Question de M. CALVET François (Pyrénées-Orientales - Les Républicains) publiée le 07/07/2022
M. François Calvet attire l'attention de M. le ministre de l'intérieur et des outre-mer sur la rédaction des articles L. 1111-6 et L. 1524-5 du code général des collectivités territoriales (CGCT) dont la rédaction est issue de la loi n° 2022-217 du 21 février 2022, relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l'action publique locale. La création de l'article L. 1111-6 du CGCT et la modification de son article L. 1524-5 par l'ajout de deux alinéas posent un principe d'exclusion du conflit d'intérêts des élus désignés par leurs collectivités à participer aux organes décisionnels d'une autre personne morale de droit public ou de droit privé. Pour autant, de manière assez regrettable, les textes ne traitent pas de la question des fonctions exécutives qui, en raison des pouvoirs propres ou délégués des exécutifs locaux et des dirigeants des sociétés publiques ou d'économie mixte, ont la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement des opérations relevant des relations juridiques entre la collectivité et l'organisme tierce public ou privé. Les exécutifs restent ainsi exposés aux dispositions de l'article 432-12 du code pénal prévoyant et réprimant le délit de prise illégale d'intérêt sans que sa nouvelle rédaction issue de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l'institution judiciaire n'y fasse obstacle. On conviendra qu'il est de l'intérêt d'une bonne administration et de gestion publique que les fonctions exécutives des intéressés doivent s'articuler avec l'article L. 2131-11 du CGCT, l'article 432-12 du code pénal ou le I de l'article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique dans la même mesure qu'en raison de la participation des élus aux organes délibérants. Dans ces conditions, il souhaite savoir si les termes des articles L. 1111-6 et L. 1524-5 du CGCT doivent être regardés comme s'appliquant tant aux fonctions délibératives qu'aux fonctions exécutives des intéressés ou, à défaut, si le Gouvernement entend modifier et parfaire le dispositif actuel en l'étendant aux fonctions exécutives.
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Transmise au Ministère de la transition écologique et de la cohésion des territoires
Réponse du Ministère de la transition écologique et de la cohésion des territoires publiée le 01/12/2022
Dans le souci de sécuriser la situation des élus face aux risques de conflit d'intérêts et de prise illégale d'intérêts, l'article 217 de la loi n° 2022-217 du 21 février 2022 dite « 3DS » a recréé un article L. 1111-6 au sein du code général des collectivités territoriales (CGCT) afin de prévoir le cas des élus locaux représentant leur collectivité territoriale ou un groupement de collectivités au sein de l'instance décisionnelle d'une autre personne morale en application de la loi. Parallèlement, il a modifié l'article L. 1524-5 du CGCT relatif aux mandataires de collectivités ou de groupements au sein des conseils d'administration ou de surveillance des entreprises publiques locales (EPL). Ces articles disposent que ces élus ne sont pas, du seul fait de leur qualité de représentant ou de mandataire, considérés comme intéressés au sens de l'article L. 2131-11 du CGCT, de l'article 432-12 du code pénal et de l'article 2 de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, lorsque leur collectivité délibère sur ses relations avec l'autre personne morale. De manière réciproque, les élus désignés pour représenter leur collectivité ou groupement ne sont pas considérés, du fait de cette désignation, comme intéressés à l'affaire lorsque l'organe décisionnel de la personne morale se prononce sur une affaire intéressant la collectivité ou le groupement. Pareillement, les élus mandataires des collectivités actionnaires ne sont pas, par leur seule qualité, considérés comme intéressés lorsqu'ils participent aux décisions du conseil d'administration ou de surveillance de l'EPL relatives aux relations avec la collectivité qu'ils représentent. Cette disposition met ainsi fin à une interrogation sur l'applicabilité des règles de déport issues des articles L. 225-40 et L. 225-88 du code de commerce au cas spécifique des élus mandataires au sein des EPL. Corollaires de la sécurisation du statut de l'élu, les règles de déport sont clarifiées pour les situations identifiées comme problématiques par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP). Ainsi, le représentant d'une collectivité territoriale ou d'un groupement doit obligatoirement se déporter dans les cas mentionnés au II de l'article L. 1111-6 du CGCT. S'agissant de l'élu mandataire, celui-ci doit également se déporter lors des délibérations portant sur l'attribution d'un contrat de la commande publique au bénéfice de l'EPL, l'octroi d'une aide régie par le titre Ier du livre 1er du CGCT ou l'octroi d'une garantie d'emprunt, ainsi que sur sa désignation au sein de l'EPL ou sa rémunération. Il doit par ailleurs se déporter lors de la commission d'appel d'offres ou de la commission prévue à l'article L. 1411-5 du CGCT si l'EPL est candidate. Les dispositions ne sont cependant pas exclusives et les autres dispositions d'ores et déjà applicables en la matière pour l'exercice des fonctions exécutives, restent en vigueur. Ainsi, les personnes titulaires d'un mandat électif local veillent à prévenir ou à faire cesser tout conflit d'intérêts, défini comme toute situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction (articles 1er et 2 de la loi du 11 octobre 2013 précitée). Ainsi, lorsqu'un chef de l'exécutif estime se trouver dans une situation de conflit d'intérêt dans l'exercice de ses pouvoirs propres ou délégués, celui-ci prend, en vertu de l'article 5 du décret 2014-90 du 31 janvier 2014 portant application de la loi d'octobre 2013 précitée, un arrêté mentionnant la teneur des questions pour lesquelles il estime ne pas devoir exercer ses compétences et désignant, dans les conditions prévues par le CGCT aux articles L. 2122-18 pour les maires, L. 3221-3 pour les présidents de conseil départemental, L. 4231-3 pour les présidents de conseil régional et L. 5211-9 pour les présidents d'EPCI, la personne chargée de le suppléer. Par dérogation à ces textes, ils ne peuvent alors adresser aucune instruction à cette personne. Dans le même sens, l'article 6 du même décret impose aux membres des exécutifs locaux titulaires d'une délégation de signature qui estiment se trouver dans une situation de conflit d'intérêts d'en informer le délégant par écrit précisant la teneur des questions pour lesquelles ils estiment ne pas devoir exercer leurs compétences, charge à celui-ci de prendre un arrêté précisant les questions pour lesquelles l'intéressé doit d'abstenir d'exercer ses compétences. Concernant les directeurs généraux d'EPL, l'exercice conjoint d'une fonction salariée dans l'EPL et d'un mandat électif au sein de la collectivité actionnaire est de nature à constituer un conflit d'intérêt, et doit donc être proscrit. Un élu qui exercerait les fonctions de directeur général, sans être par ailleurs président de la société, ne serait pas protégé par les dispositions du 9ème alinéa de l'article L.1524-5 et serait considéré comme entrepreneur de service municipal, départemental ou régional. Il deviendrait à ce titre inéligible en vertu des articles L. 207, L. 231 et L.343 du code électoral.
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