Question de M. GATTOLIN André (Hauts-de-Seine - ECOLO) publiée le 01/08/2013
M. André Gattolin attire l'attention de M. le ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie sur l'incertitude juridique créée par certaines des dispositions de la loi n° 80-531 du 15 juillet 1980 relative aux économies d'énergie et à l'utilisation de la chaleur.
Ainsi, l'article 25 de ce texte modifie le seuil séparant le régime de l'autorisation de celui de la concession. Les entreprises hydrauliques de 4 500 kilowatts ou moins obéissent au régime de l'autorisation et celles qui sont supérieures à 4 500 kilowatts sont soumises aux règles de la concession. Seulement, au cours d'un exercice, une entreprise peut voir sa capacité de production électrique augmentée passant ainsi d'un cadre légal à un autre. Mais les conditions de ce changement de statut ne sont précisées par aucun texte légal.
En l'absence d'une procédure claire définissant le passage d'un régime juridique à un autre, notamment en ce qui concerne les biens de retours relevant du domaine public hydroélectrique, il revient aux directions régionales de l'environnement, de l'aménagement et du logement d'apprécier la mesure à prendre. Pour ce faire, ces directions peuvent d'appuyer sur un guide « d'instruction relatif à la police des installations hydroélectriques d'une puissance inferieure ou égale à 4 500 kW » publié en 2007 par les services du ministère de l'écologie.
Néanmoins cet ouvrage n'a pas valeur normative, n'étant qu'un recueil de références légales à la disposition des directions régionales de l'environnement. Ces dernières ont donc toujours un pouvoir d'appréciation propre pouvant être source d'incertitude juridique.
L'existence d'une circulaire ministérielle concernant les modalités d'administration à l'avenir de ces biens de l'État permettrait de mettre fin à de possibles lectures divergentes de ces textes par les administrations concernées et de tirer au clair un certain nombre de difficultés notamment en matière de séparation des biens entre le concessionnaire et l'État ou encore dans les modalités de rachat par l'État du matériel.
Dans ces conditions, il lui demande quelles mesures pourraient être prises afin de clarifier une situation dans laquelle ni les entreprises, ni l'administration ne peuvent agir en connaissance de cause.
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Réponse du Ministère de l'écologie, du développement durable et de l'énergie publiée le 21/11/2013
Comme le précise justement la question de l'honorable parlementaire, l'exploitation des installations hydroélectriques s'opère sous deux régimes juridiques : la concession et l'autorisation. Ces deux régimes se distinguent notamment par la propriété des ouvrages et sont discriminés par un seuil en puissance, dite puissance maximale brute. La puissance maximale brute est définie par l'article L. 511-5 du code de l'énergie comme le produit de la hauteur de chute par le débit maximum de la dérivation par l'intensité de la pesanteur. Le seuil distinguant les deux régimes a évolué au cours du temps : initialement fixé à 500 kW en 1919, il a été porté à 4 500 kW par la loi n° 80-5311 du 15 juillet 1980 relative aux économies d'énergie et à l'utilisation de la chaleur. Ce seuil de 4 500 kW est codifié à l'article L. 511-5 du code de l'énergie. Cette augmentation a progressivement conduit à une extension du régime de l'autorisation. En application du principe constitutionnel de non rétroactivité des lois et règlements et en vertu des principes généraux du droit des contrats, cette extension législative du régime de l'autorisation n'a cependant pas conduit à remettre automatiquement en cause l'intégralité des contrats de concession existants. En revanche, tous les actes administratifs applicables au secteur de l'hydroélectricité ayant une durée déterminée, leur renouvellement est donc nécessaire pour justifier d'un titre d'exploitation. Or, aucune installation de moins de 4 500 kW ne peut faire l'objet d'un nouveau contrat de concession depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 80-5311. L'exploitation de ces installations, qualifiées de « concessions autorisables », concédées avant l'entrée en vigueur de la loi n° 80-531, doit donc être poursuivie, après expiration du contrat de concession, sous le régime de l'autorisation. Le groupe des concessions autorisables représente à ce jour 64 installations, pour une puissance maximale brute de 134 MW, sur les 429 titres de concessions en vigueur à ce jour (PMB totale 26 441 MW). Les installations concédées faisant retour à l'État à l'échéance du contrat de concession, le passage de la concession à l'autorisation ne peut être réalisé que par un déclassement du domaine public puis un acte de vente. Ces solutions de vente aux tiers imposent en outre le strict respect des principes de transparence et de liberté d'accès et donc des procédures de publicité et de sélection prescrites par le code général de la propriété des personnes publiques. Deux solutions sont possibles au regard du droit de la propriété des personnes publiques : la cession par adjudication, qui n'est sans doute pas la plus adaptée à la cession d'un équipement hydroélectrique nécessitant de trouver un exploitant compétent pour la gestion de l'ouvrage, et la cession forcée au profit du permissionnaire retenu à l'issue d'un appel à projet, fondé sur des critères énergétiques et environnementaux permettant le dépôt de projets concurrents en vue de l'instruction d'une demande d'autorisation. Les modalités précises d'instruction de ces procédures sont en cours de définition, afin de garantir une mise en uvre harmonisée dans l'ensemble des régions, respectueuse tant des principes du code général de la propriété des personnes publiques que du code de l'environnement.
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