B. LES INCRIMINATIONS PRÉVUES PAR LE PROTOCOLE
Comme la convention de Palerme, le protocole contre les trafics illicites de migrants est un texte à vocation pénale , son objet principal, défini à l'article 6, étant d'imposer aux Etats parties de prévoir, dans leur droit pénal, trois catégories d'incriminations :
- le trafic illicite de migrants , défini comme le fait d'assurer, afin d'en tirer directement ou indirectement, un avantage financier ou un autre avantage matériel, l'entrée illégale d'un étranger ou d'un non-résident sur le territoire d'un Etat partie,
- la fabrication d'un document d'identité ou de voyage frauduleux et le fait de procurer, de fournir ou de posséder un tel document, qu'il soit contrefait, obtenu de manière irrégulière ou utilisé par une personne autre que le titulaire légitime,
- enfin, l' assistance , par des moyens illégaux, au séjour illégal d'un étranger , définie comme le « fait de permettre à une personne, qui n'est ni un ressortissant ni un résident permanent, de demeurer dans l'Etat concerné, sans satisfaire aux conditions nécessaires au séjour légal dans ledit Etat », par des moyens contraires au protocole ou tous autres moyens illégaux.
Le protocole oblige également les parties à conférer le caractère de circonstance aggravante au fait de mettre en danger la vie ou la sécurité des migrants ou de leur infliger un traitement inhumain ou dégradant. Il est en effet apparu que les organisateurs de filières n'hésitaient pas à utiliser des méthodes de transport très risquées, par exemple à bord de bateaux surchargés, ou dans des conteneurs à l'intérieur desquels les clandestins restent enfermés plusieurs heures.
Dans le cadre de la négociation du protocole, un débat s'est engagé sur le point de savoir s'il fallait ou non prévoir l'incrimination des clandestins eux-mêmes. Les pays d'émigration ont finalement obtenu satisfaction. Le protocole n'impose aucune sanction pénale à l'encontre des migrants , et il renvoie sur cette question à chaque législation nationale. En revanche, les pays d'émigration ont accepté l'article 18, qui pose, pour la première fois au niveau universel, le principe du retour sur leur sol de leurs ressortissants qui ont été l'objet du trafic illicite.
C. LES DISPOSITIONS SPÉCIFIQUES AU TRAFIC PAR VOIE MARITIME
En dehors des dispositions pénales, le protocole comporte trois articles spécifiques sur le trafic illicite des migrants par mer . Il s'agit principalement de généraliser des mesures d'assistance et de coopération qui sont déjà prévues en matière de lutte contre les trafiquants de drogue. En pratique, l'article 8 autorise un Etat tiers à intervenir sur un navire soupçonné de participer à un trafic de migrants , soit à la demande, soit après accord de l'Etat dont le navire bat le pavillon. Les Etats parties s'engagent à répondre sans retard à toute demande qui leur serait transmise en ce sens par un Etat tiers susceptible d'arraisonner le navire.
Il convient de rappeler que le droit international de la mer consacre la liberté de navigation en haute mer (article 90 de la convention de Montego Bay du 10 décembre 1982). Chaque Etat exerce à ce titre une compétence propre sur les navires et autres objets relevant de son pavillon, lesquels peuvent naviguer ou exercer des activités (pêche, recherche sous-marine ou pose de câbles sous-marins).
Dans certains domaines limités, tels que la lutte contre le trafic de stupéfiants, la piraterie, le transport d'esclave ou la radiodiffusion de programmes interdits, les Etats peuvent exercer des pouvoirs non coercitifs de « police internationale » (visite du navire, reconnaissance de son pavillon et titres de navigation...). Le trafic de migrants n'entre toutefois pas dans le champ d'application de la convention de Montego Bay.
Dans la zone économique exclusive (ZEE), l'Etat côtier ne peut exercer de droits souverains qu'aux fins d'exploitation et d'exploration, de conservation et de gestion des ressources naturelles, biologiques ou non, des eaux et fonds marins. L'article 57 de la convention du 10 décembre 1982 dispose en effet que la liberté de survol et de navigation s'exerce dans cette zone. Néanmoins, cette liberté octroyée aux navires ne s'applique pas à ceux qui poursuivent des fins illicites et incompatibles avec la convention, notamment le transport illicite de personnes (article 25).
Enfin, dans les eaux de la zone dite « contiguë » (24 milles marins) des lignes de basse mer), l'article 33 de la convention autorise les contrôles nécessaires à la prévention des infractions aux lois et règlements d'immigration applicables sur son territoire ou dans les eaux territoriales). La prévention n'implique donc pas le pouvoir de constater les infractions, encore moins les juger, seules les actions tendant à prévenir l'arrivée des migrants sur le territoire est possible.
Le protocole contre le trafic illicite de migrants impose quant à lui que les infractions qu'il définit en son article 6 (essentiellement le trafic illicite de migrants) fassent l'objet d'actions de prévention et de répression « conformément au droit de la mer ». L'instrument ne déroge donc pas aux règles fondamentales de l'applicabilité de la loi des Etats dans les eaux territoriales.
Tout Etat qui aurait des soupçons de trafic illicite s'engage donc à coopérer « dans la mesure du possible et des moyens dont il dispose » , avec les autres Etats parties pour les aider à « mettre fin à l'utilisation dudit navire dans ce but ».
Instrument de coopération, le protocole n'est toutefois pas fondateur de pouvoirs coercitifs pour les Etats signataires qui n'y trouveront pas de base juridique à l'application d'une politique répressive en mer.
A cet égard, le protocole diffère, dans son contenu, des termes employés par la convention de Vienne (article 17) du 20 décembre 1988 sur les produits stupéfiants et les substances psychotropes, qui prévoyait des pouvoirs de police administrative et d'assistance en haute mer, mais surtout, dans certaines conditions, certains pouvoirs de police judiciaire conférés à des agents spécialement habilités, pour rechercher et constater l'infraction de trafic de stupéfiants international en haute mer : cette convention avait nécessité une disposition législative particulière (la loi du 29 avril 1996).