Cohésion républicaine par la lutte contre le racisme et l'antisémitisme

ÉTUDE D'IMPACT

PROJET DE LOI

de cohésion républicaine par la lutte contre le racisme et l'antisémitisme

NOR : PRMX2615064L/Bleue-1

8 juillet 2026

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION GÉNÉRALE 3

TABLEAU SYNOPTIQUE DES CONSULTATIONS 6

TABLEAU SYNOPTIQUE DES MESURES D'APPLICATION 8

TABLEAU D'INDICATEURS D'IMPACTS 10

ARTICLE 1 - EXTENSION DE LA POSSIBILITÉ POUR LES ASSOCIATIONS DE LUTTE CONTRE LE RACISME ET D'ASSISTANCE AUX VICTIMES DE DISCRIMINATION FONDÉE SUR L'ORIGINE NATIONALE, ETHNIQUE, RACIALE OU RELIGIEUSE AINSI QUE LES ASSOCIATIONS DE LUTTE CONTRE LES DISCRIMINATIONS FONDÉES SUR LE SEXE, SUR LES MoeURS, SUR L'ORIENTATION SEXUELLE OU SUR L'IDENTITÉ DE GENRE DE SE CONSTITUER PARTIE CIVILE 17

ARTICLE 2 - EXTENSION DES CIRCONSTANCES AGGRAVANTES DES ARTICLES 132-76 ET 132-77 DU CODE PÉNAL AUX CONTRAVENTIONS ET DÉLITS PUNIS D'UNE SEULE AMENDE 40

ARTICLE 3 - PRÉCISION DE LA PORTÉE DES INFRACTIONS DE PROVOCATION, DIFFAMATION ET INJURE DISCRIMINATOIRES 54

ARTICLE 4 - PRÉCISION DU DÉLIT DE NÉGATIONNISME PRÉVU À L'ARTICLE 24 BIS DE LA LOI DU 29 JUILLET 1881 62

ARTICLE 5 - PERMETTRE LE PRONONCÉ D'UN MANDAT DE DÉPÔT ET D'UN SURSIS PROBATOIRE POUR LES DÉLITS DE PRESSE RELEVANT DE LA HAINE EN LIGNE 80

ARTICLE 6 - PEINE COMPLÉMENTAIRE D'INÉLIGIBILITÉ OBLIGATOIRE POUR CERTAINES VIOLENCES VOLONTAIRES 96

ARTICLE 7 - RETRAIT, BLOCAGE D'ACCÈS ET DÉRÉFÉRENCEMENT DES CONTENUS HAINEUX EN LIGNE 114

ARTICLE 8 - TRANSPOSITION DE LA DÉCISION-CADRE DE 2008 RACISME ET XÉNOPHOBIE - RESPONSABILITÉ PÉNALE DES PERSONNES MORALES POUR CERTAINES INFRACTIONS DE PRESSE 141

ARTICLE 9 - FACULTÉ POUR L'EMPLOYEUR PUBLIC DE DÉPOSER PLAINTE POUR LE COMPTE DE L'AGENT VICTIME 154

INTRODUCTION GÉNÉRALE

Le projet de loi de cohésion républicaine de lutte contre le racisme et l'antisémitisme s'inscrit dans la continuité de l'engagement constant de la République dans la lutte contre le racisme, l'antisémitisme et toutes les formes de haine et de discrimination qui portent atteinte aux valeurs républicaines.

Notre pays fait face à une recrudescence sans précédent des actes de haine. En 2024, les services de police et de gendarmerie ont recensé plus de 16 000 infractions à caractère raciste, xénophobe ou antireligieux. Ces infractions sont réparties entre 9 400 crimes ou délits et 7 000 contraventions, les crimes et délits ayant progressé de 11% par rapport à 2023. Cette tendance s'inscrit dans une dynamique de long terme préoccupante : sur la période 2016-2024, l'évolution moyenne annuelle des crimes et délits à caractère raciste est de 8%.

Pourtant, ces chiffres ne reflètent qu'une fraction de la réalité de nos concitoyens : environ 1,2 million de personnes estiment être victimes d'au moins une atteinte à caractère raciste chaque année, mais 97% d'entre elles ne portent pas plainte. Ce « chiffre noir » constitue en lui-même une faille que notre République ne saurait accepter.

En particulier, Internet et les réseaux sociaux constituent à la fois de formidables outils de partage et de sociabilité mais aussi de puissants vecteurs de diffusion de la haine. La dématérialisation et la durée potentiellement illimitée de ces messages leur confèrent un impact considérable.

Cela constitue aujourd'hui un défi majeur pour les autorités publiques et les acteurs judiciaires. Depuis 2023, les signalements de contenus illicites en ligne sur la plateforme Pharos ont augmenté de plus de 45%, faisant du numérique un vecteur autonome de propagation de la haine.

Face à ce phénomène, des évolutions majeures sont déjà intervenues.

Depuis la loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République, les auteurs de propos haineux en ligne peuvent être jugés immédiatement après leur garde-à-vue dans le cadre d'une procédure de comparution immédiate.

Par ailleurs, le Plan national de lutte contre le racisme, l'antisémitisme et les discriminations liées à l'origine, qui a été adopté en janvier 2023, a permis de mettre en oeuvre une politique de signalement des contenus haineux en ligne, de soutenir les administrations dans leurs démarches de régulation des contenus haineux, et de financer chaque année des acteurs associatifs dans le cadre d'un appel à projets local et national.

Ces efforts n'ont pas suffi à enrayer la progression des actes de haine. C'est pourquoi le Gouvernement a lancé les Assises de lutte contre l'antisémitisme le 13 février 2025, date commémorative du martyre d'Ilan Halimi. Ces Assises ont réuni deux groupes de travail : l'un composé de magistrats, d'avocats et de chercheurs chargés de proposer les évolutions nécessaires de l'arsenal juridique ; l'autre consacré aux enjeux éducatifs. Le rapport des Assises, remis au Gouvernement en avril 2025, préconise une nouvelle stratégie pour mieux lutter contre la hausse des actes antisémites, laquelle s'inscrit dans une démarche plus globale de lutte contre toutes les formes de racisme.

Fort des préconisations issues de ce travail, le présent texte poursuit un objectif de consolidation et d'adaptation du droit applicable afin de garantir une réponse pénale plus cohérente et plus lisible face aux infractions motivées par des considérations racistes ou antisémites. Il vise également à renforcer l'effectivité de la protection des victimes, à consolider le rôle des associations et à adapter les outils procéduraux aux enjeux contemporains liées à la diffusion des contenus haineux.

L'article 1^er du projet de loi étend les possibilités de constitution de partie civile des associations de lutte contre le racisme et d'assistance aux victimes de discrimination à toutes les infractions commises au préjudice d'une personne à raison de son origine nationale, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une race ou une religion déterminée. Le texte prévoit une modification similaire des possibilités de constitution de partie civile des associations de lutte contre discriminations fondées sur le sexe, sur les moeurs, sur l'orientation sexuelle ou sur l'identité de genre. Cette évolution vise à renforcer l'effectivité de l'action associative dans le contentieux pénal, en facilitant l'accès au juge et en consolidant le rôle des acteurs spécialisés dans la défense des victimes.

L'article 2 étend le champ d'application des circonstances aggravantes générales, respectivement prévues par les articles 132-76 et 132-77 du code pénal, qui renforcent la répression des infractions commises à raison de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une prétendue race, une ethnie, une nation ou une religion déterminée d'une part, et celles commises à raison du sexe, de l'orientation sexuelle ou identité de genre vraie ou supposée de la victime, d'autre part. Cette mesure vise à renforcer la portée générale du principe de répression aggravée des infractions commises en raison de motifs discriminatoires.

L'article 3 harmonise les rédactions des incriminations qui réprime les actes et propos discriminatoires afin d'en renforcer la cohérence.

L'article 4 clarifie la répression de la contestation de l'existence des crimes contre l'humanité ainsi que des formes de négationnisme. Il s'inscrit dans la volonté constante du législateur de préserver la mémoire des victimes et de sanctionner plus efficacement les discours contestant des faits historiquement établis et judiciairement reconnus. Il prévoit en outre la possibilité de prononcer à l'encontre de l'auteur de tels faits une peine d'inéligibilité, sur décision expresse de la juridiction de condamnation.

L'article 5 adapte les règles relatives au prononcé du mandat de dépôt pour certaines infractions de presse présentant une particulière gravité. Il vise à assurer une meilleure adéquation entre la réponse pénale et la gravité des faits commis, tout en garantissant le respect des principes gouvernant la liberté de la presse. Il permet en outre le prononcé d'un sursis probatoire afin de mieux prévenir la réitération de ces infractions.

L'article 6 introduit une peine complémentaire obligatoire d'inéligibilité pour les délits commis avec les circonstances aggravantes générales, respectivement prévues par les articles 132-76 et 132-77 du code pénal. Il étend en outre cette peine aux violences.

Afin de mieux lutter contre le développement des propos haineux en ligne, l'article 7 élargit le dispositif de retrait, de blocage de l'accès et de déréférencement applicable.

L'article 8 introduit la responsabilité pénale des personnes morales pour les délits de presse relevant de la haine discriminatoire.

L'article 9 crée la possibilité pour l'administration de déposer plainte en lieu et place de l'agent victime d'un crime ou d'un délit. Il vise ainsi notamment à faciliter la prise en charge des situations de discrimination à l'encontre des agents publics.

Enfin, l'article 10 étend l'application des dispositions de ce projet de loi à l'ensemble du territoire français.

1. ÉTAT DES LIEUX

a) S'agissant des articles 2-1 et 2-6 du code de procédure pénale

L'action civile est définie à l'article 2 du code de procédure pénale comme l'action en réparation du dommage causé par un crime, un délit ou une contravention. L'action civile peut être exercée devant la juridiction civile, séparément de l'action publique, ou en même temps que l'action publique devant la juridiction pénale en application de l'article 3 du code de procédure pénale.

Lorsqu'elle est ainsi exercée devant une juridiction répressive, l'action civile est traditionnellement présentée comme ayant une portée à la fois indemnitaire et « vindicative ». Elle permet en effet à la victime de venir en soutien de l'action publique, voire de la déclencher lorsqu'elle ne l'a pas été par le ministère public.

Ayant le droit d'agir en justice, les associations disposent, comme toute personne physique victime d'une infraction, d'un droit général à se constituer partie civile lorsqu'elles sont elles-mêmes victimes d'une infraction. Il leur revient alors d'établir qu'elles ont personnellement souffert du dommage directement causé par l'infraction conformément à l'article 2 du code de procédure pénale, en justifiant d'un préjudice propre présentant un caractère direct et personnel, distinct de l'atteinte portée aux intérêts collectifs qu'elles défendent.

Certaines associations disposent en outre d'un droit spécial, dans la limite des cas prévus par la loi, de se constituer partie civile en défense des intérêts collectifs qu'elles se sont donnés pour mission de défendre. En effet, le législateur a habilité spécialement certaines catégories d'associations à exercer les droits reconnus à la partie civile en vue de la réparation d'un préjudice porté à un intérêt collectif, notamment pour leur permettre de venir en soutien des victimes d'infractions ayant un lien avec leur objet social.

La recevabilité de leur action est alors subordonnée à l'existence d'une disposition législative la prévoyant expressément. Cette dernière détermine les conditions d'exercice de ce droit, qui tiennent essentiellement à l'ancienneté de l'association et à un objet statutaire lui permettant d'agir en ce qui concerne les infractions qu'elle énumère limitativement. En revanche, sauf exceptions, il n'est pas exigé qu'elle démontre l'existence d'un préjudice direct ou indirect causé par l'infraction à la mission qu'elle remplit. Elle peut ainsi intervenir, le cas échéant, uniquement pour soutenir l'action publique.

À partir de la loi n° 72-546 du 1^er juillet 1972 relative à la lutte contre le racisme, dite loi Pleven, le législateur, à mesure qu'il a étendu le champ des infractions relatives aux faits de discriminations, a progressivement prévu des habilitations spéciales permettant à certaines associations de participer à leur répression.

b) L'article 2-1 du code de procédure pénale

L'article 2-1 du code de procédure pénale reconnait ainsi la possibilité d'exercer les droits reconnus à la partie civile à des associations qui visent à combattre le racisme ou à assister les victimes de discrimination fondée sur leur origine nationale, ethnique, raciale ou religieuse, d'exercer les droits reconnus à la partie civile lorsque certaines conditions sont remplies, pour un certain nombre d'infraction limitativement énumérées.

S'agissant du champ d'application de cette disposition, il a été étendu à plusieurs reprises et inclut à l'heure actuelle :

Depuis la loi n° 92-1336 du 16 décembre 1992 : les discriminations réprimées par les articles 225-2 (discrimination définie par l'article 225-1 à l'égard d'une personne physique ou morale consistant à refuser la fourniture d'un bien ou d'un service, à entraver l'exercice normale d'une activité économique quelconque, à refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne, à subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition visée par la loi, à subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition visée par la loi, à refuser d'accepter une personne à l'un des stages visés par la loi) et 432-7 du code pénal (discrimination à l'égard d'une personne physique ou morale par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa missions consistant à refuser le bénéfice d'un droit accordé par la loi ou à entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque).

Depuis la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 : l'établissement ou la conservation de fichiers réprimés par l'article 226-19 du code pénal (conservation de données faisant apparaître les origines raciales ou ethniques, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses, les appartenances syndicales des personnes ou relatives à la santé ou à l'orientation sexuelle ou l'identité de genre d'une personne).

Depuis la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 : les atteintes volontaires à la vie et à l'intégrité de la personne, les menaces, les vols, les extorsions et les destructions, dégradations et détériorations commis au préjudice d'une personne à raison de son origine nationale, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou suppose, à une ethnie, une race ou une religion déterminée.

Depuis la loi n°2023-1059 du 20 novembre 2023 : les destructions ou dégradations de monuments ou les violations de sépultures lorsqu'elles ont été commises avec la circonstance aggravante prévue à l'article 132-76 du code pénal.

L'article 2-1 du code de procédure pénale organise l'action civile des associations en se fondant sur une double logique : il vise certaines infractions énumérées et il les appréhende lorsqu'elles présentent un caractère discriminatoire.

Ce caractère discriminatoire est caractérisé :

- Par la nature même des infractions : c'est le cas des discriminations réprimées par les articles 225-2 et 432-7 du code pénal et de l'établissement ou la conservation de fichiers réprimés par l'article 226-19 du même code.

- Par la référence à la circonstance aggravante prévue par l'article 132-76 du code pénal : ce renvoi à l'article 132-76 n'est toutefois ni général ni autonome et ne vaut que pour certaines catégories d'infractions expressément visés à savoir les destructions ou dégradations de monuments ou les violations de sépultures lorsqu'elles ont été commises avec la circonstance aggravante prévue à l'article 132-76 du code pénal.

- Par le contexte de commission de l'infraction : pour les atteintes volontaires à la vie et à l'intégrité de la personne, les menaces, les vols, les extorsions et les destructions, dégradations et détériorations, il est en revanche simplement fait mention du fait qu'elles doivent avoir été commises au préjudice d'une personne à raison de son origine nationale, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une race ou une religion déterminée.

S'agissant des autres conditions devant être remplies, il s'agit des suivantes :

- Conditions relatives à la nature de l'association : cette dernière peut être une fondation reconnue d'utilité publique ou une association. Dans tous les cas, elle doit être régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans à la date des faits et doit se proposer par ses statuts de combattre le racisme ou d'assister les victimes de discrimination fondée sur leur origine nationale, ethnique, raciale ou religieuse. En revanche, l'association n'a pas besoin d'être agréée.

- Condition relative à l'accord de la victime : lorsque l'infraction vise une personne individuelle, l'association ne sera recevable qu'avec l'accord de cette dernière, de ses représentants légaux lorsqu'elle est mineure ou de ses ayants-droits lorsqu'elle est décédée.

A noter, qu'en parallèle de l'article 2-1 du code de procédure pénale, l'article 48-1 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse prévoit quant à lui la possibilité pour les associations dont le fondement est de défendre la mémoire des esclaves et l'honneur de leurs descendants, de combattre le racisme ou d'assister les victimes de discrimination fondée sur leur origine nationale, ethnique, raciale ou religieuse d'exercer les droit reconnus à la partie civile s'agissant des articles suivants de la loi de 1881 :

- Article 24 alinéa 7 : provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ;

- Article 32 alinéa 2 : diffamation envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ;

- Article 33 alinéa 3 : injure envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

c) L'article 2-6 du code de procédure pénale

S'agissant de l'article 2-6 du code de procédure pénale, il vise plus particulièrement à permettre aux associations se proposant par leurs statuts de combattre les discriminations fondées sur le sexe, sur les moeurs, sur l'orientation sexuelle ou sur l'identité de genre, d'exercer les droits reconnus à la partie civile pour certaines infractions.

L'exposé des motifs de la loi n° 85-772 du 25 juillet 1985, à l'origine de ces dispositions, y voyait alors un moyen essentiel pour les victimes de faire valoir leurs droits, dans la mesure où les dispositions réprimant les agissements discriminatoires en raison du sexe n'ont de sens et d'efficacité réelle que si elles sont assorties de la possibilité pour les associations se proposant par leurs statuts depuis au moins cinq ans à la date des faits de combattre les discriminations sexistes, d'exercer les droits reconnus à la partie civile.

Si cette habilitation ne portait initialement que sur les infractions de discriminations fondées sur le sexe dans les relations de travail, son champ a été élargi à certaines atteintes à la personne humaine et certains crimes et délits d'atteinte aux biens sous réserve de l'accord de la victime ou de son représentant légal, lorsque ces faits ont été commis en raison du sexe ou des moeurs de la victime. Le législateur a, par la suite, modifié à plusieurs reprises l'article 2-6, principalement pour étendre les critères de discrimination à « l'orientation sexuelle » et « l'identité de genre », et permettre aux associations d'exercer les droits de la partie civile pour la poursuite des pratiques visant à modifier l'orientation sexuelle ou l'identité de genre et des thérapies de conversion. Désormais, le champ d'application de cette disposition inclut :

- Les discriminations commises en raison du sexe, de la situation de famille, des moeurs, de l'orientation sexuelle ou de l'identité de genre de la victime ou à la suite d'un harcèlement sexuel et réprimées:

- Depuis notamment la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 : les atteintes volontaires à la vie et à l'intégrité de la personne et de destructions, dégradations et détériorations réprimées par les article 221-1 à 221-4 du code pénal (meurtre), 222-1 à 222-18 du code pénal (tortures et actes de barbarie, violences et menaces), 225-4-13 (pratiques visant à modifier l'orientation sexuelle ou l'identité de genre) et 322-1 à 322-13 du code pénal (destructions, dégradations et détériorations) lorsque les faits ont été commis en raison du sexe, de l'orientation sexuelle, de l'identité de genre ou des moeurs de la victime.

- Depuis la loi n° 2024-420 du 10 mai 2024 : l'infraction prévue par l'article L.4163-11 du code de la santé publique à savoir le fait de donner des consultations ou de prescrire des traitements en prétendant pouvoir modifier ou réprimer l'orientation sexuelle ou l'identité de genre, vraie ou supposée, d'une personne.

L'article 2-6 du code de procédure pénale organise l'action civile des associations en se fondant sur une double logique : il vise certaines infractions énumérées et il les appréhende lorsqu'elles présentent un caractère discriminatoire.

Ce caractère discriminatoire est caractérisé :

- Par la nature même des infractions : c'est le cas des discriminations réprimées par les articles 225-2 et 432-7 du code pénal et L.1146-1 et L.1155-2 du code du travail mais également de l'article L.4163-11 du code de la santé publique qui est directement lié au sexe ou à l'identité de genre de la victime.

- Par le contexte de commission de l'infraction : pour les atteintes volontaires à la vie et à l'intégrité de la personne et de destructions, dégradations et détériorations susvisées, il est en revanche simplement fait mention du fait qu'elles doivent avoir été commises en raison du sexe, de l'orientation sexuelle, de l'identité de genre ou des moeurs de la victime

S'agissant des autres conditions devant être remplies, il s'agit des suivantes :

- Conditions relatives à la nature de l'association : tout comme pour l'article 2-1 du code de procédure pénale, cette dernière peut être une fondation reconnue d'utilité publique ou une association. Dans tous les cas, elle doit être régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans à la date des faits et doit se proposer par ses statuts de combattre les discriminations fondées sur le sexe, sur les moeurs, sur l'orientation sexuelle ou sur l'identité de genre.

- Condition relative à l'accord de la victime :

d) S'agissant des articles 132-76 et 132-77 du code pénal

Après un premier texte de portée limitée de 1939^1(*), c'est avec la loi 1^er juillet 1972 déjà évoquée qu'a été engagé le mouvement législatif de répression des discriminations. Cette loi réprimait le refus du bénéfice d'un droit ou de contracter motivé par des considérations ethniques, nationales, raciales ou religieuses. Les discriminations fondées sur le sexe et la situation de famille ont ensuite été incriminées en 1975^2(*), puis celles fondées sur les moeurs en 1985^3(*), et celles fondées sur le handicap ou l'état de santé de la victime au tournant des années 1990^4(*).

Tandis que ces premiers textes ont créé de nouvelles incriminations particulières, le législateur a institué, par deux lois de 2003, comme circonstances aggravantes d'autres infractions, les mobiles discriminatoires tirés de « l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, de la victime à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée » (article 132-76 du code pénal)^5(*) et de « l'orientation sexuelle de la victime » (article 132-77 du même code)^6(*).

Ces circonstances aggravantes étaient alors qualifiées par la doctrine de « spéciales », en ce qu'elles étaient toutes deux limitées aux seuls cas prévus par la loi, au nombre desquels figuraient notamment les infractions de vol et d'extorsion.

Constatant une augmentation importante et continue des propos ou agissements racistes ou discriminatoires fondés sur l'orientation ou l'identité sexuelle de la victime, le législateur a souhaité, par la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et à la citoyenneté, généraliser cette aggravation de la répression à tout crime ou délit commis pour ces motifs, en ce compris, outre le vol et l'extorsion, le crime de séquestration. Cette généralisation visait également à tirer les conséquences d'engagements internationaux, et notamment de la décision-cadre 2008/913/JAI du Conseil du 28 novembre 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal.

e) L'article 132-76 du code pénal

L'article 132-76 du code pénal prévoit que le maximum de la peine privative de liberté encourue pour un crime ou un délit est augmenté lorsque l'infraction a été précédée, accompagnée ou suivie de propos, écrits, images, objets ou actes de toute nature qui :

- soit portent atteinte à l'honneur ou à la considération de la victime ou d'un groupe de personnes dont fait partie la victime à raison de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une prétendue race, une ethnie, une nation ou une religion déterminée ;

- soit établissent que les faits ont été commis contre la victime pour l'une de ces raisons.

Comme toute circonstance aggravante, elle a un impact sur la peine puisque le maximum de la peine privative de liberté encourue est porté à la réclusion criminelle à perpétuité lorsque l'infraction est puni de trente ans, à trente ans de réclusion criminelle lorsque l'infraction est punie de vingt ans, à vingt ans de réclusion criminelle lorsque l'infraction est punie de quinze ans, à quinze ans de réclusion criminelle lorsque l'infraction est punie de dix ans, à dix ans d'emprisonnement lorsque l'infraction est punie de sept ans, à sept ans d'emprisonnement lorsque l'infraction est punie de cinq ans et enfin au double lorsque l'infraction est punie de trois ans d'emprisonnement au plus.

L'application de cet article est toutefois exclue pour certaines infractions du code pénal et de la loi du 29 juillet 1881 :

- Les violences de l'article 222-13 du code pénal.

Cette exclusion s'explique par le fait que l'article en question prévoit déjà une circonstance aggravante (5° bis) lorsque les violences sont commises à raison de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou suppose, de la victime à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée.

- Les discriminations visées par les articles 225-1 et 432-7 du code pénal.

- La provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée (alinéa 7 article 24 de la loi du 29 juillet 1881).

- La diffamation commise envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée (alinéa 2 de l'article 32 de la loi du 29 juillet 1881).

- L'injure commise envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée (alinéa 3 de l'article 33 de la loi du 29 juillet 1881).

Ces exclusions s'expliquent par le fait que l'appartenance de la victime ou sa non-appartenance, réelle ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée est déjà un élément constitutif de ces infractions.

f) L'article 132-77 du code pénal

L'article 132-77 du code pénal prévoit que le maximum de la peine privative de liberté encourue pour un crime ou un délit est augmenté lorsque l'infraction a été précédée, accompagnée ou suivie de propos, écrits, images, objets ou actes de toute nature qui :

- soit portent atteinte à l'honneur ou à la considération de la victime ou d'un groupe de personnes dont fait partie la victime à raison de sexe, son orientation sexuelle ou identité de genre vraie ou supposée ;

- soit établissent que les faits ont été commis contre la victime pour l'une de ces raisons.

L'impact sur la peine est identique à ce qui est prévu pour l'article 132-76 du code pénal.

Comme pour l'article 132-76 du code pénal, l'application de l'article 132-77 du code pénal est exclue pour certaines infractions du code pénal et de la loi du 29 juillet 1881 :

- Les violences de l'article 222-13 du code pénal.

Cette exclusion s'explique par le fait que l'article en question prévoit déjà une circonstance aggravante (5° ter) lorsque les violences sont commises à raison du sexe, de l'orientation sexuelle ou de l'identité de genre vraie ou supposée de la victime.

- Le harcèlement sexuel prévu à l'article 222-33 du code pénal.

- Les pratiques visant à modifier l'orientation sexuelle ou l'identité de genre prévue à l'article 225-4-13 du code pénal.

Ces exclusions s'expliquent par le fait que le caractère sexuel ou sexiste est déjà un élément constitutif de ces infractions.

- Les discriminations visées par les articles 225-1 et 432-7 du code pénal.

- La provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap et la provocation aux discriminations des articles 225-2 et 432-7 du code pénal (alinéa 8 article 24 de la loi du 29 juillet 1881).

- La diffamation commise envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap (alinéa 3 de l'article 32 de la loi du 29 juillet 1881).

- L'injure commise envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap (alinéa 4 de l'article 33 de la loi du 29 juillet 1881).

Ces exclusions s'expliquent par le fait que le sexe de la victime, son orientation sexuelle ou son identité de genre est déjà un élément constitutif de ces infractions.

- Les infractions déjà aggravées soit par le fait qu'elles sont commises par le conjoint, le concubin de la victime ou le partenaire lié à celle-ci par un pacte civil de solidarité, soit par le fait qu'elles sont commises contre une personne afin de la contraindre à contracter un mariage ou à conclure une union ou en raison de son refus de contracter ce mariage ou cette union.

- Les mobiles discriminatoires racistes et sexistes sont ainsi devenus des circonstances aggravantes générales s'appliquant, en dehors des incriminations spécifiques de discrimination, à presque toute infraction de nature criminelle ou délictuelle.

L'extension de la possibilité pour les associations de lutte contre le racisme et d'assistance aux victimes de discrimination fondée sur l'origine nationale, ethnique, raciale ou religieuse et les associations de lutte contre les discriminations fondées sur le sexe, sur les moeurs, sur l'orientation sexuelle ou sur l'identité de genre de se constituer partie civile doit être appréciée au regard des exigences constitutionnelles.

Le droit à un recours juridictionnel effectif découle de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 aux termes duquel : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ».

Le Conseil constitutionnel a jugé qu'« il résulte de cette disposition qu'en principe il ne doit pas être porté d'atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction »^7(*).

Cette exigence constitutionnelle ne fait toutefois pas obstacle à ce que des règles de recevabilité puissent contraindre dans certains cas l'accès au juge. En revanche, le droit à un recours juridictionnel effectif exclut qu'une personne soit privée de toute voie de recours contre une décision qui entraîne ou est susceptible d'entraîner des conséquences certaines sur sa situation. Par ailleurs, lorsqu'une voie de recours existe, le Conseil constitutionnel s'assure également qu'elle présente un caractère effectif, c'est-à-dire que les conditions d'examen de ce recours permettent à la personne d'obtenir que ce dernier soit examiné de manière opérante par le juge.

Le Conseil constitutionnel a été saisi, à plusieurs reprises, de limitations du droit d'agir en justice des associations sous l'angle du droit à un recours effectif : il notamment pu juger, dans le prolongement de sa jurisprudence précitée, que le législateur a pu réserver à des infractions limitativement énumérées la faculté des associations de lutte contre les discriminations sexuelles et sexistes d'exercer devant le juge pénal les droits reconnus à la partie civile, sans l'étendre à la séquestration, au vol ou à l'extorsion en écartant le grief tiré de la méconnaissance du droit à un recours juridictionnel effectif^8(*). En revanche, le Conseil constitutionnel n'a jamais été saisi de la question inverse de l'extension.

En outre, le Conseil constitutionnel a reconnu la valeur constitutionnelle de la liberté d'association^9(*) : il a jugé qu'au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et solennellement réaffirmés par le préambule de la Constitution il y a lieu de ranger le principe de la liberté d'association et que ce principe est à la base des dispositions générales de la loi du 1^er juillet 1901 relative au contrat d'association.

Au niveau européen, la Convention européenne des droits de l'homme garantit, au-delà des droits substantiels, un droit à un recours effectif (article 13) combiné avec l'interdiction des discriminations (article 14).

La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme attache une importance particulière à l'effectivité concrète des poursuites en matière d'infractions à caractère raciste ou discriminatoire impliquant des enquêtes effectives, la prise en compte du mobile discriminatoire mais aussi un accès réel des victimes au juge.

Dans cette perspective, la Cour admet que les Etats peuvent mettre en place des mécanismes facilitant l'accès à la justice notamment par l'intervention d'acteurs collectifs. Si le cadre conventionnel n'impose pas un modèle précis, il converge vers une exigence forte : assurer l'effectivité des poursuites et de l'accès au juge, ce qui justifie et légitime l'intervention d'associations dans la procédure pénale, en particulier pour des infractions où les victimes peuvent être isolées ou réticentes à agir.

L'Allemagne et les Pays-Bas ne connaissent pas la possibilité, pour les associations ou plus largement les personnes morales, d'agir devant les juridictions pénales pour la défense d'intérêts collectifs, tandis que cette voie d'action ne semble plus exister en Roumanie depuis que l'article 76 de l'ancien code de procédure pénale, en vertu duquel les associations légalement constituées pour la protection de certains intérêts de leurs membres pouvaient se constituer parties civiles dans le cas où une infraction affectait ces intérêts, a été abrogé.

Aux Pays-Bas, les associations et les fondations peuvent agir devant les juridictions civiles uniquement, et sous certaines conditions, pour faire protéger des intérêts collectifs en conformité avec leur statut. Elles doivent notamment disposer de la pleine capacité juridique, être suffisamment représentatives, poursuivre un but non lucratif, ou encore disposer des ressources suffisantes pour financer l'action en justice ainsi que d'une page Internet publique.

L'Espagne et l'Italie, ainsi que la Belgique accordent à certaines personnes morales la possibilité d'agir devant une juridiction pénale, même si elles n'ont pas personnellement souffert de l'infraction :

- En Espagne, la loi de procédure pénale prévoit de manière générale que l'action pénale peut être exercée par les associations de victimes et par les personnes morales reconnues par la loi comme ayant qualité pour défendre les droits des victimes, mais avec l'accord de la victime. Une loi prévoit spécialement que les associations de consommateurs et d'usagers peuvent représenter leurs membres et exercer les actions correspondantes pour la défense de leurs membres, de l'association ou des intérêts généraux, collectifs ou diffus, des consommateurs et usagers. Par ailleurs, la procédure spécifique de l'« accusation populaire » peut être exercée par toute personne, physique ou morale, qui agit dans une optique de défense de la légalité, pour des infractions qui affectent des intérêts diffus ou collectifs. La personne doit néanmoins verser une caution, visant à garantir une éventuelle condamnation ultérieure pour action abusive. Elle doit aussi se faire représenter par un avocat, qui ne peut être rémunéré à l'aide juridictionnelle. Depuis deux décisions du Tribunal Suprême, en 2007 et 2008, la seule accusation populaire, sans accusation parallèle du ministère public ou plainte de la victime directe, ne peut néanmoins suffire à mettre en mouvement l'action publique, sauf en cas d'infraction n'ayant généré aucun préjudice particulier. En revanche, s'agissant de l'action civile devant les juridictions pénales (qui permet de solliciter des dommages-intérêts), les associations ne sont pas habilitées à l'exercer lorsqu'elles interviennent par la voie de l'action populaire. Plus généralement, selon l'article 110 de la loi de procédure pénale, l'exercice de l'action civile appartient aux « personnes lésées » par l'infraction, cette expression semblant interprétée de manière restrictive.

- En Italie, la constitution de partie civile d'une association devant les juridictions pénales est soumise à la triple condition que l'association ait été constituée et reconnue légalement avant la commission de l'infraction, que cette dernière entre en conflit avec un intérêt défendu par l'association et que la victime directe donne son accord.

- Enfin, s'agissant de la Belgique, il résulte de l'article 3 du code d'instruction criminelle que l'action pour la réparation du dommage appartient à ceux qui en ont souffert, ce qui semble exclure, pour une personne morale, la possibilité de se prévaloir d'une atteinte portée au but qu'elle poursuit. Toutefois, quelques exceptions sont prévues dans des lois spéciales concernant la lutte contre la discrimination entre les femmes et les hommes ainsi que la défense des intérêts des consommateurs, voire en matière de protection de l'environnement. En effet, il est possible à une personne morale agissant dans le domaine de la lutte contre les discriminations d'agir tant au civil qu'en tant que partie civile dans une instance pénale. Pour cela elle doit justifier d'une existence légale depuis au moins trois ans à la date des faits et avoir dans ses statuts la mission de défendre les droits de l'homme ou de combattre la discrimination (loi du 30 juillet 1981 contre le racisme et la xénophobie). De plus, l'article 17 du code judiciaire (qui s'applique à toutes les procédures sauf loi contraire) prévoit, depuis 2018, la recevabilité de l'action d'une personne morale visant à protéger des droits de l'homme ou libertés fondamentales reconnus dans la Constitution ou les instruments internationaux. Son objet social doit être d'une nature particulière, distincte de la poursuite de l'intérêt général ; elle doit poursuivre cet objet social de manière durable et effective ; elle doit agir en justice dans le cadre de cet objet social, en vue d'assurer la défense d'un intérêt en rapport avec cet objet et elle doit poursuivre uniquement un intérêt collectif à travers son action.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

La nécessité de légiférer tient principalement à un objectif de mise en cohérence et d'extension du champ d'application des articles 2-1 et du 2-6 du code de procédure pénale avec les évolutions du contentieux des infractions à caractère discriminatoire.

En l'état du droit actuel, le dispositif prévu à l'article 2-1 du code de procédure pénale demeure construit autour d'un périmètre d'infractions circonscrit sans couvrir l'ensemble des infractions pouvant être commises à raison de l'appartenance ou de la non-appartenance de la victime, vraie ou supposée, à une prétendue race, une ethnie, une nation ou une religion déterminée ni l'ensemble des infractions commises avec la circonstance aggravante de l'article 132-76 du code pénal.

En outre, l'article 2-1 du code de procédure pénale vise tantôt des infractions commises au préjudice d'une personne à raison de son origine nationale, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une race ou une religion déterminée (atteintes volontaires à la vie et à l'intégrité de la personne, menaces, vols, extorsions, destruction, dégradations et détériorations) tantôt des infractions commises avec la circonstance aggravante prévue à l'article 132-76 du code pénal (destructions ou dégradations de monuments ou violation de sépultures). S'agissant des premières, la chambre criminelle de la Cour de cassation précise que l'action des associations n'est pas subordonnée à la caractérisation d'une circonstance aggravante déterminée, les juges du fond devant rechercher si les faits ont été commis à raison de l'origine nationale, de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, des victimes à une ethnie, une race ou une religion déterminée ( Crim. 4 avr. 2023, n° 22-82.585 B). Il n'est pas certain que cette solution s'applique également aux infractions pour lesquelles l'article 2-1 du code de procédure pénale vise la circonstance aggravante prévue à l'article 132-76 du code pénal.

En conséquence, il résulte du dispositif actuel que certaines infractions peuvent être commises au préjudice d'une personne à raison de son origine nationale, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une race ou une religion déterminée sans pour autant entre dans le champ procédural de l'article 2-1 du code de procédure pénale.

S'agissant de l'article 2-6 du code de procédure pénale, sa rédaction actuelle apparaît également source de complexité et de limitations procédurales difficilement justifiables au regard de l'objectif de lutte contre les infractions commises en raison du sexe, de la situation de famille, des moeurs, de l'orientation sexuelle ou de l'identité de genre de la victime. En l'état du droit, l'article 2-6 du code de procédure pénale repose sur une énumération limitative d'infractions ouvrant aux associations concernées l'exercice des droits reconnus à la partie civile. Ce dispositif ne couvre pas l'ensemble des infractions susceptibles d'être commises au préjudice d'une personne en raison de son sexe, de sa situation de famille, de ses moeurs, de son orientation sexuelle ou de son identité de genre ni l'ensemble des infractions commises avec la circonstance aggravante de l'article 132-77 du code pénal, laquelle circonstance n'est d'ailleurs pas expressément mentionnée dans le texte actuel.

Par ailleurs, la rédaction actuelle juxtapose des hypothèses de nature différente, en visant à la fois certaines catégories d'infractions limitativement énumérées ainsi que des incriminations autonomes dont le mobile discriminatoire est intrinsèquement contenu dans leur définition, à l'instar du harcèlement sexuel ou des pratiques visant à modifier ou réprimer l'orientation sexuelle ou l'identité de genre prévues à l'article 225-4-13 du code pénal. Cette architecture contribue à une lisibilité limitée du dispositif et à une fragmentation du régime procédural applicable.

La conséquence est que certaines infractions peuvent être commises au préjudice d'une personne à raison de son sexe, de sa situation de famille, de ses moeurs, de son orientation sexuelle ou de son identité de genre sans pour autant entrer dans le champ procédural de l'article 2-6 du code de procédure pénale.

Ce faisant, la rédaction actuelle de ces articles limite la cohérence d'ensemble du dispositif de lutte contre les infractions à caractère discriminatoire et créé des situations d'exclusion procédurale difficilement justifiables. La modification proposée vise ainsi à annihiler ces distinctions en élargissant et en précisant le périmètre des infractions concernées, notamment en prenant en compte les infractions commises avec la circonstance aggravante prévue à l'article 132-77 du code pénal s'agissant de l'article 2-6 du code de procédure pénale.

L'article 1 vise à permettre aux associations concernées d'exercer les droits reconnus à la partie civile chaque fois qu'une infraction est commise à raison de l'appartenance ou de la non-appartenance de la victime, vraie ou supposée, à une race, une ethnie, une nation ou une religion déterminée ou qu'une infraction est commise au préjudice d'une personne en raison de son sexe, de sa situation de famille, de ses moeurs, de son orientation sexuelle ou de son identité de genre, vraie ou supposée.

3. OPTIONS ENVISAGÉES ET OPTION RETENUE

Le statuquo, qui consisterait à laisser subsister des incohérences et des incertitudes dans le champ d'application du dispositif, n'est pas envisageable. En effet, une option consistant à compléter la liste des infractions pour lesquelles des associations peuvent se constituer partie civile n'apparaît pas pleinement satisfaisante. Cela ne permettrait pas d'une part de se prémunir contre d'éventuels oublis et d'autre part, de remédier aux incertitudes liées aux différences rédactionnelles présentes au sein même des dispositions concernées. Dans la mesure où la procédure pénale relève du domaine de la loi, une modification législative est indispensable.

a) S'agissant de l'article 2-1 du code de procédure pénale

Pour satisfaire au mieux à l'objectif de l'article, la rédaction proposée vise désormais de manière beaucoup plus générale les infractions qui ont été commises au préjudice d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison son origine ou de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une race, une ethnie, une nation ou une religion déterminée et celles commises avec la circonstance aggravante de l'article 132-76 du code pénal.

Cette nouvelle rédaction vise donc :

- L'ensemble des infractions qui ont été commises au préjudice d'une personne à raison de son origine nationale, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une race ou une religion déterminée ;

- L'ensemble des infractions commises avec la circonstance aggravante de l'article 132-76.

En cela, la rédaction inclut donc notamment :

- Les discriminations réprimées par les articles 225-1 et 432-7 du code pénal qui étaient déjà visées et qui sont exclues de l'application de l'article 132-76 du code pénal ;

- L'établissement ou la conservation de fichiers réprimés par l'article 226-19 du code pénal qui étaient déjà visés ;

- Les violences réprimées par l'article 222-13 du code pénal lorsqu'elles ont été commises à raison de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, de la victime à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée qui sont spécifiquement exclues de l'article 132-76 du code pénal ;

- Les infractions de presse lorsqu'elles sont commises dans de telles circonstances, à l'exception de celles mentionnées à l'article 48-1 de la loi du 29 juillet 1881.

Contrairement à la rédaction figurant à l'article 4 de la proposition de loi n° 575, présentée par la députée Caroline Yadan, visant à lutter contre les formes renouvelées d'antisémitisme, il a été décidé de ne pas faire uniquement référence à l'article 132-76 du code pénal pour ne pas limiter la portée de l'article 2-1 du code de procédure pénale. La chambre criminelle de la Cour de cassation a récemment précisé que l'application de cet article n'était pas subordonnée à la caractérisation d'une circonstance aggravante déterminée, les juges du fond devant rechercher si les faits avaient été commis à raison de l'origine nationale, de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, des victimes à une ethnie, une race ou une religion déterminée ( Crim. 4 avr. 2023, n° 22-82.585 B). Concrètement, cela signifie que même si la circonstance aggravante de l'article 132-76 du code pénal n'a pas été relevée dans la qualification retenue, les associations pourront agir dès lors que les faits ont été commis à raison de l'origine nationale, de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, des victimes à une ethnie, une race ou une religion déterminée.

b) S'agissant de l'article 2-6 du code de procédure pénale

Pour satisfaire au mieux à l'objectif de l'article et sur le modèle de ce qui est prévu pour l'article 2-1, la rédaction proposée vise désormais de manière beaucoup plus générale soit les infractions qui ont été commises au préjudice d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de son sexe, de sa situation de famille, de ses moeurs, de son orientation sexuelle ou de son identité de genre, vraie ou supposée, soit celles commises avec la circonstance aggravante prévue à l'article 132-77 du code pénal ou à la suite d'un harcèlement sexuel.

Cette nouvelle rédaction vise donc :

- L'ensemble des infractions qui ont été commises au préjudice d'une personne à raison de son sexe, de sa situation de famille, de ses moeurs, de son orientation sexuelle ou de son identité de genre ;

- L'ensemble des infractions commises avec la circonstance aggravante de l'article 132-76 ;

- L'ensemble des infractions commises à la suite d'un harcèlement sexuel.

En cela, la rédaction inclut donc notamment :

- Les discriminations réprimées par les articles 225-1 et 432-7 du code pénal qui étaient déjà visées et qui sont exclues de l'application de l'article 132-77 du code pénal ;

- Les discriminations réprimées par les articles L.1146-1 et L.1155-2 du code du travail qui étaient déjà visées ;

- Les atteintes volontaires à la vie ou à l'intégrité de la personne et de destructions, dégradations et détériorations réprimées par les articles 221-1 à 221-4,222-1 à 222-18, 225-4-13 et 322-1 à 322-13 du code pénal commises en raison du sexe, de l'orientation sexuelle, de l'identité de genre ou des moeurs de la victime qui étaient déjà visées ;

- Les violences réprimées par l'article 222-13 du code pénal lorsqu'elles ont été commises à raison du sexe, de l'orientation sexuelle ou de l'identité de genre vraie ou supposée de la victime qui sont spécifiquement exclues de l'article 132-77 du code pénal ;

- Le harcèlement sexuel commis au préjudice d'une personne en raison de son sexe, de sa situation de famille, de ses moeurs, de son orientation sexuelle ou de son identité de genre qui est spécifiquement exclu de l'article 132-77 du code pénal ;

- Les infractions prévues au huitième alinéa de l'article 24, au troisième alinéa de l'article 32 et au quatrième alinéa de l'article 33 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse qui sont elles aussi exclues de l'article 132-77 du code pénal ;

- Les infractions commises au préjudice d'une personne à raison de son sexe, de sa situation de famille, de ses moeurs, de son orientation sexuelle ou de son identité de genre y compris lorsqu'elles sont commises par le conjoint, le concubin de la victime ou le partenaire lié à celle-ci par un pacte civil de solidarité ou contre une personne afin de la contraindre à contracter un mariage ou à conclure une union ou en raison de son refus de contracter ce mariage ou cette union qui sont elles aussi exclues de l'article 132-77 du code pénal.

S'agissant du fait de donner des consultations de prescrire des traitements en prétendant pouvoir modifier ou réprimer l'orientation sexuelle ou l'identité de genre prévu à l'article L.4163-11 du code de la santé publique (alinéa 5 actuel), le texte n'apporte aucune modification.

S'agissant de l'accord de la victime, la nouvelle rédaction ne modifie pas ce qui était prévue en précisant que cet accord est nécessaire s'agissant des discriminations commises à la suite d'un harcèlement sexuel ainsi que pour les infractions d'atteintes volontaires à la vie ou à l'intégrité de la personne et de destructions, dégradations et détériorations réprimées par les articles 221-1 à 221-4,222-1 à 222-18, 225-4-13 et 322-1 à 322-13 du code pénal. La dérogation lorsque les faits prévus à l'article 225-4-13 du code pénal sont commis au préjudice d'une personne dont l'état de sujétion psychologique ou physique était connu de l'auteur subsiste également. En conséquence et s'agissant de la question du recueil de l'accord de la victime, la nouvelle rédaction ne modifie pas ce qui est actuellement prévu.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Le présent article s'inscrit dans le cadre constitutionnel et ajuste le périmètre de l'article 2-1 et de l'article 2-6 du code de procédure pénale sans créer de nouvelle incrimination, mais en modifiant les infractions ouvrant certains droits procéduraux.

Il ne porte aucune atteinte à un droit ou une liberté constitutionnellement protégée. En revanche, cet article participe de l'objectif à valeur constitutionnelle de droit à un recours juridictionnel effectif et de l'objectif à valeur constitutionnelle de recherche et de poursuite des auteurs d'infractions pénales. En élargissant les conditions dans lesquelles certaines associations peuvent exercer les droits reconnus à la partie civile, il contribue à renforcer l'effectivité de l'accès au juge pour les victimes d'infractions à caractère discriminatoire, sans remettre en cause les droits de la défense ni les garanties du procès équitable.

Le présent article s'inscrit dans le cadre des engagements internationaux et européens de la France en matière de lutte contre le racisme, l'antisémitisme, les discriminations fondées sur le sexe, l'orientation sexuelle ou l'identité de genre et, plus largement, de prévention des violences discriminatoires. Il est compatible avec les exigences résultant de la Convention européenne des droits de l'homme, en particulier ses articles 10 et 14.

Le présent articles n'est pas de nature à produire d'impact macro-économique direct identifiable en ce qu'il ne modifie pas les équilibres économiques généraux et n'a pas d'effet direct sur la croissance ou l'emploi.

Le présent article n'emporte pas d'impact significatif sur les entreprises et ne crée pas de nouvelles obligations de fond à leur charge.

Le présent article ne comporte aucun impact spécifique identifiable sur les professions réglementées.

Le présent article n'est pas de nature à entraîner de coût budgétaire direct significatif. Il n'emporte par ailleurs aucune incidence identifiable sur les dépenses ou les recettes de la sécurité sociale.

L'impact du présent article est favorable sur les particuliers et les associations en ce que l'élargissement des infractions visées par les articles 2-1 et 2-6 du code de procédure pénale est destiné à faciliter la reconnaissance du préjudice et l'exercice des droits des victimes par les associations habilitées. Ces associations disposeront ainsi d'un cadre procédural plus cohérent et élargi pour exercer les droits reconnus à la partie civile.

Le présent article n'emporte pas d'impact direct sur les collectivités territoriales.

Les services judiciaires et de police peuvent connaître une adaptation marginale de leur charge de travail liée à l'évolution du périmètre des infractions concernées par les articles 2-1 et 2-6 du code de procédure pénale. Cette évolution demeure limitée et ne nécessite pas de moyens supplémentaires structurels identifiés à ce stade.

L'impact sur les personnes en situation de handicap apparaît neutre, dès lors que l'article ne modifie ni les infractions concernées par ce motif, ni les conditions d'action des associations intervenant dans ce champ.

L'article est susceptible d'avoir un impact direct favorable sur l'égalité entre les femmes et les hommes, dès lors qu'il élargit les possibilités d'intervention des associations habilitées en matière d'infractions commises en raison du sexe ou aggravées par un mobile discriminatoire lié au sexe. En facilitant l'exercice des droits reconnus à la partie civile dans un champ procédural élargi, le présent article est de nature à renforcer l'effectivité de la prise en charge judiciaire des violences et discriminations fondées sur le sexe. Plus largement, la réforme participe à une cohérence accrue de la répression des infractions à caractère discriminatoire et contribue à l'objectif d'égalité entre les femmes et les hommes.

L'article est susceptible d'avoir un impact indirect sur la jeunesse, en ce qu'elle vise à améliorer la prise en charge judiciaire des infractions à caractère discriminatoire, notamment lorsqu'elles s'expriment dans l'espace public et numérique.

L'article emporte un effet direct sur la société et les particuliers, en ce qu'il tend à renforcer l'effectivité de la répression des infractions à caractère discriminatoire. En élargissant le champ des infractions mentionnées aux articles 2-1 et 2-6 du code de procédure pénale, le présent article facilite l'exercice des droits reconnus à la partie civile par les associations habilitées, contribuant ainsi à améliorer l'accès au juge pour les victimes.

Le présent article n'emporte pas d'impact direct identifiable sur les émissions de gaz à effet de serre ni sur les trajectoires de lutte contre le changement climatique.

Le présent article n'est pas de nature à produire d'effet direct sur les politiques d'adaptation au changement climatique, sur les performances énergétiques des exploitations ou sur les dispositifs de prévention des risques naturels.

Le présent article ne nuit pas aux stratégies en matière de gestion de la ressource en eau.

Le présent article ne modifie pas les conditions de production, de traitement ou de valorisation des déchets et n'emporte pas d'impact spécifique sur les politiques de transition vers une économie circulaire. Il n'a pas davantage d'effet direct sur la prévention des risques technologiques.

Le présent article ne comporte aucun effet direct sur la prévention ou la réduction des différentes formes de pollution.

Le présent article ne modifie pas les règles relatives à la protection des espaces naturels ou agricoles ni celles applicables à la préservation de la biodiversité.

Le projet de texte n'a pas d'incidence sur l'utilisation ou la préservation des ressources naturelles. Il ne modifie ni les conditions d'exploitation de ces ressources ni les politiques publiques qui leur sont associées.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Aucune consultation n'est obligatoire et aucune consultation facultative n'est envisagée.

En application des principes régissant la procédure pénale, le présent article a vocation à s'appliquer immédiatement aux procédures en cours à compter de son entrée en vigueur.

Une modification du compteur Lifou est envisagée afin que le présent article ait vocation à s'appliquer sur l'ensemble du territoire de la République.

Le présent article est d'application directe et ne nécessite, pour son entrée en vigueur et sa mise en oeuvre, l'édiction d'aucune mesure règlementaire d'application.

1. ÉTAT DES LIEUX

Après un premier texte de portée limitée de 1939^10(*), c'est avec la loi n° 72-546 du 1^er juillet 1972 relative à la lutte contre le racisme, dite loi Pleven, qu'a été engagé le mouvement législatif de répression des discriminations. Cette loi réprimait le refus du bénéfice d'un droit ou de contracter motivé par des considérations ethniques, nationales, raciales ou religieuses. Les discriminations fondées sur le sexe et la situation de famille ont ensuite été incriminées en 1975^11(*), puis celles fondées sur les moeurs en 1985^12(*), et celles fondées sur le handicap ou l'état de santé de la victime au tournant des années 1990^13(*).

Tandis que ces premiers textes ont créé de nouvelles incriminations particulières, le législateur a institué, par deux lois de 2003, comme circonstances aggravantes d'autres infractions, les mobiles discriminatoires tirés de « l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, de la victime à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée » (article 132-76 du code pénal)^14(*) et de « l'orientation sexuelle de la victime » (article 132-77 du même code)^15(*).

Une circonstance aggravante est un élément légal tenant aux conditions de commission de l'infraction, à la qualité de son auteur, à la situation de la victime ou au contexte des faits, qui, sans modifier la qualification de l'infraction de base, conduit le législateur à prévoir un régime de répression plus sévère. Elle se traduit ainsi par un relèvement du quantum des peines encourues.

Ces circonstances aggravantes étaient alors qualifiées par la doctrine de « spéciales », en ce qu'elles étaient toutes deux limitées aux seuls cas prévus par la loi, au nombre desquels figuraient notamment les infractions de vol et d'extorsion.

Constatant une augmentation importante et continue des propos ou agissements racistes ou discriminatoires fondés sur l'orientation ou l'identité sexuelle de la victime, le législateur a souhaité, par la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et à la citoyenneté, généraliser cette aggravation de la répression à tout crime ou délit commis pour ces motifs, en ce compris, outre le vol et l'extorsion, le crime de séquestration. Cette généralisation visait également à tirer les conséquences d'engagements internationaux, et notamment de la décision-cadre 2008/913/JAI du Conseil du 28 novembre 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal.

a) L'article 132-76 du code pénal

L'article 132-76 du code pénal prévoit que le maximum de la peine privative de liberté encourue pour un crime ou un délit est augmenté lorsque l'infraction a été précédée, accompagnée ou suivie de propos, écrits, images, objets ou actes de toute nature qui :

- soit portent atteinte à l'honneur ou à la considération de la victime ou d'un groupe de personnes dont fait partie la victime à raison de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une prétendue race, une ethnie, une nation ou une religion déterminée ;

- soit établissent que les faits ont été commis contre la victime pour l'une de ces raisons.

Comme toute circonstance aggravante, elle a un impact sur la peine puisque le maximum de la peine privative de liberté encourue est porté à la réclusion criminelle à perpétuité lorsque l'infraction est puni de trente ans, à trente ans de réclusion criminelle lorsque l'infraction est punie de vingt ans, à vingt ans de réclusion criminelle lorsque l'infraction est punie de quinze ans, à quinze ans de réclusion criminelle lorsque l'infraction est punie de dix ans, à dix ans d'emprisonnement lorsque l'infraction est punie de sept ans, à sept ans d'emprisonnement lorsque l'infraction est punie de cinq ans et enfin au double lorsque l'infraction est punie de trois ans d'emprisonnement au plus.

L'application de cet article est toutefois exclue pour certaines infractions du code pénal et de la loi du 29 juillet 1881 :

Ø Les violences de l'article 222-13 du code pénal

Cette exclusion s'explique par le fait que l'article en question prévoit déjà une circonstance aggravante (5° bis) lorsque les violences sont commises à raison de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou suppose, de la victime à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée.

- Les discriminations visées par les articles 225-1 et 432-7 du code pénal.

- La provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée (alinéa 7 article 24 de la loi du 29 juillet 1881).

- La diffamation commise envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée (alinéa 2 de l'article 32 de la loi du 29 juillet 1881).

- L'injure commise envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée (alinéa 3 de l'article 33 de la loi du 29 juillet 1881).

Ces exclusions s'expliquent par le fait que l'appartenance de la victime ou sa non-appartenance, réelle ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée est déjà un élément constitutif de ces infractions.

b) L'article 132-77 du code pénal

L'article 132-77 du code pénal prévoit que le maximum de la peine privative de liberté encourue pour un crime ou un délit est augmenté lorsque l'infraction a été précédée, accompagnée ou suivie de propos, écrits, images, objets ou actes de toute nature qui :

- soit portent atteinte à l'honneur ou à la considération de la victime ou d'un groupe de personnes dont fait partie la victime à raison de sexe, son orientation sexuelle ou identité de genre vraie ou supposée ;

- soit établissent que les faits ont été commis contre la victime pour l'une de ces raisons.

L'impact sur la peine est identique à ce qui est prévu pour l'article 132-76 du code pénal.

Comme pour l'article 132-76 du code pénal, l'application de l'article 132-77 du code pénal est exclue pour certaines infractions du code pénal et de la loi du 29 juillet 1881 :

Ø Les violences de l'article 222-13 du code pénal

Cette exclusion s'explique par le fait que l'article en question prévoit déjà une circonstance aggravante (5° ter) lorsque les violences sont commises à raison du sexe, de l'orientation sexuelle ou de l'identité de genre vraie ou supposée de la victime.

- Le harcèlement sexuel prévu à l'article 222-33 du code pénal.

- Les pratiques visant à modifier l'orientation sexuelle ou l'identité de genre prévue à l'article 225-4-13 du code pénal.

Ces exclusions s'expliquent par le fait que le caractère sexuel ou sexiste est déjà un élément constitutif de ces infractions.

- Les discriminations visées par les articles 225-1 et 432-7 du code pénal.

- La provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap et la provocation aux discriminations des articles 225-2 et 432-7 du code pénal (alinéa 8 article 24 de la loi du 29 juillet 1881).

- La diffamation commise envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap (alinéa 3 de l'article 32 de la loi du 29 juillet 1881).

- L'injure commise envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap (alinéa 4 de l'article 33 de la loi du 29 juillet 1881).

Ces exclusions s'expliquent par le fait que le sexe de la victime, son orientation sexuelle ou son identité de genre est déjà un élément constitutif de ces infractions.

- Les infractions déjà aggravées soit par le fait qu'elles sont commises par le conjoint, le concubin de la victime ou le partenaire lié à celle-ci par un pacte civil de solidarité, soit par le fait qu'elles sont commises contre une personne afin de la contraindre à contracter un mariage ou à conclure une union ou en raison de son refus de contracter ce mariage ou cette union.

L'extension de la circonstance aggravante des articles 132-76 et 132-77 du code pénal aux contraventions et délits punis d'une seule amende doit être appréciée au regard des exigences constitutionnelles.

L'article 8 de la Déclaration de 1789 consacre le principe de nécessité de la peine.

De cet article découle le principe de proportionnalité des peines, qui vise à assurer un équilibre entre les faits commis et la sanction prononcée. Il convient de rappeler que le Conseil constitutionnel, en matière de peine, limite son contrôle à l'absence de disproportion manifeste entre l'infraction et la peine encourue. En effet, l'article 61 de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général et d'appréciation identique à celui du Parlement. Le Conseil constitutionnel estime « qu'il ne lui appartient pas de substituer sa propre appréciation à celle du législateur en ce qui concerne la nécessité des peines attachées aux infractions définies par celui-ci » (décisions n° 86-215 DC du 3 septembre 1986, n° 87-237 DC du 30 décembre 1987, n°80-127 DC du 20 janvier 1981).

En l'espèce, le mécanisme prévu, consistant en un doublement de l'amende encourue lorsque l'infraction est commise dans les circonstances prévues aux articles 132-76 et 132-77 du code pénal s'inscrit ici dans la continuité du dispositif d'aggravation déjà applicable aux peines privatives de liberté. En outre, la mesure ne crée pas de peine automatique mais se limite à relever un plafond légal, laissant au juge le soin de déterminer la sanction effectivement prononcée dans le respect du principe d'individualisation des peines.

De l'article 8 de la Déclaration de 1789 découle également le principe de légalité des délits et des peines qui implique que le législateur définisse les infractions et les circonstances aggravantes en des termes suffisamment clairs et précis (décision n° 98-399 DC du 5 mai 1998). Le Conseil constitutionnel demande ainsi à la loi de déterminer, elle-même, les caractéristiques essentielles du comportement fautif de nature à engager la responsabilité pénale des intéressés (décision n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000).

En l'espèce, les circonstances aggravantes demeurent inchangées dans leurs éléments constitutifs, qui sont définis de manière constante par référence à un mobile raciste, antisémite, xénophobe, sexiste ou fondé sur l'orientation sexuelle ou l'identité de genre caractérisé par des propos, écris, images, objets ou actes établissant ce mobile. L'extension de leurs effets aux infractions punies d'une seule peine d'amende et aux contraventions ne modifie ni leur champ matériel ni leurs conditions de mise en oeuvre de sorte qu'elle ne méconnaît pas les exigences de clarté et prévisibilité de la norme pénale.

Enfin, le principe d'égalité devant la loi, posé par l'article 6 de la Déclaration de 1789, exige que toutes les personnes placées dans des situations identiques soient soumises aux mêmes lois, aient les mêmes droits, soient traitées de la même façon. Toutefois le Conseil constitutionnel admet des modulations lorsque celles-ci reposent sur des critères objectifs et rationnels au regard de l'objectif recherché par le législateur et que cet objectif n'est lui-même ni contraire à la Constitution, ni entaché d'une erreur manifeste d'appréciation.

Le dispositif tend à assurer une meilleure cohérence du dispositif répressif en permettant que le mobile raciste, antisémite, xénophobe, sexiste ou fondé sur l'orientation sexuelle ou l'identité de genre puisse produire des effets aggravants quelle que soit la nature de la peine encoure par l'infraction sous-jacente, qu'il s'agisse d'une peine privative de liberté ou d'une peine d'amende. En conséquence, il tend à éviter une différence de traitement tenant exclusivement à la nature de la peine principale attachée à l'infraction alors que l'élément aggravant repose sur un critère identique tenant au mobile discriminatoire des faits.

Au niveau européen, la Convention européenne des droits de l'homme garantit, au-delà des droits substantiels, l'interdiction des discriminations (article 14).

La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme attache une importance particulière à l'effectivité des mécanismes de protection contre les actes motivés par des considérations discriminatoires. Elle impose aux États des obligations positives d'enquête effective et de répression adéquate, notamment lorsque de tels motifs sont susceptibles d'avoir joué un rôle dans la commission des infractions.

À cet égard, la Cour a jugé que les autorités nationales doivent prendre toutes les mesures raisonnables pour mettre au jour un éventuel mobile raciste et le prendre en compte dans la qualification et la sanction des faits, faute de quoi l'effectivité des articles 2, 3 et 14 de la Convention peut être compromise ( CEDH, Nachova et autres c. Bulgarie, 6 juillet 2005).

Elle a également rappelé que les États doivent conduire une enquête effective permettant d'examiner l'existence d'un mobile discriminatoire, celui-ci constituant un élément essentiel de la gravité des faits et de leur compréhension juridique ( CEDH, eèiæ c. Croatie, 31 mai 2007 ; CEDH, Anguelova et Iliev c. Bulgarie, 26 juillet 2007).

Dans cette perspective, la Cour admet que les États disposent d'une large marge d'appréciation dans le choix des mécanismes de répression pénale, sous réserve que ceux-ci soient effectifs, prévisibles et non arbitraires. Le dispositif envisagé, en étendant l'effet aggravant des articles 132-76 et 132-77 du code pénal aux infractions punies d'une seule peine d'amende ainsi qu'aux contraventions, s'inscrit dans cet objectif d'effectivité. Il contribue à assurer une prise en compte homogène du mobile raciste, antisémite, xénophobe, sexiste ou fondé sur l'orientation sexuelle ou l'identité de genre dans l'ensemble de l'échelle pénale, conformément aux exigences conventionnelles telles qu'interprétées par la Cour européenne des droits de l'homme.

De manière générale, de nombreux États européens prévoient des mécanismes de prise en compte du mobile discriminatoire dans la détermination de la peine, soit sous la forme de circonstances aggravantes générales ou spéciales, soit dans le cadre de directives de politique pénale.

Ainsi, plusieurs systèmes juridiques (notamment en droit allemand et en droit espagnol) intègrent le mobile discriminatoire comme facteur d'aggravation de la peine, sans que celui-ci fasse nécessairement l'objet d'un dispositif général uniformisé couvrant l'ensemble des infractions et des catégories de sanctions.

Au niveau européen, les instruments de coopération et de lutte contre les infractions motivées par la haine, notamment dans le cadre de l'Union européenne et du Conseil de l'Europe, encouragent les États à assurer une prise en compte effective des mobiles discriminatoires dans la répression pénale, sans imposer un modèle harmonisé de circonstance aggravante générale.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

L'article 132-76 du code pénal institue une circonstance aggravante générale applicable aux crimes et délits commis en raison de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, de la victime à une prétendue race, une ethnie, une nation ou une religion déterminée.

L'article 132-77 du code pénal institue une circonstance aggravante générale applicable aux crimes et délits commis à raison du sexe de la victime, de son orientation sexuelle ou identité de genre vraie ou supposée.

Si ces dispositifs permettent déjà une aggravation significative des peines privatives de liberté encourues, ils présentent néanmoins une limite tenant à leur champ d'application, qui ne permet pas de garantir une prise en compte homogène du mobile discriminatoire pour l'ensemble des infractions pénales.

En effet, les délits punis de la seule peine d'amende ainsi que les contraventions ne sont pas appréhendés de manière effective par les mécanismes actuels, ceux-ci reposant principalement sur un relèvement des peines privatives de liberté. Il en résulte une disparité de traitement selon la nature de la peine encourue, alors même que la gravité du mobile discriminatoire est indépendante de la qualification de l'infraction sous-jacente.

Le présent article vise à assurer une application effective et cohérente des circonstances aggravantes prévues aux articles 132-76 et 132-77 du code pénal à l'ensemble des catégories d'infractions.

Il poursuit, en premier lieu, l'objectif d'étendre la prise en compte du mobile raciste, antisémite, xénophobe, sexiste ou fondé sur l'orientation sexuelle ou l'identité de genre aux délits punis de la seule peine d'amende, en prévoyant un doublement du maximum de l'amende encourue lorsque cette circonstance est caractérisée.

Il poursuit, en deuxième lieu, l'objectif d'assurer une prise en compte de ce même mobile pour les contraventions, afin de garantir une réponse pénale graduée et effective sur l'ensemble de l'échelle des infractions.

Enfin, le dispositif vise à assurer une application homogène des mécanismes aggravants aux personnes pénalement responsables, qu'il s'agisse de personnes physiques ou de personnes morales, conformément aux règles de droit commun de la responsabilité pénale.

3. OPTIONS ENVISAGÉES ET OPTION RETENUE

Une option alternative consistant en la création de circonstances aggravantes spécifiques pour chacune des infractions concernées aurait conduit à une multiplication des régimes aggravants nuisant à la lisibilité du droit pénal, à une fragmentation du dispositif et à une hétérogénéité de traitement entre infractions de nature comparable.

De même, une approche consistant à étendre ponctuellement certains dispositifs aggravants existants, sans recourir à un mécanisme général, n'a pas été retenue dès lors qu'elle ne permettait pas d'assurer une prise en compte cohérente et homogène du mobile raciste, antisémite, xénophobe, sexiste ou fondé sur l'orientation sexuelle ou l'identité de genre sur l'ensemble des infractions.

L'option retenue consiste à modifier les articles 132-76 et 132-77 du code pénal afin d'étendre le champ d'application des circonstances aggravantes générales aux infractions aujourd'hui insuffisamment couvertes par les dispositifs.

En premier lieu, le texte prévoit que le doublement du maximum de la peine d'amende encourue s'applique désormais à l'ensemble des crimes et délits relevant du champ de ce deux articles, y compris lorsque l'infraction sous-jacente n'est punie que d'une peine d'amende. Cette évolution permet de garantir une prise en compte effective du mobile raciste, antisémite, xénophobe, sexiste ou fondé sur l'orientation sexuelle ou l'identité de genre dans l'ensemble du champ correctionnel, indépendamment de la structure des peines prévues par l'infraction de base.

En deuxième lieu, le dispositif introduit expressément une règle selon laquelle les contraventions commises dans les circonstances prévues à l'article 132-76 ou à l'article 132-77 voient leur peine d'amende encourue doublée. Cette extension permet d'assurer une prise en compte du mobile discriminatoire au niveau contraventionnel, aujourd'hui exclu du mécanisme d'aggravation générale, et de garantir une continuité de la réponse pénale sur l'ensemble de l'échelle des infractions.

Cette option permet de conserver un mécanisme unique, transversal et lisible de circonstance aggravante générale, tout en assurant son extension homogène à l'ensemble des catégories d'infractions concernées et en garantissant la cohérence d'ensemble du dispositif répressif.

Par ailleurs, le 3° de l'article 2 tire les conséquences de l'élargissement du champ d'application de la circonstance aggravante et modifie le dernier alinéa de l'article 132-77 du code pénal pour ajouter deux nouvelles références à la liste des infractions exclues. Sont désormais expressément exclus l'outrage sexiste et sexuel prévu à l'article 222-33-1-1 du code pénal et la contravention d'injure non publique à caractère sexiste prévue à l'article R. 625-8-3 du même code. Cette exclusion répond à la même logique que celle qui préside aux autres exclusions déjà prévues par l'article 132-77 du code pénal : le mobile sexiste ou lié à l'identité de genre constitue déjà un élément constitutif de ces infractions, de sorte qu'il serait incohérent d'y superposer la circonstance aggravante. L'adjonction de ces deux références parachève la liste des exclusions en la mettant en cohérence avec l'évolution du droit.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Le présent article modifie le régime des circonstances aggravantes prévues aux articles 132-76 et 132-77 du code pénal en étendant ses effets aux délits punis de la seule peine d'amende ainsi qu'aux contraventions.

Il n'introduit aucune nouvelle incrimination et ne modifie pas les éléments constitutifs des infractions existantes. Il se limite à adapter le quantum des peines encourues en cas de caractérisation du mobile raciste, antisémite ou xénophobe.

Le dispositif s'inscrit dans le respect des exigences constitutionnelles relatives à la nécessité, la proportionnalité et l'individualisation des peines, le juge conservant son pouvoir d'appréciation dans la fixation de la peine dans la limite du plafond légal.

L'extension du dispositif conduit à rendre les deux circonstances aggravantes applicables aux personnes morales dans les conditions du droit commun de la responsabilité pénale prévu aux articles 121-2 et 131-38 du code pénal.

Le dispositif est compatible avec les exigences découlant de la Convention européenne des droits de l'homme, notamment l'article 14 tel qu'interprété par la Cour européenne des droits de l'homme, qui impose aux États une obligation d'effectivité dans la prévention et la répression des infractions à caractère discriminatoire.

Il s'inscrit également dans les orientations du Conseil de l'Europe et de l'Union européenne tendant à assurer une prise en compte effective des mobiles discriminatoires dans la répression pénale.

Le présent articles n'est pas de nature à produire d'impact macro-économique direct identifiable en ce qu'il ne modifie pas les équilibres économiques généraux et n'a pas d'effet direct sur la croissance ou l'emploi.

Les entreprises ne sont pas directement impactées par le présent article, qui n'introduit pas de nouvelles obligations de conformité, mais peut conduire, le cas échéant, à une aggravation des sanctions encourues en cas de commission d'infractions à caractère discriminatoire par leurs représentants ou organes.

Le présent article ne comporte aucun impact spécifique identifiable sur les professions réglementées.

Le dispositif n'emporte pas d'impact budgétaire direct significatif. Une éventuelle augmentation marginale des montants d'amendes prononcées ne peut être exclue, sans pouvoir être quantifiée à ce stade.

Le dispositif a impact direct sur les particuliers en ce qu'il est susceptible d'entraîner une aggravation des sanctions pécuniaires encourues par les personnes physiques et morales en cas de commission d'infractions commises avec un mobile discriminatoire.

Le présent article n'emporte pas d'impact direct sur les collectivités territoriales.

Le dispositif est sans impact significatif sur les services judiciaires et administratifs. Il n'emporte pas de modification des procédures d'enquête ou de poursuite, mais pourra conduire à une mobilisation accrue de la circonstance aggravante dans le contentieux existant.

L'impact sur les personnes en situation de handicap apparaît neutre, dès lors que l'article ne modifie pas les infractions concernées par ce motif.

L'article est susceptible d'avoir un impact direct favorable sur l'égalité entre les femmes et les hommes, dès lors qu'il permet une meilleure répression des infractions commises avec un mobile sexiste. Plus largement, la réforme participe à une cohérence accrue de la répression des infractions à caractère discriminatoire et contribue à l'objectif d'égalité entre les femmes et les hommes.

L'article est susceptible d'avoir un impact indirect sur la jeunesse, en ce qu'elle vise à améliorer la prise en charge judiciaire des infractions à caractère discriminatoire, notamment lorsqu'elles s'expriment dans l'espace public et numérique.

Le dispositif contribue indirectement au renforcement de la lutte contre les infractions à mobile raciste, antisémite, xénophobe, sexiste ou fondé sur l'orientation sexuelle ou l'identité de genre, en améliorant la cohérence et l'effectivité de la réponse pénale.

Le présent article n'emporte pas d'impact direct identifiable sur les émissions de gaz à effet de serre ni sur les trajectoires de lutte contre le changement climatique.

Le présent article n'est pas de nature à produire d'effet direct sur les politiques d'adaptation au changement climatique, sur les performances énergétiques des exploitations ou sur les dispositifs de prévention des risques naturels.

Le présent article ne nuit pas aux stratégies en matière de gestion de la ressource en eau.

Le présent article ne modifie pas les conditions de production, de traitement ou de valorisation des déchets et n'emporte pas d'impact spécifique sur les politiques de transition vers une économie circulaire. Il n'a pas davantage d'effet direct sur la prévention des risques technologiques.

Le présent article ne comporte aucun effet direct sur la prévention ou la réduction des différentes formes de pollution.

Le présent article ne modifie pas les règles relatives à la protection des espaces naturels ou agricoles ni celles applicables à la préservation de la biodiversité.

Le projet de texte n'a pas d'incidence sur l'utilisation ou la préservation des ressources naturelles. Il ne modifie ni les conditions d'exploitation de ces ressources ni les politiques publiques qui leur sont associées.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Aucune consultation n'est obligatoire et aucune consultation facultative n'est envisagée.

En application de l'article 112-1 du code pénal, les évolutions prévues par le présent article, qui aggravent la répression pénale, ne seront applicables qu'aux faits commis après leur entrée en vigueur.

Dans les collectivités régies par le principe de l'identité législative (Guadeloupe, Guyane, Martinique, La Réunion, Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon), les dispositions du code pénal sont applicables de plein droit sans mention expresse sous réserve, le cas échéant, d'adaptations.

Dans les collectivités régies par le principe de spécialité législative (Nouvelle-Calédonie, Polynésie française, Wallis-et-Futuna), le droit pénal et la procédure pénale relèvent également de la compétence de l'Etat. Le projet de texte prévoit l'application des modifications apportées dans ces collectivités.

Le présent article est d'application directe et ne nécessite, pour son entrée en vigueur et sa mise en oeuvre, l'édiction d'aucune mesure règlementaire d'application.

1. ÉTAT DES LIEUX

La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse constitue le texte fondateur du régime répressif applicable aux abus de la liberté d'expression en France. Elle définit, selon un régime procédural dérogatoire au droit commun - prescription abrégée, règles strictes de la citation directe, fins de non-recevoir spécifiques - les conditions dans lesquelles certains propos ou écrits peuvent être pénalement sanctionnés.

Parmi les infractions qu'elle réprime figurent trois séries de dispositions à caractère discriminatoire, issues de plusieurs lois successives :

- L'article 24, en ses septième et huitième alinéas, réprime la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison, respectivement, de leur origine ou de leur appartenance ou non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, et de leur sexe, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre ou de leur handicap.

- L'article 32, en ses deuxième et troisième alinéas, réprime la diffamation commise envers une personne ou un groupe de personnes à raison des mêmes critères.

- L'article 33, en ses troisième et quatrième alinéas, réprime l'injure pour les mêmes motifs.

Ces infractions sont punies de peines d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende pour les provocations et diffamations discriminatoires, et de six mois d'emprisonnement et 22 500 euros d'amende pour les injures. Elles partagent une caractéristique commune : elles visent des propos ou écrits dirigés contre une personne ou un groupe de personnes à raison de leur appartenance -- ou de leur non-appartenance -- à une catégorie déterminée par l'un des critères discriminatoires listés.

La modification envisagée doit être appréciée au regard des exigences constitutionnelles relatives à la liberté d'expression et à la légalité des délits et des peines.

S'agissant de la liberté d'expression, garantie par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, le Conseil constitutionnel a rappelé que celle-ci constitue une liberté fondamentale d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés. Il a toutefois reconnu que des limitations peuvent lui être apportées dès lors qu'elles sont nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi ( décision n° 2011-131 QPC du 20 mai 2011).

S'agissant du principe de légalité des délits et des peines, consacré par l'article 8 de la Déclaration de 1789, le Conseil constitutionnel exige que le législateur définisse les infractions en des termes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire ( décision n° 98-399 DC du 5 mai 1998). L'insertion de la mention « vraie ou supposée » participe précisément de cet objectif de clarification : elle précise le champ des infractions sans en modifier les éléments constitutifs essentiels ni en élargir substantiellement le champ, en le mettant en cohérence avec les standards rédactionnels du reste du dispositif répressif antidiscriminatoire.

Au niveau européen, la Convention européenne des droits de l'homme garantit, en son article 10, la liberté d'expression, et en son article 14, l'interdiction des discriminations. La Cour européenne des droits de l'homme a reconnu que les États membres disposent d'une marge d'appréciation pour définir et sanctionner les discours de haine, dans la mesure où les restrictions à la liberté d'expression sont prévues par la loi, poursuivent un but légitime et sont nécessaires dans une société démocratique.

La décision-cadre 2008/913/JAI du Conseil du 28 novembre 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal impose aux États membres d'incriminer l'incitation publique à la violence ou à la haine à l'égard d'un groupe de personnes défini par référence à la race, la couleur, la religion, l'ascendance ou l'origine nationale ou ethnique. Cette décision-cadre ne prévoit pas expressément l'exigence d'une mention relative à l'appartenance supposée, mais l'effectivité des incriminations nationales au regard de ces textes est renforcée par une rédaction claire couvrant les deux hypothèses.

Sans objet.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

L'absence de la mention « vraie ou supposée » dans les articles 24, 32 et 33 de la loi du 29 juillet 1881 crée une incohérence avec le reste du dispositif répressif de lutte contre les discriminations et notamment avec les articles 132-76 et 132-77 du code pénal qui emploient cette mention. Cette incohérence rédactionnelle est source d'insécurité juridique et peut conduire à des divergences d'interprétation dans l'application des infractions concernées.

Le présent article poursuit un double objectif de cohérence et d'effectivité du dispositif répressif.

En premier lieu, il vise à assurer la cohérence rédactionnelle entre les infractions de la loi de 1881 et les autres dispositions du corpus répressif antidiscriminatoire, en y insérant la mention « vraie ou supposée » s'agissant de l'appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée et de l'identité de genre.

En second lieu, il vise à renforcer l'effectivité de la répression en levant toute ambiguïté sur le champ d'application de ces infractions, afin de couvrir sans équivoque les situations dans lesquelles l'auteur a agi en raison de l'appartenance supposée - et non nécessairement réelle - de la victime au groupe ciblé. En d'autres termes, l'erreur de l'auteur sur la qualité de la victime n'enlève rien à la gravité des propos tenus qui doivent tomber sous le coup de la loi pénale.

3. OPTIONS ENVISAGÉES ET OPTION RETENUE

Une option alternative aurait consisté à laisser à la jurisprudence le soin de préciser le champ d'application de ces infractions, sans intervention législative. Cette option n'a pas été retenue dès lors qu'elle ne garantit pas la prévisibilité et l'intelligibilité de la norme pénale requises par le Conseil constitutionnel, et qu'elle expose les justiciables à une incertitude sur la portée exacte des textes.

L'option retenue consiste à procéder à des insertions ciblées de la mention « vraie ou supposée » dans les seules dispositions qui en sont dépourvues, par coordination avec le reste du dispositif antidiscriminatoire. Il s'agit d'une modification purement rédactionnelle qui ne modifie pas la nature des infractions concernées, leur régime procédural ou le quantum des peines applicables.

Concrètement, la mention est insérée :

- Au septième alinéa de l'article 24, au deuxième alinéa de l'article 32 et au troisième alinéa de l'article 33 s'agissant de l'appartenance ou de la non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ;

- Au huitième alinéa de l'article 24, au troisième alinéa de l'article 32 et au quatrième alinéa de l'article 33 s'agissant de l'identité de genre.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Le présent article procède à des modifications purement rédactionnelles des articles 24, 32 et 33 de la loi du 29 juillet 1881. Il n'introduit aucune nouvelle incrimination et ne modifie ni les éléments constitutifs des infractions existantes, ni leur régime procédural, ni le quantum des peines applicables. Il se borne à mettre en cohérence la rédaction des infractions concernées avec les standards rédactionnels du reste du dispositif répressif de lutte contre les discriminations.

Le dispositif s'inscrit dans le respect des exigences constitutionnelles relatives à la légalité des délits et des peines, en renforçant la clarté et la prévisibilité des normes pénales concernées, et dans celui des exigences relatives à la liberté d'expression, le champ des infractions n'étant pas substantiellement élargi par rapport au droit existant.

Le dispositif est compatible avec les exigences découlant de la Convention européenne des droits de l'homme, notamment ses articles 10 et 14, et s'inscrit dans les orientations de la décision-cadre 2008/913/JAI du 28 novembre 2008. Il contribue à renforcer l'effectivité du dispositif répressif national au regard des engagements européens de la France.

Le présent articles n'est pas de nature à produire d'impact macro-économique direct identifiable en ce qu'il ne modifie pas les équilibres économiques généraux et n'a pas d'effet direct sur la croissance ou l'emploi.

Les entreprises ne sont pas impactées par le présent article, qui n'introduit pas de nouvelles obligations de conformité.

Le présent article ne comporte aucun impact spécifique identifiable sur les professions réglementées.

Le dispositif n'emporte pas d'impact budgétaire direct.

Le dispositif est susceptible d'avoir un impact indirect favorable sur les victimes d'infractions discriminatoires dont l'appartenance au groupe ciblé était supposée par l'auteur des faits, en levant toute ambiguïté sur la portée des infractions qui leur sont applicables.

Le présent article n'emporte pas d'impact direct sur les collectivités territoriales.

Le dispositif est sans impact significatif sur les services judiciaires et administratifs. Il n'emporte pas de modification des procédures d'enquête ou de poursuite.

L'impact sur les personnes en situation de handicap apparaît neutre, dès lors que l'article ne modifie pas les infractions concernées par ce motif.

Le présent article est susceptible d'avoir un impact favorable indirect sur l'égalité entre les femmes et les hommes, en renforçant l'effectivité de la répression des infractions commises à raison de l'identité de genre supposée de la victime.

Le présent article est susceptible d'avoir un impact indirect sur la jeunesse en ce qu'il vise à améliorer la clarté et l'effectivité de la répression des infractions discriminatoires, notamment dans l'espace numérique.

Le dispositif contribue indirectement au renforcement de la cohérence et de la lisibilité du dispositif répressif antidiscriminatoire dans son ensemble.

Le présent article n'emporte pas d'impact direct identifiable sur les émissions de gaz à effet de serre ni sur les trajectoires de lutte contre le changement climatique.

Le présent article n'est pas de nature à produire d'effet direct sur les politiques d'adaptation au changement climatique, sur les performances énergétiques des exploitations ou sur les dispositifs de prévention des risques naturels.

Le présent article ne nuit pas aux stratégies en matière de gestion de la ressource en eau.

Le présent article ne modifie pas les conditions de production, de traitement ou de valorisation des déchets et n'emporte pas d'impact spécifique sur les politiques de transition vers une économie circulaire. Il n'a pas davantage d'effet direct sur la prévention des risques technologiques.

Le présent article ne comporte aucun effet direct sur la prévention ou la réduction des différentes formes de pollution.

Le présent article ne modifie pas les règles relatives à la protection des espaces naturels ou agricoles ni celles applicables à la préservation de la biodiversité.

Le projet de texte n'a pas d'incidence sur l'utilisation ou la préservation des ressources naturelles. Il ne modifie ni les conditions d'exploitation de ces ressources ni les politiques publiques qui leur sont associées.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Aucune consultation n'est obligatoire et aucune consultation facultative n'est envisagée.

Le présent article, qui procède à une clarification rédactionnelle des infractions existantes sans modification de leur champ substantiel, est d'application immédiate aux procédures en cours dès son entrée en vigueur.

Une modification du compteur Lifou est envisagée afin que le présent article ait vocation à s'appliquer sur l'ensemble du territoire de la République.

Le présent article est d'application directe et ne nécessite, pour son entrée en vigueur et sa mise en oeuvre, l'édiction d'aucune mesure règlementaire d'application.

1. ÉTAT DES LIEUX

a) Présentation générale de l'article 24 bis

La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse définit en ses chapitres IV et V les infractions commises par voie de presse ou par tout autre moyen de publication, leur régime répressif ainsi que les règles procédurales et de poursuite applicables.

Ces dispositions ont pour objet de sanctionner pénalement les abus commis dans l'exercice de la liberté d'expression. Sont ainsi notamment réprimées la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence, l'apologie des crimes de guerre, des crimes contre l'humanité ou des crimes et délits de collaboration avec l'ennemi ( article 24), la diffamation ( article 32) et l'injure ( article 33).

Afin de renforcer et compléter le dispositif répressif existant, le législateur a, par l'article 9 de la loi n° 90-615 du 13 juillet 1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe, dite « loi Gayssot », créé un article 24 bis ainsi rédigé :

« Seront punis des peines prévues par le sixième alinéa de l'article 24 ceux qui auront contesté, par un des moyens énoncés à l'article 23, l'existence d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité tels qu'ils sont définis par l'article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis soit par les membres d'une organisation déclarée criminelle en application de l'article 9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale.

Le tribunal pourra en outre ordonner :

1° L'affichage de sa décision dans les conditions prévues par l'article 51 du code pénal ;

2° La publication de celle-ci ou l'insertion d'un communiqué dans les conditions prévues par l'article 51-1 du code pénal, sans que les frais de publication ou d'insertion puissent excéder le maximum de l'amende encourue.

La volonté de légiférer en la matière est née du constat de la montée en puissance des thèses négationnistes au cours des années 1980 et de l'insuffisance de l'arsenal répressif pour lutter contre celles-ci. »

Les rapporteurs du texte devant l'Assemblée nationale et le Sénat ont relevé, à cet égard, que les thèses et propos révisionnistes, par leur expression « suffisamment prudente » et sous couvert de la recherche historique et scientifique, parvenaient à échapper aux sanctions jusqu'alors prévues par la loi du 29 juillet 1881. Ils faisaient valoir que les éléments constitutifs des délits d'expression racistes prévus par cette loi ne permettaient pas de sanctionner l'ensemble des propos révisionnistes.

C'est pourquoi le législateur a tenu à réprimer, en tant que tel, le fait de nier l'holocauste nazi, considérant qu'en lui-même, il « servait de masque à l'antisémitisme » et contribuait ainsi à diffuser des idées racistes.

Postérieurement à son entrée en vigueur, l'article 24 bis a été modifié par l'article 247 de la loi n° 92-1336 du 16 décembre 1992 ainsi que par l'article 5 de la loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014. Ces modifications n'étaient pas relatives à l'incrimination elle-même prévue par cet article en ce qu'elles ont porté, d'une part, sur la suppression de l'obligation de publication prévue par le 2° et, d'autre part, sur le remplacement des mots « des peines prévues par le sixième alinéa de l'article 24 » par les mots : « d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende » :

« Seront punis d'un an d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende ceux qui auront contesté, par un des moyens énoncés à l'article 23, l'existence d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité tels qu'ils sont définis par l'article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis soit par les membres d'une organisation déclarée criminelle en application de l'article 9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale.

Le tribunal pourra en outre ordonner :

1° L'affichage ou la diffusion de la décision prononcée dans les conditions prévues par l'article 131-35 du code pénal. »

La loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 a modifié l'article 24 bis pour ajouter, après son premier alinéa, les alinéas suivants :

« Seront punis des mêmes peines ceux qui auront nié, minoré ou banalisé de façon outrancière, par un des moyens énoncés à l'article 23, l'existence d'un crime de génocide autre que ceux mentionnés au premier alinéa du présent article, d'un autre crime contre l'humanité, d'un crime de réduction en esclavage ou d'exploitation d'une personne réduite en esclavage ou d'un crime de guerre défini aux articles 6, 7 et 8 du statut de la Cour pénale internationale signé à Rome le 18 juillet 1998 et aux articles 211-1 à 212-3, 224-1 A à 224-1 C et 461-1 à 461-31 du code pénal, lorsque :

1° Ce crime a donné lieu à une condamnation prononcée par une juridiction française ou internationale ; »

Enfin, la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 a ajouté dans l'article 24 bis une mention relative à l'aggravation de la peine lorsque les faits sont commis par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission.

b) L'élément matériel de l'infraction

Ø La contestation des crimes contre l'humanité commis pendant la seconde guerre mondiale (alinéa 1)

L'article 24 bis réprime la contestation de l'existence d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité.

Pour cela, l'article 24 bis renvoie à la définition l'article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945 qui classe parmi les crimes contre l'humanité : l'assassinat, l'extermination, la réduction en esclavage, la déportation, et tout autre acte inhumain commis contre toutes populations civiles, avant ou pendant la guerre, ou bien les persécutions pour des motifs politiques, raciaux ou religieux, lorsque ces actes ou persécutions, qu'ils aient constitué ou non une violation du droit interne du pays où ils ont été perpétrés, ont été commis à la suite de tout crime rentrant dans la compétence du Tribunal, ou en liaison avec ce crime.

L'article 6 du statut précité fait ainsi des crimes contre l'humanité une catégorie autonome, laquelle se distingue des crimes contre la paix et des crimes de guerre.

En outre, l'article 24 bis délimite l'application de cet alinéa aux crimes susvisés qui ont été commis soit par les membres d'une organisation déclarée criminelle en application de l'article 9 dudit statut, c'est-à-dire le corps des chefs du parti nazi, le SD (service de renseignement de la SS), les SS et la Gestapo ; soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale, c'est-à-dire les personnes déjà condamnées à ce titre et qui pourraient n'avoir pas appartenu à une des organisations criminelles précitées.

Ø La négation, la minoration ou la banalisation outrancière d'un crime de génocide, d'un crime contre l'humanité, d'un crime de réduction en esclavage ou d'exploitation d'une personne réduite en esclavage ou d'un crime de guerre (alinéa 2)

L'article 24 bis réprime également, depuis 2017, la négation, la minoration ou la banalisation de façon outrancière de l'existence :

- D'un crime de génocide autre que celui mentionné à l'alinéa 1 ;

- D'un autre crime contre l'humanité ;

- D'un crime de réduction en esclavage ou d'exploitation d'une personne réduire en esclavage ;

- D'un crime de guerre.

Pour cela, l'article 24 bis renvoie aux définitions des articles 6, 7 et 8 du statut de la Cour pénale internationale signé à Rome le 18 juillet 1998 et aux articles 211-1 à 212-3, 224-1 A à 224-1 C et 461-1 à 461-31 du code pénal :

- L'article 6 du statut susmentionné entend par crime de génocide l'un quelconque des actes ci-après commis dans l'intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel : meurtre de membres du groupe, atteinte grave à l'intégrité physique ou mentale de membres du groupe, soumission intentionnelle du groupe à des conditions d'existence devant entraîner sa destruction physique totale ou partielle, mesures visant à entraver les naissances au sein du groupe, transfert forcé d'enfants du groupe à un autre groupe.

- L'article 7 du statut susmentionné entend par crime contre l'humanité l'un quelconque des actes ci-après lorsqu'il est commis dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique lancée contre toute population civile et en connaissance de cette attaque : meurtre, extermination réduction en esclavage, déportation ou transfert forcé de population, emprisonnement ou autre forme de privation grave de liberté physique en violation des dispositions fondamentales du droit international, torture, viol, esclavage sexuel, prostitution forcée, grossesse forcée, stérilisation forcée ou toute autre forme de violence sexuelle de gravité comparable, persécution de tout groupe ou de toute collectivité identifiable pour des motifs d'ordre politique, racial, national, ethnique, culturel, religieux ou sexiste, disparitions forcées de personnes, crime d'apartheid et autres actes inhumains de caractère analogue causant intentionnellement de grandes souffrances ou des atteintes graves à l'intégrité physique ou à la santé physique ou mentale.

- L'article 8 du statut susmentionné classe parmi les crimes de guerre :

- Enfin, les articles 211-1 à 212-3 du code pénal sont relatifs aux crimes contre l'humanité incluant le génocide et les autres crimes contre l'humanité ; les articles 224-1 A à C sont relatifs à la réduction en esclavage et à l'exploitation de personnes réduites en esclavage et les articles 461-1 à 461-31 sont relatifs aux crimes et délits de guerre.

En outre, l'article 24 bis délimite l'application de cet alinéa aux crimes susvisés ayant donné lieu à une condamnation prononcée par une juridiction française ou internationale

Ø Les moyens de publication ou de publicité

Les propos ou thèses révisionnistes doivent revêtir un caractère public. Cette publicité se compose d'un élément matériel et d'un élément intentionnel.

Aux termes de l'article 24 bis :« Seront punis d'un an d'emprisonnement et de 45 000€ d'amende ceux qui auront contesté, par un des moyens énoncés à l'article 23 ».

L'article 23 de la loi du 29 juillet 1881 énumère les modes de publication des propos incriminés. Ils peuvent se présenter sous la forme « des discours, cris ou menaces proférés dans des lieux ou réunions publics, (...) des écrits, imprimés, dessins, gravures, peintures, emblèmes, images ou tout autre support de l'écrit, de la parole ou de l'image vendus ou distribués, mis en vente ou exposés dans des lieux ou réunions publics, (...) par des placards ou des affiches exposés au regard du public, (...) par tout moyen de communication au public par voie électronique ».

Il ressort de ces dispositions que les supports de diffusion sont conçus de manière large. Ainsi, les moyens de publicité peuvent prendre toute forme d'expression, qu'il s'agisse de l'écrit, de la parole, de l'image ou du dessin.

En outre, la publicité peut se définir comme la mise à la disposition du public d'un message. Il suit de là que la nature du public en cause participera à la détermination de la condition de publicité. Le juge tiendra compte des conditions d'accès au lieu, du nombre des destinataires du message, de la nature du lien qui unit ces personnes à travers notamment la notion de « communauté d'intérêts », laquelle renvoie à des individus ciblés partageant les mêmes objectifs et a pour effet d'exclure tout caractère public aux propos et thèses. Il en résulte notamment que les échanges confidentiels n'entrent pas dans les prévisions de l'article 23.

L'élément intentionnel se révèlera par la volonté d'une diffusion la plus large possible du propos. Aussi, doit-il avoir été rendu public, porté à la connaissance dans des circonstances traduisant une volonté de le rendre public.

c) L'élément moral

L'élément intentionnel résulte de la contestation elle-même. L'intention est révélée par « la matérialité des faits ». C'est la teneur et la nature des propos et du discours qui permettront de déterminer la conscience de l'auteur de remettre en cause les crimes contre l'humanité visés par le texte. La volonté et la conscience d'atteindre le résultat incriminé sont appréciées au regard de la distanciation, de l'objectivité et du parti pris par la personne poursuivie. Cela conduit à examiner la sincérité, la légitimité, le caractère proportionnel du dommage par rapport au but poursuivi et la prudence des propos tenus, autrement dit à qualifier parfois implicitement la bonne ou mauvaise foi de l'auteur.

d) La répression du délit prévu à l'article 24 bis

La contestation de l'existence d'un crime contre l'humanité visé à l'article 24 bis expose son auteur à une peine d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende.

La peine est portée à trois ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende lorsque les faits ont été commis par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission.

Les dispositions de l'article 24 bis prévoient une peine complémentaire d'affichage ou de diffusion de la condamnation.

L'article 65-3 de la loi du 29 juillet 1881 fixe à un an le délai de prescription de l'action publique du délit de révisionnisme.

Le Conseil constitutionnel s'est déjà prononcé à plusieurs reprises sur la compatibilité des dispositions réprimant la négation de crimes aux exigences constitutionnelles.

Dans sa décision n° 2012-647 DC du 8 février 2012, le Conseil constitutionnel a examiné la constitutionnalité d'une disposition prévoyant la répression de la contestation ou de la minimisation de l'existence d'un ou plus crimes de génocide
« reconnus comme tels par la loi française » et a considéré qu'en réprimant ainsi la contestation de l'existence et de la qualification juridique de crimes qu'il aurait lui-même reconnus et qualifiés comme tels, le législateur a porté une atteinte inconstitutionnelle à l'exercice de la liberté d'expression et de communication.

Dans sa décision n° 2015-512 QPC du 8 janvier 2016, le Conseil constitutionnel a considéré que l'article 24 bis, en incriminant exclusivement la contestation de l'existence de faits commis durant la seconde guerre mondiale, qualifiés de crimes contre l'humanité et sanctionnés comme tels par une juridiction française ou internationale, visent à lutter contre certaines manifestations particulièrement graves d'antisémitisme et de haine raciale et que seule la négation, implicite ou explicite, ou la minoration outrancière de ces crimes est prohibée, que les dispositions contestées n'ont ni pour objet ni pour effet d'interdire les débats historiques et qu'en conséquence, l'atteinte à l'exercice de la liberté d'expression qui en résulte était nécessaire, adaptée et proportionnée à l'objectif poursuivi par le législateur.

Enfin, dans sa décision n° 2016-745 DC du 26 janvier 2017, le Conseil constitutionnel a considéré qu'une disposition prévoyant de modifier l'article 24 bis de la loi de 1881 pour pénaliser la contestation ou la banalisation de tous les crimes de génocide, crimes de guerre ou crimes contre l'humanité même s'ils n'avaient pas été formellement reconnus par une juridiction était contraire à la Constitution. Il a considéré qu'il ne pouvait être retenu que la négation d'un crime de génocide, d'un crime contre l'humanité, d'un crime de réduction en esclavage ou d'un crime de guerre constituait par principe une incitation à la haine ou à la violence à caractère raciste ou religieux et a considéré qu'il existait dans la disposition envisagée une atteinte excessive à la liberté d'expression : en voulant punir la contestation de faits n'ayant pas fait l'objet d'une condamnation judiciaire préalable, la loi créait une insécurité juridique et le débat historique risquait d'être judiciarisé de manière disproportionnée.

Il résulte de ces différences décisions que toute modification de l'article 24 bis de la loi de 1881 doit s'analyser en miroir :

- De la liberté d'expression et de communication : la protection constitutionnelle de la liberté d'expression se fonde sur l'article 11 de la Déclaration de 1789 :
« La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ». Le Conseil constitutionnel précise qu'il s'agit là d'une liberté fondamentale d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés et que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi.

- Du principe d'égalité devant la loi pénale : aux termes de l'article 6 de la Déclaration de 1789, la loi doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse même si le principe d'égalité devant la loi pénale ne fait pas obstacle à ce qu'une différenciation soit opérée par le législateur entre agissements de nature différente.

S'agissant de la peine complémentaire d'inéligibilité, le Conseil constitutionnel l'a validé dans son principe au regard de l'article 8 de la Déclaration de 1789. . Dans sa décision n° 2017-752 DC du 8 septembre 2017, il a classiquement jugé que « l'article 61-1 de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement, mais lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité des dispositions législatives soumises à son examen aux droits et libertés que la Constitution garantit ; que, si la nécessité des peines attachées aux infractions relève du pouvoir d'appréciation du législateur, il incombe au Conseil constitutionnel de s'assurer de l'absence de disproportion manifeste entre l'infraction et la peine encourue ». Par ailleurs, s'il a jugé dans cette même décision que le caractère obligatoire d'une telle peine complémentaire appliquée à certains délits de presse portait une atteinte excessive à la liberté d'expression, il ne s'est jamais prononcé sur les cas dans lesquels cette peine est facultative.

La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) admet largement la compatibilité des incriminations réprimant le négationnisme avec l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme relatif à la liberté d'expression.

Bien que l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CESDHLF) soit une garantie dans les sociétés démocratiques, ce dernier n'a pas un caractère absolu. En effet, tout abus de ce droit peut être sanctionné par une ingérence légitime de l'État venant restreindre ce droit. L'article 10 dispose en effet que « l'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires dans une société démocratique ». 

Afin de déterminer si le requérant a abusé de son droit comme le prévoit l'article 17 de la CESDHLF, la Cour procède à une analyse in concreto : ainsi l'ingérence doit-elle tout d'abord être prévue par la loi, elle doit poursuivre un ou plusieurs buts légitimes, elle doit être nécessaire dans une société démocratique.

La Cour utilise plusieurs critères, notamment rappelés dans l' arrêt Karácsony et autres c/ Hongrie du 16 septembre 2014, qui la conduisent à rechercher si l'ingérence correspond à un besoin social impérieux, si les motifs invoqués par les autorités nationales sont pertinents et suffisants et si l'ingérence est proportionnée par des buts légitimes.

Ainsi, à titre d'exemple, dans sa décision Garaudy c/ France du 24 juin 2003, la Cour a considéré que la contestation de crimes contre l'humanité commis par le régime nazi relevait de l'une des crimes les plus graves de diffamation raciale et d'incitation à la haine et pouvait, à ce titre, être exclue du bénéfice de la protection conventionnelle par l'effet de l'article 17 de la Convention prohibant l'abus de droit.

Dans sa décision Perinçek c/ Suisse du 15 octobre 2015, la Cour a, en revanche, sanctionné la Suisse pour avoir condamné un homme politique turc qui avait publiquement exprimé en Suisse l'opinion que les déportations massives et massacres subis par les Arméniens au sein de l'Empire ottoman en 1915 et les années suivantes ne constituaient pas un génocide. La Cour a notamment estimé que l'ingérence dans les droits de M. Perinçek résultant de sa condamnation n'était pas « nécessaire dans une société démocratique », dès lors que les propos tenus ne pouvaient être assimilés à des appels à la haine, à la violence ou à l'intolérance. Toutefois, dans la motivation de cette décision et dans le communiqué de presse relatif à celle-ci, la Cour rappelle qu'en revanche « Dans les affaires portées devant l'ancienne Commission et devant la Cour concernant des propos relatifs à l'Holocauste, pour des raisons tenant à l'histoire et au contexte, ces propos ont invariablement été présumés pouvoir l'être ».

De nombreux États européens se sont dotés d'une loi réprimant la contestation des crimes contre l'humanité. Cependant, les objectifs poursuivis et l'économie des textes adoptés diffèrent d'un État à l'autre.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

A l'heure actuelle, la rédaction de l'alinéa 1 de l'article 24 bis ne mentionne que la contestation alors que l'alinéa 2 qui vise la négation, la minoration ou la banalisation de façon outrancière.

La contestation revient à tenir pour inexacts ou non-prouvés les crimes visés à l'article 24 bis. Néanmoins, il ressort de la jurisprudence bien établie de la Cour de cassation que la contestation peut recouvrir plusieurs formes : la négation, leur mise en doute ou leur minimisation. La présentation des propos ou thèses sous forme déguisée ou dubitative, l'insinuation, de même que la minoration outrancière du nombre entrent également dans les prévisions de l'alinéa 1.

Ainsi, dans un arrêt du 24 mars 2020 (n° 19-80.783), la Cour de cassation a considéré que la contestation de crimes contre l'humanité est caractérisée même si elle est présentée sous forme déguisée ou dubitative ou encore par voie d'insinuation, de sorte que la minoration outrancière de tels crimes, qu'opère le recours à l'expression incriminée, entre dans les prévisions de l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

Concernant cet arrêt, le prévenu avait diffusé sur le réseau social Twitter des messages qualifiant la rafle du Vél' d'Hiv d' « épisode mineur de la déportation », elle-même présentée comme un « épisode mineur de la seconde guerre mondiale ». La Cour de cassation a considéré que la contestation de crimes contre l'humanité était caractérisée en ce que l'emploi de l'expression « épisode mineur » pour qualifier ladite rafle et plus généralement la déportation était bien une minoration outrancière, par leur relativisation et leur banalisation, de ces crimes contre l'humanité. La Cour de cassation a précisé que la contestation de crimes contre l'humanité était caractérisée même si elle était présentée sous forme déguisée ou dubitative ou encore par voie d'insinuation, de sorte que la minoration outrancière de tels crimes, qu'opérait le recours à l'expression incriminée, entrait bien dans les prévisions de l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

De la même façon, dans un arrêt du 19 octobre 2021 (n° 20-84.127), la Cour de cassation a considéré que la contestation de crimes contre l'humanité est caractérisée même si elle est présentée sous forme déguisée ou dubitative ou encore par voie d'insinuation.

Dans cet arrêt, était en cause un dessin représentant des objets associés à l'extermination des Juifs (savon, abat-jour, chaussures, perruques) accompagnés de la mention « Shoah où t'es ? ». La Cour de cassation a considéré que la contestation de crime était caractérisée en ce que, si les propos incriminés ne remettaient pas en cause la réalité de la Shoah, ils minimisaient et banalisaient les souffrances des victimes et leurs conditions de vie dans les camps, en présentant la coupe des cheveux et la récupération des chaussures comme normales et justifiées alors que ces pratiques étaient effectuées avec la volonté d'humilier les victimes. La Cour de cassation a précisé que les réductions outrancières tant du nombre effectif que de la qualité réelle des victimes, comme la minoration de leurs souffrances et la banalisation des crimes nazis, caractérisaient bien le délit de contestation de crime contre l'humanité.

En outre, il ressort de la jurisprudence de la Cour de cassation que l'article 24 bis n'exige pas que les crimes contre l'humanité contestés aient été exclusivement commis soit par les membres d'une organisation déclarée criminelle en application de l'article 9 du statut dudit tribunal, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale, mais qu'il suffit que les personnes ainsi désignées les aient décidés ou organisés, peu important que leur exécution matérielle ait été, partiellement ou complètement, le fait de tiers. Ce dernier point a été confirmé dans un arrêt du 5 septembre 2023 (n° 22-83.959).

Toutefois, ces différentes hypothèses ne résultent aujourd'hui que de la construction jurisprudentielle de l'infraction et ne figurent pas explicitement dans la rédaction de l'alinéa 1 de l'article 24 bis. Il en résulte un décalage entre le texte de l'incrimination et son application par le juge pénal, susceptible de nuire à la pleine intelligibilité de la loi. Dès lors, une intervention du législateur apparaît nécessaire afin de tirer les conséquences de l'interprétation désormais stabilisée par la jurisprudence de la Cour de cassation et d'inscrire expressément dans la loi les différentes formes susceptibles de caractériser la contestation de crimes contre l'humanité.

Par ailleurs, le régime des peines complémentaires applicable en cas de condamnation pour négationnisme apparaît lacunaire au regard des enjeux attachés à cette infraction. L'article 24 bis, contrairement à l'article 24, ne prévoit actuellement, à titre de peine complémentaire, que la possibilité d'ordonner l'affichage ou la diffusion de la condamnation. Or, le négationnisme peut être commis par des personnes exerçant ou briguant un mandat électif, dans des circonstances où la commission de l'infraction révèle une incompatibilité manifeste avec l'exercice de fonctions représentatives. L'introduction d'une peine facultative d'inéligibilité permet de doter le juge d'un outil supplémentaire d'individualisation adapté à la gravité particulière de certaines situations, sans pour autant créer un mécanisme automatique qui s'imposerait dans tous les cas de condamnation.

Le présent article vise à consacrer dans la loi l'interprétation constante retenue par la jurisprudence de la Cour de cassation s'agissant du délit de contestation de crimes contre l'humanité prévu à l'alinéa 1 de l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881.

Ce faisant, il s'agit de renforcer la lisibilité, l'accessibilité et la prévisibilité de l'incrimination prévue à l'article 24 bis. Cela ne modifie pas le champ matériel du délit tel qu'interprété par le juge judiciaire mais tend à expliciter les différentes formes que peut revêtir la contestation de crimes contre l'humanité ainsi que les modalités de participation des personnes reconnues responsables de ces crimes.

Cette clarification est de nature à sécuriser l'application du texte et à limiter les difficultés d'interprétation susceptibles de naître de la seule référence à la notion de contestation.

La deuxième partie de l'article poursuit quant à elle un objectif complémentaire et distinct : renforcer le régime des peines complémentaires applicables en cas de condamnation pour négationnisme en dotant le juge d'une faculté d'inéligibilité jusqu'alors absente du texte. Il ne s'agit pas d'instaurer une peine automatique mais d'offrir à la juridiction un outil d'individualisation supplémentaire, lui permettant de tirer toutes les conséquences de la particulière gravité de certaines condamnations au regard de l'exercice d'un mandat électif. Cette peine facultative se distingue ainsi de la peine complémentaire obligatoire d'inéligibilité prévue par l'article 131-26-2 du code pénal, introduite par l'article 6 du présent projet de loi, dont le champ est différent et dont le régime impose une motivation spéciale pour ne pas la prononcer.

3. OPTIONS ENVISAGÉES ET OPTION RETENUE

Toute option consistant à modifier le champ d'application de l'article 24 bis de la loi de 1881 a été exclue. Cela ne correspond à aucun besoin identifié.

Par ailleurs, la diffusion d'une circulaire précisant les contours de l'infraction ne permettrait pas d'atteindre de façon certaine et définitive l'objectif de clarification de la loi pénale. Seul le législateur peut, en application de l'article 34 de la Constitution et dans le respect des exigences de légalité et de prévisibilité de l'incrimination pénale, opérer une clarification certaine, qui s'imposera aux juridictions pénales, du champ d'application d'une infraction.

S'agissant de la peine complémentaire d'inéligibilité introduite par le II, deux options étaient envisageables. La première consistait à prévoir une peine obligatoire, sur le modèle de l'article 131-26-2 du code pénal, assortie de la faculté pour le juge de ne pas la prononcer par décision spécialement motivée. La seconde consistait à prévoir une peine purement facultative, laissée à la seule discrétion de la juridiction sans obligation de motivation spéciale.

L'option retenue consiste à modifier l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse afin d'y inscrire expressément des solutions déjà consacrées par la jurisprudence de la Cour de cassation :

- D'une part, le texte explicite que les crimes visés par l'article 24 bis peuvent avoir été décidés ou organisés par les personnes mentionnées par cet article (soit par les membres d'une organisation déclarée criminelle en application de l'article 9 du statut du tribunal militaire international annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale) nonobstant la circonstance que l'exécution matérielle de ces crimes ait été, partiellement ou complètement, le faits de tiers ;

- D'autre part, le texte précise que la contestation de crimes contre l'humanité peut résulter d'une négation, d'une minoration ou d'une banalisation outrancière de ces crimes, quelle qu'en soit la formulation en remplaçant le terme « contesté » par les mots « nié, minoré ou banalisé de façon outrancière » sur le même modèle que ce qui est prévu à l'alinéa 2.

Cette option a été privilégiée afin d'assurer une meilleure adéquation entre la rédaction de l'incrimination et son interprétation jurisprudentielle constante, sans modifier l'économie générale du délit de contestation de crimes contre l'humanité ni étendre substantiellement son champ d'application. L'intervention du législateur permet ici de renforcer l'intelligibilité et la prévisibilité de la norme pénale.

Concernant la peine d'inéligibilité, c'est la seconde option qui a été retenue compte tenu de la décision n° 2017-752 DC du 8 septembre 2017 à l'égard des peines d'inéligibilité obligatoires.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Le présent article n'emporte pas de modification substantielle de l'économie générale du délit prévu à l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, mais tend à consacrer dans la loi des solutions déjà retenues par la jurisprudence de la Cour de cassation. Il s'inscrit ainsi dans le cadre existant de la répression des propos négationnistes et ne modifie ni la nature de l'infraction, ni le régime procédural applicable aux délits de presse.

Ces dispositions doivent être conciliées avec la liberté d'expression et de communication garantie par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. À cet égard, le Conseil constitutionnel admet de manière constante qu'il est loisible au législateur de réprimer les abus de l'exercice de la liberté d'expression portant atteinte à l'ordre public et aux droits des tiers, sous réserve que les atteintes portées à cette liberté soient nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi. Le présent article, qui se borne à expliciter les différentes formes susceptibles de caractériser la contestation de crimes contre l'humanité au sens de l'article 24 bis, poursuit l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public et de lutte contre le racisme et l'antisémitisme.

S'agissant de la peine complémentaire facultative d'inéligibilité introduite par le II, elle s'insère dans le régime existant de l'article 24 bis sans en modifier l'économie générale. Sur le plan constitutionnel, deux éléments permettent d'en garantir l'équilibre :

- son caractère purement facultatif - la juridiction n'étant soumise à aucune obligation de motivation spéciale pour ne pas la prononcer ;

- la peine ne s'applique pas lorsque la responsabilité de l'auteur est retenue sur le fondement du régime de responsabilité en cascade prévu aux articles 42 et 43 de la loi de 1881, conformément au dernier alinéa de l'article 24 bis tel que modifié.

Le présent article est compatible avec les engagements internationaux et européens de la France. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme admet largement la compatibilité des incriminations réprimant le négationnisme avec l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme relatif à la liberté d'expression (cf. décision Garaudy c. France du 24 juin 2003 déjà évoquée).

Le présent articles n'est pas de nature à produire d'impact macro-économique direct identifiable en ce qu'il ne modifie pas les équilibres économiques généraux et n'a pas d'effet direct sur la croissance ou l'emploi.

Le présent article n'emporte pas d'impact sur les entreprises et ne crée pas de nouvelles obligations de fond à leur charge.

Le présent article ne comporte aucun impact spécifique identifiable sur les professions réglementées.

Le présent article n'est pas de nature à entraîner de coût budgétaire direct significatif. Il n'emporte par ailleurs aucune incidence identifiable sur les dépenses ou les recettes de la sécurité sociale.

Le présent article est susceptible d'avoir un impact sur les personnes physiques et morales intervenant dans le débat public, en particulier les associations engagées dans la lutte contre le racisme, l'antisémitisme et le négationnisme.

En consacrant dans la loi des solutions déjà retenues par la Cour de cassation, il tend à renforcer la prévisibilité du cadre juridique applicable aux propos susceptibles de relever de l'article 24 bis. Le dispositif n'emporte pas d'extension substantielle du champ de l'incrimination mais explicite les différentes formes que peut revêtir la contestation de crimes contre l'humanité.

Le présent article n'emporte pas d'impact direct sur les collectivités territoriales.

Les services judiciaires et de police peuvent connaître une adaptation marginale de leur charge de travail liée à l'évolution du périmètre des infractions concernées. Cette évolution demeure limitée et ne nécessite pas de moyens supplémentaires structurels identifiés à ce stade.

L'impact sur les personnes en situation de handicap apparaît neutre, dès lors que l'article ne modifie ni les infractions concernées par ce motif, ni les conditions d'action des associations intervenant dans ce champ.

L'article est sans incidence directe sur l'égalité entre les femmes et les hommes et n'emporte pas d'effet différencié selon le sexe.

De manière indirect, en clarifiant le périmètre de l'incrimination prévue à l'article 24 bis, le présent article participe à l'objectif de lutte contre la banalisation des discours antisémites, racistes ou négationnistes auxquels les jeunes publics peuvent être exposés.

Le présent article participe à l'objectif de préservation de l'ordre public et de lutte contre les discours de haine portant atteinte à la dignité des personnes humaines ou des groupes de personnes en raison de leur origine ou de leur appartenance, réelle ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion. En assurant une meilleure adéquation entre la rédaction de l'article 24 bis et l'état du droit jurisprudentiel, cet article contribue à renforcer l'intelligibilité de la norme pénale et la cohérence du dispositif de répression des propos négationnistes.

L'introduction d'une peine complémentaire facultative d'inéligibilité pour le délit de négationnisme est susceptible d'avoir un impact direct sur les personnes physiques condamnées sur le fondement de l'article 24 bis. En cas de prononcé de la peine, la personne condamnée se voit privée, pour une durée pouvant aller jusqu'à cinq ans, du droit de vote et de l'éligibilité mentionnés aux 2° et 3° de l'article 131-26 du code pénal. Cet impact, qui constitue une restriction significative à l'exercice des droits civiques, est proportionné à la gravité particulière de l'infraction concernée et encadré par le pouvoir d'appréciation souverain de la juridiction, qui demeure libre de ne pas prononcer la peine au regard des circonstances de l'espèce et de la personnalité de l'auteur.

Le présent article n'emporte pas d'impact direct identifiable sur les émissions de gaz à effet de serre ni sur les trajectoires de lutte contre le changement climatique.

Le présent article n'est pas de nature à produire d'effet direct sur les politiques d'adaptation au changement climatique, sur les performances énergétiques des exploitations ou sur les dispositifs de prévention des risques naturels.

Le présent article ne nuit pas aux stratégies en matière de gestion de la ressource en eau.

Le présent article ne modifie pas les conditions de production, de traitement ou de valorisation des déchets et n'emporte pas d'impact spécifique sur les politiques de transition vers une économie circulaire. Il n'a pas davantage d'effet direct sur la prévention des risques technologiques.

Le présent article ne comporte aucun effet direct sur la prévention ou la réduction des différentes formes de pollution.

Le présent article ne modifie pas les règles relatives à la protection des espaces naturels ou agricoles ni celles applicables à la préservation de la biodiversité.

Le projet de texte n'a pas d'incidence sur l'utilisation ou la préservation des ressources naturelles. Il ne modifie ni les conditions d'exploitation de ces ressources ni les politiques publiques qui leur sont associées.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Aucune consultation obligatoire n'est requise et aucune consultation facultative n'a été conduite.

Les présentes dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel de la République française.

S'agissant de la peine complémentaire facultative d'inéligibilité introduite par le II de l'article 4, elle constitue une peine plus sévère au sens de l'article 112-1 du code pénal. Conformément au principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère, elle ne s'applique qu'aux infractions commises après l'entrée en vigueur de la loi.

Le présent article a vocation à s'appliquer sur l'ensemble du territoire de la République française raison pour laquelle il est prévu dans l'article une mise à jour de l'article 69 de la loi de 1881.

Le présent article est d'application directe et ne nécessite, pour son entrée en vigueur et sa mise en oeuvre, l'édiction d'aucune mesure règlementaire d'application.

1. ÉTAT DES LIEUX

a) S'agissant du mandat de dépôt et d'arrêt

L'article 465 du code de procédure pénale prévoit la possibilité pour le tribunal de décerner un mandat de dépôt ou d'arrêt en cas de condamnation pour un délit de droit commun ou un délit d'ordre militaire, prévu par le livre III du code de justice militaire, si la peine prononcée est au moins d'une année d'emprisonnement sans sursis et lorsque les éléments de l'espèce justifient une mesure particulière de sûreté.

Un mandat est un acte judiciaire émis par un magistrat ou une juridiction afin d'ordonner la comparution ou l'arrestation d'une personne. L'article 122 du code de procédure pénale distingue cinq types de mandats :

- Mandat de comparution ;

- Mandat d'amener ;

- Mandat de recherche ;

- Mandat de dépôt ;

- Mandat d'arrêt.

Les trois premiers visent à assurer la présence d'une personne devant la justice ; les deux derniers organisent son arrestation et sa détention.

Ø Définition

Selon l'article 122 du code de procédure pénale :

- Le mandat de dépôt est un ordre adressé au chef d'établissement pénitentiaire de recevoir et détenir une personne déjà à disposition de la justice ;

- Le mandat d'arrêt ordonne à la force publique de rechercher, interpeller et conduire une personne à la maison d'arrêt désignée.

Le mandat d'arrêt ne peut viser qu'une personne en fuite, résidant hors du territoire, ou dont le domicile est inconnu.

Ø Conditions de délivrance par le tribunal correctionnel (article 465 du code de procédure pénale)

Le tribunal peut délivrer un mandat d'arrêt ou de dépôt lors d'une condamnation si trois conditions cumulatives sont réunies :

(i) Nature du délit : il doit s'agir d'un délit de droit commun ou d'un délit d'ordre militaire ;

(ii) Quantum de la peine : au moins un an d'emprisonnement ferme ;

(iii) Motivation spéciale : la décision doit être spécialement motivée au regard des circonstances de l'espèce.

Les délits de presse, régis par la loi du 29 juillet 1881, bénéficient d'un régime procédural dérogatoire et échappent en principe à l'article 465 du code de procédure pénale. Le tribunal ne peut donc pas décerner un mandat de dépôt ou d'arrêt pour ces infractions.

Une dérogation à ce principe a été introduite par la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République qui a étendu à certains délits de presse l'application des procédures accélérées de jugement. En application de l'article 397-6 du code de procédure pénale, les délits prévus par les articles 24 (provocation publique à la commission d'une infraction, contestation de crime contre l'humanité ou de réduction en esclavage, provocation à la haine discriminatoire), 24 bis (négationnisme) et 33 al. 3 et 4 (injures publiques discriminatoires) peuvent être jugés selon les procédures de comparution immédiate et de comparution à délai différé. Lorsqu'il est saisi selon la procédure de comparution immédiate, le tribunal peut décerner un mandat de dépôt à l'encontre de la personne déclarée coupable de ces infractions de presse (article 397-4 du code de procédure pénale).

b) S'agissant du sursis probatoire

Le sursis probatoire a été créé par la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation et de réforme pour la justice dans un souci de simplification et d'unification des régimes de la probatoire. Il regroupe en son sein les anciens mécanismes du sursis avec mise à l'épreuve, du sursis assorti d'un travail d'intérêt général et de la contrainte pénale.

Le sursis probatoire constitue une modalité d'exécution de la peine d'emprisonnement et, plus précisément, une dispense d'exécution de la peine d'emprisonnement prononcée en raison d'un crime ou délit de droit commun sous condition que le condamné respecte certaines obligations déterminées par la juridiction de jugement et/ou le juge d'application des peines pendant un délai qui ne peut être inférieur à 1 an ni supérieur à 3 ans, sauf récidive. Son régime est défini par les articles 132-40 à 132-53 du code pénal ainsi que par les articles 712-20 et 739 à 747 du code de procédure pénale.

Plusieurs conditions doivent être réunies pour qu'un sursis probatoire soit prononcé :

- Des conditions relatives à la peine d'emprisonnement prononcée : le sursis probatoire peut assortir une peine d'emprisonnement de 5 ans au plus. En cas de récidive légale, le sursis probatoire peut assortir une peine d'emprisonnement de 10 ans au plus. Le sursis probatoire peut-être total ou partiel (article 132-42 du code pénal) : la partie probatoire ne peut excéder 5 ans en cas de peine mixte.

- Des conditions relatives aux antécédents du condamné : il existe en effet une restriction pour les récidivistes (article 132-41 du code pénal) puisqu'un sursis probatoire ne peut pas être prononcé pour une personne ayant déjà fait l'objet de deux condamnations à des sursis probatoire pour des délits identiques ou assimilés et se trouvant en état de récidive légale. De la même façon, lorsqu'il s'agit soit d'un crime, soit d'un délit de violences volontaires, d'un délit d'agressions ou d'atteintes sexuelles ou d'un délit commis avec la circonstance aggravante de violences : la juridiction ne peut prononcer de sursis probatoire en totalité pour un prévenu déjà condamné à un sursis probatoire pour des infractions identiques ou assimilées et se trouvant en état de récidive légale. Ces dispositions ne sont toutefois pas applicables lorsque le nouveau sursis probatoire est partiel (peine mixte) ou lorsque la juridiction prononce un sursis probatoire renforcé.

- Des conditions relatives aux autres peines prononcées : le sursis probatoire ne peut être prononcé en même temps qu'un suivi socio-judiciaire ou un travail d'intérêt général lorsqu'il s'agit d'une peine principale.

- Des conditions relatives à la nature de l'infraction : le sursis probatoire n'est possible que pour les condamnations à de l'emprisonnement en raison d'un crime ou d'un délit de droit commun. Sont donc exclues les infractions relevant de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

La durée du sursis probatoire est comprise entre 1 an et 3 ans. En cas de récidive légale, la durée du sursis probatoire peut aller jusqu'à 5 ans voire 7 ans lorsque la personne se trouve à nouveau en état de récidive légale.

Le délai probatoire commence à compter du caractère exécutoire de la condamnation ou immédiatement si l'exécution provisoire est ordonnée.

Le sursis probatoire est suspendu de plein droit en cas d'incarcération du condamné. On entend par incarcération toute mesure d'écrou : en plus de l'incarcération, assignation à résidence sous surveillance électronique mobile, détention provisoire, aménagements de peine (détention à domicile sous surveillance électronique, semi-liberté, placement extérieur).

Les mesures générales de contrôle s'appliquent de plein droit (article 132-44 du code pénal^16(*)) et des obligations et interdictions particulières peuvent être expressément prononcée (article 132-45 du code pénal^17(*)).

Lorsque la personnalité et la situation matérielle, familiale et sociale du condamné et les faits jugés justifient un accompagnement socio-éducatif individualisé et soutenu, la juridiction peut décider que le sursis probatoire consistera en un suivi renforcé, pluridisciplinaire et évolutif (article 132-41-1 du code pénal).

Si le condamné ne fait pas l'objet d'une décision ordonnant l'exécution de la totalité de l'emprisonnement pendant le délai probatoire, alors la condamnation assortie du sursis probatoire est réputée non avenue.

En cas de non-respect des obligations ou de nouvelle condamnation, la juridiction peut ordonner la révocation totale ou partielle du sursis probatoire et la mise à exécution de la peine initialement prononcée.

En premier lieu, tant le sursis probatoire que les mandats d'arrêt et de dépôt constituent des modalités d'exécution de la peine qui doivent être appréciés à la lumière de l'article 8 de la Déclaration de 1789, dont découle le principe de nécessité et de proportionnalité des peines.

Il convient de rappeler que le Conseil constitutionnel, en matière de peine, limite son contrôle à l'absence de disproportion manifeste entre l'infraction et la peine encourue. En effet, l'article 61 de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général et d'appréciation identique à celui du Parlement. Le Conseil constitutionnel estime « qu'il ne lui appartient pas de substituer sa propre appréciation à celle du législateur en ce qui concerne la nécessité des peines attachées aux infractions définies par celui-ci » (décisions n° 86-215 DC du 3 septembre 1986, n° 87-237 DC du 30 décembre 1987, n°80-127 DC du 20 janvier 1981).

En deuxième lieu, le principe de légalité des délits et des peines, qui découle également de l'article 8 de la Déclaration de 1789, impose que les peines soient définies par la loi en des termes « suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire » (décision n°80-127 DC du 20 janvier 1981 ; décision n°2011-204 QPC du 9 décembre 2011).

En troisième lieu, le dispositif créé doit être examiné au regard du principe d'égalité devant la loi, garanti par l'article 6 de la Déclaration de 1789 qui exige que toutes les personnes placées dans des situations identiques soient soumises aux mêmes lois, aient les mêmes droits, soient traitées de la même façon. Toutefois le Conseil constitutionnel admet des modulations lorsque celles-ci reposent sur des critères objectifs et rationnels au regard de l'objectif recherché par le législateur et que cet objectif n'est lui-même ni contraire à la Constitution, ni entaché d'une erreur manifeste d'appréciation.

Le principe d'égalité devant la loi ne fait pas obstacle à ce que des infractions de nature différente fassent l'objet de règles d'exécution des peines distinctes, dès lors que la différence de traitement repose sur une différence de situation en lien avec l'objet de la norme.

En dernier lieu, le dispositif créé est susceptible d'affecter la liberté d'expression et de communication, garantie par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Il résulte de la jurisprudence constante du Conseil constitutionnel que cette liberté n'est pas absolue et peut faire l'objet de limitations nécessaires, adaptées et proportionnées, notamment afin de prévenir les abus de la liberté d'expression portant atteinte à l'ordre public ou aux droits des tiers (décision n° 2011-131 QPC du 20 mai 2011, cons. 3).

Ainsi, dans sa décision n° 2015-512 QPC du 8 janvier 2016, le Conseil a admis la constitutionnalité du délit de négationnisme, en considérant notamment que les propos incriminés « constituent en eux-mêmes une incitation au racisme et à l'antisémitisme » et donc, à ce titre, un « abus de l'exercice de la liberté d'expression et de communication qui porte atteinte à l'ordre public et aux droits des tiers ».

Par ailleurs, dans sa décision n°2024-1088 QPC du 17 mai 2024 , le Conseil constitutionnel a validé la possibilité d'avoir recours à des procédures rapides de jugement, pouvant donner lieu au prononcé d'un mandat de dépôt, pour certaines infractions de presse.

Il a considéré d'une part, au regard des infractions de presse concernées, que le recours à une telle procédure n'est prévu que pour la répression d'abus de la liberté d'expression d'une particulière gravité et demeure exclu en matière de diffamation (para. 15). Il a considéré qu'en adoptant ces dispositions, le législateur a entendu faciliter la poursuite et la condamnation des auteurs de propos ou écrits ayant un caractère haineux, violent ou discriminatoire, en particulier sur internet. Il a ainsi poursuivi l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public (para. 13).

Il a indiqué d'autre part que « les règles spéciales de procédure instituées par la loi du 29 juillet 1881 pour la poursuite et la répression de certaines infractions de presse, pour importantes qu'elles soient, ne constituent que l'une des formes possibles de garantie légale de la liberté d'expression et de communication proclamée par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 » (para. 8).

En premier lieu, le dispositif doit être apprécié au regard de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH), notamment de son article 7 relatif à la légalité des peines et de son article 10 relatif à la liberté d'expression.

S'agissant de l'article 7, la Cour européenne des droits de l'homme impose que toute peine soit prévue par la loi et suffisamment accessible et prévisible.

S'agissant de l'article 10, la Cour admet que la liberté d'expression puisse faire l'objet de restrictions prévues par la loi et nécessaires dans une société démocratique, notamment pour la protection de la réputation d'autrui et la prévention des discours de haine.

Dans sa jurisprudence constante, la Cour attache une importance particulière à la lutte contre les discours de haine (hate speech), qu'elle considère comme pouvant être exclus de la protection renforcée de l'article 10 lorsque ceux-ci atteignent un certain degré de gravité ou constituent une incitation à la violence ou à la discrimination (notamment CEDH, Garaudy c. France, décision du 24 juin 2003 ; CEDH, Perinçek c. Suisse, 15 octobre 2015).

Elle reconnaît également la possibilité pour les États d'adapter les modalités d'exécution des peines prononcées à l'encontre des auteurs d'infractions de presse, dès lors que ces mesures demeurent proportionnées et ne portent pas une atteinte excessive à la liberté d'expression.

En second lieu, s'agissant plus spécifiquement des mandats d'arrêt et de dépôt, compte tenu de leurs effets concrets, leur délivrance doit être appréciée à l'aune de l'article 5 de la Convention européenne des droits de l'homme, qui garantit le droit à la liberté et prohibe toute détention arbitraire. Cet article prévoit toutefois que la privation de liberté est possible lorsqu'une personne est détenue régulièrement après condamnation par un tribunal compétent (art. 5 §1 a).

Il résulte de l'examen du droit interne des autres Etats membres de l'Union européenne que les délits de presse, intégrés dans le droit commun, ne bénéficient pour la plupart pas d'un régime procédural dérogatoire.

En effet, dans la quasi-totalité des autres pays de l'UE (Allemagne, Espagne, Italie, Belgique, etc.), les infractions de discours de haine, de négationnisme ou d'injure raciste sont inscrites dans le Code pénal de droit commun.

Aussi, il n'y a pas de barrière étanche entre le "droit commun" et le "droit de la presse". Si le Code de procédure pénale national autorise un mandat d'arrêt à l'audience pour un vol ou une violence, il l'autorise également pour un délit de haine.

Dans des pays comme l'Allemagne (§ 449 StPO) ou l'Espagne (LECrim), si une personne est condamnée à une peine de prison ferme et que le tribunal estime qu'il existe un risque de fuite (notamment si le condamné n'était pas présent ou réside à l'étranger), le tribunal peut décerner un mandat d'arrêt (Haftbefehl ou Orden de detención) immédiatement.

Par ailleurs, s'agissant des conditions du prononcé du mandat d'arrêt pour de tels délits, les autres États membres privilégient la garantie de l'exécution de la peine :

- En Espagne : Pour les "delitos de odio" (délits de haine), si la peine prononcée dépasse un certain seuil (souvent 2 ans) ou si le risque de fuite est caractérisé, le procureur peut demander le placement en détention immédiat (prisión provisional) dès le prononcé du jugement, même si un appel est formé.

- En Belgique : Bien que les délits de presse y soient jugés par la Cour d'assises (en théorie), les lois spéciales sur le racisme permettent des condamnations par les tribunaux correctionnels. Le juge peut ordonner l'arrestation immédiate si on craint que le condamné ne se soustraie à l'exécution de la peine, ce qui est strictement impossible en France pour ces motifs.

Concernant le sursis probatoire, plusieurs États européens connaissent des mécanismes d'aménagement de peine permettant l'exécution de peines privatives de liberté sous conditions ou assorties de mesures probatoires, y compris pour des infractions de presse ou de communication publique. Toutefois, les modalités d'application de ces dispositifs varient sensiblement selon les systèmes juridiques et ne permettent pas d'identifier un modèle directement comparable à l'extension prévue par le présent article.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Afin de renforcer l'efficacité de la répression des discours de haine qui ont un écho de plus en plus important, en particulier sur les réseaux sociaux, il apparaît nécessaire de compléter les possibilités offertes au tribunal au stade du prononcé de la peine.

Ø En premier lieu, il apparaît utile de mettre en cohérence les dispositions du code de procédure pénale afin de permettre au tribunal de décerner un mandat de dépôt quelle que soit la procédure selon laquelle il a été saisi.

Des affaires récentes ont mis en exergue la nécessité d'une telle réforme législative. Le 15 avril 2019, la 13? chambre du tribunal correctionnel de Paris a condamné l'essayiste d'extrême-droite Alain Soral à un an d'emprisonnement, assorti d'un mandat d'arrêt, pour contestation de crime contre l'humanité. Le parquet a fait appel de cette condamnation et a renoncé à l'exécution du mandat d'arrêt prononcé en contrariété avec les dispositions légales.

Permettre le prononcé d'un mandat de dépôt ou d'arrêt pour les délits de presse les plus graves dans les mêmes conditions que pour les délits de droit commun constitue une mesure de mise en cohérence du cadre applicable à ces infractions.

En application de l'article 465 du code de procédure pénale, le tribunal peut décerner un mandat de dépôt ou d'arrêt contre la personne condamnée pour un délit de droit commun ou d'ordre militaire si la peine prononcée est supérieure ou égale à un an d'emprisonnement sans sursis. Cet article n'est pas applicable aux délits de presse prévus par la loi du 29 juillet 1881. Toutefois, dans le cadre d'une procédure de comparution immédiate et quelle que soit l'infraction pour laquelle la personne est condamnée, le tribunal peut décerner mandat de dépôt à l'encontre de la personne condamnée en application de l'article 397-4 du code de procédure pénale.

Les délits de presse les plus graves peuvent faire l'objet d'une procédure de comparution immédiate depuis la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République au terme de laquelle le tribunal peut déjà décerner un mandat de dépôt.

Il serait cohérent d'étendre cette possibilité aux autres procédures de jugement.

Ø En second lieu, le champ d'application du sursis probatoire demeure limité aux crimes et aux délits de droit commun.

Les délits prévus aux articles 24 et 24 bis, aux deuxième et troisième alinéas de l'article 32 et aux troisième et quatrième alinéas de l'article 33 de la loi du 29 juillet 1881 qui répriment notamment les provocations à la haine ou à la violence, certaines formes de diffamation et d'injure publiques aggravées ainsi que la contestation de crimes contre l'humanité sont exclus du champ d'application du sursis probatoire.

Cette situation apparaît peu cohérente au regard de la gravité particulière de ces infractions, qui portent atteinte à la dignité des personnes, à la cohésion sociale et à l'ordre public, et dont la commission peut révéler des mécanismes d'adhésion idéologique ou de réitération nécessitant un accompagnement judiciaire adapté.

Le sursis probatoire constitue un outil particulièrement pertinent pour ces contentieux dès lors qu'il permet au juge d'assortir la peine d'un suivi individualisé et d'obligations adaptées - notamment en matière de sensibilisation, de soins, de formation - tout en assurant une réponse pénale effective.

Une intervention législative apparaît dès lors nécessaire afin de permettre une mobilisation pleine et entière des outils pénaux que sont le mandat de dépôt, d'arrêt et le sursis probatoire pour les infractions de haine les plus graves.

En conséquence, le dispositif vise à répondre à une préoccupation grandissante tenant à l'augmentation récente des atteintes discriminatoires, en particulier à caractère raciste, xénophobe ou antireligieux, en facilitant d'une part l'appréhension des individus condamnés pour de telles infractions et d'autre part, en permettant l'amélioration de la répression de telles atteintes, sous leurs différentes formes.

Le présent article vise à renforcer la cohérence, l'effectivité et l'individualisation de la réponse pénale applicable aux infractions de haine, de discrimination et de négationnisme prévues par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

Il poursuit, en premier lieu, un objectif de mise en cohérence des outils de réponse pénale applicables aux infractions de presse les plus graves, en étendant à ces délits certains dispositifs actuellement réservés aux crimes et délits de droit commun. Il s'agit d'harmoniser le traitement juridictionnel des infractions de haine les plus graves, en évitant qu'elles demeurent exclues de mécanismes de droit commun pourtant adaptés à leur répression et à la prévention de la récidive.

Il poursuit, en deuxième lieu, un objectif de renforcement de l'effectivité de la réponse pénale, en permettant aux juridictions de disposer d'outils procéduraux et de suivi adaptés à la gravité des comportements réprimés, notamment lorsqu'ils traduisent une adhésion à des discours de haine, de discrimination ou de négationnisme.

Il poursuit, en dernier lieu, un objectif d'individualisation renforcée de la peine, en permettant au juge de mobiliser, lorsque les circonstances de l'espèce et la personnalité du condamné le justifient, des mesures probatoires comportant des obligations ou interdictions destinées à prévenir la réitération des faits et à favoriser l'insertion du condamné.

3. OPTIONS ENVISAGÉES ET OPTION RETENUE

Si plusieurs options alternatives auraient pu être envisagées, comme le maintien du droit existant, une extension limitée à l'un seulement des deux dispositifs proposés ou encore une extension générale à l'ensemble des délits prévus par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, ces solutions n'ont pas été retenues.

Le maintien du droit existant aurait laissé subsister une différence de traitement entre les délits de haine, de discrimination ou de négationnisme et les délits de droit commun, sans permettre aux juridictions de mobiliser des outils adaptés à la gravité de ces comportements.

Une extension limitée au seul article 465 du code de procédure pénale aurait permis de renforcer l'effectivité de la réponse pénale au stade du jugement, sans offrir les outils d'accompagnement et de prévention de la récidive attachés au sursis probatoire. À l'inverse, une modification du seul article 132-41 du code pénal aurait permis le recours au sursis probatoire, sans assurer une cohérence complète des modalités de jugement applicables à ces infractions.

Enfin, une extension générale à l'ensemble des infractions de presse n'a pas été retenue, afin de préserver l'équilibre propre au droit de la presse, respectueux de la liberté d'expression.

L'option retenue consiste à combiner les modifications des articles 465 du code de procédure pénale et 132-41 du code pénal pour les seuls délits les plus graves prévus par la loi du 29 juillet 1881, afin de renforcer à la fois l'effectivité, la cohérence et l'individualisation de la réponse pénale.

(i) Le I du présent article étend le champ de l'article 465 du code de procédure pénale aux délits prévus aux articles 24 et 24 bis ainsi qu'aux deuxième et troisième alinéas de l'article 32 et au troisième et quatrième alinéas de l'article 33 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, à savoir :

- Les délits d'apologie de crimes de guerre et de crimes contre l'humanité ;

- Les délits de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes en raison de leur origine, de leur appartenance ou non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, de leur sexe, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre ou de leur handicap ;

- Les délits de diffamation publique aggravée en raison de ces mêmes critères ;

- Les délits d'injure publique aggravée en raison de ces mêmes critères ;

- Les délits de contestation de crimes contre l'humanité.

(ii) Le II du présent article étend le champ du sursis probatoire prévu à l'article 132-41 du code pénal aux mêmes infractions afin de permettre aux juridictions de prononcer des peines assorties de mesures de contrôle, d'obligations et d'accompagnement adaptées à la gravité des faits et à la personnalité du condamné.

Ce choix permet de renforcer de manière cohérente et complémentaire l'arsenal répressif applicable aux infractions de haine, de discrimination et de contestation de crimes contre l'humanité, en articulant un renforcement des modalités d'exécution de la peine au stade du jugement et une extension des outils d'individualisation de la sanction.

Le dispositif retenu garantit ainsi une réponse pénale plus effective et mieux individualisée, tout en demeurant strictement limité aux infractions les plus graves du droit de la presse et en préservant l'équilibre général de la loi du 29 juillet 1881.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Le présent article étend le champ d'application de l'article 465 du code de procédure pénale aux délits prévus aux articles 24 et 24 bis, aux deuxième et troisième alinéas de l'article 32 et aux troisième et quatrième alinéas de l'article 33 de la loi du 29 juillet 1881, à savoir les délits d'apologie de crimes de guerre et de crimes contre l'humanité, de provocation à la haine, à la violence ou à la discrimination, de diffamation et d'injure publiques aggravées à caractère discriminatoire ainsi que de contestation de crimes contre l'humanité. Il étend par ailleurs dans les mêmes termes le champ d'application du sursis probatoire prévu à l'article 132-41 du code pénal aux mêmes infractions.

Il en résulte une évolution ciblée des modalités de réponse pénale applicables à ces infractions, sans modification de leur définition ni de leur régime de peine. Le dispositif renforce les outils procéduraux et d'exécution des peines disponibles pour les juridictions correctionnelles.

Le dispositif n'affecte ni la définition des infractions ni le quantum des peines encourues et se limite à étendre des mécanismes d'exécution et d'individualisation des peines, relevant de la compétence du législateur. Il apparaît ainsi conforme aux exigences constitutionnelles relatives à la nécessité et la proportionnalité des peines ainsi qu'à la légalité criminelle. Le champ particulièrement restreint des évolutions législatives proposées, centré sur les discours de haine les plus graves, apparaît préserver les équilibres en matière d'atteintes à la liberté d'expression et de communication.

Le dispositif est compatible avec les exigences de la Convention européenne des droits de l'homme, notamment ses articles 7 et 10.

Il ne modifie ni les incriminations ni les peines applicables et n'affecte donc pas l'exigence de prévisibilité des infractions et des sanctions au sens de l'article 7.

S'agissant de la liberté d'expression (article 10), la Cour européenne des droits de l'homme admet que celle-ci puisse faire l'objet de restrictions prévues par la loi et nécessaires dans une société démocratique, notamment pour lutter contre les discours de haine. Le renforcement des outils d'exécution et d'individualisation des peines participe de cet objectif sans porter atteinte au principe même de la liberté d'expression.

Le présent article n'est pas de nature à produire d'impact macro-économique direct identifiable en ce qu'il ne modifie pas les équilibres économiques généraux et n'a pas d'effet direct sur la croissance ou l'emploi.

Le présent article n'emporte pas d'impact significatif sur les entreprises et ne crée pas de nouvelles obligations de fond à leur charge.

Le présent article ne comporte aucun impact spécifique identifiable sur les professions réglementées.

Le présent article n'est pas de nature à entraîner de coût budgétaire direct significatif. Il n'emporte par ailleurs aucune incidence identifiable sur les dépenses ou les recettes de la sécurité sociale.

Une éventuelle évolution marginale du contentieux pénal ne peut être exclue mais n'est pas quantifiable à ce stade.

Le dispositif est susceptible d'avoir un impact sur les personnes physiques en tant qu'auteurs ou diffuseurs de contenus relevant de la loi du 29 juillet 1881, en améliorant les modalités d'exécution des peines applicables en cas de condamnation.

Le présent article n'emporte pas d'impact direct sur les collectivités territoriales.

Le dispositif est sans impact organisationnel significatif pour les juridictions, le mécanisme reposant sur des outils existants d'exécution et d'aménagement des peines.

Le présent article du projet de loi est susceptible d'avoir un impact direct sur les personnes en situation de handicap, en ce qu'elle vise à améliorer la prise en charge judiciaire des infractions à caractère discriminatoire, notamment fondées sur le handicap.

Le présent article du projet de loi est susceptible d'avoir un impact direct sur l'égalité entre les femmes et les hommes, en ce qu'elle vise à améliorer la prise en charge judiciaire des infractions à caractère discriminatoire, notamment fondées sur le sexe.

Le présent article du projet de loi est susceptible d'avoir un impact indirect sur la jeunesse, en ce qu'elle vise à améliorer la prise en charge judiciaire des infractions à caractère discriminatoire, notamment lorsqu'elles s'expriment dans l'espace public et numérique.

Le présent article du projet de loi tend à renforcer l'effectivité de la répression des infractions à caractère discriminatoire. En élargissant le champ des situations dans lesquelles le tribunal correctionnel peut décerner un mandat d'arrêt ou de dépôt, le présent article facilite la recherche des auteurs de telles infractions et assure la répression effective de celles-ci.

Le présent article n'emporte pas d'impact direct identifiable sur les émissions de gaz à effet de serre ni sur les trajectoires de lutte contre le changement climatique.

Le présent article n'est pas de nature à produire d'effet direct sur les politiques d'adaptation au changement climatique, sur les performances énergétiques des exploitations ou sur les dispositifs de prévention des risques naturels.

Le présent article ne nuit pas aux stratégies en matière de gestion de la ressource en eau.

Le présent article ne modifie pas les conditions de production, de traitement ou de valorisation des déchets et n'emporte pas d'impact spécifique sur les politiques de transition vers une économie circulaire. Il n'a pas davantage d'effet direct sur la prévention des risques technologiques.

Le présent article ne comporte aucun effet direct sur la prévention ou la réduction des différentes formes de pollution.

Le présent article ne modifie pas les règles relatives à la protection des espaces naturels ou agricoles ni celles applicables à la préservation de la biodiversité.

Le projet de texte n'a pas d'incidence sur l'utilisation ou la préservation des ressources naturelles. Il ne modifie ni les conditions d'exploitation de ces ressources ni les politiques publiques qui leur sont associées.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Aucune consultation obligatoire n'est requise et aucune consultation facultative n'a été conduite.

En application des principes régissant la procédure pénale, le I du présent article a vocation à s'appliquer immédiatement aux procédures en cours à compter de son entrée en vigueur.

Le II du présent article, qui institue une nouvelle peine, s'appliquera également aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée en vertu de la l'article 112-1 du code pénal en ce qu'il s'agit d'une disposition permettant d'éviter un emprisonnement ferme et par conséquent qui doit être considérée comme moins sévère que les dispositions anciennes.

Dans les collectivités régies par le principe de l'identité législative (Guadeloupe, Guyane, Martinique, La Réunion, Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon), les dispositions du code pénal sont applicables de plein droit sans mention expresse sous réserve, le cas échéant, d'adaptations.

Dans les collectivités régies par le principe de spécialité législative (Nouvelle-Calédonie, Polynésie française, Wallis-et-Futuna), le droit pénal et la procédure pénale relèvent également de la compétence de l'Etat. Le projet de texte prévoit l'application des modifications apportées dans ces collectivités.

Le présent article est d'application directe et ne nécessite, pour son entrée en vigueur et sa mise en oeuvre, l'édiction d'aucune mesure règlementaire d'application.

1. ÉTAT DES LIEUX

L'éligibilité fait partie des droits civiques, civils et de famille. Elle représente la possibilité pour une personne d'être élue.

L'article L. 44 du code électoral prévoit que « tout Français et toute Française ayant la qualité d'électeur peut faire acte de candidature et être élu, sous réserve des cas d'incapacité ou d'inéligibilité prévus par la loi ».

Ø L'inéligibilité prononcée pour des infractions pénales

En l'état du droit, l'inéligibilité peut être prononcée par la juridiction de jugement à titre de peine complémentaire selon les modalités prévues par l'article 131-26 du code pénal. Lorsqu'elle est prononcée sur le fondement de cet article, cela entraîne l'interdiction ou l'incapacité d'exercer une fonction publique (alinéa 9 de l'article 131-26 du code pénal).

L'article 1^er de la loi n°2017-1339 du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique a rendu cette peine complémentaire obligatoire pour certaines infractions listées à l'article 131-26-2 du code de procédure pénale, dans le but de « renforcer l'exigence de probité et d'exemplarité des élus et la confiance des électeurs dans leurs représentants^18(*) ».

Ø Durée de la peine complémentaire d'inéligibilité

Le septième alinéa de l'article 131-26 du code pénal prévoit que la peine d'inéligibilité ne peut excéder une durée de 10 ans en cas de condamnation pour un crime, et 5 ans en cas de condamnation pour un délit. Toutefois, l'article 131-26-1 du code pénal introduit une exception : dans les cas où le législateur le prévoit, cette durée est de 10 ans maximum, quelle que soit la nature de l'infraction, lorsqu'elle est prononcée à l'encontre d'une personne qui est membre du Gouvernement ou qui exerce un mandat électif public au moment des faits.

Ø Cas dans lesquels une peine complémentaire d'inéligibilité est obligatoire

L'article 131-26-2 du code pénal prévoit les cas dans lesquels le prononcé de la peine complémentaire d'inéligibilité visée au 2° de l'article 131-26 et à l'article 131-26-1 du code pénal est obligatoire. Les cas visés relèvent des infractions suivantes :

- Les délits de violences prévus aux articles 222-9, 222-11, 222-12, 222-14, 222-14-1, 222-14-4, 222-14-5, 222-15, 222-15-1 du code pénal, punis de peines allant de trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende à dix ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende.

- Les délits d'agression sexuelle prévues aux articles 222-27 à 222-33-2-2 du code pénal, punis de peines allant de cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende à dix ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende selon les circonstances.

- Les délits de discrimination prévus aux articles 225-1 à 225-2 du code pénal, punis de trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende (et de cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende lorsque le refus discriminatoire de fournir un bien ou un service est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d'en interdire l'accès).

- Les délits d'escroquerie prévus aux articles 313-1 et 313-2 du code pénal et d'abus de confiance prévus aux articles 314-1 à 314-3 du code pénal (ainsi que leur recel et blanchiment), punis de peines allant de cinq ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende à dix ans d'emprisonnement et 1 000 000 euros d'amende selon les circonstances.

- Les délits de terrorisme prévus aux chapitre Ier du titre II du livre IV du code pénal, punis de peines allant de cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende à dix ans d'emprisonnement et 225 000 euros d'amende.

- Les délits de manquement au devoir de probité prévus aux articles 432-10 à 432-15 du code pénal (de deux ans d'emprisonnement et 200 000 euros d'amende à dix ans d'emprisonnement et 1 000 000 euros d'amende), de corruption active et trafic d'influence prévus aux articles 433-1 et 433-2 du code pénal (de cinq ans d'emprisonnement et 500 000 euros d'amende à dix ans d'emprisonnement et 1 000 000 euros d'amende), d'entrave à l'exercice de la justice prévus aux articles 434-9 et 434-9-1 du code pénal (de cinq ans d'emprisonnement et 500 000 euros d'amende à dix ans d'emprisonnement et 1 000 000 euros d'amende), d'atteinte à l'autorité de la justice pénale prévu à l' article 434-43-1 du code pénal (deux ans d'emprisonnement et 50 000 euros d'amende), de corruption d'agents publics étrangers ou internationaux prévus aux articles 435-1 à 435-10 du code pénal (de cinq ans d'emprisonnement et 500 000 euros d'amende à dix ans d'emprisonnement et 1 000 000 euros d'amende), ainsi que de corruption dans le secteur privé prévus aux articles 445-1 à 445-2-1 du code pénal (cinq ans d'emprisonnement et 500 000 euros d'amende, portée à dix ans d'emprisonnement et 1 000 000 euros d'amende en cas de bande organisée), ainsi que leur recel ou leur blanchiment.

- Les délits de faux prévus aux articles 441-2 à 441-6 du code pénal, punis de peines allant de deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende à dix ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende.

- Les délits électoraux prévus aux articles  L.86 à L.88-1, L.91 à L.104, L.106 à L.109, L.111, L.113 et L.116 du code électoral, punis de peines allant de trois mois d'emprisonnement et 7 500 euros d'amende à dix ans d'emprisonnement.

- Les délits fiscaux prévus aux articles 1741 et 1743 du code général des impôts lorsqu'ils sont commis en bande organisée ou dans certaines circonstances (ainsi que leur recel et blanchiment), punis de sept ans et 3 000 000 euros d'amende.

- Les délits d'atteinte à la transparence du marché prévus aux articles L.465-1 à L.465-3-3 du code monétaire et financier (ainsi que leur recel et blanchiment), punis de cinq ans d'emprisonnement et 100 millions d'euros d'amende.

- Les délits prévus aux articles L.241-3 et L.242-6 du code de commerce (distribution de dividendes fictifs, présentation de comptes annuels infidèles, abus de biens ou de pouvoirs sociaux), ainsi que leur recel et leur blanchiment, punis de cinq ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende (sept ans d'emprisonnement et 500 000 euros d'amende dans certaines circonstances aggravantes).

- Les délits prévus à l'article L.113-1 du code électoral et à l' article 11-5 de la loi n° 88-227 du 11 mars 1988 relative à la transparence financière de la vie politique (financement irrégulier d'une campagne électorale ou d'un parti politique), punis de peines allant d'un an d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende à trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende.

- Les délits prévus au I de l' article LO 135-1 du code électoral et à l' article 26 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique (absence de déclaration ou déclaration mensongère ou substantiellement incomplète du patrimoine ou des intérêts des parlementaires, membres du Gouvernement et autres responsables publics), punis de peines allant de 15 000 euros d'amende à trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende.

- Le délit de participation à une association de malfaiteurs prévu à l' article 450-1 du code pénal, lorsque l'association a pour objet la préparation d'un crime ou d'un délit mentionné ci-dessus : la peine encourue varie alors selon la gravité de l'infraction préparée, de cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende à dix ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende et le délit de concours à une organisation criminelle, prévu à l'article 450-1-1 du code pénal dont la peine fixe est de trois ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende.

Toutefois, la juridiction peut décider de ne pas la prononcer « par une décision spécialement motivée, en considération des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur » (III de l'article 131-26-2 du code pénal).

Ø Conséquences attachées au prononcée d'une peine complémentaire d'inéligibilité

Lorsqu'elle est prononcée, la peine figure au bulletin n°2 du casier judiciaire de la personne condamnée durant toute la durée de la peine (4° de l'article 775 du code de procédure pénale).

En application de l'article 471 du code de procédure pénale, elle peut être assortie de l'exécution provisoire. Dans ce cas, la peine s'applique immédiatement, y compris si un appel a été formé contre le jugement de première instance.

La personne condamnée peut toujours demander le relèvement de cette peine, en tout ou partie, dans les conditions prévues par l'article 702-1 du code de procédure pénale.

Par exception au régime commun (alinéa 9 de l'article 131-26 du code pénal), la peine complémentaire d'inéligibilité qui est prononcée sur le fondement de l'article 131-26-2 n'entraîne pas de plein droit l'interdiction ou l'incapacité d'exercer une fonction publique, conformément à la réserve d'interprétation formulée par le Conseil constitutionnel^19(*).

Ø Le principe de légalité des délits et des peines

L'article 8 de la Déclaration de 1789 dispose que « la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée ». De cet article découle le principe de légalité des délits et des peines, dont la valeur constitutionnelle a été affirmée par le Conseil constitutionnel ( décision n°80-127 DC du 20 janvier 1981).

Le Conseil a rappelé que ce principe implique que les peines sont définies par la loi en des termes « suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire » ( décision n°80-127 DC du 20 janvier 1981 ; décision n°2011-204 QPC du 9 décembre 2011). En conséquence, cette exigence impose au législateur, lorsqu'il institue une peine d'inéligibilité, de définir avec précision et clarté :

- Les infractions susceptibles de l'entraîner ;

- Sa durée maximale d'application ;

- Les conditions de sa mise en oeuvre par la juridiction.

Ø Le principe de proportionnalité des peines

L'article 8 de la Déclaration de 1789 consacre également un principe de proportionnalité des peines. La valeur constitutionnelle de ce principe a été affirmée par le Conseil constitutionnel ( décision n°86-215 DC du 3 septembre 1986 ; décision n°89-260 DC du 28 juillet 1989). En matière d'inéligibilité, ce principe implique que la durée et l'étendue de la peine doivent être proportionnées à la gravité de l'infraction commise. Le législateur ne peut pas édicter des peines d'inéligibilité manifestement disproportionnées par rapport à la nature et à la gravité des faits réprimés.

Ø Le principe d'individualisation des peines

Dans sa décision n°2014-696 DC du 7 août 2014, le Conseil constitutionnel a rappelé que le principe d'individualisation des peines, qui découle de l'article 8 de la Déclaration de 1789, impose que les peines prononcées soient adaptées aux circonstances propres à chaque espèce (considérant 27). Appliqué à la peine d'inéligibilité, ce principe implique pour le juge une obligation de moduler la peine en fonction de la personnalité du condamné et des circonstances de l'infraction.

Le Conseil constitutionnel juge de façon constante que ce principe ne s'oppose pas à ce que le législateur puisse édicter des peines obligatoires. Toutefois, elles ne peuvent revêtir un caractère systématique : le juge doit pouvoir conserver la faculté de ne pas prononcer cette peine.

Il a appliqué cette solution à la peine complémentaire d'inéligibilité obligatoire et a écarté le grief tiré de la méconnaissance du principe d'individualisation des peines lorsqu'il a contrôlé la constitutionnalité de la loi du 15 septembre 2017 relative à la confiance dans la vie politique ( décision n°2017-752 DC du 8 septembre 2017).

Ø Le principe d'égalité devant la loi pénale

L'article 6 de la Déclaration de 1789 affirme que la loi doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. En résulte le principe d'égalité devant la loi pénale.

Ce principe interdit que des personnes placées dans des situations identiques soient traitées différemment. Réciproquement, des personnes placées dans des situations différentes ne peuvent pas être traitées de manière identique.

En matière d'inéligibilité, ce principe emporte une double conséquence :

1) Le législateur peut prévoir des peines d'inéligibilité différentes selon la nature de l'infraction commise, dès lors que cette différenciation repose sur une distinction objective en rapport avec l'objet de la loi pénale. Le cadre juridique de la peine d'inéligibilité satisfait cela en prévoyant la possibilité pour la juridiction de moduler sa durée dans un cadre de 10 ans maximum pour un crime et 5 ans maximum pour un délit (al. 7 de l'article 131-26 du code pénal) ;

2) Le législateur peut également moduler le régime de l'inéligibilité selon la qualité de l'auteur de l'infraction (sans méconnaître le principe d'égalité) dès lors que la différence de traitement est justifiée. Le cadre juridique de la peine d'inéligibilité satisfait cela en prévoyant que sa durée est de 10 ans maximum peu importe la nature de l'infraction lorsqu'elle est prononcée contre un membre du Gouvernement ou une personne exerçant un mandat électif (article 131-26-1 du code pénal).

Ø Le droit de suffrage

Le 1^er alinéa de l'article 3 de la Constitution de 1958 affirme que « la souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du referendum ». Son 4^ème alinéa dispose que « sont électeurs, dans les conditions déterminées par la loi, tous les nationaux français majeurs des deux sexes, jouissant de leurs droits civils et politiques ».

Le Conseil constitutionnel a reconnu de longue date la valeur constitutionnelle du droit de vote et du droit d'éligibilité ( décision n°82-146 DC du 18 novembre 1982, paragraphe n°7). Il s'ensuit que toute restriction de ces droits (dont la peine d'inéligibilité constitue une illustration directe) ne doit pas être manifestement disproportionnée.

Néanmoins, le 4^ème alinéa de l'article 3 de la Constitution prévoit que les conditions d'exercice du suffrage sont déterminées par la loi. Cela confère au législateur une compétence pour aménager les conditions d'éligibilité. Ainsi, c'est sur ce fondement que repose la constitutionnalité de la peine d'inéligibilité, sous réserve des principes de nécessité, de proportionnalité et d'égalité évoqués ci-dessus.

Ø Le droit à des élections libres

L'article 3 du Protocole n°1 à la Convention européenne de sauvegarde des des droits de l'Homme et des libertés fondamentales dispose que « les Hautes Parties contractantes s'engagent à organiser, à des intervalles raisonnables, des élections libres au scrutin secret, dans les conditions qui assurent la libre expression de l'opinion du peuple sur le choix du corps législatif ».

La Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH) a interprété cet article comme garantissant le droit de vote et le droit de se porter candidat à des élections, c'est-à-dire le droit d'éligibilité ( CEDH, n°9267/81, Mathieu-Mohin et Clerfayt c. Belgique, 2 mars 1987, paragraphe 51). La peine d'inéligibilité, en ce qu'elle prive le condamné du droit d'être élu, tombe directement dans le champ d'application de l'article 3 du Protocole n°1.

La Cour reconnaît aux Etats une marge d'interprétation dans la fixation des conditions du droit d'éligibilité. Néanmoins, les décisions de la Cour^20(*) circonscrivent cette marge au respect des conditions suivantes :

- Les restrictions au droit d'éligibilité ne portent pas atteinte à la substance même des droits garantis ;

- Les restrictions poursuivent un but légitime ;

- Les moyens employés ne sont pas disproportionnés.

Ces conditions constituent une référence que le juge français doit intégrer dans son contrôle de conventionnalité, notamment lorsque la durée ou le caractère obligatoire d'une peine d'inéligibilité est en cause.

Ø Le principe de légalité des peines

Le paragraphe 1 de l'article 7 de la CEDH dispose que « nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international », et qu'il « n'est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise ».

Le principe de légalité qui en découle s'applique à la peine d'inéligibilité en tant que peine au sens autonome de la CEDH^21(*).

Le principe de légalité appliqué à la peine d'inéligibilité entraîne plusieurs conséquences :

- La peine doit être prévue par une disposition légale prévisible et applicable au moment où les faits ont été commis ;

- L'application rétroactive d'une peine d'inéligibilité plus sévère que celle applicable au moment de l'infraction est prohibée ;

- En revanche, la loi pénale plus douce s'applique immédiatement, y compris aux condamnations définitives, conformément au principe de rétroactivité in mitius que la Cour a consacré comme corollaire de l'article 7 de la CEDH^22(*).

Ø Le droit à un procès équitable

L'article 6 de la CEDH garantit le droit à un procès équitable. Il s'applique de plein droit aux procédures dans le cadre desquelles une peine d'inéligibilité est susceptible d'être prononcée.

Les garanties de l'article 6 à savoir, le droit à un tribunal indépendant et impartial (6§1), la présomption d'innocence (6§2) et les droits de la défense (6§3) s'imposent à l'ensemble de la procédure conduisant au prononcé d'une peine d'inéligibilité. Cela implique que la peine ne peut être prononcée qu'à l'issue d'une procédure équitable, et que la présomption d'innocence garantit qu'aucune peine d'inéligibilité ne peut être prononcée ou exécutée avant que la culpabilité du prévenu n'ait été légalement établie.

Ø Le droit de voter et d'être élu au suffrage universel et égal

L'article 25 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques énonce que tout citoyen a le droit et la possibilité, sans restriction déraisonnables, de « voter et être élu au cours d'élections périodiques, honnêtes, au suffrage universel et égal ». Cet article reconnaît ainsi, au niveau international, le droit d'éligibilité comme un droit fondamental.

Dans son observation générale n°25, le Comité des droits de l'homme des Nations Unies reconnaît que l'exercice de ce droit ne peut être suspendu que pour des motifs consacrés par la loi, et qui soient raisonnables et objectifs (paragraphe 4). Cela s'applique par analogie au droit d'éligibilité.

Ø Le droit de vote et d'éligibilité aux élections au Parlement européen et municipales

La Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (CDFUE), dotée d'une portée juridique identique à celle des traités depuis l'entrée en vigueur de traité de Lisbonne le 1^er décembre 2009, garantit le droit de vote et d'éligibilité aux élections au Parlement européen (article 39) et aux élections municipales (article 40).

En application de l'article 52 §1 de la Charte, ces droits peuvent faire l'objet de limitations, dans le respect du principe de proportionnalité, à condition que celles-ci soient nécessaires et répondent à des objectifs d'intérêt général reconnus par l'Union ou au besoin de protection des droits et libertés d'autrui. Par analogie, la peine d'inéligibilité s'impose comme une application de cet article 52§1.

Ø En Allemagne

En droit allemand, la privation du droit d'éligibilité est qualifiée de conséquence accessoire de la condamnation pénale, et non de peine complémentaire au sens strict. Elle est régie par les § 45 à 45b du code pénal allemand (Strafgesetzbuch). Le § 45 distingue deux régimes :

1) Le régime de la conséquence automatique (§ 45, alinéa 1) : toute personne condamnée pour avoir commis une infraction passible d'une peine minimale d'un an d'emprisonnement perd automatiquement, pendant une durée de 5 ans, la capacité de détenir des fonctions publiques et d'acquérir des droits issus d'élections publiques. Cette conséquence est appliquée de plein droit, sans qu'une décision judiciaire spéciale soit nécessaire.

2) Le régime de la conséquence facultative (§ 45, alinéas 2 et 5) : le tribunal peut, dans les cas expressément prévus par la loi, priver le condamné de sa capacité électorale pendant une durée de 2 à 5 ans. Cette privation facultative suppose une décision judiciaire motivée.

Ø En Italie

En droit italien, l'inéligibilité est régie par le décret législatif n° 235 du 31 décembre 2012. Il ne s'agit pas d'une peine complémentaire d'inéligibilité prononcée par juge au sens du droit français, mais d'une incapacité légale qui s'attache automatiquement à certaines condamnations. Le décret organise deux régimes distincts selon le niveau de mandat concerné :

1) Pour les mandats parlementaires et gouvernementaux (articles 1 à 4 du décret), ne peuvent pas se porter candidats les personnes ayant fait l'objet d'une condamnation définitive qui implique le prononcé :

a. D'une peine privative de liberté supérieure à 2 ans pour tout crime intentionnel ;

b. D'une peine pour les infractions les plus graves (association mafieuse, terrorisme, trafic de stupéfiants, crimes contre la personnalité de l'État), pour lesquelles l'inéligibilité est perpétuelle.

2) Pour les mandats régionaux et locaux (articles 7 à 11 du décret), les mêmes causes d'inéligibilité prévues pour les mandats parlementaires et gouvernementaux s'appliquent. Mais, il s'ajoute un mécanisme de suspension de plein droit du mandat en cours, qui peut intervenir avant que la condamnation ne soit définitive, notamment en cas de condamnation non définitive pour les infractions les plus graves (art. 8 et 11), ou lorsqu'une condamnation de première instance confirmée en appel à une peine d'au moins 2 ans est prononcée en cours de mandat.

Ø En Espagne

En Espagne, l'inéligibilité liée à une condamnation pénale est régie par l'article 6 de la loi organique 5/1985 (19 juin 1985) du régime électoral général (LOREG) dont le point 2 distingue deux causes d'inéligibilité :

1) L'article 6, point 2, a) LOREG prévoit que sont inéligibles les personnes condamnées à une peine privative de liberté, pendant la durée de cette peine. L'inéligibilité est ici automatique et liée à l'exécution effective d'une peine ferme définitive ;

2) L'article 6, point 2, b) LOREG prévoit que sont inéligibles les personnes condamnées par jugement, même non définitif, pour des crimes de rébellion, de terrorisme, contre l'administration publique ou contre les institutions de l'État.

Ø Au Royaume-Uni

Le droit britannique ne connaît pas de peine complémentaire d'inéligibilité au sens du droit français. L'inéligibilité des parlementaires et élus résulte d'incapacités légales attachées à des situations particulières, selon un régime fragmenté qui opère des distinctions selon le niveau de mandat concerné.

Pour les parlementaires nationaux, le Representation of the People Act (1981) prévoit la disqualification automatique de tout candidat ou député condamné à une peine à durée indéterminée ou supérieure à un an. La disqualification cesse dès que la personne n'est plus en état de détention.

Pour les élus locaux, la section 80 du Local Government Act (1972) prévoit une disqualification d'au moins 3 mois dans les 5 années précédant l'élection ou postérieurement à celle-ci, lorsque la personne concernée est condamnée à une peine d'emprisonnement (ferme ou avec sursis). Cette disqualification suppose une condamnation définitive et s'applique à toute infraction, sans considération de sa nature.

En outre, la section 30 (2) de l'Elections Act (2022) institue une disqualification facultative de 5 ans que le tribunal peut prononcer à l'encontre de toute personne condamnée pour une infraction pénale.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

En matière de lutte contre les propos et comportements discriminatoires, les personnes titulaires d'un mandat électif public se doivent de faire preuve d'une exemplarité totale.

Dans un contexte où les propos haineux discriminatoires se multiplient et n'épargnent plus le débat politique, il est apparu nécessaire d'élargir la peine complémentaire obligatoire d'inéligibilité à l'ensemble des infractions discriminatoires afin de réaffirmer l'exigence d'exemplarité à l'égard des titulaires d'un mandat électif public.

La peine complémentaire d'inéligibilité doit en l'état être prononcée pour infractions dont le caractère discriminatoire est l'élément constitutif même de l'incrimination (par exemple, le délit de discrimination est visé au II du 2° de l'article 131-26-2 du code pénal). Par ailleurs, elle doit également être prononcée pour les infractions mentionnées à l'article 131-26-2 du code pénal, y compris si elles sont aggravées par un mobile discriminatoire au sens des articles 132-76 et 132-77 du code pénal.

Ce dispositif apparaît toutefois incomplet car toutes les infractions aggravées par un mobile discriminatoire au sens des articles 132-76 et 132-77 ne sont pas réprimées par une peine d'inéligibilité obligatoire. Il en va ainsi de toute une partie des atteintes aux biens, qui n'entrent pas dans le champ d'application de la peine complémentaire obligatoire d'inéligibilité alors que cela pourrait être pertinent (exemple, les dégradations à caractère raciste). Cette différence de traitement, qui ne semble reposer sur aucune justification tenant à la nature ou à la gravité des faits, prive l'exigence d'exemplarité à l'égard des élus d'une partie de sa portée.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n°2017-752 DC du 8 septembre 2017, a relevé que le législateur avait circonscrit le champ de la peine complémentaire d'inéligibilité obligatoire à deux catégories cohérentes d'infractions : d'une part l'ensemble des délits et des crimes d'une particulière gravité, et d'autre part les délits révélant des manquements à l'exigence de probité ou portant atteinte à la confiance publique (paragraphe 8). L'élargissement envisagé ici prolonge cette même logique en y intégrant une troisième dimension, jusqu'ici absente des infractions prévues au II de l'article 131-26-2 du code pénal : celle des infractions dont la nature discriminatoire porte atteinte l'exemplarité que les citoyens sont en droit d'attendre de leurs représentants.

Par ailleurs, il apparaît également que les infractions de violences volontaires aggravées n'ayant pas entraîné d'incapacité totale de travail ou une incapacité totale de travail n'excédant pas 8 jours ne figurent pas parmi la liste des infractions pour lesquelles la peine complémentaire d'inéligibilité est obligatoire. Parmi les circonstances aggravantes figure le caractère discriminatoire de l'infraction. Par conséquent, il convient également de les ajouter à la liste des infractions pour lesquelles la peine complémentaire d'inéligibilité est obligatoire.

Prévoir une peine complémentaire d'inéligibilité obligatoire pour l'ensemble des infractions portant sur des propos ou des comportements discriminatoires s'inscrit dans l'objectif poursuivi par le législateur depuis la loi du 15 septembre 2017, à savoir renforcer l'exigence de probité et d'exemplarité des élus et la confiance des électeurs dans leurs représentants.

3. OPTIONS ENVISAGÉES ET OPTION RETENUE

Il a d'abord été envisagé d'appliquer la peine complémentaire d'inéligibilité obligatoire aux faits de diffamation (article 24 de la loi de 1881), de contestation de l'existence d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité (24 bis), de provocation et d'apologie de délits et crimes (al. 2 et 3 de l'article 32 de la loi de 1881) et d'injure (al. 3 et 4 de l'article 33).

Cette option n'a pas été retenue compte tenu de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. En effet, dans sa décision n°2017-752 DC du 8 septembre 2017, le Conseil constitutionnel a censuré le 13° du II de l'article 131-26-2 du code pénal qui prévoyait l'application de la peine complémentaire obligatoire d'inéligibilité aux délits de presse punis d'une peine d'emprisonnement prévus par les articles 24, 24 bis, 32 et 33 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

Il a ensuite été envisagé d'appliquer la peine complémentaire d'inéligibilité obligatoire aux infractions discriminatoires les plus graves qui sont commises par voie de presse. Le champ d'infractions de cette option couvrait :

- La provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion par un des moyens énoncés à l'article 23 de la loi de 1881, (al. 7 de l'art. 24 de la loi de 1881 sur la liberté de la presse) ;

- La provocation à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap ou auront provoqué, à l'égard des mêmes personnes, aux discriminations prévues par les articles 225-2 et 432-7 du code pénal par un des moyens énoncés à l'article 23 de la loi de 1881 (al. 8 de l'art. 24) de la loi de 1881 sur la liberté de la presse ;

- La contestation, par un des moyens énoncés à l'article 23 de la loi 1881, de l'existence d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité et, le fait de nier, minorer ou banaliser de façon outrancière, par un des moyens énoncés à l'article 23 de la loi de 1881, l'existence d'un crime de génocide autre que ceux mentionnés au 1er alinéa de l'article 24 bis de la loi de 1881 , d'un autre crime contre l'humanité, d'un crime de réduction en esclavage ou d'exploitation d'une personne réduite en esclavage ou d'un crime de guerre lorsque ce crime a donné lieu à une condamnation prononcée par une juridiction française ou internationale (art. 24 bis de la loi de 1881 sur la liberté de la presse).

Cette option n'a pas été retenue en raison du risque constitutionnel (décision n°2017-752 DC du 8 septembre 2017).

Afin de parvenir à l'objectif poursuivi, il a été décidé d'étendre la peine complémentaire d'inéligibilité obligatoire à l'ensemble des infractions à caractère discriminatoire.

Pour cela, cet élargissement s'adosse sur les circonstances aggravantes générales de sexisme et de racisme prévues par les articles 132-76 et 132-77 du code pénal. Afin de ne réserver la peine complémentaire obligatoire qu'aux infractions d'une certaine gravité, il a été fait le choix d'exclure les contraventions et les délits punis de moins de 3 ans d'emprisonnement. Ce critère, fondé sur un seuil de peines objectif, permet de couvrir l'ensemble des infractions à caractère discriminatoire ainsi aggravées sans qu'il soit nécessaire de dresser, comme en 2017, une énumération figée appelée à être périodiquement complétée.

Ce critère général ne suffit cependant pas à lui seul à couvrir l'ensemble du champ recherché, puisque la discrimination commise par une personne dépositaire de l'autorité publique (article 432-7 du code pénal) et les pratiques, comportements ou propos répétés visant à réprimer l'orientation sexuelle ou l'identité de genre d'une personne (article 225-4-13 du code pénal) sont exclus du champ d'application des circonstances aggravantes discriminatoires prévues aux articles 132-76 et 132-77 du code pénal. C'est pourquoi il est nécessaire d'inclure ces deux délits dans le champ des infractions discriminatoires qui pourront être frappées d'une peine complémentaire d'inéligibilité obligatoire afin de recouvrir l'ensemble des comportements révélant un mobile discriminatoire.

D'autre part, les violences volontaires aggravées n'ayant pas entraîné d'incapacité totale de travail ou ayant entraîné une incapacité totale de travail inférieure ou égale à 8 jours prévues par l'article 222-13 du code pénal, punis de 3 ans et 45 000 euros d'amande à 7 ans et 100 000 euros amende, selon le nombre de circonstances aggravantes, ont été ajoutées à la liste des infractions pour lesquelles une peine complémentaire d'inéligibilité obligatoire est prononcée.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

La présente disposition modifie l'article 131-26-2 du code pénal pour élargir le champ d'application de la peine complémentaire d'inéligibilité obligatoire à l'ensemble des propos et comportements discriminatoires.

Elle s'intègre dans le cadre constitutionnel rappelé supra.

En particulier, elle apparaît conforme à l'impératif de précision et de clarté de la loi pénale en ne modifiant pas le régime de cette peine dont le contenu, la durée et les conditions de mise en oeuvre sont définies par les articles 131-26 et suivants du code pénal.

De même, le principe d'individualisation des peines apparaît respecté dans la mesure où elle préserve la possibilité pour le juge de déroger au caractère obligatoire du prononcé de la peine d'inéligibilité.

La présente disposition s'intègre dans le cadre conventionnel rappelé supra, en ce qu'elle est conforme aux dispositions suivantes :

- L'article 3 du Protocole n°1 à la Convention européenne des droits de l'Homme ;

- L'article 7§1 de la Convention européenne des droits de l'Homme ;

- L'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme ;

- L'observation générale n°25 du comité des droits de l'homme des Nations Unies ;

- L'article 52§1 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

L'élargissement du champ d'application de la peine complémentaire d'inéligibilité obligatoire aura pour conséquence de renforcer la confiance des électeurs dans leurs représentants. Il aura également pour conséquence d'alourdir les peines prononcées à l'égard des auteurs d'infractions racistes et discriminatoires.

La disposition est de nature à inviter les collectivités territoriales à davantage sensibiliser les élus locaux sur les enjeux de la lutte contre les discriminations.

La disposition est sans impact organisationnel significatif pour les juridictions.

Sans objet.

Le présent article, qui participe notamment de la lutte contre les propos et comportements discriminatoires à l'égard des femmes, est de nature à favoriser l'égalité entre les femmes et les hommes.

De manière indirect, en renforçant la répression des infractions racistes et discriminatoires, le présent article participe à l'objectif de lutte contre la banalisation des discours discriminatoires auxquels les jeunes publics peuvent être exposés.

Le présent article est de nature à renforcer la cohésion nationale. Elle pourra avoir des conséquences sur la vie démocratique qu'il n'est pas possible d'évaluer.

La présent article ne nuit pas aux stratégies en matière de lutte contre changement climatique.

La présent article ne nuit pas aux stratégies en matière d'adaptation au changement climatique, d'efficacité énergétique et de prévention des risques naturels.

Le présent article ne nuit pas aux stratégies en matière de gestion de la ressource en eau.

Le présent article ne nuit pas aux stratégies en matière de transition vers l'économie circulaire, la gestion des déchets et la prévention des risques technologiques.

Le présent article ne nuit pas aux stratégies en matière de lutte contre les pollutions.

La présent article ne nuit pas aux stratégies en matière de préservation de la biodiversité et la protection des espaces naturels, agricoles et sylvicoles.

La présent article ne nuit pas aux stratégies en matière de préservation des ressources.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Aucune consultation obligatoire n'est requise et aucune consultation facultative n'a été conduite.

La présente disposition ne pourra s'appliquer qu'aux infractions commises postérieurement à son entrée en vigueur en application du 2^ème alinéa de l'article 112-1 du code pénal - en vertu duquel peuvent seules être prononcées les peines légalement applicables à la même date.

Dans les collectivités régies par le principe de l'identité législative (Guadeloupe, Guyane, Martinique, La Réunion, Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon), les dispositions du code pénal sont applicables de plein droit sans mention expresse sous réserve, le cas échéant, d'adaptations.

Dans les collectivités régies par le principe de spécialité législative (Nouvelle-Calédonie, Polynésie française, Wallis-et-Futuna), le droit pénal et la procédure pénale relèvent également de la compétence de l'Etat. Le projet de texte prévoit l'application des modifications apportées dans ces collectivités.

Le présent article est d'application directe et ne nécessite, pour son entrée en vigueur et sa mise en oeuvre, l'édiction d'aucune mesure règlementaire d'application.

1. ÉTAT DES LIEUX

L'article 1^er de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) dispose que « la communication au public par voie électronique est libre ». Il précise également que « l'exercice de cette liberté ne peut être limité que dans la mesure requise, d'une part, par le respect de la dignité de la personne humaine, de la liberté et de la propriété d'autrui, du caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion et, d'autre part, par la sauvegarde de l'ordre public, par les besoins de la défense nationale, par les exigences de service public, par les contraintes techniques inhérentes aux moyens de communication, ainsi que par la nécessité, pour les services audiovisuels, de développer la production audiovisuelle ».

Historique du dispositif de retrait des contenus illicites en ligne, de blocage d'accès à ces contenus et de déréférencement des sites comportant de tels contenus

Le dispositif prévu à l' article 6-1 de la LCEN est issu d'une succession de dispositions législatives qui ont, d'une part, progressivement étendu le champ matériel des contenus illicites et, d'autre part, étoffé le régime applicable à ces contenus.

a) Sur le champ matériel des contenus illicites :

Le dispositif initialement prévu par l' article 4 de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure (LOPPSI) était limité aux contenus pédopornographiques contrevenant à l'article 227-23 du code pénal, et a ensuite été étendu aux contenus suivants :

- contenus provoquant à la commission d'actes de terrorisme ou en faisant l'apologie relevant de l' article 421-2-5 du code pénal, par l' article 12 de la loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme ;

- images de tortures ou d'actes de barbarie relevant de l'article 222-1 du code pénal, par l' article 5 de la loi n° 2024-449 du 21 mai 2024 visant à sécuriser et à réguler l'espace numérique (SREN). Cette extension ne constitue toutefois qu'une expérimentation d'une durée de 2 ans à compter du 20 février 2025^23(*) ;

- contenus relatifs à la cession ou l'offre de stupéfiants contrevenant à l'article 222-39 du code pénal, par l' article 28 de la loi n° 2025-532 du 13 juin 2025 visant à sortir la France du piège du narcotrafic.

b) Sur l'étendue du dispositif :

L' article 4 de la LOPPSI a introduit la possibilité pour l'autorité administrative de solliciter des fournisseurs d'accès à internet (FAI) le blocage de l'accès à certains sites. Le manquement, par ces fournisseurs d'accès à internet, de l'obligation de blocage de l'accès à ces sites était alors puni d'une peine d'un an d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende.

L' article 12 de la loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme a ensuite étoffé ce dispositif en prévoyant que, préalablement à la sollicitation des fournisseurs d'accès à Internet aux fins de bloquer l'accès aux sites diffusant des contenus illicites, l'autorité administrative est tenue de demander aux fournisseurs de services d'hébergement (FSH) ou éditeurs le retrait des contenus concernés. Ce n'est qu'en l'absence d'exécution dans un délai de 24 heures que l'autorité administrative peut demander aux fournisseurs d'accès à internet de bloquer l'accès aux sites diffusant les contenus concernés.

Ce même article 12 a permis à l'autorité administrative de solliciter auprès des moteurs de recherche ou annuaires le déréférencement des sites comportant de tels contenus illicites.

S'agissant des seuls contenus à caractère terroriste, le dispositif a été complété par les dispositions du règlement (UE) 2021/784 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2021 relatif à la lutte contre la diffusion des contenus à caractère terroriste en ligne (règlement dit « TCO ») et de la loi n° 2022-1159 du 16 août 2022 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière de prévention de la diffusion de contenus à caractère terroriste en ligne. Le règlement TCO prévoit la possibilité pour une autorité nationale d'adresser directement à un fournisseur de services d'hébergement une injonction lui demandant de retirer un contenu à caractère terroriste. Il convient de souligner que le règlement TCO ne concerne que les retraits de contenus et non les demandes de blocage de l'accès à certains sites. Par ailleurs, la demande de retrait effectuée sur le fondement de ce règlement ne peut s'adresser qu'aux hébergeurs et non aux éditeurs de contenus. Le régime résultant de ce règlement diffère également du régime national sur deux autres points : d'une part, le règlement TCO permet d'émettre une injonction de retrait à l'encontre d'un opérateur situé dans un autre État membre de l'Union européenne, d'autre part, le délai d'exécution de l'injonction est fixé à une heure.

Enfin, la loi SREN a complété le dispositif en alignant les dispositions relatives au dispositif national sur celles issues du règlement TCO :

- L' article 4 de cette loi a créé une sanction pénale en cas de non-respect, par les hébergeurs, de la demande de retrait de contenus illicites dans un délai de 24 heures. Auparavant, une sanction pénale^24(*) n'était encourue, en application du I de l' article 6-1-3 de la LCEN, que pour le non-respect d'une injonction de retrait émise en application du règlement TCO pour les contenus à caractère terroriste. Désormais, en application de l' article 6-2-1 de la LCEN (créé par la loi SREN), le non-respect des demandes de retrait de contenus illicites dans un délai de 24 heures à compter de la réception de la demande sont punis d'un an d'emprisonnement et de 250 000 euros d'amende. En outre, lorsque cette infraction est commise de manière habituelle par une personne morale, le montant de l'amende peut être porté à 4% de son chiffre d'affaires mondial.

- Ce même article 4 a créé, pour les hébergeurs et fournisseurs de contenus, une voie de recours dérogatoire devant le tribunal administratif aux fins de contester une demande de retrait de contenus. Cette demande doit intervenir dans un délai de 48 heures à compter de sa réception, s'agissant du fournisseur de contenus et à compter du moment où il est informé s'agissant de l'hébergeur. Le tribunal administratif est tenu de statuer sur la légalité de la demande de retrait dans un délai de 72 heures. Le délai d'appel est fixé à 10 jours.

c) Dispositif applicable

L' article 6-1 de la LCEN permet à l'autorité administrative^25(*) de demander aux hébergeurs et éditeurs de retirer, dans un délai de 24 heures, des contenus provoquant à des actes terroristes ou en faisant l'apologie, des contenus à caractère pédopornographique et des contenus relatifs à la cession ou l'offre de stupéfiants. Lorsqu'il s'agit d'une injonction de retrait fondée sur le règlement TCO, elle ne peut s'adresser qu'aux hébergeurs, qui sont tenus d'y répondre dans un délai d'une heure à compter de sa réception.

Le non-respect d'une demande de retrait ou d'une injonction de retrait par les fournisseurs de services d'hébergement est puni d'un an d'emprisonnement et de 250 000 euros d'amende^26(*). Lorsque cette infraction est commise à titre habituel par une personne morale, le montant de l'amende peut être porté à 4% de son chiffre d'affaires mondial.

En cas d'inexécution d'une demande de retrait à l'issue d'un délai de vingt-quatre heures, l'autorité administrative peut demander d'une part aux fournisseurs de services d'accès à internet le blocage d'accès au site diffusant le contenu litigieux, et d'autre part aux moteurs de recherche et annuaires le déréférencement du site concerné. L' article 3 du décret n° 2015-125 du 5 février 2015 relatif au blocage des sites diffusant des contenus illicites mentionnés à l' article 6-1 de la LCEN laisse aux fournisseurs de services d'accès à internet le choix du procédé de blocage dès lors qu'il précise que l'accès aux contenus doit être empêché « par tout moyen approprié ». Le non-respect de ces demandes est sanctionné en application du dernier alinéa du I de l' article 6-1 de la LCEN d'une peine d'un an d'emprisonnement et de 250 000 euros d'amende.

Le dispositif applicable prévoit, au titre des garanties :

- la transmission par l'autorité administrative des demandes de retrait, de blocage d'accès et de déréférencement à une personne qualifiée désignée en son sein par l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM). Cette personnalité qualifiée est tenue de s'assurer de la régularité des demandes. En cas de constat d'irrégularité, elle peut recommander à l'autorité administrative d'y mettre fin. Si l'autorité administrative ne suit pas cette recommandation, la personnalité qualifiée peut saisir la juridiction administrative compétente, en référé ou au fond dans le cadre de la procédure accélérée prévue au II de l'article 6-1 de la LCEN ;

- l'obligation pour l'autorité administrative de communiquer à un fournisseur de services d'hébergement au moins 12 heures avant l'émission d'une demande de retrait, des informations sur les procédures et délais applicables, en application du I de l' article 6-2 de la LCEN, s'il n'a jamais fait l'objet d'une demande de retrait de contenus pédopornographiques ou de contenus relatifs à la cession ou l'offre de stupéfiants ;

- l'existence d'une voie de recours dérogatoire, le tribunal administratif étant tenu de statuer sur la légalité de la demande émanant de l'autorité administrative dans un délai de 72 heures. En outre, le délai de 48 heures pour saisir le tribunal administratif court seulement à compter de la réception de l'injonction pour les hébergeurs, et du moment où ils sont informés de l'exécution de la mesure pour les fournisseurs de contenus.

d) Application du dispositif

Ø Demandes de retrait de contenus

Le tableau ci-dessous présente, pour les années 2023, 2024 et 2025, les chiffres de demandes de retrait de contenus par catégorie de contenus.

Ø Demandes de blocage d'accès au site comportant le contenu concerné

Ø Recommandations de la personnalité qualifiée de l'ARCOM

En 2023, la personnalité qualifiée a formulé deux recommandations. Elle n'a formulé aucune recommandation en 2024 et 2025.

Ø Recours contentieux

Depuis 2023, seuls deux recours contentieux ont été déposés. Ces deux recours portaient sur des demandes de retraits de contenus à caractère terroriste.

a) Portée de la liberté d'expression et de communication

La protection constitutionnelle de la liberté d'expression et de communication se fonde sur l'article 11 de la Déclaration de 1789 qui dispose que « la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté, dans les cas déterminés par la loi ».

Le Conseil Constitutionnel juge également qu'« en l'état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d'accéder à ces services et de s'y exprimer »^27(*). Le Conseil s'assure ainsi du respect de cette liberté tant dans sa dimension d'accès aux services en ligne^28(*), que dans son aspect de liberté de s'exprimer au moyen de ces services de communication au public en ligne^29(*).

Le Conseil constitutionnel juge de manière constante que cette liberté est « d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés »^30(*). Dès lors, « les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi »^31(*). Le Conseil constitutionnel soumet ainsi les atteintes à la liberté d'expression à son degré de contrôle le plus exigeant, celui du contrôle entier de proportionnalité.

En matière pénale, le Conseil constitutionnel reconnaît au législateur la possibilité d'instituer des incriminations réprimant les abus de l'exercice de la liberté d'expression et de communication dès lors que ces abus « portent atteinte à l'ordre public et aux droits des tiers »^32(*) et que l'atteinte à cette liberté est nécessaire, adaptée et proportionnée.

b) Constitutionnalité des restrictions administratives à l'exercice de la liberté d'expression

Le Conseil constitutionnel s'est prononcé à plusieurs reprises sur le dispositif de demande, par l'autorité administrative, de retrait de contenus illicites et de blocage de l'accès à ces contenus, délimitant ainsi le cadre constitutionnel au sein duquel le législateur peut intervenir.

S'agissant du dispositif de blocage de l'accès aux sites diffusant des images pédopornographiques, le Conseil constitutionnel a jugé que « les dispositions contestées ne confèrent à l'autorité administrative que le pouvoir de restreindre, pour la protection des utilisateurs d'internet, l'accès à des services de communication au public en ligne lorsque et dans la mesure où ils diffusent des images de pornographie infantile ; que la décision de l'autorité administrative est susceptible d'être contestée à tout moment et par toute personne intéressée devant la juridiction compétente, le cas échéant en référé ; que, dans ces conditions, ces dispositions assurent une conciliation qui n'est pas disproportionnée entre l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public et la liberté de communication garantie par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 »^33(*).

S'agissant du dispositif de demande de retrait des contenus illicites, le Conseil constitutionnel n'avait pas été saisi des dispositions de la loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme. C'est par sa décision n° 2020-801 DC du 18 juin 2020 relative à la loi n° 2020-766 du 24 juin 2020 visant à lutter contre les contenus haineux sur internet que le Conseil constitutionnel s'est prononcé pour la première fois sur ce dispositif.

Dans cette décision, le Conseil constitutionnel a censuré la disposition qui imposait aux éditeurs et aux hébergeurs de retirer, sur demande de l'administration, les contenus notifiés dans un délai d'une heure, sous peine d'une sanction pénale d'un an d'emprisonnement et de 250 000 euros d'amende. Le Conseil constitutionnel a tout d'abord relevé que « la diffusion d'images pornographiques représentant des mineurs, d'une part, et la provocation à des actes de terrorisme ou l'apologie de tels actes, d'autre part, constituent des abus de la liberté d'expression et de communication qui portent gravement atteinte à l'ordre public et aux droits des tiers. En imposant aux éditeurs et hébergeurs de retirer à la demande de l'administration, les contenus que cette dernière estime contraire aux articles 227-23 et 421-2-5 du code pénal, le législateur a entendu faire cesser de tels abus »^34(*).

Il a toutefois considéré que l'atteinte à la liberté d'expression et de communication n'était pas proportionnée au but poursuivi dès lors que :

- « la détermination du caractère illicite des contenus en cause ne repose pas sur leur caractère manifeste [et] [...] est soumise à la seule appréciation de l'administration »^35(*) ;

- « l'engagement d'un recours contre la demande de retrait n'est pas suspensif et le délai d'une heure laissé à l'éditeur ou l'hébergeur pour retirer ou rendre inaccessible le contenu visé ne lui permet pas d'obtenir une décision du juge avant d'être contraint de le retirer »^36(*) ;

- « l'hébergeur ou l'éditeur qui ne défère pas à cette demande dans ce délai peut être condamné à une peine d'emprisonnement d'un an et à 250 000 euros d'amende »^37(*).

Ø Détermination du caractère illicite des contenus

S'agissant des contenus qui peuvent faire l'objet d'une demande de retrait par l'autorité administrative, le Conseil constitutionnel a systématiquement qualifié ces contenus d'« abus de la liberté d'expression et de communication qui portent gravement atteinte à l'ordre public et aux droits des tiers »^38(*). L'appréciation de la constitutionnalité du dispositif repose ainsi également sur la détermination du caractère illicite des contenus en cause. Le commentaire de la décision n° 2022-841 DC du 13 août 2022 précise à cet égard que « l'appréciation de la proportionnalité de l'atteinte portée à la liberté d'expression tient compte, notamment, de la certitude ou, au contraire, de l'incertitude quant à la licéité du comportement ou du message susceptible d'être réprimé. Plus la qualification juridique des messages ou comportements visés est susceptible de donner lieu à débat, appréciation ou controverse, plus le risque est grand que l'atteinte soit jugée disproportionnée »^39(*).

Sur ce point, reprenant l'un des motifs de sa décision n° 2020-801 DC du 18 juin 2020, le Conseil constitutionnel a émis, dans sa décision n° 2025-885 DC du 12 juin 2025, une réserve d'interprétation précisant que « si l'injonction de retrait ou de blocage susceptible d'être émise par l'autorité administrative compétente ne peut porter que sur des contenus contrevenant à l'article 222-39 du code pénal, une telle mesure ne saurait toutefois être justifiée, sans que soit méconnue la liberté d'expression et de communication, que si le caractère illicite de ces contenus est manifeste »^40(*).

Ø Garanties du dispositif

Afin de s'assurer que la détermination du caractère illicite des contenus en cause n'est pas laissée à la seule appréciation de l'autorité administrative, le Conseil constitutionnel relève l'existence de deux garanties :

- D'une part, la personnalité qualifiée mentionnée à l' article 6-1 de la LCEN désignée en son sein par l'ARCOM, qui est une autorité publique indépendante, est obligatoirement informée des demandes de retrait et peut, en cas d'irrégularité, recommander à l'autorité compétente d'y mettre fin. Dans le cas où cette recommandation n'est pas suivie, elle peut saisir en référé ou sur requête la juridiction administrative, qui doit statuer dans un délai de soixante-douze heures^41(*) ;

- D'autre part, l'injonction de retrait, qui peut faire l'objet, de la part des fournisseurs de services d'hébergement ou de contenus, de recours en référé sur le fondement des articles L. 521-1 et L. 521-2 du code de justice administrative, est également susceptible d'être contestée par la voie d'un recours spécifique en annulation devant le tribunal administratif. Celui-ci est alors tenu de statuer sur la légalité de cette injonction dans le délai de soixante-douze heures à compter de la saisine. En cas d'appel, la juridiction est tenue de statuer dans le délai d'un mois. Ainsi, il peut être statué dans de brefs délais sur la légalité de l'injonction de retrait^42(*).

a) Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales

L'article 10 de la convention européenne des droits de l'homme protège la liberté d'expression. Conformément au paragraphe 1 de cet article, « ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière ».

Cette liberté n'est toutefois pas absolue. Le paragraphe 2 de l'article 10 prévoit à cet égard que cette liberté peut être soumise à certaines restrictions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, pour atteindre l'un des buts légitimes mentionné à cet article^43(*).

La Cour a indiqué à plusieurs reprises que la possibilité de s'exprimer sur Internet constitue un outil sans précédent de la liberté d'expression en précisant que « grâce à leur accessibilité ainsi qu'à leur capacité à conserver et à diffuser de grandes quantités de données, les sites Internet contribuent grandement à améliorer l'accès du public à l'actualité et, de manière générale, à faciliter la communication de l'information » (Times Newspapers Ltd c. Royaume-Uni (n° 1 et 2), nos 3002/03 et 23676/03, § 27, CEDH 2009).» ^44(*). Dès lors, la Cour estime qu'un blocage d'accès à Internet peut « heurter de front le libellé même du paragraphe 1 de l'article 10 de la Convention, en vertu duquel les droits reconnus dans cet article valent « sans considération de frontière » »^45(*).

La Cour estime toutefois que « de telles restrictions [mesures de blocage de l'accès à certains sites Internet par les autorités nationales] ne sont pas a priori incompatibles avec la Convention. Pour autant, elles doivent s'inscrire dans un cadre légal particulièrement strict quant à la délimitation de l'interdiction et efficace quant au contrôle juridictionnel contre les éventuels abus. A cet égard, un contrôle judiciaire de telles mesures opéresé par le juge, fondé sur une mise en balance des intérêts en conflit et visant à aménager un équilibre entre ces intérêts, ne saurait se concevoir sans un cadre fixant des règles précises et spécifiques quant à l'application des restrictions préventives à la liberté d'expression »^46(*).

S'agissant du cadre légal de mesures de blocage de l'accès à certains sites Internet, la Cour exige que la nature ou les catégories de contenus en ligne susceptibles d'être interdits soient précisément définis. Ainsi, dans un arrêt du 23 juin 2020, la Cour a considéré qu'une disposition de droit interne qui ne donne aucune indication quant à la nature ou aux catégories de contenus en ligne susceptibles d'être interdits et ne se réfère à aucun texte du droit dérivé, aucun arrêté ou règlement pour limiter son champ d'application, ne respecte pas l'exigence de prévisibilité^47(*).

La Cour vérifie également que la législation nationale prévoit des garanties suffisantes afin de protéger les individus des effets excessifs et arbitraires des mesures de blocage. A cet égard, la Cour vérifie si la mesure de blocage est susceptible de recours ainsi que l'étendue de ce recours^48(*).

Enfin, la Cour est particulièrement attentive à l'étendue de la mesure de blocage. Ainsi, dans son arrêt du 18 décembre 2012, la Cour a notamment considéré que le blocage total de l'accès de tous les sites hébergés par Google Sites constitue une mesure disproportionnée. Elle a ainsi relevé que « la mesure en cause a eu des effets arbitraires et ne saurait être considérée comme visant uniquement à bloquer l'accès au site litigieux car elle consistait en un blocage général de tous les sites hébergés par Google Sites. En outre le contrôle juridictionnel du blocage de l'accès aux sites Internet ne réunit pas les conditions suffisantes pour éviter les abus : le droit interne ne prévoit aucune garantie pour éviter qu'une mesure de blocage visant un site précis ne soit utilisée comme moyen de blocage général »^49(*).

b) Droit de l'Union Européenne

Le règlement (UE) 2022/2065 relatif à un marché unique des services numériques (RSN ou DSA pour « Digital Services Act »)^50(*) a mis en oeuvre un cadre européen de règles pour les services en ligne principalement en matière de modération des contenus illicites et de transparence du service.

Ø Champ d'application

Ce règlement s'applique à l'ensemble des fournisseurs de services intermédiaires, y compris d'États tiers, dès lors qu'ils offrent des services ou diffusent des contenus dans l'Union. A cet égard, l'article 13 §1 de ce règlement prévoit l'obligation pour les fournisseurs de services intermédiaires qui n'ont pas d'établissement au sein de l'Union, mais qui proposent des services dans l'Union de désigner, un représentant légal dans un des États membres dans lequel le fournisseur propose ses services.

Ø Obligations à la charge des hébergeurs

Tout d'abord, les articles 6 §1 et 8 du RSN reprennent les principes de responsabilité limitée des hébergeurs (ex-article 14 de la directive e-commerce) et d'absence d'obligation générale de surveillance des contenus illicites (ex-article 15 de la directive e-commerce). Ce règlement prévoit un système d'obligations graduées et proportionnées, en fonction de la taille des acteurs.

Des obligations renforcées, notamment en matière de prévention des risques systémiques, s'appliquent aux très grandes plateformes en ligne et aux très grands moteurs de recherche en ligne (c'est-à-dire comptant plus de 45 millions d'utilisateurs dans l'UE), en raison des risques particuliers qu'ils présentent en ce qui concerne la diffusion de contenus préjudiciables et illicites^51(*).

L'article 56 du RSN prévoit que l'État membre dans lequel se situe l'établissement principal du fournisseur de services intermédiaires est compétent pour surveiller ce fournisseur et faire respecter le présent règlement. La coopération avec les coordinateurs pour les services numériques des États membres de destination est prévue par l'article 58 du RSN. La Commission est également compétente pour la surveillance des fournisseurs de très grandes plateformes en ligne et de très grands moteurs de recherche en ligne.

Ø Sur les contenus illicites

Le règlement DSA met à la charge des opérateurs plusieurs obligations en vue d'agir contre les contenus illicites et de prévenir leur diffusion. Ainsi, l'article 16 du règlement impose aux fournisseurs d'hébergement de mettre en place un dispositif permettant à leurs utilisateurs de signaler ce qu'ils estiment être un contenu illicite et de traiter ces signalements dans les meilleurs délais. Par ailleurs, l'article 18 du règlement impose aux hébergeurs de notifier aux services répressifs ou aux autorités judiciaires tout soupçon de commission d'une infraction pénale présentant une menace pour la vie ou la sécurité d'une ou plusieurs personnes.

L'article 9 du RSN n'impose pas aux Etats membres de prévoir des injonctions d'agir dans leur droit national. Cette disposition prévoit que dès réception d'une injonction émise par les autorités judiciaires ou administratives nationales compétentes, le fournisseur de services intermédiaires doit informer dans les meilleurs délais l'autorité qui a émis l'injonction, ou toute autre autorité spécifiée dans l'injonction, de la suite éventuelle donnée à l'injonction, en précisant si et quand une suite a été donnée à l'injonction.

Par ailleurs, la notion de « contenu illicite » ne fait pas l'objet d'une harmonisation au niveau européen. Ainsi, le point h) de l'article 3 du RSN définit le contenu illicite comme « toute information qui, en soi ou par rapport à une activité, y compris la vente de produits ou la fourniture de services, n'est pas conforme au droit de l'Union ou au droit d'un État membre qui est conforme au droit de l'Union, quel que soit l'objet précis ou la nature précise de ce droit ».

Sans objet.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

a) Augmentation de la haine en ligne

Les contenus haineux en ligne sont en forte augmentation.

En 2018, le rapport de la commission des lois de l'Assemblée nationale relevait que Facebook avait identifié, entre juillet et septembre, 2,9 millions de contenus haineux dans le monde. Youtube sur le même temps avait supprimé près de 16 600 chaînes et 49 600 vidéos incitant à la violence, 8 000 chaînes et 39 450 vidéos pour harcèlement et cyberintimidation, 235 700 vidéos violentes et 18 950 vidéos avec contenus offensants ou haineux. Twitter a indiqué que 1,3 million de contenus haineux lui avaient été signalés sur les mois de janvier à juillet 2018^52(*).

La même année, en France, sur les 163 723 signalements adressés à la plateforme d'harmonisation, d'analyse, de recoupements et d'orientation des signalements (PHAROS), près de 14 000 relevaient de la haine en ligne ou de discriminations et concernaient 8 000 contenus, ainsi catégorisés^53(*) :

En 2025, la plateforme Pharos a recueilli 37 710 signalements relatifs à des contenus de haine en ligne, soit 2,5 fois plus que les 14 000 signalements de 2018.

Outre cette augmentation quantitative, on constate une violence accrue dans de nombreux contenus. Cette tendance se dessine dans certains contenus qui ont fait l'objet de condamnations pénales, par exemple pour l'assimilation des musulmans à des délinquants (Crim. 20 sept. 2016 ; Crim. 17 mars 2015), l'appel aux Français à combattre les musulmans venus d'Afrique (Crim. 16 sept. 2025, §15), le fait de viser les Israéliens et les Juifs et non les dirigeants de l'Etat d'Israël (Crim. 3 mars 2026, §12), ou encore l'affirmation selon laquelle l'immigration tue (Crim. 17 mars 2026).

Elle apparaît aussi dans de nombreux contenus relevés par les services du ministère de l'Intérieur :

- Le 20/03/2026 : Plusieurs publications ont fait l'apologie du viol conjugal ou de la polygamie. Dans une publication virale ayant recueilli 16,4 millions de vues, un compte masculiniste a déploré que « quémander l'intimité détruit un homme de l'intérieur ». Un autre a signalé que « jamais un homme arabe n'en vient à négocier ou demander à sa femme s'il peut la consommer, à la base si tu as envie t'y vas, basta ». En cas de refus il faut « vite changer de femme », un autre indique que la solution est dans « la polygamie ».

- Des influenceurs se sont réjouis de la pénalisation de l'homosexualité au Sénégal et s'indignant de la loi française voulant interdire la polygamie (respectivement 151 900 et 313 600 vues).

- Le 01/05/2026 : Un prédicateur avec 82 800 abonnés sur TikTok (507 600 vues), critique « les féministes et les homelettes qui apostasient en direct en se moquant des lois d'Allah ».

Toutefois, aucun de ces contenus ne peut faire l'objet des mesures de retrait, blocage et déréférencement prévues à l'article 6-1 de la LCEN.

b) Nécessité d'une nouvelle disposition législative

S'il existe déjà des dispositifs permettant de lutter contre la diffusion de propos entrant dans le champ des alinéas 5, 7 ou 8 de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 ou de l'article 24 bis de la même loi, aucun de ces dispositifs ne permet d'atteindre l'objectif recherché par le dispositif du présent article.

En premier lieu, l' article 50-1 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse permet au ministère public et à toute personne physique ou morale ayant intérêt à agir, de demander au juge des référés l'arrêt d'un service de communication au public en ligne qui met à disposition du public des messages ou informations contrevenant aux articles 24 et 24 bis, aux deuxième et troisième alinéas de l'article 32^54(*) ainsi qu'aux troisième et quatrième alinéas de l'article 33^55(*). Cette disposition permet au juge des référés d'ordonner la cessation globale de la mise en ligne d'un site. Une telle mesure ne peut être ordonnée qu'à l'égard de l'hébergeur, de l'éditeur ou de l'auteur du site. En outre, si elle apparaît efficace à l'égard de services de communication au public en ligne, qui en eux-mêmes contreviennent aux articles précités^56(*), elle ne permet pas d'agir contre des contenus isolés dès lors qu'une telle mesure ne présenterait pas un caractère proportionné.

En second lieu, l'article 6-3 de la LCEN permet au « président du tribunal judiciaire, statuant selon la procédure accélérée au fond, [de] prescrire à toute personne susceptible d'y contribuer toutes les mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne. Il détermine les personnes ou les catégories de personnes auxquelles une demande peut être adressée par l'autorité administrative dans les conditions prévues à l'article 6-4 ».

Cette disposition a notamment été utilisée afin d'obtenir le blocage de l'accès aux sites suivants

- « shoarnaque.org » (Tribunal judiciaire de Paris, 25 janvier 2022, n° 22/50141) ;

- « petain.net » (Tribunal judiciaire de Paris, 9 octobre 2025, n°25/55485).

Si cette disposition permet le retrait, le blocage ou le déréférencement de contenus haineux et permet d'atteindre le même résultat que le présent article, elle ne permet pas de répondre à l'objectif recherché de rapidité et d'efficacité. En effet, il résulte des jugements évoqués ci-dessus qu'un délai supérieur à un mois est constaté entre la date de délivrance de l'assignation et la date du jugement (s'agissant du jugement du tribunal judiciaire de Paris du 25 janvier 2022, l'assignation a été délivrée le 20 décembre 2021;  s'agissant du jugement du tribunal judiciaire de Paris du 9 octobre 2025, l'assignation est datée des 17, 21, 22, 23 et 30 juillet 2025, soit plus de 2 mois entre la délivrance de l'assignation et la date du jugement).

Le présent article répond à un objectif différent : celui de faire cesser de manière rapide et efficace la diffusion de contenus manifestement illicites et susceptibles de troubler gravement l'ordre public. Il est en effet indispensable de mettre fin, dans des délais courts, à la diffusion de propos dont l'illégalité est manifeste et dont la diffusion est susceptible de créer un trouble grave à l'ordre public. Le dispositif permet d'imposer à l'hébergeur un retrait des contenus dans un délai de 24 heures et, en l'absence d'un tel retrait, d'imposer aux fournisseurs d'accès à Internet de bloquer, sans délai, l'accès à ces contenus.

Les deux dispositifs, de l'article 6-3 de la LCEN, d'une part, et de l'article 6-1 de la même loi, d'autre part, répondent ainsi à des objectifs distincts :

- Dans le premier dispositif, l'intervention du juge judiciaire au fond permet d'apporter une réponse dans un temps plus long (plusieurs mois) permettant d'apprécier l'existence d'un dommage actuel ou à venir pour des contenus dont le champ n'est pas délimité.

- Le second dispositif permet d'apporter une réponse rapide (24 heures) à certains contenus strictement délimités dont l'illicéité est manifeste et dont la diffusion présente un danger immédiat.

Le présent article vise ainsi à faire cesser la diffusion de contenus manifestement illicites et susceptibles de troubler gravement l'ordre public qui ne peuvent demeurer en ligne pendant plusieurs mois, temps nécessaire à l'utilisation de la procédure prévue à l'article 6-3 de la LCEN.

Le dispositif permet ainsi d'imposer à l'hébergeur un retrait des contenus dans un délai de 24 heures et, en l'absence d'un tel retrait, d'imposer aux fournisseurs d'accès à Internet de bloquer, sans délai, l'accès à ces contenus et aux annuaires et moteurs de recherche de procéder à leur déréférencement. Au regard de l'objectif recherché, le dispositif se limite aux contenus particulièrement graves :

- Contenus contrevenant manifestement aux alinéas 5, 7 ou 8 de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ou à l'article 24 bis de la même loi;

- Et susceptibles de troubler gravement l'ordre public.

3. OPTIONS ENVISAGÉES ET OPTION RETENUE

Il a été envisagé de prévoir un dispositif expérimental. A titre d'exemple, s'agissant des contenus relatifs aux actes de torture et de barbarie, l'article 5 de la loi n° 2024-449 du 21 mai 2024 visant à sécuriser et à réguler l'espace numérique prévoit que le dispositif de l'article 6-1 de la LCEN est applicable à titre expérimental pour une durée de 2 ans.

Toutefois, le dispositif prévu à l'article 6-1 de la LCEN est déjà mis en oeuvre de façon pérenne par l'Office anti-cybercriminalité (OFAC) pour plusieurs contenus illicites (terroristes, pédopornographiques et plus récemment cession ou offre de stupéfiants). Dès lors, s'agissant d'un dispositif qui a déjà montré son efficacité pour certains contenus, il n'est pas apparu pertinent de lui donner un caractère expérimental pour d'autres contenus.

Le présent article étend l'application du dispositif existant de retrait des contenus illicites prévu aux articles 6-1 et suivants de la loi LCEN aux contenus qui contreviennent manifestement aux dispositions suivantes :

- Cinquième alinéa de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 : apologie de crimes ;

- Septième alinéa de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 : provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ;

- Huitième alinéa de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 : provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap ;

- Article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 : contestation de crimes contre l'humanité.

Comme c'est déjà le cas pour les contenus mentionnés au premier alinéa de l'article 6-1 de la LCEN :

- En l'absence de retrait de ces contenus, l'autorité administrative pourra demander aux fournisseurs d'accès à Internet de procéder au blocage des sites concernés ainsi qu'aux moteurs de recherche et annuaires le déréférencement de ces derniers ;

- Les demandes de retrait, de blocage et de déréférencement seront transmises à la personnalité qualifiée de l'ARCOM, qui s'assure de leur régularité et peut émettre des recommandations à l'autorité administrative, et, le cas échéant, saisir la juridiction administrative compétente ;

- Une procédure de recours contentieux spécifique est ouverte pour les hébergeurs et fournisseurs de contenus, lesquels peuvent demander au président du tribunal administratif l'annulation d'une demande de retrait de contenus dans un délai de 48 heures à compter de la réception de la demande ou, s'agissant du fournisseur de contenus, à compter du moment où il est informé par l'hébergeur du retrait du contenu. Le tribunal administratif statue dans un délai de 72 heures à compter de la saisine.

Trois distinctions sont opérées par rapport au dispositif déjà existant pour les autres contenus, afin de s'assurer de la matérialité et de la gravité de la violation fondant la demande de retrait.

En premier lieu, est ajouté un critère selon lequel le contenu visé est « susceptible de créer un trouble grave à l'ordre public ».

En deuxième lieu, les demandes de retrait, de blocage et de déréférencement des contenus de haine en ligne ne pourront être effectuées que par des officiers ou agents de police judiciaire désignés à cet effet par l'autorité administrative et dûment habilités. Un décret en Conseil d'Etat déterminera les conditions de mise en oeuvre de cette exigence, visant à garantir l'aptitude des agents à apprécier le bien-fondé des signalements transmis.

En troisième lieu, il est prévu que, pour ces contenus, l'autorité administrative informe aussi simultanément le procureur de la République territorialement compétent.

La pénalisation de l'inexécution d'une demande de retrait d'un contenu haineux est conservée avec des quanta spécifiques de peine. Ainsi, le fait pour un hébergeur de ne pas retirer un contenu relevant manifestement des cinquième, septième et huitième alinéas de l'article 24 et de l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse dans un délai de 24 heures à compter de la réception de la demande de retrait est puni de 6 mois d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende. Le montant de l'amende peut être porté à 2% du chiffre d'affaires mondial lorsque l'infraction est commise par une personne morale.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Le présent article :

- modifie le I de l'article 6-1 ainsi que les I et III de l'article 6-2 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique afin d'étendre le dispositif de retrait des contenus illicites en ligne, de blocage d'accès à ces contenus et de déréférencement des sites comportant de tels contenus aux contenus qui contreviennent aux cinquième, septième et huitième alinéas de l'article 24 et à l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et sont susceptibles de créer un trouble grave à l'ordre public ;

- rétablit, au sein de la LCEN, l'article 6-2-2 afin de prévoir des sanctions pénales spécifiques pour le non-retrait de contenus haineux en ligne, distinctes de celles prévues par l'article 6-2-1 de la LCEN ;

- corrige des malfaçons rédactionnelles au deuxième alinéa du II de l'article 6-1 et au deuxième alinéa du III de l'article 6-2 de la LCEN en remplaçant les termes « l'injonction » par les termes « la demande ».

Cet article répond aux exigences constitutionnelles détaillées au point 1.2 :

- Seuls les contenus manifestement illicites et troublant gravement l'ordre public pourront faire l'objet d'une demande de retrait et en l'absence d'un tel retrait, d'une demande de blocage et/ou de déréférencement de l'accès à ces contenus ;

- Le dispositif est entouré des mêmes garanties procédurales que celles déjà prévues pour les contenus mentionnés à l'article 6-1 de la LCEN.

Le présent article est conforme à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme en ce qu'il constitue une restriction à la liberté d'expression au sens du paragraphe 2 de l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme tout en répondant aux critères fixés par la Cour.

En premier lieu, cette disposition est prévue par une disposition législative qui détaille précisément les contenus susceptibles d'être interdits en opérant un renvoi aux articles d'incrimination légale, lesquels répondent au principe de précision de la loi pénale. Par ailleurs, le dispositif est entouré de nombreuses garanties au titre desquelles figure notamment une voie de recours spécifique permettant au tribunal administratif de statuer dans un délai de 72 heures, ainsi que l'envoi de l'ensemble des mesures à une autorité indépendante chargée de contrôler la régularité de ces mesures.

En deuxième lieu, cette disposition poursuit les objectifs, mentionnés au paragraphe 2 de l'article 10 de la Convention, de défense de l'ordre et prévention du crime.

Enfin, en dernier lieu, ce dispositif est proportionné à l'objectif poursuivi dans la mesure où la mesure de blocage d'accès à un site ne constitue qu'une mesure subsidiaire en l'absence de retrait du contenu litigieux.

Le présent article ne contrevient à aucune disposition du règlement DSA.

Sans objet.

Le présent article rend contraignantes les demandes de retrait de contenus haineux. Les entreprises qui fournissent un service d'hébergement devront être en capacité de répondre à ces demandes de retrait et devront probablement augmenter leurs capacités de réaction. En effet, si elles ne répondent pas à ces demandes, elles encourent une sanction pénale.

S'agissant des fournisseurs d'accès à Internet, l'impact sera moindre dès lors que le blocage d'accès aux contenus n'est ordonné que dans l'hypothèse où les contenus ne seraient pas retirés dans un délai de 24 heures. Ainsi, actuellement les demandes de blocage d'accès aux sites représentent moins de 10% de l'ensemble des demandes de retrait de contenus.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

Ø Impact sur l'autorité administrative et sur la personnalité qualifiée de l'ARCOM

Le présent article aura un impact sur l'autorité administrative chargée d'émettre les demandes de retrait de contenus haineux, tout comme sur la personnalité qualifiée de l'ARCOM chargée de contrôler l'activité de cette autorité administrative.

A titre indicatif, en 2025, l`OFAC a reçu 37 710 signalements de contenus haineux ou discriminatoires. Il convient de préciser que ce chiffre ne permet pas d'établir précisément le nombre de contenus qui pourront faire l'objet d'une demande de retrait dès lors que :

- Un même contenu peut faire l'objet de plusieurs signalements. Ces différents signalements donneront donc lieu à une seule demande de retrait ;

- Un seul signalement peut faire référence à plusieurs contenus. Ce signalement pourra donc donner lieu à plusieurs demandes de retrait.

- L'OFAC effectuera un travail d'analyse afin de déterminer si le contenu signalé répond aux conditions résultant de l'article 6-1 de la LCEN (contenu contrevenant manifestement aux alinéas 5, 7 ou 8 de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 ou à l'article 24 bis de la même loi et susceptibles de créer un trouble grave à l'ordre public).

Il s'agit toutefois d'un maximum, le chiffre exact, après travail de l'OFAC devant vraisemblablement être sensiblement réduit.

Les demandes de blocage d'accès aux contenus, représentent, quant à elles, actuellement moins de 10 % des demandes de retrait de contenus^57(*). Ainsi, au titre de l'année 2025, s'agissant des contenus pédopornographiques, l'OFAC a émis 283 demandes de blocages d'accès aux contenus pour un total de 90 979 demandes de retrait de ces contenus

Ø Impact sur les juridictions administratives

Le projet de loi prévoit que les voies de recours dérogatoires prévues au II de l'article 6-1 de la LCEN seront applicables aux demandes de retrait de contenus haineux. Ces voies de recours dérogatoires, actuellement applicables à l'ensemble des demandes de retrait de contenus pris sur le fondement de l'article 6-1 de la LCEN, imposent aux juridictions administratives de statuer sur la légalité de l'injonction de retrait dans un délai de 72 heures à compter de la saisine.

L'impact de l'extension du champ du dispositif prévu à l'article 6-1 de la LCEN apparaît limité dès lors que les décisions administratives prises sur le fondement de l'article 6-1 de la LCEN n'ont donné lieu qu'à très peu de recours. Ainsi depuis 2023, malgré plus de 300 000 demandes de retrait de contenus illicites, seules deux d'entre elles ont donné lieu à un recours contentieux.

Cet impact devrait être limité, s'agissant de la procédure de première instance, au tribunal administratif de Cergy-Pontoise. En effet, l'article R. 312-8 du code de justice administrative (CJA), qui dispose que les litiges relatifs aux décisions individuelles prises à l'encontre de personnes par les autorités administratives dans l'exercice de leurs pouvoirs de police relèvent de la compétence du tribunal administratif du lieu de résidence faisant l'objet des décision attaquées, n'apparaît pas applicable aux demandes de retrait de contenus prises sur le fondement de l'article 6-1 de la LCEN.

Dans ses conclusions sur la décision du Conseil d'Etat n° 69990 du 14 juin 1967, le commissaire du gouvernement Michel Bernard précisait ainsi que l'article R. 312-8 du CJA « ne vise pas d'une façon générale toutes les mesures de police, mais seulement les décisions individuelles prises à l'encontre des personnes, c'est-à-dire une catégorie particulière de mesures de police »^58(*). Dans ses conclusions sur la décision du Conseil d'Etat n° 398061 du 8 juin 2016, le rapporteur public Xavier Domingo précise que « va dans le même sens que la décision S...., la décision du 16 avril 1969, Ministre de l'intérieur c/ Mme D..., n° 74948 T. p. 778 qui juge que la fermeture d'un débit de boisson doit être regardée comme une mesure professionnelle de fermeture d'un établissement, personne morale, et non comme une mesure de police « prise à l'encontre d'une personne », entendue comme une personne physique ».

Or, il est constant que les fournisseurs de services d'hébergement, auxquels la demande de retrait peut être adressée, seront, a priori, des personnes morales, tout comme les personnes éditant un service de communication en ligne, également concernées par la demande formulée sur le fondement de l'article 6-1 de la LCEN, (même si ces dernières peuvent être aussi des personnes physiques).

Dès lors qu'aucune des exceptions prévues aux articles R. 312-6 et suivants du code de justice administrative n'est applicable, la juridiction territorialement compétente est déterminée par l' article R.312-1 du code de justice administrative, lequel prévoit que « le tribunal administratif territorialement compétent est celui dans le ressort duquel a légalement son siège l'autorité qui, soit en vertu de son pouvoir propre, soit par délégation, a pris la décision attaquée ». Les demandes de retrait étant émises par l'OFAC, qui est situé à Nanterre, seul le tribunal administratif de Cergy-Pontoise aura connaître des recours introduits à l'encontre de ces décisions (article R. 221-3 du code de justice administrative).

Ø Impact sur les juridictions judiciaires

Le présent article prévoit qu'est puni de 6 mois d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende, le fait, pour les hébergeurs, de ne pas exécuter une demande de retrait de contenu dans un délai de 24 heures à compter de sa réception. La création de cette sanction pénale est susceptible de faire peser une charge supplémentaire sur l'autorité judiciaire chargée de la prononcer.

Le présent article permettra à l'autorité administrative de demander aux hébergeurs de retirer les contenus qui provoquent à la discrimination envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur handicap. En l'absence d'un tel retrait, cette même autorité administrative pourra solliciter le blocage de l'accès à ces contenus ainsi que leur déréférencement.

Un tel dispositif est ainsi de nature à contribuer à la diminution sur Internet du nombre de contenus discriminatoires visant des personnes en situation de handicap.

Le présent article permettra à l'autorité administrative de demander aux hébergeurs de retirer les contenus qui provoquent à la discrimination envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur sexe. En l'absence d'un tel retrait, cette même autorité administrative pourra solliciter le blocage de l'accès à ces contenus ainsi que leur déréférencement.

Un tel dispositif est de nature à contribuer à la diminution du nombre de contenus en ligne discriminatoires visant des personnes en raison de leur sexe.

Sans objet.

La disposition envisagée permettra de diminuer le nombre de contenus contrevenant aux dispositions des alinéas 5, 7 et 8 de l'article 24 et de l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, accessibles en ligne et susceptibles de causer des troubles graves à l'ordre public.

Le présent article ne nuit pas aux stratégies environnementales en matière de changement climatique.

Le présent article ne nuit pas aux stratégies environnementales en matière de changement climatique, d'efficacité énergétique et de prévention des risques naturels.

Le présent article ne nuit pas aux stratégies environnementales en matière de ressources en eau.

Le présent article ne nuit pas aux stratégies environnementales en matière d'économie circulaire, de gestion des déchets et de prévention des risques technologiques.

Le présent article ne nuit pas aux stratégies environnementales en matière de lutte contre les pollutions.

Le présent article ne nuit pas aux stratégies environnementales en matière de préservation de la biodiversité et de protection des espaces naturels, agricoles et sylvicoles.

Le présent article ne nuit pas aux stratégies environnementales en matière de ressources.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Le Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel (CSTACAA) a été consulté sur le fondement de l'article L.232-3 du code de justice administrative et a rendu un avis défavorable le 15 avril 2026.

L'ARCOM a été consultée sur le fondement de l'article 9 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. La personnalité qualifiée désignée au sein de l'ARCOM a rendu un avis défavorable le 15 avril 2026.

Les présentes dispositions entreront en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel de la République française.

Le présent article est applicable de plein droit dans les collectivités régies par l'article 73 de la Constitution (Guadeloupe, Guyane, Martinique, la Réunion et Mayotte) ainsi que dans les collectivités de l'article 74 régies par le principe d'identité législative en la matière (Saint-Martin, Saint-Barthélemy et Saint-Pierre-et-Miquelon).

Il est également applicable par mention expresse d'application dans les collectivités régies par le principe de spécialité législative (Polynésie française, Nouvelle-Calédonie, îles Wallis et Futuna). A cet effet, l'article 16 du projet de loi actualise le I de l'article 57 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

Un décret en Conseil d'Etat déterminera les conditions dans lesquelles l'autorité administrative désigne et habilite les officiers et agents de police judiciaire chargés d'effectuer les demandes de retrait, de blocage et de déréférencement des contenus contrevenant manifestement aux 5^e, 7^e ou 8^e alinéas de l'article 24 ou à l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

1. ÉTAT DES LIEUX

Longtemps, le droit pénal français a été dominé par le principe selon lequel seules les personnes physiques pouvaient engager leur responsabilité pénale, conformément à l'adage societas delinquere non potest (« les personnes morales ne peuvent délinquer »). La responsabilité pénale était alors conçue comme intrinsèquement liée à une faute personnelle, difficilement conciliable avec la nature abstraite des personnes morales.

Avant l'entrée en vigueur du nouveau code pénal, la responsabilité pénale des personnes morales demeurait ainsi exceptionnelle et sectorielle, n'étant admise que lorsqu'un texte spécial le prévoyait expressément. Divers régimes ponctuels existaient toutefois déjà, notamment en matière économique, fiscale, de droit du travail ou d'environnement.

Une évolution majeure est intervenue avec la loi n° 92-683 du 22 juillet 1992 portant réforme du code pénal, entrée en vigueur le 1^er mars 1994, qui a consacré à l'article 121-2 du code pénal un principe général de responsabilité pénale des personnes morales.

Dans sa rédaction initiale, ce principe demeurait toutefois encadré par le principe de spécialité, l'article 121-2 prévoyant que les personnes morales étaient responsables pénalement « dans les cas prévus par la loi ou le règlement ». La responsabilité des personnes morales supposait donc, pour chaque infraction, une mention expresse du législateur ou du pouvoir réglementaire.

Ce système a été substantiellement élargi par la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, dite loi Perben II, qui a supprimé le principe de spécialité. Depuis cette réforme, les personnes morales peuvent être déclarées pénalement responsables de l'ensemble des infractions, sauf exclusion expresse du législateur.

Cette responsabilité demeure subordonnée à deux conditions cumulatives prévues à l'article 121-2 du code pénal : l'infraction doit avoir été commise (i) pour le compte de la personne morale et (ii) par ses organes ou représentants.

La responsabilité des personnes morales peut être engagée concomitamment à celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits et expose celle-ci à des peines spécifiques :

- Une amende selon les modalités prévues à l'article 131-38 du code pénal à savoir une amende dont le taux maximum est égal au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques par la loi qui réprime l'infraction et, lorsqu'il s'agit de crime pour lequel aucune amende n'est prévue à l'encontre des personnes physiques, une amende de 1 000 000 d'euros.

- Lorsque la loi le prévoit, des peines complémentaires listées à l'article 131-39 du même code parmi lesquelles figurent :

Certaines matières ont toutefois conservé des régimes dérogatoires. C'est notamment le cas en matière de presse et de communication audiovisuelle, qui continuent d'obéir à une logique spécifique fondée sur une responsabilité dite « en cascade » des auteurs personnes physiques.

En matière de presse, l'article 43-1 de la loi de 1881 prévoit ainsi que les dispositions de l'article 121-2 du code pénal ne sont pas applicables aux infractions de presse pour lesquelles s'applique ce régime de responsabilité en cascade (articles 42 et 43 de loi de 1881).

Dès lors, seule la responsabilité de certains acteurs peut être recherchée et selon un ordre défini en application de l'article 42 de la loi de 1881 :

- Le premier responsable est le directeur de publication, l'éditeur ou le co-directeur, en ce qu'il a autorisé la publication en cause ;

- A défaut, ce sera l'auteur de l'écrit ;

- A défaut, l'imprimeur puis les distributeurs ou vendeurs.

Un mécanisme similaire est prévu par l'article 93-4 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle qui dispose que les dispositions de l'article 121-2 du code pénal ne sont pas applicables aux infractions pour lesquelles les dispositions de l'article 93-3 de la présente loi sont applicables. L'article 93-3 organise lui aussi une forme de responsabilité en cascade inspirée de celle de la loi du 29 juillet 1881.

Le présent article doit être apprécié au regard des exigences constitutionnelles résultant notamment des articles 6, 8 et 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

En premier lieu, le dispositif est susceptible d'affecter la liberté d'expression et de communication, garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789. Il résulte de la jurisprudence constante du Conseil constitutionnel que cette liberté ne revêt pas un caractère absolu et peut faire l'objet de limitations nécessaires, adaptées et proportionnées, dès lors qu'elles sont justifiées par des objectifs d'intérêt général, tels que la prévention des atteintes à l'ordre public ou la protection des droits des tiers.

En deuxième lieu, le dispositif doit être apprécié au regard du principe de nécessité et de proportionnalité des peines découlant de l'article 8 de la Déclaration de 1789. Il convient de rappeler que le Conseil constitutionnel, en matière de peine, limite son contrôle à l'absence de disproportion manifeste entre l'infraction et la peine encourue. En effet, l'article 61 de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général et d'appréciation identique à celui du Parlement. Le Conseil constitutionnel estime « qu'il ne lui appartient pas de substituer sa propre appréciation à celle du législateur en ce qui concerne la nécessité des peines attachées aux infractions définies par celui-ci » (décisions n° 86-215 DC du 3 septembre 1986, n° 87-237 DC du 30 décembre 1987, n°80-127 DC du 20 janvier 1981).

En troisième lieu, le dispositif doit être examiné au regard du principe d'égalité devant la loi, garanti par l'article 6 de la Déclaration de 1789 qui exige que toutes les personnes placées dans des situations identiques soient soumises aux mêmes lois, aient les mêmes droits, soient traitées de la même façon. Toutefois le Conseil constitutionnel admet des modulations lorsque celles-ci reposent sur des critères objectifs et rationnels au regard de l'objectif recherché par le législateur et que cet objectif n'est lui-même ni contraire à la Constitution, ni entaché d'une erreur manifeste d'appréciation.

Enfin, le dispositif s'inscrit dans la marge d'appréciation reconnue au législateur en matière de définition des règles de responsabilité pénale, dès lors que celui-ci assure une conciliation équilibrée entre les exigences constitutionnelles précitées.

La décision-cadre 2008/913/JAI du Conseil du 28 novembre 2008 relative à la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal impose aux États membres de prévoir des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives à l'encontre de l'incitation publique à la violence ou à la haine fondée sur la race, la couleur, la religion, l'ascendance ou l'origine nationale ou ethnique, ainsi que pour les faits d'apologie, de négation ou de banalisation grossière de crimes internationaux tels que les génocides, crimes contre l'humanité et crimes de guerre.

Elle prévoit en outre que la responsabilité pénale des personnes morales puisse être engagée lorsque de tels agissements sont commis pour leur compte, dans des conditions permettant d'assurer l'effectivité de la répression.

La Commission européenne a engagé depuis 2020 un examen de la conformité du droit français aux exigences de la décision-cadre. Elle a fait savoir à plusieurs reprises aux autorités françaises que l'exclusion de principe de la responsabilité pénale des personnes morales en matière d'infractions commises par voie de presse pourrait soulever des difficultés de conformité au regard des obligations européennes.

Plusieurs États européens prévoient des mécanismes de responsabilité pénale des personnes morales en matière d'infractions de presse ou de communication publique, ainsi que des dispositifs de répression des discours de haine et de l'apologie de crimes internationaux. Toutefois, ces régimes obéissent à des architectures juridiques hétérogènes, notamment quant à l'articulation entre responsabilité des personnes physiques et des personnes morales et au traitement spécifique des infractions de presse.

Au niveau de l'Union européenne, les instruments existants, notamment la décision-cadre 2008/913/JAI, imposent des obligations minimales de répression des comportements racistes et xénophobes, sans pour autant définir un modèle harmonisé de responsabilité des personnes morales en matière de droit de la presse.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Le régime actuel de responsabilité pénale applicable aux infractions prévues par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et par la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle repose sur un mécanisme dérogatoire au droit commun fondé sur la responsabilité dite « en cascade », qui privilégie l'identification de personnes physiques responsables des contenus diffusés.

Dans ce cadre, les articles 43-1 de la loi du 29 juillet 1881 et 93-4 de la loi du 29 juillet 1982 excluent, par principe, l'application de l'article 121-2 du code pénal relatif à la responsabilité pénale des personnes morales pour les infractions relevant de ces régimes.

Si cette exclusion procède historiquement de la volonté de préserver les spécificités du droit de la presse et de garantir un équilibre entre responsabilité pénale et liberté d'expression, elle conduit à exclure toute responsabilité des personnes morales y compris pour certaines infractions d'une particulière gravité liées à l'incitation à la haine, à la violence ou à l'apologie de crimes internationaux.

Cette situation est susceptible de soulever des difficultés au regard du droit de l'Union européenne. La décision-cadre 2008/913/JAI du Conseil du 28 novembre 2008 impose en effet aux États membres de prévoir des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives en matière de lutte contre le racisme et la xénophobie, y compris la possibilité d'engager la responsabilité des personnes morales lorsque les infractions concernées sont commises pour leur compte.

Une intervention législative apparaît dès lors nécessaire afin d'assurer une meilleure effectivité de la répression des formes les plus graves de discours de haine, tout en préservant l'équilibre historique du régime de responsabilité applicable au droit de la presse.

Le présent article vise à renforcer l'effectivité de la répression des infractions de haine les plus graves commises par voie de presse ou de communication audiovisuelle, en permettant l'engagement de la responsabilité pénale des personnes morales dans des hypothèses limitativement définies.

Il poursuit, en premier lieu, un objectif de mise en conformité du droit interne avec les exigences résultant de la décision-cadre 2008/913/JAI du 28 novembre 2008, notamment en assurant que les personnes morales puissent être tenues responsables des infractions relevant du champ de cet instrument européen lorsqu'elles sont commises pour leur compte.

Il poursuit, en deuxième lieu, un objectif de renforcement de l'effectivité de la réponse pénale, en permettant d'appréhender la responsabilité d'entités collectives susceptibles d'intervenir dans la diffusion de contenus de haine ou d'apologie, lorsque les conditions prévues à l'article 121-2 du code pénal sont réunies.

Il poursuit, en troisième lieu, un objectif de préservation de l'équilibre du droit de la presse, en limitant strictement cette évolution aux seules infractions les plus graves et en maintenant, pour l'ensemble des autres infractions de presse, le principe d'exclusion des personnes morales et le régime de responsabilité en cascade.

3. OPTIONS ENVISAGÉES ET OPTION RETENUE

Si plusieurs options alternatives auraient pu être envisagées, comme le maintien du régime actuel d'irresponsabilité des personnes morales accompagné d'un renforcement des poursuites des seules personnes physiques responsables, ou encore une extension générale de la responsabilité pénale des personnes morales à l'ensemble des infractions de presse, ces solutions n'ont pas été retenues.

La première option n'aurait pas permis de répondre aux exigences résultant du droit de l'Union européenne ni de remédier aux difficultés de conformité identifiées par la Commission européenne.

La seconde aurait conduit à une remise en cause substantielle de l'économie générale de la loi du 29 juillet 1881 et du régime spécifique de responsabilité en cascade, en étendant largement la responsabilité des personnes morales à des infractions de presse qui ne relèvent pas du champ des obligations européennes.

Une approche intermédiaire consistant à limiter l'extension de responsabilité aux seules infractions entrant dans le champ d'application de la décision-cadre 2008/913/JAI est dès lors apparue comme la plus équilibrée.

L'option retenue consiste à maintenir le principe général d'exclusion de la responsabilité pénale des personnes morales en matière d'infractions de presse et de communication audiovisuelle, tout en introduisant une exception strictement limitée aux infractions les plus graves entrant dans le champ d'application de la décision-cadre 2008/913/JAI du 28 novembre 2008.

À cette fin, les articles 43-1 de la loi du 29 juillet 1881 et 93-4 de la loi du 29 juillet 1982 sont modifiés afin de rendre applicables les dispositions de l'article 121-2 du code pénal aux :

- Délits d'apologie de crimes de guerre et de crimes contre l'humanité, prévus au cinquième alinéa de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 ;

- Délits de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence, prévus aux septième et huitième alinéas de l'article 24 de cette même loi :

- Délit de contestation de crimes contre l'humanité, prévu à l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881.

Dans ces hypothèses, les personnes morales pourront voir leur responsabilité engagée dans les conditions prévues par l'article 121-2 du code pénal, lorsque les infractions auront été commises pour leur compte par leurs organes ou représentants.

Le dispositif prévoit également une adaptation des sanctions applicables aux personnes morales. Outre l'amende encourue dans les conditions prévues à l'article 131-38 du code pénal, celles-ci pourront faire l'objet des peines complémentaires prévues aux 9° et 12° de l'article 131-39 du même code. Le choix de ces peines complémentaires procède d'une volonté de proportionner les sanctions aux spécificités des infractions concernées ainsi qu'au contentieux de la presse et de la communication au public :

- La peine prévue au 9° de l'article 131-39, permettant l'affichage ou la diffusion de la décision de condamnation, apparaît particulièrement adaptée à des infractions commises par voie de communication publique. Elle permet d'assurer une publicité de la sanction cohérente avec la nature des faits poursuivis, dès lors que les comportements réprimés reposent eux-mêmes sur la diffusion de contenus publics de haine, de discrimination, d'apologie ou de négation de crimes internationaux ;

- La peine prévue au 12° du même article, consistant en une interdiction temporaire de percevoir certaines aides publiques, apparaît également proportionnée au regard de la nature des personnes morales susceptibles d'être concernées, notamment lorsqu'elles bénéficient de soutiens publics dans le cadre d'activités médiatiques, culturelles, associatives ou de communication. Cette mesure permet d'éviter qu'une personne morale condamnée pour des infractions particulièrement graves de haine continue, pendant une durée limitée, à bénéficier de financements publics.

À l'inverse, le recours à d'autres peines complémentaires applicables aux personnes morales, en particulier celles de dissolution ou de confiscation, n'a pas été retenu afin de maintenir un équilibre entre l'effectivité de la répression, les exigences de proportionnalité des peines et les spécificités attachées au droit de la presse et à la liberté d'expression.

Cette option permet ainsi d'assurer la conformité du droit interne aux exigences européennes, tout en maintenant l'équilibre historique du droit de la presse et en limitant l'extension de responsabilité aux seules infractions présentant un degré particulier de gravité.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Le présent article modifie les régimes dérogatoires de responsabilité pénale applicables aux infractions de presse prévues par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ainsi que par la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle. A cette fin, il modifie l'article 43-1 de la loi de 1881 et l'article 93-4 de la loi de 1882.

Il met fin, de manière ciblée, à l'exclusion de principe de la responsabilité pénale des personnes morales pour certaines infractions particulièrement graves, en réintroduisant l'application de l'article 121-2 du code pénal pour les délits d'apologie de crimes de guerre et de crimes contre l'humanité, de provocation à la haine ou à la discrimination, ainsi que de contestation de crimes contre l'humanité.

Cette évolution conduit à permettre l'engagement de la responsabilité pénale des personnes morales éditrices ou exploitantes de services de communication, sans modifier le régime de responsabilité des personnes physiques prévu par les mécanismes de responsabilité en cascade.

Le dispositif s'inscrit dans le respect des exigences constitutionnelles relatives à la liberté d'expression et de communication, garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789, ainsi qu'au principe de nécessité et de proportionnalité des peines. La limitation du champ des infractions concernées et le maintien du régime dérogatoire de la loi de 1881 permettent d'assurer une conciliation équilibrée entre liberté de communication et répression des abus les plus graves, dans un objectif de lutte contre les infractions d'apologie de crimes internationaux et de provocation à la haine ou à la discrimination.

S'agissant du respect du principe d'égalité, il peut être relevé que la différence de traitement résultant de l'exclusion de principe des personnes morales pour les infractions de presse, assortie d'une exception limitée pour certaines infractions graves, repose sur une différence de situation en lien direct avec l'objectif poursuivi par le législateur, tenant à la gravité particulière des comportements visés et à la nécessité d'assurer une répression effective des infractions les plus attentatoires aux valeurs protégées.

Le dispositif est conforme aux exigences découlant du droit de l'Union européenne, notamment de la décision-cadre 2008/913/JAI du 28 novembre 2008, qui impose aux États membres de prévoir des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives en matière d'incitation publique à la haine et à la violence ainsi que d'apologie ou de négation de crimes internationaux.

Le présent articles n'est pas de nature à produire d'impact macro-économique direct identifiable en ce qu'il ne modifie pas les équilibres économiques généraux et n'a pas d'effet direct sur la croissance ou l'emploi.

Le dispositif est susceptible d'avoir un impact difficilement évaluable sur les entreprises du secteur de la presse, de la communication audiovisuelle et des services de communication au public en ligne, qui pourront désormais être condamnées pour des infractions de presse.

Il n'introduit toutefois aucune obligation nouvelle de conformité ou de charge administrative supplémentaire, et n'affecte pas les conditions structurelles d'exercice de ces activités.

Le présent article ne comporte aucun impact spécifique identifiable sur les professions réglementées.

Le dispositif n'emporte pas d'impact budgétaire direct significatif. Une éventuelle augmentation marginale des montants d'amendes prononcées ne peut être exclue, sans pouvoir être quantifiée à ce stade.

Si le dispositif ne vise pas spécifiquement les particuliers ou les associations, ces dernières peuvent néanmoins être concernés en tant que personnes morales. En pratique, cela suppose que l'infraction soit imputable à une association agissant en qualité d'éditeur, de diffuseur ou de supporte des contenus litigieux. Le dispositif est donc susceptible de s'appliquer aux associations dans les mêmes conditions qu'à toute personne morale, sans créer de régime spécifique à leur égard.

Le présent article n'emporte pas d'impact direct sur les collectivités territoriales.

Le dispositif est sans impact organisationnel significatif sur les services judiciaires et administratifs.

Le dispositif est susceptible d'avoir un impact positif sur les personnes en situation de handicap, en renforçant l'effectivité de la répression applicable aux contenus de presse ou de communication audiovisuelle incitant à la haine, à la violence ou à la discrimination fondées notamment sur le handicap, lorsque ces infractions sont commises pour le compte d'une personne morale.

L'extension ciblée de la responsabilité pénale des personnes morales est ainsi de nature à contribuer au renforcement de la protection des personnes en situation de handicap contre certaines formes graves de discours discriminatoires diffusés publiquement.

Le dispositif est susceptible d'avoir un impact positif sur l'égalité entre les femmes et les hommes, en renforçant l'effectivité de la répression des contenus de presse ou de communication audiovisuelle provoquant à la haine, à la violence ou à la discrimination fondées sur le sexe.

En permettant, dans les cas les plus graves, l'engagement de la responsabilité pénale des personnes morales à l'origine ou participant à la diffusion de tels contenus, la réforme contribue à la lutte contre les discours discriminatoires fondés sur le genre.

Le dispositif est susceptible de contribuer indirectement à la prévention de l'exposition des publics jeunes aux contenus de haine en ligne.

Le dispositif contribue au renforcement de la lutte contre les discours publics de haine et de discrimination, notamment lorsqu'ils sont fondés sur l'origine, la religion, le sexe, l'orientation sexuelle, l'identité de genre ou le handicap, en améliorant l'effectivité de la réponse pénale applicable aux personnes morales impliquées dans leur diffusion.

Le présent article n'emporte pas d'impact direct identifiable sur les émissions de gaz à effet de serre ni sur les trajectoires de lutte contre le changement climatique.

Le présent article n'est pas de nature à produire d'effet direct sur les politiques d'adaptation au changement climatique, sur les performances énergétiques des exploitations ou sur les dispositifs de prévention des risques naturels.

Le présent article ne nuit pas aux stratégies en matière de gestion de la ressource en eau.

Le présent article ne modifie pas les conditions de production, de traitement ou de valorisation des déchets et n'emporte pas d'impact spécifique sur les politiques de transition vers une économie circulaire. Il n'a pas davantage d'effet direct sur la prévention des risques technologiques.

Le présent article ne comporte aucun effet direct sur la prévention ou la réduction des différentes formes de pollution.

Le présent article ne modifie pas les règles relatives à la protection des espaces naturels ou agricoles ni celles applicables à la préservation de la biodiversité.

Le projet de texte n'a pas d'incidence sur l'utilisation ou la préservation des ressources naturelles. Il ne modifie ni les conditions d'exploitation de ces ressources ni les politiques publiques qui leur sont associées.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Aucune consultation obligatoire n'est requise et aucune consultation facultative n'a été conduite.

En application des principes régissant la procédure pénale, le présent article a vocation à s'appliquer immédiatement aux procédures en cours à compter de son entrée en vigueur.

Le présent article a vocation à s'appliquer sur l'ensemble du territoire de la République française.

Il est applicable de plein droit, sans qu'aucune mesure d'adaptation ne soit nécessaire, dans les collectivités régies par l'article 73 de la Constitution et le principe de l'identité législative. Il en va de même pour les collectivités dont les statuts prévoient l'application directe des dispositions de nature pénale.

Cela n'est pas le cas pour les îles Wallis et Futuna, la Polynésie française, la Nouvelle-Calédonie et les Terres australes et antarctiques françaises. Pour ces dernières, il convient de prévoir explicitement l'application de ces nouvelles dispositions. Ainsi, la modification de l'article 69 de la loi du 29 juillet 1881 ainsi que celle de l'article 97 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sont prévues.

Le présent article est d'application directe et ne nécessite, pour son entrée en vigueur et sa mise en oeuvre, l'édiction d'aucune mesure règlementaire d'application.

1. ÉTAT DES LIEUX

Ø Présentation de la protection fonctionnelle des fonctionnaires

L'administration est tenue de protéger les agents qui subissent des attaques à raison de leurs fonctions. Cette obligation de protection se traduit notamment par la mise en oeuvre de la protection fonctionnelle. Elle est justifiée par la nature particulière des missions confiées aux agents publics, qui les exposent parfois à des relations conflictuelles avec les usagers du service public.

La protection fonctionnelle tend ainsi, « à travers les garanties accordées à l'agent et à ses intérêts privés, à assurer le bon fonctionnement et la continuité du service, et par conséquent le respect de l'intérêt général »^59(*).

Figurant dans des dispositions législatives depuis 1946, la protection fonctionnelle a été érigée en principe général du droit, afin de pallier les lacunes de l'arsenal législatif existant, en étendant son bénéfice aux situations alors non couvertes par les textes^60(*).

Les dispositions législatives relatives à la protection fonctionnelle sont désormais codifiées aux articles L. 134-1 et suivants du code général de la fonction publique (CGFP)^61(*).

De jurisprudence constante, l'administration a le libre choix des moyens pour protéger l'agent mis en cause pour autant que ces moyens soient suffisants et proportionnés à l'objectif de protection^62(*).

Ø Introduction de mesures conservatoires

Au cours des travaux parlementaires relatifs au projet de loi confortant le respect des principes de la République, un amendement parlementaire est venu insérer, au sein de l'article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires^63(*), un alinéa relatif aux mesures conservatoires à prendre en cas de danger immédiat pour l'agent public.

Ainsi, lorsqu'une collectivité publique est informée de l'existence d'un risque manifeste d'atteinte grave à l'intégrité physique d'un agent, elle prend sans délai et à titre conservatoire les mesures d'urgence de nature à faire cesser ce risque et à prévenir la réalisation ou l'aggravation des dommages causés par ces faits.

Ø Introduction de la faculté pour l'employeur public de déposer plainte pour le compte des professionnels de santé

L'article 5 de la loi n°2025-23 du 9 juillet 2025 visant à renforcer la sécurité des professionnels de santé a introduit, dans le code de procédure pénal, la possibilité pour l'employeur de déposer plainte pour le compte d'un professionnel de santé, qu'il exerce une activité libérale ou auprès d'un employeur public ou privé^64(*).

Le dépôt d'une plainte permet à toute personne physique ou morale de signaler aux officiers et agents de police judiciaire la commission d'une infraction dont elle a été victime^65(*). Ce dépôt fait toujours l'objet d'un procès-verbal et d'un récépissé. La plainte déclenche une enquête de police et le procureur de la République peut décider à l'issue de cette enquête de classer l'affaire sans suite, de proposer une mesure alternative aux poursuites, d'ouvrir une information judiciaire, ou de faire juger le suspect par une juridiction pénale. Lorsque le procureur de la République n'engage pas de poursuites ou lorsqu'un délai de trois mois s'est écoulé depuis le dépôt de plainte, la victime peut déposer plainte en se constituant partie civile^66(*).

L'article 34 de la Constitution donne compétence au législateur pour fixer les règles de la procédure pénale et les règles fondamentales accordées aux fonctionnaires.

S'agissant de la procédure pénale, le Conseil constitutionnel s'assure de la conformité à la Constitution des dispositions en matière de procédure pénale, notamment au regard des principes fixés dans la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen, tels que la proportionnalité et la légalité des peines (article 8) et la présomption d'innocence (article 9). Il peut ainsi contrôler, a priori comme dans le cadre de la question prioritaire de constitutionnalité, la conformité à la Constitution des dispositions législatives. Le Conseil constitutionnel a par exemple censuré une mesure visant à permettre l'interruption de correspondances émises par voie de communications électroniques pour des infractions ne présentant pas nécessairement un caractère de particulière gravité et complexité dès lors qu'elle n'assurait pas une conciliation équilibrée entre l'objectif de valeur constitutionnelle de recherche des auteurs d'infraction et le droit au respect de la vie privée et le secret des correspondances^67(*).

Par ailleurs, si la loi garantit à tout agent public la protection de la collectivité publique qui l'emploie, cette protection n'est pas consacrée en tant que principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR) et n'a donc pas de fondement constitutionnel^68(*).

La Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales consacre des droits applicables à la procédure pénale en droit interne, tels que l'article 5 relatif à l'arrestation et à la détention, l'article 6 garantissant les droits de la défense, ou encore l'article 8 relatif à au respect de la vie privée et familiale.

Sans objet.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Face au constat d'augmentation des mises en cause, menaces, violences ou dégradations de biens à l'encontre des agents publics, dans l'exercice ou en raison de leurs fonctions, il est apparu nécessaire de renforcer les dispositifs juridiques permettant de garantir dans la durée leur protection.

En effet, le nombre de protections fonctionnelles accordées au sein de la fonction publique de l'Etat, pour des atteintes à l'intégrité physique ou des violences, s'élevait à 16 885 en 2024 et 17 146 en 2025^69(*).

En outre, les agents publics sont davantage victimes de violences, notamment d'injures et de menaces que les salariés du secteur privé^70(*). Le dépôt de plainte est plus élevé dans le secteur public que dans le secteur privé (10 % contre 4 % des cas).

La mesure vise ainsi à favoriser le dépôt de plainte dans un objectif de tolérance zéro des atteintes subies, afin de placer les agents dans les meilleures conditions possibles en vue d'exercer les missions de service public dont ils sont investis et de renforcer le soutien apporté par l'employeur.

Le présent article élargit les dispositions introduites par la loi du 9 juillet 2025 précitée en permettant à l'employeur public de déposer plainte au nom de l'agent victime, sous réserve de son accord ou, s'il est décédé, de celui de ses ayants droits, lorsqu'il a connaissance de faits susceptibles de constituer une infraction volontaire commise à son encontre ou à l'encontre de ses biens, à l'occasion de l'exercice ou en raison de ses fonctions.

Cette évolution a pour finalité de compenser la situation de faiblesse de certaines victimes qui ne peuvent ou n'osent agir, notamment par crainte de représailles.

En outre, le dépôt d'une plainte offre davantage de garanties qu'un signalement au titre de l'article 40 du code de procédure pénale.

En effet, le procureur de la République peut être informé de l'existence d'une infraction de plusieurs manières :

- à la suite d'un signalement par toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit (article 40, alinéa 2, du code de procédure pénale) ;

- à la suite d'un dépôt de plainte, soit après transmission par les services de police ou de gendarmerie auprès desquels a été déposée la plainte, soit directement par la victime qui a déposé plainte en écrivant au procureur de la République.

Dans les deux cas, le procureur de la République dispose de l'opportunité des poursuites ( article 40-1 du code de procédure pénale).

Le signalement et le dépôt de plainte obéissent en effet à des logiques différentes.

L'auteur d'un signalement sur la base de l'article 40 du code de procédure pénale se trouve positionné, en quelque sorte, en auxiliaire du ministère public, en ce qu'il permet à l'action publique d'être déclenchée, selon l'appréciation du procureur de la République, sans que lui-même ou l'administration qui l'emploie n'ait nécessairement de lien avec les victimes des infractions constatées.

Le dépôt de plainte par l'employeur public au nom de l'agent victime constituera un soutien à ce dernier et visera très directement la condamnation de l'auteur de l'infraction, voire la réparation des préjudices.

3. OPTIONS ENVISAGÉES ET OPTION RETENUE

L'autre option envisagée était la conservation du cadre juridique actuel.

L'article 433-3-1 du code pénal prévoit déjà en effet qu'une collectivité publique dépose plainte à la place d'un agent. Toutefois, cette disposition a un caractère restrictif. Elle ne s'applique que lorsque la collectivité publique a connaissance de menaces, de violences ou de tout autre acte d'intimidation à l'égard de toute personne participant à l'exécution d'une mission de service public, afin d'obtenir une exemption totale ou partielle ou une application différenciée des règles qui régissent le fonctionnement du service.

Cette disposition ne permet pas toutefois de couvrir l'ensemble atteintes subies par les agents.

En outre, l'actuel article 15-3-4 du code de procédure pénal permettant le dépôt de plainte par l'employeur ne vise que les professionnels de santé et exclut de fait les agents publics de la fonction publique de l'Etat et de la fonction publique territoriale ainsi que les personnels chargés plus globalement d'une mission de service public.

La présente disposition vise par conséquent un cadre plus large en prévoyant que les infractions volontaires commises peuvent donner lieu à un dépôt de plainte par la collectivité publique et en couvrant l'ensemble des agents chargés d'une mission de service public

La disposition doit permettre d'étendre la faculté de dépôt de plainte à l'employeur de toute personne participant à l'exécution d'une mission de service public lorsque cette dernière est victime de faits volontaires susceptibles par un tiers de constituer une infraction pénale.

Corrélativement, est supprimé l'alinéa 2 de l'article 433-3-1 du code pénal, inséré par l'article 9 de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République, qui impose au représentant de l'administration ou de la personne morale à laquelle a été confiée la mission de service public de déposer plainte en cas de menaces ou de violences ou de tout autre acte d'intimidation commis à l'égard de toute personne participant à l'exécution d'une mission de service public, afin d'obtenir une exemption totale ou partielle ou une application différenciée des règles qui régissent le fonctionnement dudit service.

Le dépôt de plainte sera effectué auprès du procureur de la République ou des services de police ou de gendarmerie selon les formes prévues à l'article 15-3 du code de procédure pénale, bien que la collectivité publique ne soit pas la victime directe des actes en cause.

Pour ne pas s'écarter des principes de la procédure pénale, il n'est pas prévu que l'administration puisse mettre en mouvement l'action publique en se constituant partie civile devant le juge d'instruction ou en citant directement les auteurs du délit devant le tribunal judiciaire

En outre, la disposition conditionne le dépôt de plainte par l'administration au recueil préalable du consentement de l'agent victime ou, s'il est décédé, de ses ayants droits, et ne porte pas atteinte au droit à la discrétion dont bénéficie tout citoyen.

De plus, la disposition précise que cette plainte ne donne pas la qualité de victime à l'employeur. Cette précision permet d'éviter, d'une part, la confusion entre la plainte de la victime (mais déposée par l'administration) et potentiellement la propre plainte de la collectivité publique (dans l'hypothèse où, concernant les mêmes faits, elle pourrait prétendre également à la qualité de victime et se constituer à ce titre partie civile, afin de faire valoir son propre préjudice, par exemple s'agissant d'un préjudice d'image^71(*)). Cette disposition ne vise pas à octroyer à la collectivité publique les mêmes droits que certaines associations lors de certains procès pénaux ( articles 2-1 et suivants du code de procédure pénale).

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

La disposition prend la forme d'un nouvel article 15-3-5 du code de procédure pénale, à la section 1 du chapitre 1er du titre 1er du livre 1er de la partie législative relative notamment au dépôt de plainte.

Il supprime également l'alinéa 2 de l'article 433-3-1 du code pénal.

La disposition respecte le cadre constitutionnel dès lors qu'elle permet la conciliation entre l'objectif à valeur constitutionnelle de recherche des auteurs d'infraction et les droits et libertés garantis par la Constitution. Elle ne se heurte donc à aucun obstacle constitutionnel.

La disposition ne se heurte à aucun obstacle d'ordre conventionnel.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

La mesure pourrait avoir un impact sur le budget de l'Etat, de ses établissements publics et de la sécurité sociale dès lors qu'elle crée une charge supplémentaire pour les services qui pourront exercer le dépôt de plainte.

La mesure n'aura pas d'impact financier sur les particuliers et associations.

Les dispositions envisagées concernent notamment les agents de la fonction publique territoriale. Toutefois, elles créent une faculté d'agir (et non une obligation) pour les employeurs publics.

La présente disposition nécessitera que l'employeur public, lorsqu'il l'estimera nécessaire, se rende auprès d'un commissariat de police ou d'une brigade de gendarmerie, ou bien encore adresse un courrier au tribunal judiciaire, afin d'y déposer plainte, en joignant à ce dépôt de plainte toute pièce attestant du consentement de l'agent.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

La mesure envisagée vise à protéger les agents des services publics et a donc un impact positif sur la qualité des services publics rendus et le bien-être au travail des agents.

La présente mesure ne nuit pas aux stratégies environnementales en matière de lutte contre le changement climatique.

La présente mesure ne nuit pas aux stratégies environnementales en matière d'adaptation au changement climatique, d'efficacité énergétique et de prévention des risques naturels.

La présente mesure ne nuit pas aux stratégies environnementales en matière de ressource en eau.

La présente mesure ne nuit pas aux stratégies environnementales en matière de transition vers l'économie circulaire, de gestion des déchets et de prévention des risques technologiques.

La présente mesure ne nuit pas aux stratégies environnementales en matière de lutte contre les pollutions.

La présente mesure ne nuit pas aux stratégies environnementales en matière de préservation de la biodiversité et de protection des espaces naturels, agricoles et sylvicoles.

La présente mesure ne nuit pas aux stratégies environnementales en matière de ressources.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Ces dispositions ont vocation à s'appliquer aux agents publics des trois versants de la fonction publique. Le Conseil commun de la fonction publique a par conséquent été consulté à titre obligatoire et a rendu un avis le 18 juin 2026.

Le présent article entre en vigueur au le lendemain de la publication de la loi au Journal Officiel de la République française (JORF). Toutefois, cette disposition entrera en vigueur dix jours après sa publication au JORF en Polynésie française, à Wallis-et-Futuna et en Nouvelle Calédonie.

La disposition envisagée est applicable de plein droit aux collectivités relevant de l'article 73 de la Constitution

La disposition envisagée est applicable en Polynésie Française, dans les îles Wallis et Futuna et en Nouvelle Calédonie^72(*), à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint-Barthélemy et Saint-Martin.

Le présent article est d'application directe et ne nécessite, pour son entrée en vigueur et sa mise en oeuvre, l'édiction d'aucune mesure règlementaire d'application.

* ¹ Décret-loi du 21 avril 1939, plus connu sous le nom de « loi Marchandeau »

* ² Loi n° 75-625 du 11 juillet 1975 modifiant et complétant le code du travail en ce qui concerne les règles particulières au travail des femmes

* ³ Loi n° 85-772 du 25 juillet 1985 portant diverses dispositions d'ordre social

* ⁴ Loi n° 89-18 du 13 janvier 1989 portant diverses mesures d'ordre social, réprimant les refus de vente ou de prestation de service motivés par le handicap et loi n° 90-602 du 12 juillet 1990 relative à la protection des personnes contre les discriminations en raison de leur état de santé ou de leur handicap.

* ⁵ Loi n° 2003-88 du 3 février 2003 visant à aggraver les peines punissant les infractions à caractère raciste, antisémite ou xénophobe (article 1er)

* ⁶ Loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure (article 47)

* ⁷ Décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996

* ⁸ Décision n° 2024-1113 QPC du 22 novembre 2024

* ⁹ Décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971

* ¹⁰ Décret-loi du 21 avril 1939, plus connu sous le nom de « loi Marchandeau »

* ¹¹ Loi n° 75-625 du 11 juillet 1975 modifiant et complétant le code du travail en ce qui concerne les règles particulières au travail des femmes

* ¹² Loi n° 85-772 du 25 juillet 1985 portant diverses dispositions d'ordre social

* ¹³ Loi n° 89-18 du 13 janvier 1989 portant diverses mesures d'ordre social, réprimant les refus de vente ou de prestation de service motivés par le handicap et loi n° 90-602 du 12 juillet 1990 relative à la protection des personnes contre les discriminations en raison de leur état de santé ou de leur handicap.

* ¹⁴ Loi n° 2003-88 du 3 février 2003 visant à aggraver les peines punissant les infractions à caractère raciste, antisémite ou xénophobe (article 1er)

* ¹⁵ Loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure (article 47)

* ¹⁶ Les mesures générales de contrôle sont les suivantes : répondre aux convocations du juge de l'application des peines ou du service de probation, communiquer au service de probation les informations nécessaires à l'exercice de son contrôle, ne pas changer d'emploi ou de résidence sans autorisation préalable du juge de l'application des peines lorsque ce changement est de nature à faire obstacle à l'exécution des obligations, informer préalablement le juge de l'application des peines de tout déplacement à l'étranger.

* ¹⁷ Parmi les obligations et interdictions particulières figurent : exercer une activité professionnelle, réparer les dommages causés par l'infraction, ne pas se livrer à l'activité dans l'exercice de laquelle l'infraction a été commise, ne pas paraître dans certains lieux, se soumettre à une mesure de bannissement numérique, etc.

* ¹⁸ Décision n°2017-752 DC du 8 septembre 2017, paragraphe n°8.

* ¹⁹ Ibidem, considérant 11

* ²⁰ Parmi les décisions, il peut être relevé les suivantes :

Arrêt Pdkolzina c. Lettonie, 9 avril, paragraphe 38 : la CEDH a estimé que l'exclusion d'une candidate de la liste électorale pour des raisons insuffisamment étayées violaient l'article 3 du Protocole n°1.

Arrêt Zdanoka c. Lettonie, 16 mars 2002 : la CEDH a jugé que l'inéligibilité perpétuelle imposée à une ancienne dirigeante d'un parti n'était pas compatible avec la Convention au regard des circonstances historiques de la Lettonie, illustrant ainsi l'importance accordée au contexte dans l'appréciation de la proportionnalité de l'inéligibilité.

Arrêt Adamsons c. Lettonie, 24 juin 2008, paragraphe 111 : La Cour a précisé les conditions de proportionnalité des inéligibilités permanentes, exigeant qu'elles s'accompagnent de mécanismes permettant une révision au cas par cas pour éviter que l'inéligibilité ait un caractère perpétuel et automatique.

* ²¹ La Cour européenne des droits de l'Homme a adopté une conception extensive de la notion de peine pour l'application de l'article 7. Cette conception est fondée sur des critères relatifs à la nature de la mesure, sa qualification en droit interne, les procédures associées à son adoption et à son exécution, ainsi que sa gravité ( CourEDH, Welch c. Royaume-Uni, 9 février 1995, paragraphe 28)

* ²² CourEDH, Scoppola c. Italie, 17 septembre 2009, paragraphe 109.

* ²³ Date de l'entrée en vigueur du décret n° 2025-146 du 18 février 2025 relatif au retrait des contenus à caractère pédopornographique et des images de tortures ou d'actes de barbarie.

* ²⁴ Un an d'emprisonnement et 250 000 euros d'amende.

* ²⁵ L'office anti-cybercriminalité (OFAC), en application de l' article 1^er du décret n° 2015-125 du 5 février 2015 relatif au blocage des sites diffusant des contenus illicites mentionnés à l' article 6-1 de la LCEN.

* ²⁶ I de l' article 6-1-3 de la LCEN s'agissant des injonctions de retrait de contenus à caractère terroriste et I de l' article 6-2-1 de la même loi s'agissant des demandes de retrait de contenus pédopornographiques et des contenus relatifs à la cession ou l'offre de stupéfiants.

* ²⁷ Décision n° 2020-801 DC du 18 juin 2020, Loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet, paragr. 4.

* ²⁸ Décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009, Loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, cons. 15.

* ²⁹ Décision n° 2020-801 DC du 18 juin 2020, Loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet, paragr. 4.

* ³⁰ Décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009, Loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, cons. 15.

* ³¹ Ibid.

* ³² Décision n° 2012-647 DC du 28 février 2012, Loi visant à réprimer la contestation de l'existence des génocides reconnus par la loi, cons. 5.

* ³³ Décision n° 2011-625 DC du 10 mars 2011, Loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure, cons. 8.

* ³⁴ Décision n° 2020-801 DC du 18 juin 2020, Loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet, paragr. 6.

* ³⁵ Ibid., paragr. 7.

* ³⁶ Ibid.

* ³⁷ Ibid.

* ³⁸ Décision n° 2020-801 DC du 18 juin 2020, Loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet, paragr. 6 ; Décision n° 2022-841 DC du 13 août 2022, Loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière de prévention de la diffusion de contenus à caractère terroriste en ligne, paragr. 12 ; Décision n° 2025-885 DC du 12 juin 2025, Loi visant à sortir la France du piège du narcotrafic, paragr. 252.

* ³⁹ Commentaire de la décision n° 2022-841 DC du 13 août 2022, Loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière de prévention de la diffusion de contenus à caractère terroriste en ligne.

* ⁴⁰ Ibid., paragr. 253.

* ⁴¹ Décision n° 2022-841 DC du 13 août 2022, Loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière de prévention de la diffusion de contenus à caractère terroriste en ligne, paragr. 15 ; Décision n° 2025-885 DC du 12 juin 2025, Loi visant à sortir la France du piège du narcotrafic, paragr. 254.

* ⁴² Décision n° 2022-841 DC du 13 août 2022, Loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière de prévention de la diffusion de contenus à caractère terroriste en ligne, paragr. 17 ; Décision n° 2025-885 DC du 12 juin 2025, Loi visant à sortir la France du piège du narcotrafic, paragr. 255.

* ⁴³ Sécurité nationale, intégrité territoriale ou sûreté publique, défense de l'ordre et prévention du crime, protection de la santé ou de la morale, protection de la réputation ou des droits d'autrui, empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire.

* ⁴⁴ CEDH, Affaire Cengiz et autres c. Turquie, 1^er décembre 2015, paragraphe 52.

* ⁴⁵ CEDH, Affaire Yildirim c. Turquie, 18 décembre 2012, paragraphe 67.

* ⁴⁶ Ibid. point 64.

* ⁴⁷ CEDH, 23 juin 2020, Engels c. Russie, paragraphes 26 et 27. Note d'information disponible en français.

* ⁴⁸ Ibid. paragraphes 31 et 33.

* ⁴⁹ CEDH, Affaire Yildirim c. Turquie, 18 décembre 2012, paragraphe 68.

* ⁵⁰ Les dispositions de ce règlement ont remplacé la majorité des dispositions de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (dite « directive e-commerce »).

* ⁵¹ La liste des très grandes plateformes en ligne désignées par la Commission :

https://digital-strategy.ec.europa.eu/fr/policies/list-designated-vlops-and-vloses.

* ⁵² https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/rapports/cion_lois/l15b2062_rapport-fond#_Toc256000011.

* ⁵³ Contribution complémentaire du ministère de l'Intérieur au rapport de la CNCDH sur la lutte contre le racisme, l'antisémitisme et la xénophobie en 2017.

* ⁵⁴ Diffamation à caractère discriminatoire

* ⁵⁵ Injure à caractère discriminatoire.

* ⁵⁶ Tel que des sites dont l'accès a fait l'objet d'un blocage : « shoarnaque.org » ou « petain.net ».

* ⁵⁷ Au titre de l'année 2025, les demandes de blocage de l'accès aux contenus pédopornographiques représentent 0,3% des demandes de retrait de ces contenus ; les demandes de blocage de l'accès aux contenus terroristes représentent 0,1 % des demandes de retrait de ces contenus ; et les demandes de blocage de l'accès aux contenus d'offre ou de cession de stupéfiants représentent 8,5 % des demandes de retrait de ces contenus.

* ⁵⁸ Cité par X. Domingo dans ses conclusions sur la décision CE n° 398061 du 8 juin 2016.

* ⁵⁹ Olivier Henrard, conclusions sous CE, 7^ème et 2^ème réunies, 1^er février 2019, n° 421694, publié au recueil Lebon p. 13.

* ⁶⁰ CE, Sect., 26 avril 1963, Centre hospitalier de Besançon, n° 42783, publié au recueil Lebon p. 242.

* ⁶¹ Il existe des régimes spécifiques pour certaines catégories de fonctionnaires tels que les magistrats (article 11 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958), les militaires (article L. 4123-10 du code de la défense), les membres des forces de sécurité intérieures, les militaires de la brigade des sapeurs-pompiers de Paris, du bataillon des marins-pompiers de Marseille et des unités d'instruction et d'intervention de la sécurité civile, et les agents de surveillance de la ville de Paris (article L. 113-1 du code de la sécurité intérieure).

* ⁶² CE, Sect., 21 février 1996, Maillard, n° 155915, publié au recueil Lebon p. 48.

* ⁶³ Désormais codifié à l'article L. 134-6 du CGFP.

* ⁶⁴ Article 15-3-4 du code de procédure pénale.

* ⁶⁵ Article 15-3 du code de procédure pénale.

* ⁶⁶ Article 85 du code de procédure pénale.

* ⁶⁷ CC, décision n° 2019-778 DC du 21 mars 2019.

* ⁶⁸ CC, décision n° 2024-1106 QPC du 11 octobre 2024.

* ⁶⁹ Source : Enquête DGAFP réalisée en 2026 auprès des employeurs de la fonction publique de l'Etat portant sur les données en matière de protection fonctionnelle pour les années 2024 et 2025. Données non disponibles pour les versants territorial et hospitalier.

* ⁷⁰ Source : DGAFP, mai 2026, Les agents de la fonction publique victimes de violences dans le cadre de leur métier en 2023.

* ⁷¹ Crim., 14 novembre 2017, pourvoi n° 16-85.161, Bull. crim. 2017, n° 252.

* ⁷² Article 804 du code de procédure pénale rendant applicable les dispositions de ce code dans les territoires de la Nouvelle-Calédonie, de la Polynésie Française et de Wallis-et-Futuna