Question de M. DUROX Aymeric (Seine-et-Marne - NI) publiée le 26/12/2024
M. Aymeric Durox expose à M. le Premier ministre, chargé de la planification écologique et énergétique que son prédécesseur annonçait, lors du Congrès des Maires de novembre 2024, sa volonté de simplifier l'action des communes. La gestion des aides européennes pourrait constituer un exemple pratique.
En effet, il rappelle que le code de la commande publique a prévu, pour les marchés de faible importance (inférieurs à 40 000 euros, 100 000 euros pour l'instant pour les marchés de travaux), qu'il n'est pas nécessaire d'organiser une publicité et une mise en concurrence. L'acheteur public doit uniquement veiller à une bonne utilisation des deniers publics et ne pas recourir systématiquement au même prestataire si plusieurs prestataires peuvent offrir ledit service. Veiller à une bonne utilisation des deniers publics consiste comme toute personne diligente à ne pas surpayer la prestation. Et la méthode la plus logique pour s'en assurer est de demander des devis.
Toutefois, le tribunal administratif de Strasbourg a jugé que lorsqu'un acheteur public demande des devis, il se soumet automatiquement à la procédure adaptée (MAPA) avec l'obligation de respecter toutes les dispositions du code de la commande publique applicables à la procédure adaptée (TA Strasbourg 16 mai 2024, n°2108389). On peut aisément échapper à ces contraintes en remplaçant les devis par du "sourcing" : « Afin de préparer la passation d'un marché, l'acheteur peut effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences (art. R. 2111-1 du code de la commande publique).
Mais si un projet est financé par des fonds européens, les contrôleurs européens (l'Autorité nationale d'audit des fonds européens) exigent trois devis au premier euro dépensé.
Et si le contrôleur est obtus, ce qui n'est pas à exclure, le non-respect de la règle des trois devis peut entraîner la perte du bénéfice des fonds européens. Donc, un organisme chargé de contrôler l'utilisation des fonds européens impose le respect d'une règle non inscrite dans le code de la commande publique, pourtant lui aussi issu du droit européen.
Monsieur le Sénateur demande donc les mesures envisageables pour sortir de cette technocratie tatillonne.
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Transmise au Ministère de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique
Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique publiée le 05/06/2025
L'article L. 2122-1 du code de la commande publique permet à un acheteur de conclure un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à un seuil en-deçà duquel il serait disproportionné d'exiger de sa part la mise en oeuvre d'une procédure. Ainsi, l'acheteur peut, en application de l'article R. 2122-8 du code de la commande publique, passer un marché ayant pour objet l'achat de fournitures ou de services sans publicité ni mise en concurrence préalables dès lors que la valeur estimée du besoin auquel il répond est inférieure à 40 000 euros hors taxe (HT). Jusqu'au 31 décembre 2025, les marchés de travaux dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros HT peuvent également être conclus sans publicité ni mise en concurrence préalables, sur le fondement de l'article 6 du décret n° 2022-1683 modifié par le décret n° 2024-1217 du 28 décembre 2024 relatif au seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence préalables pour les marchés de travaux. La faculté laissée aux acheteurs, dans ces hypothèses, de passer un marché de gré à gré est justifiée, ainsi que l'a admis le Conseil d'État dans son arrêt Pérez du 17 mars 2017 (CE, 17 mars 2017, Pérez, n° 403768, 403817), par la nécessité d'éviter que ne leur soit imposé, pour des marchés de faible montant, le recours à des procédures dont la mise en oeuvre ne serait pas indispensable pour assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics et qui pourraient même, en certains cas, dissuader les entreprises de présenter leur candidature. Lorsqu'il fait usage de cette faculté, l'acheteur doit « veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin ». Ces garanties, prévues notamment à l'article R. 2122-8 du code de la commande publique, sont la contrepartie de la souplesse qui lui est offerte. Pour respecter ce cadre, l'acheteur peut légalement solliciter plusieurs devis auprès de différents opérateurs économiques. En effet, la sollicitation de plusieurs devis permet précisément à l'acheteur de choisir l'offre la plus pertinente en faisant une bonne utilisation des deniers publics, sans que l'acheteur puisse être regardé comme se plaçant dans le cadre de la procédure adaptée. La cour administrative d'appel de Nantes a ainsi pu conclure que lorsqu'un maire « a sollicité des devis, pour effectuer les travaux de voirie ayant fait l'objet du marché litigieux, de la part de trois entreprises, [...] toutefois, cette circonstance n'implique pas que la commune [...] ait entendu se placer dans le cadre d'une procédure adaptée impliquant une mise en concurrence » et que « la consultation de différents devis avait uniquement pour but [le] choix d'une offre pertinente, en faisant une bonne utilisation des deniers publics » (CAA Nantes, 7 février 2025, n° 24NT00896). À cet égard, la portée du jugement du tribunal administratif de Strasbourg (TA Strasbourg, 16 mai 2024, Société Ingevo, n° 2108389) doit s'apprécier au regard des faits particuliers de l'espèce. En l'occurrence, alors qu'il n'y était pas tenu, l'acheteur a, ainsi qu'il ressort des documents de la consultation dont les termes sont cités par le tribunal dans son jugement, décidé de volontairement se soumettre aux règles de jugement des offres prévues par le code de la commande publique qu'il lui incombait donc nécessairement de respecter. En effet, l'acheteur qui entend se soumettre volontairement à une procédure ou un formalisme particulier doit l'appliquer dans son intégralité, le règlement de la consultation étant obligatoire dans toutes ses mentions (CE, 23 novembre 2005, Société Axialogic, n° 267494). Il est donc toujours possible pour un acheteur de solliciter trois devis dans le cadre d'une procédure sans publicité ni mise en concurrence préalables, le cas échéant afin de respecter les règles d'octroi de fonds européens. Si toutefois l'acheteur se réfère à certaines modalités d'organisation de la procédure adaptée, alors qu'il n'y est pas tenu, il devra l'appliquer dans son intégralité.
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