ses préposés une profession ou une activité ambulante hors du territoire de la commune où est situé son habitation ou son principal établissement, la personne qui dispose en France ou dans un Etat de l'Union européenne d'un domicile ou d'une résidence fixe depuis plus de six mois, ou d'un siège social, doit en faire la déclaration à sa préfecture ou à sa sous-préfecture. Cette déclaration est sanctionnée par la délivrance d'un titre appelé « carte de commerçant ambulant », qui doit être validé tous les deux ans par la préfecture ou la sous-préfecture. L'absence de carte ou le défaut de validation de la carte est sanctionné d'une amende.

Seuls les ressortissants des Etats membres de l'Union européenne peuvent être commerçants forains. A l'instar des personnes dépourvues de domicile ou de résidence fixe depuis plus de six mois et logeant dans un véhicule, une remorque ou tout autre abri mobile, le commerçant forain doit s'adresser à la préfecture ou à la sous-préfecture pour obtenir un titre de circulation et son rattachement à une commune. Ce titre de circulation, appelé « livret spécial de circulation », tient lieu de « carte de commerçant ambulant ». Il est valable cinq ans et doit être visé tous les deux ans non pas en tant que titre de circulation mais en tant que carte de commerçant ambulant et, en conséquence, non pas par les commissaires de police ou les commandants de brigade de gendarmerie mais par les chambres de commerce et d'industrie ou les chambres des métiers.

Plusieurs catégories de professionnels sont dispensées de ces obligations, notamment les exploitants agricoles lorsqu'ils vendent sur les marchés les produits de leur exploitation, les marins-pêcheurs lorsqu'ils vendent à quai les poissons qu'ils ont pêchés ou encore les commerçants saisonniers.

La complexité de ces règles est dénoncée de longue date par les organisations professionnelles concernées. Selon le rapport établi en juillet 2001 par M. Guy Coste au nom de la commission du commerce intérieur de la chambre de commerce et d'industrie de Paris et de la chambre régionale de commerce et d'industrie d'Ile-de-France, elle les rend difficilement applicables « de par les distinctions ténues entre les situations » et entraîne « des risques de détournement ».

Le texte adopté par l'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des affaires économiques et avec l'avis favorable du Gouvernement, a un double objet :

- d'une part, créer une norme législative autonome relative aux obligations propres à l'activité ambulante, indépendamment de la situation des personnes au regard des titres de circulation ;

- d'autre part, renforcer la capacité des communes à contrôler les activités commerciales et artisanales ambulantes, à l'occasion des marchés, halles et foires.

La réforme proposée constitue pour l'essentiel la reprise des dispositions de l'article 8 du troisième projet de loi n° 462 (2005-2006) de simplification du droit, déposé par le gouvernement de M. Dominique de Villepin sur le bureau du Sénat au mois de juillet 2006 mais jamais inscrit à l'ordre du jour de notre assemblée. Elle devrait être complétée, au niveau réglementaire, par une simplification des formalités de déclaration d'activité des commerçants non sédentaires.

Conformément à ces objectifs, le premier paragraphe (I) insère dans le chapitre III (« des obligations générales des commerçants ») du titre II (« des commerçants ») du titre I^er (« de l'acte de commerce ») du code de commerce une section III, intitulée « des activités commerciales et artisanales ambulantes » et comprenant trois articles numérotés L. 123-29 à L. 123-31.

Le texte proposé pour l'article L. 123-29 du code de commerce impose une déclaration préalable, renouvelable périodiquement, et la détention d'une carte professionnelle permettant l'exercice d'une activité ambulante :

- à toute personne physique ou morale entendant exercer ou faire exercer par son conjoint collaborateur ou ses préposés une activité commerciale ou artisanale ambulante hors du territoire de la commune où est situé son habitation ou son principal établissement, ce qui vise les personnes physiques ayant un domicile ou une résidence fixe et les personnes morales ayant un siège social, quel qu'en soit le lieu ;

- ainsi qu'à toute personne n'ayant ni domicile, ni résidence fixes de plus de six mois dans un Etat membre de l'Union européenne entendant exercer ou faire exercer par son conjoint collaborateur ou ses préposés une activité commerciale ou artisanale ambulante, ce qui ouvre aux ressortissants des Etats qui ne sont pas membres de l'Union européenne la possibilité d'exercer d'une telle activité.

Une carte professionnelle unique serait exigible pour toute activité commerciale ou artisanale, que l'intéressé ait ou non un domicile ou une résidence fixe. La plupart des activités concernées revêtent en pratique un caractère commercial. La référence aux activités artisanales n'en est pas moins justifiée dans la mesure où bien des boulangers, par exemple, commercialisent exclusivement les produits qu'ils ont eux-mêmes fabriqués et, de ce fait, ont le statut d'artisan et non celui de commerçant. Quant aux activités agricoles, elles resteraient exclues du champ de cette réglementation.

Il appartiendrait au pouvoir réglementaire de fixer l'autorité compétente pour enregistrer la déclaration d'activité et délivrer la carte professionnelle. Actuellement, les personnes désirant exercer une activité ambulante doivent tout d'abord se rendre à la préfecture ou à la sous-préfecture pour obtenir une attestation provisoire. Puis, munies de cette attestation, elles doivent se rendre au centre des formalités des entreprises de la chambre de commerce et d'industrie ou de la chambre des métiers afin d'obtenir leur inscription au registre des sociétés ou au répertoire des métiers puis de s'acquitter de leurs obligations fiscales et sociales. Enfin, elles doivent retourner à la préfecture pour obtenir la carte de commerçant ambulant. Il en va de même pour les commerçants forains qui souhaitent obtenir un livret spécial de circulation. Selon les informations communiquées à votre commission spéciale, cette procédure devrait être simplifiée par voie réglementaire : à l'avenir, l'ensemble des démarches seraient effectuées auprès des centres des formalités des entreprises.

Enfin, il appartiendrait également au pouvoir réglementaire de fixer la périodicité requise pour le renouvellement de la carte professionnelle. Les discussions avec les organisations professionnelles concernées sont en cours mais, selon les informations recueillies par votre commission spéciale, s'orientent vers le maintien du délai biennal actuel.

Le texte proposé pour l'article L. 123-30 du code de commerce définit les catégories d'agents habilités à s'assurer que les commerçants et artisans ambulants respectent les obligations qui leur sont faites et, dans le cas contraire, à dresser des procès-verbaux de contravention. Il s'agirait :

- des officiers et agents de police judiciaire ;

- des agents de police judiciaire adjoints mentionnés au 2° de l'article 21 du code de procédure pénale, c'est-à-dire les agents de police municipale ;

- et des « fonctionnaires chargés du contrôle des marchés situés sur le territoire de la commune sur laquelle le commerçant ambulant exerce son activité commerciale ou artisanale, habilités à cette fin ».

Les communes seraient ainsi davantage en mesure de contrôler les activités commerciales ou artisanales ambulantes qui se déroulent sur leur territoire.

Le texte proposé pour l'article L. 123-31 du code de commerce renvoie à un décret en Conseil d'Etat le soin de préciser les conditions d'application de ces dispositions, notamment les conditions d'habilitation des « fonctionnaires chargés du contrôle des marchés situés sur le territoire de la commune sur laquelle le commerçant ambulant exerce son activité commerciale ou artisanale » et les modalités d'exercice de leur compétence.

Il convient de relever à cet égard qu'en exigeant qu'il s'agisse de fonctionnaires, le législateur interdirait aux salariés des concessionnaires des halles et marchés chargés d'attribuer des emplacements aux commerçants et artisans, communément appelés les « placiers », d'effectuer ces contrôles. Cette interdiction paraît tout à fait justifiée compte tenu du caractère exorbitant des pouvoirs d'exiger la présentation d'une carte professionnelle et d'infliger une amende.

Le deuxième paragraphe (II) procède aux coordinations nécessaires dans la loi n° 69-3 du 3 janvier 1969 relative à l'exercice des activités ambulantes et au régime applicable aux personnes circulant en France sans domicile ni résidence fixe.

Celle-ci ne concernerait plus désormais que les règles relatives aux personnes circulant en France sans domicile ni résidence fixe.

Son article 1^er, qui détermine les conditions requises pour l'exercice d'une activité ambulante par les personnes ayant un domicile ou une résidence fixe depuis plus de six mois ou un siège social en France ou dans un Etat membre de l'Union européenne, serait abrogé : son maintien ne se justifie effectivement plus dès lors que ses dispositions seraient reprises, sous réserve de modifications, dans le code de commerce.

Le premier alinéa de son article 2 serait réécrit. Actuellement, il interdit aux personnes n'ayant ni domicile ni résidence fixe de plus de six mois dans un Etat membre de l'Union européenne d'exercer une activité ambulante sur le territoire national si elles ne sont pas ressortissantes de l'un de ces Etats et si elles ne sont pas munies d'un livret spécial de circulation. A l'avenir, il ferait obligation aux personnes n'ayant ni domicile ni résidence fixes de plus de six mois dans un État membre de l'Union européenne d'être munies d'un livret spécial de circulation délivré par les autorités administratives.

Enfin, l'article 11 de la loi n° 69-3 du 3 janvier 1969, qui renvoie à un décret en Conseil d'Etat le soin de prendre les mesures d'application nécessaires, serait réécrit pour tirer les conséquences de ces modifications.

Le troisième paragraphe (III) tire la conséquence, dans le code général des impôts, de l'abrogation de l'article 1^er de la loi n° 69-3 du 3 janvier 1969.

II. La position de votre commission spéciale

Votre commission spéciale approuve la distinction qui est ainsi faite entre les règles relatives à l'exercice d'une activité commerciale ou artisanale ambulante, d'une part, et celles qui concernent la circulation des personnes sans domicile fixe en France, d'autre part.

La création d'une carte professionnelle unique paraît de nature à clarifier les conditions d'exercice d'une activité ambulante. Elle ne devrait pas alourdir les démarches des personnes sans domicile fixe dans la mesure où celles-ci doivent déjà actuellement se rendre à la fois dans les préfectures ou sous-préfectures, pour obtenir leur livret spécial de circulation, et dans les chambres de commerce et d'industrie pour s'immatriculer au registre du commerce puis pour faire viser leur livret. A l'avenir, ces démarches concerneront deux types de documents différents. Selon les informations communiquées à votre commission spéciale cette réforme aurait été présentée à la Commission nationale des gens du voyage et n'aurait fait l'objet d'aucune critique particulière.

Sans doute le texte adopté par l'Assemblée nationale ne tire-t-il pas toutes les conséquences de la réforme proposée dans la loi du 3 janvier 1969. Toutefois, les dispositions de cette loi qui font obligation aux gens du voyage de détenir un titre de circulation sont actuellement controversées et une réforme d'ampleur ne peut intervenir dans un texte de modernisation de l'économie.

Telles sont les raisons pour lesquelles seul un amendement de précision du texte proposé pour l'article L. 123-30 du code de commerce vous est soumis, afin d'y mentionner les artisans ambulants et de faire référence au contrôle par les fonctionnaires municipaux habilités non seulement des marchés mais aussi des halles, dans un souci d'harmonisation avec les dispositions de l'article L. 2224-18 du code général des collectivités territoriales.

Article 12 ter (nouveau) - (article L. 1274-1 du code du travail) Extension du champ d'application du service chèque-emploi pour les très petites entreprises

Commentaire : cet article étend le bénéfice du chèque-emploi pour les TPE aux entreprises comptant jusqu'à neuf salariés.

I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le service chèque-emploi pour les très petites entreprises est destiné à permettre aux employeurs de France métropolitaine de s'acquitter simplement des principales obligations administratives liées au recrutement et à l'emploi d'un salarié : déclaration unique d'embauche, signature d'un contrat de travail, déclaration des cotisations sociales et production du bulletin de paie. Le chèque-emploi TPE peut également comporter un moyen de paiement du salaire, sous forme de chèque bancaire ou postal. L'employeur dispose alors d'un carnet (fonctionnant sur le même principe que le chèque emploi service) constitué de volets sociaux, à adresser au centre de traitement du chèque emploi TPE dont il dépend ainsi que de chèques bancaires ou postaux destinés au paiement du salaire, à remettre au salarié concerné.

Sont concernés les employeurs qui n'emploient pas plus de 5 salariés.

L'Assemblée nationale a étendu ce dispositif aux employeurs qui n'emploient pas plus de 9 salariés.

II. La position de votre commission spéciale

Votre commission approuve cette disposition cohérente avec la définition communautaire de la micro-entreprise.

Article 13 - (articles L. 141-1, L. 210-5, L. 223-1, L. 223-22, L. 223-27 et L. 223-31 du code de commerce) Simplification du fonctionnement de la société à responsabilité limitée - Conditions de vente d'un fonds de commerce

Commentaire : cet article apporte plusieurs modifications ponctuelles au régime de la société à responsabilité limitée afin de simplifier ses modalités de fonctionnement. De manière accessoire, il assouplit l'une des conditions requises pour la validité de la vente d'un fonds de commerce.

I. Le droit en vigueur

A. L'obligation de définir les statuts de la SARL

La vie dans la société à responsabilité limitée et ses rapports vis-à-vis des tiers sont organisés, comme dans toute société, par ses statuts, qu'on appelle également le contrat de société. L'élaboration d'un statut est requise tant dans le cadre d'une société à responsabilité limitée disposant de plusieurs associés que dans celui d'une telle société comportant un associé unique -l'EURL.

Néanmoins, afin de faciliter la création de ce type de société, la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises a, à la suite d'une initiative du Sénat, autorisé les sociétés à responsabilité limitée dont l'associé unique assume personnellement la gérance à être régies par des « statuts types », déterminés par décret. Ces modèles de statuts, qui sont proposés par les centres de formalités des entreprises à chaque créateur d'entreprise, ont un caractère facultatif et peuvent en tout état de cause être complétés par le chef d'entreprise.

Malgré tout, le simple recours à ces statuts-types semble apparaître encore trop contraignant, en particulier pour les créateurs de très petites entreprises, à commencer par les artisans.

B. Les formalités de publicité imposées en SARL

Le code de commerce détermine les conditions dans lesquelles les évènements les plus importants de la vie de la société à responsabilité limitée sont portés à la connaissance des tiers. Ce système de publicité repose sur l'accomplissement de formalités qui ont lieu, pour l'essentiel, au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel la société a son siège. Le greffe tient en effet le registre du commerce et des sociétés dans lequel est immatriculée la société. Le cas échéant, la mention d'informations à ce registre peut se doubler d'avis publiés au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales ou d'insertions dans des journaux d'annonces légales.

Le dépôt au greffe du tribunal de commerce d'un certain nombre d'actes faits au cours de la vie sociale est imposé. Il en va ainsi, notamment, des statuts de la société ainsi que de ses éventuelles modifications. En outre, tous les ans, doivent être déposés au greffe pour être annexé au registre du commerce et des sociétés :

- les comptes annuels, le rapport de gestion et, le cas échéant, les comptes consolidés, le rapport sur la gestion du groupe, les rapports des commissaires aux comptes sur les comptes annuels et les comptes consolidés, éventuellement complétés de leurs observations sur les modifications apportées par l'assemblée ou l'