Question de M. BRISSON Max (Pyrénées-Atlantiques - Les Républicains) publiée le 27/02/2025
M. Max Brisson appelle l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique à propos de la possibilité pour un acheteur public d'informer directement des opérateurs économiques du lancement d'une consultation qui fait l'objet d'une publication.
En effet, conformément aux dispositions de l'article L. 2131-1 du code de la commande publique, « afin de susciter la plus large concurrence, les acheteurs procèdent à une publicité préalable à l'attribution du marché [...] en fonction de l'objet du marché, de la valeur estimée hors taxe du besoin ou de l'acheteur concerné ». Au-dessus de seuils définis par voie réglementaire, l'obligation de publicité implique une publication d'un avis de marché dans un journal d'annonces légales ou au bulletin officiel des annonces marchés publics ou au journal officiel de l'Union européenne.
Néanmoins, malgré la publication du marché sur les supports précités, nombre d'acheteurs et notamment de collectivités locales constatent la défaillance des opérateurs économiques à se saisir des consultations, notamment en milieu rural ou dans certains domaines, tels que la restauration scolaire ou les contrats d'assurance.
Aussi, certains acheteurs informent directement des opérateurs de leur connaissance du lancement de leurs consultations, en espérant bénéficier d'une meilleure concurrence et d'offres satisfaisantes. Il semblerait qu'aucun texte ni aucune jurisprudence ne censure ce type d'information directe, sous réserve que la publicité du marché ait été faite régulièrement et que cette information ne donne aucune information supplémentaire aux opérateurs économiques destinataires de ces communications.
Par conséquent, il souhaite avoir confirmation qu'une telle pratique est légale.
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Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique publiée le 05/06/2025
Ni les textes ni la jurisprudence n'ont fixé d'interdiction de procéder à une information directe des opérateurs économiques, sous réserve de ne pas leur fournir des éléments d'information susceptibles de les avantager par rapport à leurs concurrents ni de mettre en place des circuits parallèles d'échanges de questions/ réponses. A cet égard, il convient de noter que le code de la commande publique contient des dispositions spécifiques lorsque les contacts sont pris en amont du lancement de la procédure. L'article R. 2111-1 du code de la commande publique consacre la pratique du sourçage. Il est inévitable à cette occasion que les opérateurs économiques qui y participent soient alertés de l'intention de l'acheteur de mettre en place une procédure en vue de procéder à une acquisition. La réglementation impose à l'acheteur de prendre, à cette occasion, des mesures appropriées afin que les consultations ou études de marché réalisées ne conduisent pas à une rupture d'égalité de traitement des candidats (article R. 2111-2 du code de la commande publique). Il doit aussi veiller à ne pas diffuser dans les documents de la consultation des informations recueillies à cette occasion et dont la divulgation violerait le secret des affaires (article L.2132-1 du code de la commande publique). Pour les marchés qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils européens, le pouvoir adjudicateur doit alors décrire, dans le rapport de présentation de la procédure, les mesures appropriées qu'il a prise pour s'assurer que la concurrence n'a pas été faussée par les études ou échanges préalables avec les opérateurs économiques ou leur participation dans la préparation du marché (5° de l'article R. 2184-3). L'entité adjudicatrice, dans les mêmes cas, est tenue de conserver les informations sur ces mesures (4° de l'article R. 2184-8). Afin de ne pas avantager les opérateurs économiques qui participent à ce sourçage ou à la préparation de la procédure, il convient de ne pas les informer, à ce stade, de la date ou du support de publication de l'avis d'appel à la concurrence ou du lancement de la consultation. En revanche, une fois l'avis d'appel à la concurrence publié, dans la mesure où cette publication n'est pas susceptible d'échapper à un opérateur économique diligent, rien n'interdit à l'acheteur d'informer des opérateurs économiques de cette publication, sous réserve que cette information ne les avantage pas au regard de leurs concurrents. Tel pourrait être le cas si l'acheteur fournit, à cette occasion, des informations qui ne figurent pas dans le dossier de la consultation ou s'il alerte l'opérateur sur le fait que peu de concurrents se sont, à ce stade, manifestés.
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