N° 475
SÉNAT
SESSION ORDINAIRE DE 1998-1999
Annexe au procès-verbal
de la séance du 30 juin 1999
PROPOSITION DE
RÉSOLUTION
PRÉSENTÉE AU NOM DE LA DÉLÉGATION
POUR L'UNION EUROPÉENNE (1), EN APPLICATION DE L'ARTICLE 73
BIS
DU RÈGLEMENT,
sur la proposition de directive du
Parlement européen et du Conseil relative à
certains
aspects juridiques
du
commerce électronique
dans le
marché intérieur
(n° E-1210),
Par M. René TRÉGOUËT,
Sénateur.
(Renvoyée à la commission des Lois constitutionnelles, de Législation, du Suffrage universel, du Règlement et d'Administration générale sous réserve de la constitution éventuelle d'une commission spéciale dans les conditions prévues par le Règlement).
(1) Cette délégation est composée de :
M. Michel Barnier,
président
;
Mme Danielle
Bidard-Reydet, MM. James Bordas, Claude Estier, Pierre Fauchon, Lucien Lanier,
Aymeri de Montesquiou,
vice-présidents
; Nicolas About,
MM. Hubert Durand-Chastel, Emmanuel Hamel,
secrétaires
;
Bernard Angels, Robert Badinter, Denis Badré, José Balarello, Mme
Marie-Claude Beaudeau, MM. Jean Bizet, Maurice Blin, Marcel Deneux,
Mme Marie-Madeleine Dieulangard, MM. Jean-Paul Emin, André Ferrand,
Jean-Pierre Fourcade, Philippe François, Yann Gaillard, Hubert Haenel,
Daniel Hoeffel, Serge Lagauche, Simon Loueckhote, Paul Masson, Jacques Oudin,
Mme Danièle Pourtaud, MM. André Rouvière, Simon Sutour,
René Trégouët, Xavier de Villepin, Henri Weber.
Union européenne.
EXPOSÉ DES MOTIFS
Mesdames, Messieurs,
Le commerce électronique
connaît actuellement un développement rapide. Selon une
récente étude de la Banque Merril Lynch, les ventes de
détail sur l'Internet pourraient passer de 8 milliards de dollars
en 1998 à une fourchette de 35 à 75 milliards de dollars en 2002,
soit un taux de croissance annuelle de 43 % en hypothèse basse et de 75
% en hypothèse haute.
Les transactions sont encore à 70 %
interentreprises, mais la part des particuliers s'accroît rapidement.
Parti d'initiatives disséminées, le commerce électronique
est en voie de concentration rapide, 10 % des sites réalisant 90 % du
volume des ventes.
Parallèlement à cet envol du commerce
électronique, des négociations sont en cours sur le sujet dans de
nombreuses enceintes internationales : OCDE, CNUDCI (Conférence des
Nations unies pour le Droit Commercial International), OMC, Conseil de
l'Europe.
L'Union européenne a déjà mis en place
un ensemble de textes communautaires, dans lequel la proposition de directive
E 1210 vient s'inscrire : directive sur le traitement des données
à caractère personnel, directive sur la monnaie
électronique, directive sur la signature électronique, directive
sur la protection des consommateurs en matière de contrats à
distance.
Toutefois, comme l'a rappelé le Conseil d'Etat dans
son étude de 1998 sur " l'Internet et les réseaux
électroniques ", le commerce électronique ne
nécessite pas la création
ex nihilo
d'un droit
spécifique : la législation existante s'y applique
déjà de plein droit, et notamment les règles relatives
à la protection du consommateur et de l'ordre public.
I.
PRÉSENTATION DE LA PROPOSITION DE DIRECTIVE E 1210
A. L'APPROCHE DE LA COMMISSION :
1. Trois motifs d'intervention :
Dans son exposé des motifs, la Commission européenne
avance trois motifs pour justifier son initiative dans le domaine du commerce
électronique :
- la disparité des
législations des Etats membres en la matière et
l'insécurité juridique qui en résulte ;
- les
coûts de conseil juridique importants supportés, du fait de
la disparité des législations nationales, par les
opérateurs qui veulent mener leurs activités à travers les
frontières ;
- le manque de confiance des consommateurs,
qui se sentent dans un environnement confus et sans garanties.
2. Les principes retenus :
Toujours dans son
exposé des motifs, la Commission européenne expose les principes
qui ont guidé l'élaboration de sa proposition de directive :
- ne traiter que le strict nécessaire : application du
droit commun dans la mesure du possible, reconnaissance mutuelle des
prestataires établis, renvoi à la régulation et
l'autodiscipline des acteurs ;
- viser l'ensemble des
"
services de la société de
l'information
" : le commerce électronique a pour objet
les services de la société de l'information (vente en ligne de
biens et services, mais aussi services financés par la
publicité), qui sont couverts par les droits et libertés
fondamentaux ;
- limiter le champ de la directive au
territoire de l'Union européenne : dans l'attente du
résultat des négociations en cours au sein des instances
internationales, la proposition de directive ignore les opérateurs
établis dans des pays tiers ;
- viser un haut niveau
de protection des consommateurs : contrôle des activités
illégales, obligation d'information et de transparence des prestataires,
garantie des relations contractuelles, moyens de recours en cas de litige.
B. LES PRINCIPAUX POINTS DE LA PROPOSITION DE DIRECTIVE
1. L'établissement et le contrôle des
opérateurs :
L'article 2 de la proposition de
directive E 1210 définit le prestataire établi comme le
"
prestataire qui exerce d'une manière effective une
activité économique au moyen d'une installation stable pour une
durée déterminée
".
Cette
définition, inspirée par la jurisprudence de la CJCE, repose sur
les critères qualitatifs de l'effectivité et de la
stabilité de l'activité économique, et non sur des
critères formels (simple boîte aux lettres) ou technologiques
(emplacement des moyens techniques) qui permettraient aux opérateurs
d'échapper à tout contrôle.
Dès lors, l'Etat
sur le territoire duquel est établi l'opérateur est exclusivement
compétent pour contrôler l'activité de celui-ci, en
application du principe communautaire de la "
confiance
mutuelle
". Toutefois, l'article 4 de la proposition de directive
interdit aux Etats membres de mettre en place un régime d'autorisation
préalable.
2. Les communications
commerciales :
L'article 6 de la proposition de directive
E 1210 énonce le principe de l'identification claire de toute
communication commerciale (publicité, marketing direct, parrainage ...)
comme telle, prévoit que la personne pour le compte de qui elle est
faite doit être clairement identifiée et instaure une obligation
de transparence concernant les offres promotionnelles.
L'article 7
impose que toute communication commerciale non sollicitée par voie
électronique (pratique dite de "
spamming
") fasse
l'objet d'une mention particulière afin de pouvoir être
identifiée comme telle sans être ouverte.
L'article 8
autorise la communication commerciale pour les professions
réglementées, sous réserve des règles
déontologiques qui leur sont applicables. Les organismes
représentatifs de ces professions sont invités à
rechercher des solutions communes.
3. Les contrats par voie
électronique :
L'article 9 de la proposition de
directive E 1210 impose une obligation de résultat aux Etats membres
pour adapter leurs législations afin d'en éliminer toutes les
dispositions susceptibles d'empêcher, de limiter ou de dissuader
l'utilisation des contrats par voie électronique : exigences de
forme, exigences relatives à la présence humaine, exigences
relatives à l'implication des tiers.
Toutefois, certaines
restrictions à l'utilisation des contrats par voie électronique
sont admises : contrats devant notaire ou devant être enregistrés
par une autre autorité publique, contrats relevant du droit de la
famille, contrats relevant du droit des successions.
L'article 10
prévoit une obligation de transparence sur les modalités du
processus contractuel, et notamment la nécessité de
décrire à l'avance les différentes manipulations
nécessaires à la conclusion formelle du contrat.
L'article 11 détermine clairement le moment où le contrat
électronique est conclu, à l'issue de quatre étapes :
- première étape : le prestataire fait une
offre sur l'Internet ;
- deuxième étape :
le destinataire adresse au prestataire son acceptation de l'offre ;
- troisième étape : le prestataire accuse
réception de l'acceptation du destinataire ;
- quatrième et dernière étape : le
destinataire confirme la réception de l'accusé de
réception par lequel le prestataire l'informe avoir reçu son
acceptation. Le contrat électronique n'est valablement conclu
qu'à ce stade de la procédure.
Le prestataire de services
est tenu de mettre en place des moyens de prendre connaissance et de corriger
des erreurs de manipulation.
4. La responsabilité des
intermédiaires :
L'article 12 de la proposition de
directive E 1210 institue une exonération de responsabilité pour
les activités de transmission d'informations sur les réseaux de
communication lorsque le prestataire de services se contente de
véhiculer passivement de l'information pour les tiers.
Toutefois, trois conditions doivent être remplies cumulativement
pour bénéficier de cette exonération de
responsabilité :
- le prestataire ne doit pas prendre
la décision d'effectuer la transmission ;
- le
prestataire ne doit pas sélectionner les destinataires de cette
transmission ;
- le prestataire ne doit pas
sélectionner ni modifier les informations faisant l'objet de la
transmission.
En vertu de l'article 14, l'exonération de
responsabilité n'est pas accordée si le prestataire de services a
connaissance de ce qu'un utilisateur de son service se livre à une
activité illicite, sauf s'il prend alors rapidement des mesures pour
rendre l'accès aux informations impossible.
Toutefois, l'article
15 précise que les prestataires de services ne peuvent pas se voir
imposer une obligation générale de vérifier ou
contrôler activement le contenu des informations fournies par des tiers.
5. Le règlement des différends :
L'article 17 de la proposition de directive E 1210 prévoit une
obligation de permettre le recours, par voie électronique, à des
mécanismes de règlements des différends extrajudiciaires.
L'article 18 impose aux Etats membres une obligation de résultat
pour s'assurer que leurs procédures juridictionnelles permettent des
recours en cas d'urgence pour faire face à des comportements illicites
ou des litiges sur l'Internet.
L'article 19 demande aux Etats membres
de désigner au sein de leur administration des points de contact
susceptibles d'orienter et d'assister les destinataires des services, notamment
les consommateurs.
6. Limitation du champ de la
directive :
D'importantes dispositions finales de la
proposition de directive E 1210 (article 22 et annexes I et II) apportent
des dérogations aux règles précédentes.
1.
Sont exclus du champ d'application de la directive :
- le domaine
de la fiscalité ;
- les données à
caractère personnel ;
- certaines activités
pour lesquelles l'harmonisation fait défaut : les activités
de notaire, la représentation et la défense d'un client en
justice, les activités de jeux d'argent ;
2.
Dérogent à la clause de marché
intérieur prévue à l'article 3 :
- le
droit d'auteur et les droits de la propriété industrielle ;
- les organismes de placement collectif en OPCVM ;
- les contrats d'assurance ;
- "
les
obligations contractuelles concernant les contrats conclus par les
consommateurs
". La portée très générale
de cette dernière dérogation limite considérablement
l'étendue de la libre circulation des services de la
société de l'information prévue à l'article 3.
II. APPRÉCIATION DE LA PROPOSITION DE DIRECTIVE
E 1210
A. UNE INITIATIVE OPPORTUNE DANS SON PRINCIPE
L'incertitude du cadre juridique actuel est l'un des obstacles
principaux au développement du commerce électronique. La
proposition de directive E 1210 vient opportunément tenter de lever
cette incertitude.
Il est également important que l'Europe se
présente en " ordre de bataille " dans les négociations
internationales sur le sujet. Ne pas intervenir juridiquement, ce serait
laisser le champ libre aux Etats-Unis, qui ont pris beaucoup d'avance, pour
imposer leur conception du commerce électronique.
Avec
pragmatisme, la proposition de directive combine la réglementation
d'origine étatique et l'autorégulation des acteurs, et incite
à la coopération internationale entre les Etats membres.
Toutefois, le texte laisse apparaître une certaine contradiction
entre la volonté d'inscrire le commerce électronique dans les
règles juridiques existantes, et le souci de veiller à ce
qu'aucune de ces règles ne s'oppose à son
développement.
B. LE POINT DE VUE DU PARLEMENT EUROPEEN
Le Parlement européen, saisi dans le cadre de la
procédure de codécision, propose de modifier le projet de
directive sur les points suivants :
1.
Dérogation au principe du pays
d'origine : les exemptions devraient être limitées aux
"
obligations contractuelles non harmonisées au niveau
communautaire
" ;
2. Professions
réglementées : la directive devrait s'appliquer dans le
respect des règles spécifiques qui régissent les
activités réglementées ;
3. Communication commerciale électronique non
sollicitée : mise en place obligatoire d'un registre d'opposition
pour les destinataires, que les prestataires devront consulter
régulièrement ;
4. Conclusion du contrat
électronique : suppression de l'étape de la confirmation par
le destinataire de l'accusé de réception du prestataire ;
5. Responsabilité des intermédiaires : le
fournisseur d'accès serait assimilé à l'hébergeur
de services, et tous deux seraient responsables dès lors qu'ils sont
"
en mesure de savoir que l'activité est
illicite
" ;
6. Codes de bonne conduite :
outre les associations professionnelles, les unions de consommateurs et les
organisations représentatives des titulaires de droit de
propriété littéraire et artistique participeraient
à leur élaboration.
C. DES MODIFICATIONS ET PRÉCISIONS NÉCESSAIRES
1. Droit applicable aux transactions :
La proposition de directive E 1210 précise que le
prestataire de commerce électronique est soumis au droit du pays
où il est établi. Toutefois, cette règle n'implique pas
automatiquement que le droit du pays du prestataire s'applique à la
transaction.
En effet, l'article 3 de la proposition de directive
renvoie sur ce point au droit international privé. Mais ce renvoi
n'assure pas une protection suffisante des consommateurs, car la
convention de Rome du 19 juin 1980 est précisément en cours de
renégociation pour être adaptée aux nouvelles technologies.
Actuellement, cette convention consacre l'autonomie de la
volonté des parties, qui peuvent choisir la loi applicable au contrat.
En l'absence de choix des parties, la loi du pays avec lequel le contrat a les
liens les plus étroits s'applique : en pratique, celle du pays du
prestataire. Certes, la convention de Rome contient aussi des stipulations
protectrices du consommateur, mais qui jouent dans des conditions difficilement
satisfaites sur l'Internet.
Il apparaît donc nécessaire de
préciser expressément que la reconnaissance des contrats
électroniques est entendue sous réserve des dispositions
protectrices du consommateur.
2. Professions
réglementées :
Le commerce
électronique risque d'affaiblir les garanties offertes par les
professions réglementées en l'absence d'harmonisation
européenne de leurs conditions d'exercice. La question se pose pour les
avocats et commissaires aux comptes notamment, les notaires étant exclus
du champ de la directive.
Il conviendrait donc de maintenir
expressément le principe du double droit applicable aux professions
réglementées, celui du pays du prestataire et celui du pays du
destinataire.
3. Responsabilité des
intermédiaires :
La solution proposée par
la Commission européenne est sans doute trop laxiste, en
exonérant les intermédiaires de toute responsabilité
dès lors qu'ils se contentent de transmettre passivement l'information.
A l'inverse, la solution proposée par le Parlement européen
apparaît trop rigoureuse, en les rendant responsables dès lors
qu'ils sont en mesure de savoir que l'activité concernée est
illicite.
Une solution plus équilibrée reste à
trouver, qui pourrait consister dans l'instauration d'une obligation de
vigilance pour les intermédiaires, tenus de se doter des moyens
techniques de gérer rapidement les situations à problème
et d'assurer la traçabilité des messages et services
échangés.
4. Preuve du contrat :
Dans son souci de lever tous les obstacles existants à la
conclusion de contrats électroniques, la proposition de directive E 1210
néglige les problèmes de preuves très concrets qui
risquent de se poser en cas de litige.
Au moins à titre
transitoire, en attendant que le commerce électronique soit entré
dans les moeurs, il paraît prudent d'étendre les
dérogations prévues à d'autres catégories de
contrats sensibles, notamment immobiliers, de maintenir certaines exigences de
support papier et de fixer des règles de conservation des supports
électroniques pendant une durée minimale.
5.
Adaptation de la fiscalité :
La
dématérialisation des transactions rend très difficile
l'application de la fiscalité, notamment indirecte.
En
matière de TVA, la détermination du lieu de taxation, de
l'assiette et du taux applicable est particulièrement délicate
pour les biens et services électroniques. Il s'agit d'éviter
aussi bien la double taxation que la non-taxation. Le recouvrement effectif de
la taxe devient aléatoire lorsque le prestataire est établi en
dehors de l'Union européenne.
Les enjeux sont énormes
pour les consommateurs, en termes de sécurité juridique, et pour
les Etats, en termes de recettes fiscales. Il devient donc urgent de trouver
une solution à ce problème, qui n'est pas traité par la
proposition de directive E 1210.
*
* *
Lors de sa réunion du 29 juin 1999, la délégation pour l'Union européenne a examiné la proposition de directive E 1210 et a conclu au dépôt de la proposition de résolution suivante :
PROPOSITION DE RÉSOLUTION
Le Sénat,
Vu l'article 88-4 de la Constitution,
Vu la proposition d'acte communautaire E 1210 relative à
certains aspects juridiques du commerce électronique dans le
marché intérieur,
Considérant les grandes
opportunités offertes par l'essor du commerce électronique en
termes d'activité économique et d'emplois ;
Considérant que la disparité des législations
nationales et le défaut de confiance des consommateurs font actuellement
obstacle au développement du commerce électronique au sein
de l'Union européenne ;
Considérant la
nécessité pour l'Union européenne, face à l'avance
prise par les Etats-Unis, de défendre une position unie sur le commerce
électronique dans les instances internationales ;
Considérant que les propositions de la Commission
européenne pour clarifier le cadre juridique du commerce
électronique sont globalement pertinentes ;
Considérant
toutefois que des précisions apparaissent nécessaires quant au
droit applicable aux transactions électroniques, aux professions
réglementées, à la responsabilité des
intermédiaires, à la preuve des contrats électroniques et
à la fiscalité applicable aux transactions
électroniques ;
Demande au Gouvernement :
- de veiller à ce que la reconnaissance mutuelle des
contrats électroniques préserve les dispositions protectrices du
consommateur dans le pays du destinataire ;
- de veiller au
maintien dans chaque Etat membre des garanties offertes au consommateur pour
les professions réglementées ;
- de s'assurer
que les conditions d'engagement de la responsabilité des
intermédiaires ne fassent pas peser sur eux un risque juridique
excessif ;
- de s'assurer que la levée des obstacles
formels à la conclusion des contrats électroniques laisse
subsister des moyens de preuve suffisants ;
- de favoriser
l'adaptation dans les meilleurs délais du droit fiscal au commerce
électronique.