Projet de loi de sauvegarde des entreprises

Rapport n° 335 (2004-2005) de M. Jean-Jacques HYEST , fait au nom de la commission des lois, déposé le 11 mai 2005

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N° 335

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2004-2005

Annexe au procès-verbal de la séance du 11 mai 2005

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE APRÈS DÉCLARATION D'URGENCE, de sauvegarde des entreprises ,

Par M. Jean-Jacques HYEST,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest, président ; MM. Patrice Gélard, Bernard Saugey, Jean-Claude Peyronnet, François Zocchetto, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, M. Georges Othily, vice-présidents ; MM. Christian Cointat, Pierre Jarlier, Jacques Mahéas, Simon Sutour, secrétaires ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Michèle André, M. Philippe Arnaud, Mme Eliane Assassi, MM. Robert Badinter, José Balarello, Laurent Béteille, Mme Alima Boumediene-Thiery, MM. François-Noël Buffet, Christian Cambon, Marcel-Pierre Cléach, Pierre-Yves Collombat, Raymond Courrière, Jean-Patrick Courtois, Yves Détraigne, Michel Dreyfus-Schmidt, Pierre Fauchon, Gaston Flosse, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Charles Gautier, Philippe Goujon, Mme Jacqueline Gourault, MM. Charles Guené, Jean-René Lecerf, Mme Josiane Mathon, MM. Hugues Portelli, Henri de Richemont, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, MM. Alex Türk, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

Voir les numéros :

Assemblée nationale ( 12 ^ème législ.) : 1596 , 2095 , 2099 et T.A. 392

Sénat : 235 , 337 (2004-2005)

Entreprises.

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Après avoir procédé à des auditions les 21 décembre 2004 et 30 mars 2005 et avoir entendu M. Dominique Perben, garde des sceaux, le 3 mai 2005, votre commission, réunie le 11 mai 2005 sous la présidence de M. Patrice Gélard, vice-président, a procédé, sur le rapport de M. Jean-Jacques Hyest, rapporteur, à l'examen en première lecture du projet de loi n° 235 (2004-2005), modifié par l'Assemblée nationale, de sauvegarde des entreprises.

Souscrivant à la démarche et aux objectifs des 216 articles du projet de loi, votre commission a adopté 179 amendements tendant à améliorer l'efficacité et la cohérence des dispositifs proposés, tout en simplifiant et en évitant les détournements de procédures qui pourraient survenir.

Votre commission a souhaité renforcer l'efficacité de l'ensemble des dispositifs du projet de loi, afin que les entreprises puissent trouver dans ses dispositions les moyens leur permettant d'affronter de la manière la plus adéquate leurs difficultés financières, économiques ou sociales. Elle a notamment décidé :

- de valoriser les mécanismes d'alerte sur les difficultés des entreprises en renforçant la mission d'alerte du commissaire aux comptes (article 11) ainsi que la publicité des privilèges du Trésor public, des Douanes (article 185) et des organismes de sécurité sociale (article 187 quater ) ;

- de conforter la procédure de conciliation en imposant au conciliateur, en cas d'échec de la procédure, de préciser l'éventuelle cessation des paiements du débiteur (article 6) et en soumettant l'exercice d'une mission de conciliation à une obligation d'assurance (article 10) ;

- d'assurer l'efficience des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire en étendant à l'ensemble des prêts, qu'ils aient été ou non consentis par un établissement de crédit, le classement avantageux dont bénéficient actuellement ces créances (article 34), en ne permettant pas au tribunal de conditionner l'adoption du plan au remplacement des dirigeants lorsque le débiteur exerce une activité professionnelle libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire (article 71), en abaissant à 5 % du montant des créances des fournisseurs du débiteur le seuil au-dessus duquel un fournisseur fait, de plein droit, partie du comité des principaux créanciers, et en soumettant la participation à ce comité des fournisseurs n'atteignant pas ce seuil à leur acceptation préalable (article 92) ;

- d'améliorer l'efficacité de la procédure de liquidation judiciaire en imposant une prisée systématique des biens du débiteur (article 113), en clarifiant la situation des personnes titulaires de créances antérieures au jugement d'ouverture bénéficiant de sûretés immobilières (article 120), et en étendant à l'ensemble des prêts, qu'ils aient été ou non consentis par un établissement de crédit, le classement avantageux dont bénéficient actuellement ces créances (article 120) ;

- de parachever la rénovation du régime des sanctions et des règles de procédure en assouplissant le régime de la publicité des débats tenus dans le cadre des actions tendant à mettre en cause la responsabilité pécuniaire des dirigeants et des sanctions professionnelles pour permettre à la personne mise en cause de demander la tenue des débats en chambre du conseil (article 177).

Votre commission a souhaité simplifier certains aspects du droit des procédures collectives en :

- supprimant l'obligation de faire certifier la liste des créanciers et des dettes du débiteur (article 25) ;

- ouvrant aux personnes physiques ayant souscrit un engagement de caution réelle le droit de se prévaloir de la règle de l'arrêt des poursuites et du cours des intérêts ainsi que des dispositions du plan de sauvegarde (articles 42 et 77) ;

- supprimant, en cas de résolution d'un plan de sauvegarde ou de redressement, l'obligation faite aux créanciers ayant déjà déclaré leurs créances au passif, de les déclarer à nouveau en cas d'ouverture d'une nouvelle procédure (article 90) ;

- en permettant au tribunal de mettre fin à la procédure de redressement judiciaire sans attendre l'arrêté d'un plan, lorsque le débiteur a recouvré, au cours de la période d'observation, les moyens de désintéresser ses créanciers et de régler les frais afférents à la procédure (article 102).

Désireuse que les procédures collectives ne puissent donner lieu à des détournements, la commission a souhaité prévenir les risques de dévoiement dans leur mise en oeuvre en :

- restreignant l'ouverture de la procédure de sauvegarde au seul débiteur justifiant de difficultés « de nature » à le conduire à la cessation des paiements (article 12) ;

- définissant des modalités d'intervention particulière de l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS) en procédure de sauvegarde. Elle a souhaité supprimer toute mise en cause systématique de l'AGS dans le cadre des contentieux prud'homaux en cours lors

de l'ouverture de la procédure de sauvegarde (article additionnel après l'article 64), obliger le mandataire judiciaire à justifier de l'insuffisance de fonds du débiteur pour solliciter l'avance de l'AGS tout en offrant à cette dernière la possibilité de contester la réalité de cette situation (article additionnel après l'article 187) et prévoir que les sommes avancées par l'AGS seront récupérées dans les conditions applicables aux créances postérieures au jugement d'ouverture privilégiées (article additionnel après l'article 187).

De même, afin d'éviter le maintien ou la naissance de pratiques contestables, votre commission a souhaité :

- interdire la modification du prix de cession fixé par le jugement arrêtant le plan de cession de l'entreprise (article 124) ;

- permettre aux créanciers dont les créances n'auraient pas été vérifiées de recouvrer leur droit d'exercice individuel des poursuites en cas de clôture de la liquidation pour insuffisance d'actif (article 138) ;

- prévoir que le tribunal détermine, lorsqu'il décide de l'application de la procédure de liquidation simplifiée, les biens du débiteur pouvant faire l'objet d'une vente de gré à gré (article 141).

Votre commission vous propose d'adopter le présent projet de loi ainsi modifié.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le Sénat est aujourd'hui saisi, en première lecture, du projet de loi de sauvegarde des entreprises, adopté après déclaration d'urgence par l'Assemblée nationale le 9 mars 2005, destiné à réformer le droit français des procédures collectives. L'importance de ce texte et ses incidences tant économiques que financières ont conduit, outre la saisine au fond de votre commission des lois, la commission des Affaires économiques ainsi que la commission des Finances à se saisir pour avis sur certaines dispositions de ce texte ^{1 ( * )} .

Il y a maintenant une vingtaine d'années, le Parlement adoptait, à la suite d'un travail d'une particulière densité, deux dispositifs législatifs distincts sur le plan formel mais complémentaires sur le fond, ayant pour objectif premier de préserver l'activité des entreprises, et par là même l'emploi, dans un contexte de crise économique et d'interventionnisme public.

Ces deux dispositifs -faiblement modifiés par la suite et désormais codifiés au livre VI du code de commerce- forment actuellement le droit des faillites applicable aux entreprises ou, selon une terminologie plus moderne, le droit des procédures collectives :

- la loi n° 84-148 du 1 ^er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises ;

- la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises.

Les orientations retenues par le législateur, en 1984 et 1985, avaient été radicalement différentes de celles qui avaient conduit à l'adoption de la loi du 13 juillet 1967 et de l'ordonnance du 23 septembre 1967, textes par ailleurs totalement abrogés par ces nouvelles dispositions législatives. Cette réforme n'était néanmoins qu'une nouvelle étape dans le droit français des faillites qui n'a cessé, depuis la rédaction du code de commerce en 1807, d'être modifié, sa finalité fluctuant entre la priorité donnée à la sanction du débiteur et celle donnée à la poursuite de l'activité de l'entreprise.

L'évolution du droit de la faillite en France depuis 1807

Dans sa version originaire, le code de commerce se caractérisait par la volonté première de punir le chef d'entreprise failli, incarcéré, frappé de nombreuses déchéances professionnelles et civiques, et privé de l'administration de ses biens. Pour autant, ce régime n'était pas d'une grande efficacité pour assurer le règlement des créanciers.

Les lois du 28 mai 1838 et du 4 mars 1889 adoucirent ce dispositif, en améliorant, en outre, les conditions de règlement du passif et en créant une procédure nouvelle de liquidation judiciaire, réservée en principe aux commerçants de bonne foi victimes des mauvaises circonstances économiques.

Une plus grande rigueur vis-à-vis des chefs d'entreprises intervint cependant à la faveur des décrets-lois du 8 août et du 30 octobre 1935 qui se traduisirent, d'une part, par l'accroissement des pouvoirs des tribunaux et la diminution corrélative des prérogatives des créanciers et, d'autre part, par l'application des procédures de faillites aux personnes morales et la possibilité d'infliger des sanctions personnelles spécifiques à leurs dirigeants.

Le décret du 20 mai 1955 modifia à nouveau le droit des faillites en distinguant le règlement judiciaire -permettant au commerçant de rembourser ses créanciers, tout en reprenant, au terme d'un concordat, les rênes de son entreprise- et la faillite. Cette dernière, conduisant à la réalisation forcée de tous les biens du débiteur, prit alors un caractère répressif plus marqué.

La loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et la banqueroute et l 'ordonnance du 23 septembre 1967 , distinguant pour la première fois réellement le sort de l'entreprise et celui du débiteur, instituèrent ensuite quatre procédures distinctes :

- la procédure de suspension des poursuites, applicable aux entreprises connaissant des difficultés mais n'étant pas en cessation des paiements ;

- la procédure de règlement judiciaire, applicable aux entreprises en cessation des paiements susceptibles de retrouver une situation économique plus saine à la suite du vote d'un concordat avec les créanciers ;

- la procédure de liquidation judiciaire, visant à la réalisation des biens de l'entreprise et à sa cessation d'activité ;

- la procédure de faillite personnelle, qui atteint le chef d'entreprise coupable de mauvaise gestion.

Les textes des 13 juillet 1967 et 23 septembre 1967 avaient été adoptés dans une période de croissance économique, lorsque les défaillances d'entreprises représentaient 9.000 à 10.000 dossiers par an. Or, en 1984 et 1985, lorsque la réforme de ces dispositifs fut discutée, la crise s'était installée et les règlements ou liquidations judiciaires s'élevaient à près de 23.000 par an.

Cette nouvelle situation, ainsi qu'un changement d'orientation politique du fait de l'alternance, incitèrent le Gouvernement à proposer une refonte complète du droit de la faillite.

Des critiques majeures pouvaient en effet être formulées à l'encontre du dispositif imaginé en 1967. Son objet premier était le désintéressement des créanciers, le maintien de l'activité de l'entreprise étant, en définitive, relativement secondaire, ce qui n'était pas satisfaisant. De plus, les salariés de l'entreprise n'avaient qu'une place très réduite dans des procédures qui faisaient intervenir, pour l'essentiel, le débiteur et ses créanciers réunis en une masse. Enfin, la complexité et la lenteur des procédures instituées par les textes de 1967 étaient régulièrement mises en cause.

Les lois précitées du 1 ^er mars 1984 et du 25 janvier 1985 s'efforcèrent, par une démarche méthodique et d'ensemble, de répondre à l'ensemble des critiques émises à l'encontre des législations antérieures. Cependant, force est de constater, avec près de vingt années de recul, que les orientations et les mécanismes retenus par le législateur en 1984 et 1985 n'ont pas permis le maintien, en pratique, de l'activité économique des entreprises et la préservation de l'emploi.

Il est vrai qu'en cette matière, à la croisée des chemins entre plusieurs législations et plusieurs intérêts contradictoires mais tout aussi légitimes, il appartient au législateur d'assurer un équilibre entre les contraintes de l'économie et les besoins de l'intérêt général.

Si le maintien des emplois doit être assuré, les droits des créanciers doivent également être pris en compte, dans la mesure où ils restent les moteurs de l'économie et les apporteurs de fonds d'autres entreprises. Sacrifier, en toute circonstance, les droits des créanciers, c'est priver d'autres secteurs de l'économie de sources de financement dont elles ont un besoin nécessaire. Cependant, à l'inverse, privilégier par trop les intérêts de ces derniers peut tout au contraire conduire à multiplier les suppressions d'emplois.

Le droit des entreprises en difficultés, dérogatoire au droit commun, tend à assurer ces arbitrages difficiles, sans avoir comme objectif premier la punition patrimoniale ou pénale du chef d'entreprise défaillant.

L'ouverture d'une procédure collective à l'encontre d'un débiteur ne doit en effet pas avoir un caractère stigmatisant qui le dissuaderait de la solliciter avant que sa situation ne soit totalement compromise. Elle constitue, avant tout, une mesure de sauvetage d'une activité économique, potentiellement créatrice de richesses à venir, et donc d'emplois. Le droit ne peut toutefois être un rempart totalement efficace contre les aléas de l'économie. Il n'est ni réaliste, ni sain de vouloir préserver coûte que coûte des entreprises vouées à une disparition certaine compte tenu de leur faiblesse économique.

A contrario , il importe que le recours aux règles dérogatoires prévues par le droit des procédures collectives ne provoque pas un effet d'aubaine conduisant certains débiteurs à les utiliser comme de simples modes de gestion .

La loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 a fait l'objet de fortes critiques, moins dans ses objectifs que par les moyens grâce auxquels elle entendait redresser des entreprises en situation économique, financière ou sociale difficile. L'heure est donc venue de faire un véritable état des lieux du droit des procédures collectives et d'entamer une réforme d'ampleur de la législation afin de la rendre plus efficiente.

I. LA NÉCESSITÉ D'UNE RÉFORME DU DROIT FRANÇAIS DES PROCÉDURES COLLECTIVES

La réforme du droit des procédures collectives par la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 a entendu répondre aux principales critiques énoncées à l'encontre de la loi du 13 juillet 1967 : le fait que les procédures se terminent, dans leur immense majorité, par une liquidation de l'entreprise ; la lenteur et la complexité des procédures ; leur résultat financier modeste, en particulier au regard des créanciers non privilégiés ^{2 ( * )} . Or, près de vingt ans après, les critiques formulées à l'encontre du droit actuel des procédures collectives sont identiques. Un même constat peut être dressé aujourd'hui sur les mécanismes juridiques mis en place pour tenter de sauver les entreprises et leurs employés.

A. LE MAINTIEN D'UN NOMBRE TROP IMPORTANT DE DISPARITIONS D'ENTREPRISES

Votre commission des lois avait, lors de l'adoption de la loi du 25 janvier 1985, souligné que cette nouvelle législation portait « en elle-même le meilleur et le pire » ^{3 ( * )} . En réalité, les lois du 1 ^er mars 1984 et du 25 janvier 1985 poursuivaient deux objectifs pertinents : mettre en place des mécanismes de prévention et de traitement préalables des difficultés des entreprises et tenter, lorsque les difficultés conduisent à l'impossibilité pour l'entreprise d'honorer ses dettes, de prévoir des mécanismes privilégiant avant tout la pérennisation de l'activité et la préservation de l'emploi.

En pratique, néanmoins, ces buts n'ont pas été réellement atteints, les procédures actuelles étant marquées par la prééminence de la liquidation judiciaire, c'est-à-dire par la réalisation de l'ensemble des actifs du débiteur et la fin de son activité.

Procédures collectives - Chiffres clés (données 2003)

- Jugements d'ouverture

44.699

dont :

- ouverture d'une procédure de redressement judiciaire 14.344 (32 %)

- ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire immédiate 30.355 (68 %)

- Plans de redressement / liquidations

- Plans de redressement : 11 %

dont :

- plans de continuation : 78 % (durée moyenne : 12,4 mois)

- plans de cession : 22 % (durée moyenne : 8 mois)

- Liquidations : 89 %

dont :

- liquidations judiciaires immédiates : 75 % (durée moyenne : 1,7 mois)

- liquidations judiciaires après période d'observation : 25 % (durée moyenne :
6,6 mois)

Clôture des opérations de liquidation : 45,3 mois

- Compétence juridictionnelle

- Tribunaux de grande instance à compétence commerciale (35) : 12 % des jugements d'ouverture

- Tribunaux de commerce (191) : 88 % des jugements d'ouverture

dont 23 tribunaux de commerce (12,04 %) totalisent plus de 500 jugements d'ouverture par an, soit 51,70 % des jugements d'ouverture rendus par les tribunaux de commerce.

- Administrateurs judiciaires et mandataires liquidateurs

- 115 administrateurs judiciaires

- 319 mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises

Source : Ministère de la Justice

1. Le caractère essentiellement liquidatif, en pratique, du droit français des procédures collectives

Les lois du 1 ^er mars 1984 et du 25 janvier 1985 ont eu pour objectif essentiel d'assurer le sauvetage des entreprises en difficulté en leur évitant une mise en liquidation.

La loi du 1 ^er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises a institué des mécanismes nouveaux destinés à intervenir très en amont des difficultés économiques, financières ou sociales des entreprises, afin d'agir avant que la cessation des paiements survienne.

Dans la structure du livre VI, le redressement est la procédure maîtresse du dispositif. Il est censé permettre le maintien de l'activité de l'entreprise et des emplois, en soumettant les créanciers antérieurs au jugement d'ouverture à une discipline collective marquée par l'arrêt des poursuites individuelles et du cours des intérêts.

La liquidation judiciaire n'est au contraire qu'une procédure de nature résiduelle qui ne pouvait s'ouvrir, à l'origine, qu'au terme d'une période d'observation obligatoire. Nombre de ses dispositifs sont d'ailleurs empruntés à la procédure de redressement, la liquidation n'étant pas considérée comme une procédure réellement autonome. La loi n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises a cependant autorisé l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire immédiate, sans période d'observation, lorsque l'état de l'entreprise est tel qu'aucune mesure de redressement ne peut être envisagée.

Or, en pratique, dans près de 90 % des cas, l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre d'un débiteur se solde in fine par le prononcé d'une liquidation judiciaire. 75 % des procédures collectives ouvertes sont des procédures de liquidation judiciaire immédiates, tandis que les liquidations judiciaires après période d'observation interviennent dans 25 % des procédures de redressement ouvertes.

Ainsi, le nombre de plans de redressement arrêtés par les tribunaux de commerce n'a cessé de diminuer de 1997 à 2003. Dans le même temps, le nombre des liquidations judiciaires, en baisse sensible depuis 1997 -pic atteint avec plus de 36.000 procédures- est de nouveau en augmentation depuis l'année 2000 pour revenir à un niveau de 30.000 procédures de liquidation judiciaire par an.

Cependant, le maintien de l'entreprise, possible dans 6 à 8 % des cas, se fait souvent au détriment des emplois dans le cadre de la procédure de cession prévue par la procédure actuelle de redressement. A l'inverse, lorsque l'emploi est privilégié par l'adoption d'un plan de continuation de l'entreprise, on constate son échec dans près de la moitié des cas, dans un délai de deux à trois ans ^{4 ( * )} .

Source : Ministère de la justice

Toutefois, il convient de souligner que la hausse relevée des défaillances d'entreprises peut aussi aller de pair avec l'accroissement du nombre des créations d'entreprises. Tel est notamment le cas depuis deux ans. En 2003 et 2004, les créations d'entreprises ont progressé respectivement de 8,7 % et 9 %, pour atteindre le chiffre de 320.000 entreprises créées ou reprises. Dans le même temps, les défaillances d'entreprises, c'est-à-dire les dépôts de bilan, ont progressé respectivement de 4 % et 3 %.

Ces hausses corrélatives démontrent que l'échec de certaines entreprises, qui se traduit par l'ouverture d'autant de procédures collectives, est en définitive, dans une économie ouverte, un phénomène naturel, qui peut d'ailleurs être amplifié par certaines mesures qui, destinées à favoriser les créations d'entreprises, peuvent avoir des effets sur leurs défaillances. Ainsi en est-il de la réduction du capital social minimum exigé pour constituer une société à responsabilité limitée. Si la création d'une entreprise dotée d'un euro de capital social est facilitée, il faut convenir que, les difficultés venues, ces entreprises peuvent, plus que d'autres, être sujettes à des défaillances. Au demeurant, on constate que les très petites entreprises et les très jeunes entreprises sont les plus vulnérables. Le nombre des dépôts de bilan les concernant a ainsi augmenté de près de 40 % en 2004 par rapport à l'année précédente.

2. Une intervention trop tardive

La survie d'une entreprise en mauvaise situation financière ou économique est souvent fonction de la rapidité avec laquelle ses difficultés sont traitées. Or, il peut être reproché à l'actuelle procédure de redressement judiciaire d'intervenir trop tardivement, à un moment où l'entreprise n'est plus en mesure de poursuivre son activité tant ses difficultés économiques et financières sont grandes.

Actuellement, seule la cessation des paiements permet l'ouverture d'une procédure judiciaire. L'intervention judiciaire, qui permet au débiteur de bénéficier d'un régime protecteur destiné à faciliter son redressement, n'est admise qu'à compter du moment où l'actif disponible est insuffisant pour faire face au passif exigible du débiteur.

En outre, en pratique, il arrive souvent que la procédure ne soit ouverte que bien après l'intervention effective de la cessation des paiements.

Cette ouverture tardive est certes compensée par le mécanisme, actuellement prévu par l'article L. 621-7 du code de commerce, permettant le report de la date de la cessation des paiements antérieurement à la date du jugement d'ouverture de la procédure. Grâce à ce report, les actes « suspects » effectués entre la date de la cessation des paiements et le jugement d'ouverture peuvent être déclarés nuls par le tribunal de la procédure collective ^{5 ( * )} . Mais ce correctif n'apparaît pas suffisant pour assurer le redressement de l'entreprise et ne tend qu'à permettre que la situation des créanciers du débiteur soit traitée de la façon la plus égalitaire possible.

Cette intervention trop tardive se traduit, dans les faits, par l'importance des ouvertures de procédures de liquidation judiciaire immédiate. Ainsi qu'il ressort du tableau ci-après, la liquidation judiciaire immédiate a été ouverte dans 68 % des cas en 2003, leur nombre étant en augmentation depuis 2000, pour atteindre le chiffre de 30.355.

3. Des procédures longues et complexes

Les critiques des lois de 1984 et 1985 portent également sur la complexité et la longueur des procédures instituées.

a) La complexité des procédures

La complexité des procédures actuelles a souvent été dénoncée, tant par les juristes que par les praticiens des procédures collectives. Cette complexité ne réside d'ailleurs pas nécessairement dans le schéma général de la procédure judiciaire de traitement des difficultés des entreprises.

Schéma des procédures de redressement et de liquidation judiciaires ^{6 ( * )}

(données 2003)

Autres modes de saisine ²

4.567

Requête du Procureur

267

Saisine d'office

Juge

3.416

Assignation Créancier

26.868

Déclaration de cessation des paiements

Débiteur

27.397

Saisine
du tribunal

62.515

Demande d'ouverture d'une procédure collective

62.515

Jugement d'ouverture
d'où redressement judiciaire

14.344

Rejet
de la demande

1.017

Radiation
et autres ³

14.717

Liquidation judiciaire immédiate

30.355

Jugement arrêtant un plan de redressement : 4.699

Plan de continuation Plan de cession

Sans cession Avec cession
partielle partielle
3.185 491 966

Jugement
de liquidation après période d'observation

10.025

Jugement de clôture de la liquidation

39.842

Insuffisance Extinction

d'actif du passif

39.047 795

Décision
du tribunal

60.433

Prononcé
de la solution

14.724

Clôture
des opérations

39.842

Source : Ministère de la justice

Si elle est ouverte, la procédure de redressement peut donner lieu à l'établissement d'un plan de redressement, qui peut conduire soit à la continuation de l'activité de l'entreprise par le débiteur moyennant, le cas échéant, une cession de certaines branches d'activités, soit à la continuation par le biais d'une cession de l'entreprise à une autre personne que le débiteur. Toutefois, lorsqu'il s'avère, après une période d'observation, que la continuation de l'exploitation est impossible, le tribunal peut prononcer la liquidation judiciaire du débiteur.

La procédure judiciaire se termine alors, soit en raison de l'accomplissement des mesures du plan, soit par la clôture des opérations de liquidation qui font alors apparaître une insuffisance d'actif pour opérer le règlement du passif ou, dans des cas plus rares, l'extinction du passif.

b) La longueur des procédures

La longueur des procédures, notamment lorsqu'il s'agit de céder les actifs de l'entreprise dans le cadre d'une liquidation judiciaire, fait également l'objet de critiques .

Source : Ministère de la justice

La durée entre l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire et sa clôture est en moyenne de quatre ans, bien que des améliorations puissent être constatées. Ainsi, selon les chiffres recueillis par votre rapporteur, pour les jugements de liquidation intervenus en 1996, la clôture intervient, dans les deux ans du prononcé de la liquidation dans 55,7 % des cas. En revanche, encore 21 % des jugements de clôture interviennent dans la septième année suivant l'ouverture de la liquidation.

Toutefois, sur 185.000 dossiers en cours, près de 4.500 remonteraient à vingt ans, c'est-à-dire antérieurement à la réforme de 1985.

La durée moyenne de clôture des opérations de liquidation n'a, quant à elle, cessé de s'allonger, passant de 32,7 mois en 1997 à 45,3 mois en 2003. En six ans, la durée s'est donc allongée de plus de 12 mois.

Source : Ministère de la justice

La longueur et la complexité des procédures collectives sont d'autant plus critiquables que la majorité des entreprises françaises constituent des petites et moyennes entreprises (PME), voire des très petites entreprises (TPE). En 2003, les entreprises de moins de 10 salariés formaient 92,5 % du total, les entreprises n'employant aucun salarié représentant, à elles seules, 55,2 % du total des entreprises françaises. Les entreprises de plus de 250 salariés ne représentaient, à l'inverse, que 0,2 % du total des entreprises. De fait, 46 % des défaillances d'entreprises constatées en 2004 concernaient des entreprises sans effectif salarié et 92 % des défaillances concernaient des entreprises de moins de 10 salariés.

Dans ces conditions, on peut réellement se demander si les procédures actuelles sont bien adaptées au paysage économique national.

B. RÉFORMER LE DROIT DES PROCÉDURES COLLECTIVES : UN OBJECTIF RÉCURRENT SANS CESSE REPORTÉ

Au terme des débats parlementaires ayant conduit à l'adoption de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, notre excellent collègue Robert Badinter, alors Garde des sceaux et présentant ce texte au nom du Gouvernement, avait souhaité qu'un bilan de ce texte puisse être établi dans les dix ans, à l'aune de l'expérience acquise de son application quotidienne par les juridictions. Pourtant, malgré les voeux des acteurs économiques, des praticiens et de certains travaux parlementaires, la réforme générale du droit des procédures collectives a été sans cesse reportée.

1. Une réforme attendue mais limitée : la loi du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises

Issue d'une proposition de loi déposée en première lecture à l'Assemblée nationale, la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises a, moins de dix ans après la loi du 25 janvier 1985, apporté des correctifs nécessaires à un dispositif qui montrait certaines faiblesses criantes.

Lors de l'examen de cette loi, votre commission des lois avait, en effet, pu relever l'insuffisante efficacité des procédures mises en place en 1984 et 1985, notamment au regard de l'objectif affiché du redressement des entreprises, leurs « effets pervers » constitués en particulier par le maintien artificiel de l'activité du débiteur au cours de la période d'observation, ainsi que les sentiments de « spoliation et d'injustice » qu'elles faisaient naître chez les créanciers du débiteur ^{7 ( * )} .

Aussi la loi précitée a-t-elle entendu réformer le droit des procédures collectives dans trois directions.

a) Le renforcement des mécanismes de prévention

La loi du 10 juin 1994 a d'abord renforcé les mécanismes d'alerte et de prévention prévus par la loi du 1 ^er mars 1984 et certains textes épars.

Ainsi, les pouvoirs du président du tribunal lors de cette phase de prévention ont été élargis : il peut désormais convoquer un cercle plus large de personnes lorsque des difficultés apparaissent dans l'entreprise, qui sont « de nature à compromettre la continuité de l'exploitation. » La possibilité pour le président du tribunal de désigner un mandataire ad hoc est consacrée pour la première fois dans la législation.

Le régime et les conditions du règlement amiable des difficultés des entreprises ont été modifiés. Une véritable procédure est ainsi instituée, qui permet de prononcer la suspension des poursuites dès son ouverture et à l'égard de l'ensemble des créanciers antérieurs. La durée de la suspension est par ailleurs modulée selon que le débiteur est ou non parvenu à un accord amiable homologué par le tribunal.

b) La restauration des droits des créanciers

Les créanciers du débiteur en faillite avaient vu leurs droits fortement réduits par la loi du 25 janvier 1985, le paiement de leurs créances étant retardé le plus possible dans le but de privilégier la continuité de l'entreprise. Le législateur a cependant cherché, en 1994, à rétablir la confiance des prêteurs pour qu'ils ne soient plus fondés à refuser d'assurer le financement normal de l'économie.

Ce renforcement des droits des créanciers s'est traduit par :

- l'accroissement de leur intervention dans le cadre de la procédure, par le développement du rôle et des prérogatives des contrôleurs ;

- l'amélioration des règles relatives à la vérification du passif, en imposant notamment un délai au représentant des créanciers pour procéder à celle-ci et en sanctionnant -par une mesure d'interdiction de gérer- le créancier qui, de mauvaise foi, aurait remis au représentant des créanciers une liste incomplète de ses créanciers ;

- l'assouplissement des conditions dans lesquelles les créanciers du débiteur peuvent obtenir le paiement de leurs créances. Le régime dérogatoire au droit commun des sûretés, mis en place par l'ancien article 40 de la loi -codifié désormais à l'article L. 621-32 du code de commerce- a ainsi été modifié afin de donner davantage d'efficacité aux sûretés réelles dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire.

La loi du 10 juin 1994, confirmant une jurisprudence de la Cour de cassation, a d'abord admis la compensation des créances et dettes connexes. Elle a ensuite autorisé le paiement provisionnel d'une partie des créances admises en cas de liquidation judiciaire et a imposé que les créanciers titulaires de sûretés publiées -y compris les crédits-bailleurs- soient personnellement informés de leur obligation d'avoir à déclarer leurs créances sous peine de voir le délai de forclusion rendu inopposable à leur égard ;

- le renforcement et la simplification du droit de revendication des créanciers disposant d'un droit sur certains biens détenus par leur débiteur.

c) La simplification et la moralisation des procédures

La pratique des plans de redressement ou de cession, dont certains s'effectuaient dans des conditions discutables, a également conduit le législateur à modifier leurs conditions de mise en oeuvre.

Ainsi, les dispositions de la loi concernant les plans de cession ont été amendées afin, d'une part, d'éviter que les cessions d'entreprises ne puissent s'effectuer dans des conditions trop rapides susceptibles d'éliminer toute concurrence entre des candidats potentiels à la reprise et, d'autre part, de lutter contre les pratiques conduisant parfois à un véritable « dépeçage » des entreprises.

La procédure de liquidation judiciaire a été par ailleurs assez profondément modernisée, la loi du 10 juin 1994 autorisant désormais son ouverture immédiate, sans que soit imposée une période d'observation préalable, lorsque celle-ci ne présente pas de justification compte tenu de l'état financier du débiteur.

Salutaire en ce qu'elle atténuait les effets les plus critiquables des lois du 1 ^er mars 1984 et du 25 janvier 1985, la réforme opérée par la loi du 10 juin 1994 n'en restait pas moins limitée. Une réforme de plus grande ampleur s'imposait, mais fut sans cesse reportée.

2. Une réforme de plus grande envergure appelée de leurs voeux par les acteurs économiques, les praticiens du droit et le Parlement

a) Les acteurs des procédures collectives en quête de réforme

Dans le cadre de ses travaux, la commission d'enquête de l'Assemblée nationale sur l'activité des tribunaux de commerce avait dénoncé la nature du droit français des procédures collectives, « droit complexe », « droit de compromis entre intérêts contradictoires », insistant alors sur la spécialisation et la formation des juges consulaires, investis du pouvoir d'intervenir sur le plan juridique, mais également dans certains cas sur le plan de l'opportunité économique ^{8 ( * )} .

Les professions judiciaires , particulièrement concernées par le sujet, avaient également fait connaître leurs critiques, exposant, à l'instar du Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires ^{9 ( * )} et de la Conférence générale des tribunaux de commerce, ^{10 ( * )} les axes de la réforme nécessaire des lois de 1984 et 1985.

Dans la partie de son Rapport annuel 2002, consacrée aux « suggestions de modifications législatives ou réglementaires », la Cour de cassation avait également préconisé une modification de certains aspects du droit des procédures collectives. Si elle se prononçait pour le maintien de la notion de cessation des paiements dans sa formulation actuelle, elle suggérait néanmoins diverses améliorations concernant :

- le rôle du ministère public et des organes de la procédure, afin notamment d'accroître l'intervention du ministère public et de retirer au tribunal de la procédure collective la possibilité de se saisir d'office pour prononcer des sanctions patrimoniales ou personnelles à l'encontre du débiteur ou des dirigeants de l'entreprise ;

- la situation du débiteur, afin notamment d'accroître le délai dans lequel le débiteur doit déclarer la cessation des paiements et de prévoir son intervention lorsqu'une demande de report de la date de cessation des paiements est demandée au tribunal ;

- la situation des créanciers, en limitant la priorité de paiement actuellement accordée à toutes les créances nées postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure aux seules créances nécessaires à la poursuite de l'activité de l'entreprise et en réexaminant les dispositions relatives à la poursuite des contrats en cours par l'administrateur ainsi que celles relatives aux saisies attributions que peuvent solliciter les créanciers du débiteur sur les créances à exécution successives dont il est titulaire ;

- l'harmonisation du régime des plans de cession et des plans de continuation de l'entreprise dans le cadre de la procédure de redressement.

b) Des réformes de fond préconisées par l'Office parlementaire d'évaluation de la législation

Saisi par notre ancien collègue Jacques Larché, alors président de la commission des lois qui en avait décidé à la demande de notre excellent collègue Robert Badinter, l'Office parlementaire d'évaluation de la législation a chargé votre rapporteur de présenter un bilan de la mise en oeuvre de la législation relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises, sur la base d'une étude confiée à un collège composé de trois personnalités qualifiées ^{11 ( * )} .

Dans son rapport publié en 2001 et intitulé Prévention et traitement des difficultés des entreprises : une évaluation des procédures et de leur mise en oeuvre , l 'Office a fait le constat qu'une réforme du droit des procédures collectives s'imposait et a établi, en conséquence, plusieurs propositions de réforme ^{12 ( * )} .

(1) Valoriser les mécanismes de prévention et de traitement amiable

Estimant que les mécanismes de prévention prévus par la loi du 1 ^er mars 1984, modifiée par la loi du 10 juin 1994, étaient globalement efficaces, l'Office a toutefois préconisé certaines améliorations ponctuelles du droit positif. Ces mesures visaient principalement :

- à renforcer les moyens de détection des difficultés des entreprises, en étoffant les services des greffes des tribunaux de commerce, en sanctionnant plus lourdement l'absence de dépôt des comptes sociaux dans les délais légaux aux greffes, et en incitant les organismes de sécurité sociale ainsi que le Trésor public à signaler au plus tôt les défauts de paiements des entreprises ;

- à supprimer la faculté donnée au tribunal, pendant la procédure amiable, de prononcer la suspension des poursuites à l'encontre du débiteur, ce dispositif paraissant inadapté pour parvenir à un règlement amiable ;

- à faciliter les conditions d'homologation judiciaire de l'accord amiable, celle-ci ne faisant pas obstacle au prononcé des nullités de la période suspecte ;

- à clarifier les conditions d'intervention du mandataire ad hoc et du conciliateur dans le cadre de la procédure amiable, en renforçant son objet et le régime des incompatibilités, et en étendant la durée maximale du règlement amiable ;

- à instituer des procédures de liquidation amiable et de cession judiciairement assistée des biens du débiteur, cette dernière pouvant permettre d'assurer une restructuration de l'entreprise en difficulté, voire sa cession globale.

(2) Favoriser une refonte des critères d'ouverture des procédures judiciaires ainsi qu'une approche graduelle et différenciée des difficultés des entreprises

Constatant, en pratique, le caractère essentiellement liquidatif des procédures collectives, l'Office a souligné « l'inadéquation aux réalités économiques » des dispositions applicables au traitement judiciaire des difficultés des entreprises ^{13 ( * )} . Il s'est en conséquence interrogé sur la possibilité de faire évoluer le critère d'ouverture de la procédure judiciaire, constitué actuellement par la notion de cessation des paiements.

Il a en outre préconisé :

- l'institution d'un nouveau critère d'ouverture de la procédure, distinct de la cessation des paiements, afin de permettre une intervention plus précoce de la phase judiciaire de traitement des entreprises en difficulté ;

- la création d'une procédure de liquidation « très simplifiée et accélérée pour les entreprises à très faible actif », les procédures actuelles étant inutilement longues et complexes lorsque la situation du débiteur est totalement obérée ;

- la suppression de la distinction entre régime général et régime simplifié, le régime général ne s'appliquant, en pratique, qu'à une infime minorité de débiteurs.

Votre commission des lois relève avec satisfaction que plusieurs de ces orientations ont inspiré le Gouvernement dans le cadre du projet de loi de sauvegarde des entreprises qu'il présente aujourd'hui au Parlement. Toutefois, longue a été la marche vers cette réforme largement attendue.

3. Une réforme longtemps hypothéquée par la question des tribunaux de commerce et du statut des administrateurs et mandataires judiciaires

Le ministère de la justice a mené, de manière presque ininterrompue depuis 1998, une réflexion préalable à une réforme du droit des procédures collectives. Dès le 1 ^er décembre 1998, il communiquait ainsi un « document de travail » intitulé « Document préparatoire à la réforme des lois du 1 ^er mars 1984 et 25 janvier 1985 relatives au traitement des difficultés des entreprises ». Un avant-projet de loi, composé de 127 articles, en date du 25 juillet 2001, fut ensuite élaboré. Mais, depuis cette date, aucun texte n'a été discuté devant le Parlement.

Ce blocage s'explique en partie par le fait que la question de la réforme des tribunaux de commerce, ainsi que des professions d'administrateur et de mandataire judiciaires a, pendant plusieurs années, largement hypothéqué la remise à plat des dispositifs issus des lois du 1 ^er mars 1984 et du 25 janvier 1985.

Une grande partie de la doctrine et des professionnels, ainsi que plusieurs travaux parlementaires ont en effet souligné la nécessité de réformer l'ensemble des dispositifs applicables aux entreprises en difficulté, afin d'en garantir l'efficacité. En effet, à la suite de la réforme opérée par les lois du 1 ^er mars 1984 et du 25 janvier 1985, les pouvoirs du tribunal se sont trouvés considérablement accrus. De même, l'intervention des professionnels des procédures collectives que sont les mandataires et les liquidateurs judiciaires s'est renforcée.

Cependant, la recherche d'une réforme qui concernerait l'ensemble des acteurs des procédures de prévention et de traitement des difficultés des entreprises (débiteur, créanciers, juges et greffiers des tribunaux de commerce, administrateurs et mandataires judiciaires) s'est avérée vaine.

Certes, après une genèse délicate, la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 modifiant le livre VIII du code de commerce a permis de réformer le cadre législatif des différentes professions intervenant dans le cadre des procédures de redressement et de liquidation judiciaires des entreprises. Outre des modifications apportées aux conditions d'accès et d'exercice des professions d'administrateur judiciaire ainsi que de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises, ce nouveau texte impose des mesures renforcées d'encadrement qui se traduisent, en particulier, par un régime d'incompatibilité plus strict, une nouvelle organisation des conditions de garantie professionnelle et des obligations déontologiques plus précises.

Toutefois, l'organisation et la compétence des tribunaux de commerce n'ont pas été modifiées. Les perspectives d'évolution ne sont cependant pas fermées. En réponse à plusieurs questions parlementaires, le Garde des sceaux a énoncé que, faute de « consensus sur la réforme envisagée », il restait « ouvert à toute réflexion sur l'avenir des tribunaux de commerce » ^{14 ( * )} .

D'ailleurs, dans le souci d'améliorer la qualité de la justice rendue au justiciable, le ministère de la justice, après une large concertation avec les juges consulaires, les magistrats professionnels et les représentants des entreprises, a engagé une vaste réforme de la formation des juges consulaires sur la base des préconisations d'un groupe de travail présidé par M. le Doyen Serge Guinchard, professeur à l'université de Paris II (Panthéon-Assas) ^{15 ( * )} . Ce dispositif est entré en vigueur rapidement, les juges consulaires nouvellement élus en 2003 ayant pu en bénéficier. En outre, un Conseil national des tribunaux de commerce, organe consultatif compétent en matière de formation, de déontologie et de fonctionnement des tribunaux consulaires devrait être très prochainement mis en place, comme l'a confirmé le Garde des sceaux lors de son audition par votre commission des lois le 3 mai 2005 ^{16 ( * )} .

La réforme du droit des procédures collectives doit néanmoins intervenir rapidement quand bien même elle devrait précéder celle des tribunaux de commerce . Telle est finalement l'option retenue par le Gouvernement, confortant ainsi la position de votre commission des lois défendue en 2002 ^{17 ( * )} .

C. UN RÉEXAMEN DES RÈGLES APPLICABLES AUX DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES AU NIVEAU EUROPÉEN

La nécessité d'une évolution du droit français des procédures collectives découle également de la naissance d'un véritable droit européen des faillites et s'inscrit dans un mouvement général de réexamen, dans de nombreux Etats, des dispositifs actuels de lutte contre les difficultés des entreprises.

1. Le droit communautaire des procédures d'insolvabilité

Le règlement du Conseil de l'Union européenne n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité , entré en vigueur le 31 mai 2002, a instauré, pour la première fois, un système juridique cohérent destiné à régir les procédures de faillite concernant des entreprises de dimension transnationale.

Il pose le principe de la compétence des juridictions de l'Etat membre sur le territoire duquel est situé le centre des intérêts principaux du débiteur pour l'ouverture de la procédure d'insolvabilité, en reconnaissant au jugement d'un autre Etat membre la même autorité sur le territoire où il a été reconnu que sur le territoire sur lequel il a été rendu. La loi applicable est alors celle de l'Etat sur le territoire duquel la procédure a été ouverte.

Toutefois, le texte reconnaît la possibilité d'ouvrir une procédure dite « secondaire » sur le territoire d'un Etat membre qui n'est pas celui où se trouve le centre des intérêts principaux du débiteur, ainsi qu'une procédure dite « territoriale », lorsque l'ouverture d'une procédure principale ne peut être ouverte en raison des dispositions de la loi de l'Etat membre.

Ce corpus juridique communautaire, qui commence seulement à faire l'objet de décisions de juridictions du fond ^{18 ( * )} , crée ainsi un risque de forum shopping , les personnes concernées par une procédure de faillite pouvant être tentées de choisir la loi qui serait la plus favorable à leurs intérêts. Dans ce contexte, il importe donc que le droit français des procédures collectives ne soit pas plus pénalisant ou stigmatisant que les droits des autres Etats membres et puisse être à même de faciliter la poursuite de l'activité des entreprises en difficulté. Comme l'a en effet récemment noté M. Sébastien Huygues, dans son rapport sur l'attractivité du territoire pour les sièges sociaux des grands groupes internationaux, les investisseurs étrangers prennent en compte, dans leur décision d'implantation dans tel ou tel Etat, les conditions dans lesquelles les difficultés rencontrées par leurs filiales seront traitées ^{19 ( * )} .

Cette européanisation du droit de la faillite est également perceptible dans certains secteurs spécifiques de la législation, puisque des directives dites « sectorielles » prévoient des règles d'harmonisation particulières pour les établissements d'assurance et les établissements de crédit . La transposition de ces deux derniers textes n'est cependant pas l'objet du présent projet de loi, la loi n° 2004-237 du 18 mars 2004 portant habilitation du Gouvernement à transposer, par ordonnance, des directives communautaires et à mettre en oeuvre certaines dispositions du droit communautaire, ayant autorisé le Gouvernement à intervenir par voie d'ordonnance en ces matières ^{20 ( * )} .

L'intervention du droit communautaire rend donc souhaitable une certaine mise en cohérence des droits nationaux. Les réformes des droits des Etats membres de l'Union européenne tendent d'ailleurs à prévoir des mécanismes d'une parenté de plus en plus affirmée, la majorité d'entre eux affirmant la sauvegarde de l'entreprise comme l'objectif prioritaire du droit des procédures collectives.

2. L'évolution récente des droits nationaux de la faillite

Les dernières années ont été marquées, dans de nombreux Etats, par une refonte plus ou moins profonde des règles applicables aux cas de faillites d'entreprises . Si ce mouvement a concerné plusieurs Etats à travers le monde ^{21 ( * )} , il a plus spécifiquement intéressé les Etats membres de l'Union européenne.

En Allemagne , la loi sur l'insolvabilité du 5 octobre 1994 ( Insolvenzordnung ) est applicable depuis le 1 ^er janvier 1999. Si l'objectif de la procédure d'insolvabilité, désormais unique, est la satisfaction des créanciers, la législation a été modifiée afin de favoriser davantage la sauvegarde de l'entreprise.

Dans ce but, un nouveau cas d'ouverture de la procédure a été introduit : l'incapacité de payer « imminente » permet ainsi au débiteur de solliciter l'ouverture de la procédure d'insolvabilité. En outre, un plan de résorption de l'insolvabilité, inspiré du « chapter 11 » prévu par la législation fédérale américaine sur la faillite, a été institué. Enfin, l'ensemble des privilèges de paiement auparavant prévus par la législation a été supprimé, à commencer par ceux du fisc et des salariés.

Au Royaume-Uni , la loi de 1986 sur l'insolvabilité ( Insolvency Act ) a été modifiée en 2000 et 2002 à l'occasion de réformes portant sur la procédure de l'« arrangement volontaire » et sur la procédure de l'« administration ». L'objectif prioritaire est désormais celui de la survie de l'entreprise. Dans ce cadre, la procédure collective peut être ouverte dès lors que l'entreprise est incapable de payer ses dettes ou risque de se retrouver dans une telle situation.

La continuation de l'entreprise est assurée par le biais d'une procédure dite de l'« arrangement volontaire » ou par la procédure d'« administration ». Ces deux procédures entraînent la suspension des poursuites contre le débiteur. Toutefois, l'administration de l'entreprise est, dans le premier cas, laissée au débiteur, et dans le second, assurée par un administrateur.

La procédure de l'arrangement volontaire aboutit à la conclusion d'un accord permettant le réaménagement de la dette du débiteur ou une réorganisation de l'entreprise, qui doit être approuvé par les créanciers (représentant les trois-quarts de la valeur des créances), ainsi que par les associés (à la majorité simple). La procédure d'administration conduit à la présentation de propositions en vue du redressement de l'entreprise par l'administrateur. Elle aboutit à un concordat avec les créanciers, mais peut également conduire à un arrangement volontaire.

En Espagne , le droit des procédures collectives a été réformé par la loi n° 22/2003 du 9 juillet 2003 ( ley de concurso ). Ce texte, entré en vigueur le 1 ^er septembre 2004, remplace les anciennes procédures de faillite et de suspension des paiements en renforçant les mécanismes destinés à favoriser la sauvegarde des entreprises, l'objectif principal de la procédure demeurant cependant la satisfaction des intérêts des créanciers.

Cette procédure unique conduit à la signature d'un concordat entre le débiteur et ses créanciers, prévoyant la remise de certaines créances ou l'octroi de moratoires, qui doit être adopté par les créanciers détenteurs de la moitié du montant des créances ordinaires. Une fois adopté, le concordat s'impose à tous, sauf aux créanciers privilégiés qui ne l'ont pas approuvé.

En Italie , la loi n° 266 du 16 mars 1942 prévoit trois régimes distincts. Deux sont ouverts à l'initiative du seul débiteur. Le régime de l'« administration contrôlée », dont l'objectif est la signature d'un concordat avec les créanciers, est ouvert en cas de difficultés temporaires du débiteur. Le « concordat préventif » est applicable aux entreprises en situation d'insolvabilité avérée et peut conduire à la cession de l'entreprise en difficulté. La procédure de faillite, ouverte à l'initiative des créanciers, a pour objet d'organiser la cession des éléments du patrimoine du débiteur en vue du désintéressement des créanciers.

Plus récemment, la loi n° 270 du 8 juin 1999 ( legge nelle amministrazione straordinaria ) comporte des règles spécifiques permettant la sauvegarde des grandes entreprises, notamment compte tenu des effets sur l'économie nationale qu'entraînerait la disparition de plusieurs milliers d'emplois.

En Suède , la loi du 4 juin 2003, entrée en vigueur le 1 ^er janvier 2004, a réformé en profondeur la législation applicable à la faillite, afin d'accroître les chances de sauvetage pour les entreprises rentables à long terme mais confrontées à des difficultés économiques. Pour ce faire, il a été choisi de supprimer certains privilèges jusqu'alors prévus par la loi. Ainsi, le privilège des créances fiscales et des autres créances publiques est aboli, à l'instar du privilège reconnu aux bailleurs pour les loyers consentis.

Aux Pays-Bas , le régime applicable à la faillite est défini par une loi du 30 septembre 1893. La procédure de faillite ne peut être ouverte qu'après la cessation des paiements du débiteur. En revanche, une procédure automatique de sursis des paiements est organisée. Le sursis est provisoirement accordé de manière automatique, mais peut être prononcé à titre définitif, sous certaines conditions, à l'égard des seuls créanciers chirographaires. Toutefois, le tribunal peut également prononcer l'arrêt des poursuites pendant une durée d'un mois, renouvelable une fois (période dite de « refroidissement »), opposable à l'ensemble des créanciers, même titulaires de sûretés.

Bien que le débiteur reste formellement aux commandes de l'entreprise, il perd dans une mesure importante sa capacité d'action autonome. Il présente un plan de redressement qui, une fois adopté par les créanciers, doit être homologué par le tribunal.

Un projet de modification de la législation, destiné à renforcer les possibilités de sauvegarde des entreprises en difficulté, est en cours de discussion au Parlement. Il prévoit de limiter les conditions d'octroi du sursis des paiements, en étendant son application aux créanciers privilégiés. La période de « refroidissement » serait portée à quatre mois. Les conditions d'acceptation du plan par les créanciers, ainsi que ses conditions d'homologation seraient simplifiées.

C'est dans ce contexte nouveau, tant au plan économique qu'au plan juridique, par rapport à celui du milieu des années 1980 que s'inscrit le projet de loi déposé, le 12 mai 2004, par le Gouvernement sur le bureau de l'Assemblée nationale.

II. LE PROJET DE LOI DE SAUVEGARDE DES ENTREPRISES : RÉFORMER POUR ANTICIPER DAVANTAGE LES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES ET AMÉLIORER LEUR TRAITEMENT

Afin d'assurer une meilleure prise en charge des difficultés des entreprises, le présent projet de loi tend à réformer l'approche du droit français en matière de procédures collectives.

Si les objectifs fondamentaux de la loi du 25 janvier 1985, à savoir le sauvetage des entreprises et des emplois, ne sont pas remis en cause, un meilleur équilibre est recherché par le projet de loi, qui permette d'agir au plus tôt lorsqu'une entreprise est en difficulté, sans que les droits des créanciers soient totalement lésés.

Au surplus, la réforme présentée par le Gouvernement est guidée par le souci de réduire l'aspect punitif des procédures collectives , poursuivant ainsi le mouvement amorcé par le droit français depuis plusieurs dizaines d'années. Le recours aux procédures de faillite prévues par la loi ne doit en effet pas avoir pour objectif premier de sanctionner le débiteur mais de l'aider à rétablir sa situation par des mesures appropriées. Néanmoins, l'idée de sanction doit subsister à l'égard des dirigeants qui, sciemment, auraient contribué aux difficultés de leur entreprise, mettant souvent, ce faisant, d'autres entreprises dans des situations financières ou économiques difficiles.

A cet effet, le projet de loi prévoit une refonte complète du livre VI du code de commerce, les dispositions existantes qui ne seraient pas reprises au sein du projet de loi étant abrogées ( article 1 ^er ). Ses dispositions entreraient en vigueur le premier jour du septième mois à compter de sa publication , certaines d'entre elles étant cependant d'application immédiate ( article 192 ). Elles ne seraient, en principe, pas applicables aux instances en cours , sauf exceptions limitativement énumérées par le texte ( article 193 ).

A. L'OBJET DE LA RÉFORME : RENDRE LA PRÉVENTION ET LE TRAITEMENT DES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES PLUS EFFICACES

1. Un champ d'application désormais étendu aux professions indépendantes

L'élargissement du champ d'application des procédures collectives opéré par le présent projet de loi conduit à faire bénéficier des mécanismes de traitement judiciaire des difficultés des entreprises les professions indépendantes.

L'un des principaux reproches adressé de longue date à l'encontre des lois du 25 janvier 1985 et du 1 ^er mars 1984 est qu'elles ne s'appliquent pas à tous les débiteurs exerçant une activité professionnelle.

Seules peuvent en bénéficier, d'une part, les personnes morales de droit privé, qu'elles aient une nature commerciale ou non, et d'autre part, les personnes physiques artisans, commerçants ou agriculteurs. Sont donc aujourd'hui exclus du bénéfice de cette législation les personnes physiques exerçant une profession indépendante sans être pour autant commerçants, artisans ou agriculteurs .

Si cette situation est en grande partie l'héritage de l'histoire -le droit des faillites ayant été, à l'origine, un droit applicable aux seuls commerçants-, son maintien apparaît, à l'heure actuelle, particulièrement paradoxal et injustifié.

En effet, les particuliers bénéficient, sous certaines conditions, d'un droit à l'effacement de leurs dettes non professionnelles, consacré par le code de la consommation. Ce droit a d'ailleurs été récemment renforcé par les articles 35 et 36 de la loi n° 2003-710 du 1 ^er août 2003 d'orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine qui a institué une procédure dite de « rétablissement personnel » ^{22 ( * )} . Par ailleurs, depuis la loi du 1 ^er juin 1924 portant introduction des lois commerciales françaises dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle, les personnes physiques même non commerçantes domiciliées dans ces départements bénéficient, dans le cadre de la procédure dite de « faillite civile », de la possibilité de voir leurs dettes tant personnelles que professionnelles effacées ^{23 ( * )} .

Ainsi, en l'état actuel du droit, les personnes physiques exerçant une profession indépendante hors des départements d'Alsace-Moselle, sont les seules à ne pas pouvoir bénéficier de procédures tendant à l'apurement de leurs dettes professionnelles. Cette situation est d'autant plus problématique que les entreprises « libérales » représentent près de 25 % des entreprises en France .

Mettant un terme à cette anomalie, tout en prévoyant des règles particulières pour les professions libérales réglementées ou dont le titre est protégé afin de garantir l'intervention des autorités ou des ordres professionnels intéressés, le présent projet de loi rendrait applicable à l'ensemble des professions indépendantes les procédures de prévention et de conciliation, d'une part ( article 5 ) , et les procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires, d'autre part ( articles 13, 99 et 108 ).

Panorama des « entreprises libérales » en 2003

Entreprises libérales	Nombre d'entreprises
Intermédiaires du commerce (sauf centrale d'achat)	37 000
Services rendus aux entreprises dont :	213 961
Conseils en système informatique, réalisation de logiciels	29 686
Activités juridiques	43 142
Activités comptables	19 106
Etudes de marché, sondages	2 807
Conseils pour les affaires et la gestion	56 942
Activités d'architecture	27 916
Métreurs, géomètres	3 967
Ingénierie, études techniques	30 395
Auxiliaires d'assurance	28 000
Enseignement : formation des adultes et continue, Autres enseignements	21 000
Activités liées à la santé	300 000
Ensemble des entreprises libérales	600 000
Total des entreprises françaises	2 415 000
Part des entreprises libérales	25%

Source : Insee - Sirène au 1 ^er janvier 2003 (y compris les entreprises au régime fiscal de la micro entreprise).

En revanche, les personnes morales de droit public resteraient cependant toujours exclues du droit des procédures collectives . Les personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité agricole conserveraient, quant à elles, le régime partiellement dérogatoire qui leur est applicable ^{24 ( * )} .

2. La fin de la notion de cessation des paiements comme critère unique de distinction entre traitement amiable et traitement judiciaire des difficultés des entreprises

Aux termes de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, l'ouverture d'une procédure collective est soumise à la survenance d'une cessation des paiements du débiteur. La cessation des paiements est le seul critère permettant l'ouverture d'une procédure judiciaire, à l'exception des cas exceptionnels d'« ouverture-sanction » de la procédure. En outre, son application manque de souplesse. Dans la mesure où, avant que la cessation des paiements du débiteur soit constatée, celui-ci ne peut que faire l'objet d'une procédure de traitement amiable. En revanche, après sa constatation doit nécessairement s'ouvrir une procédure judiciaire.

Le déclenchement d'une procédure collective ne serait désormais plus lié à l'existence avérée d'une cessation des paiements, tandis que les procédures amiables de résorption des difficultés des entreprises pourraient intervenir après la cessation des paiements du débiteur.

a) Un traitement amiable pouvant intervenir après la cessation des paiements

Les mécanismes de traitement amiable des difficultés des entreprises voient souvent leur efficacité remise en cause par le « couperet » que constitue, dans ce cadre, la survenance de la cessation des paiements du débiteur.

Votre rapporteur avait déjà souligné, dans son rapport établi au nom de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation, les difficultés que pouvait générer l'application rigide du critère de la cessation des paiements lorsque le débiteur fait l'objet d'une procédure de règlement amiable, en soulignant que « dès que la présence d'un passif exigible insusceptible d'être couvert par l'actif disponible est constaté, les procédures préventives en cours doivent être interrompues, le mandataire ou le conciliateur devant en pareil cas recommander aux dirigeants de procéder sans délai à la déclaration de cessation des paiements. Il n'est pas rare que ces procédures, d'une durée généralement de trois mois mais souvent prolongées par le président du tribunal pour permettre d'aboutir à la signature d'un protocole ou d'un moratoire, achoppent sur ce constat . » ^{25 ( * )}

Le présent projet de loi entend répondre à cette critique en permettant l'ouverture d'une procédure de conciliation amiable à l'égard d'un débiteur qui se trouverait en situation de cessation des paiements depuis moins de quarante-cinq jours (article 5) .

Une procédure amiable pourrait donc désormais être ouverte et poursuivie, nonobstant l'existence d'un état de cessation des paiements. Ainsi serait évitée l'interruption automatique de la procédure amiable et sa transformation en une procédure collective. Toutefois, la procédure amiable devrait nécessairement céder la place à une procédure de redressement judiciaire dans l'hypothèse où la conciliation se solderait par un échec ( article 100 ).

L'ouverture des procédures et la date de la cessation des paiements

DROIT POSITIF

Difficultés ou besoins ne pouvant être couverts par un financement adapté

Cessation des paiements
(T)

temps

D

MANDAT AD HOC

RÈGLEMENT AMIABLE

REDRESSEMENT JUDICIAIRE

LIQUIDATION JUDICIAIRE IMMÉDIATE

Report possible de la date de la cessation
des paiements (T - 18 mois)

PROJET DE LOI

Cessation des paiements (T)

Difficultés susceptibles de conduire à la cessation des paiements

Difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible

temps

MANDAT AD HOC

(T + 45 jours + 4 mois + 1 mois)

CONCILIATION

SAUVEGARDE

Report de la cessation des paiements
(T - 18 mois - Report impossible
à une date antérieure à l'homologation
de l'accord amiable)

LIQUIDATION JUDICIAIRE IMMÉDIATE

REDRESSEMENT JUDICIAIRE

b) Un traitement judiciaire susceptible d'intervenir avant la cessation des paiements

Le présent projet de loi propose de créer une nouvelle procédure judiciaire, dénommée « procédure de sauvegarde », qui serait ouverte à tout débiteur « qui justifie de difficultés susceptibles de le conduire à la cessation des paiements » ( article 12 ).

Il s'agirait, par conséquent, d'une procédure judiciaire qui s'ouvrirait avant même que le débiteur soit en cessation des paiements , celle-ci restant définie, comme sous l'empire du droit positif, par l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible.

Cette innovation majeure tend à répondre à la critique récurrente adressée au droit actuel, selon laquelle la prise en charge judiciaire des difficultés des entreprises intervient, dans la majeure partie des cas, trop tardivement, à un moment où la situation du débiteur est tellement obérée que l'issue de la procédure ne peut être que la liquidation.

De fait, la nouvelle procédure de sauvegarde, s'inspirant de dispositifs existant dans d'autres traditions juridiques -notamment le chapitre 11 du titre 11 du code fédéral américain, relatif à la faillite- tendrait à assurer une réorganisation de l'entreprise lui permettant de faire face aux difficultés qu'elle traverse .

Le régime de cette procédure reprendrait les caractéristiques essentielles de l'actuelle procédure de redressement judiciaire .

Toutefois, le débiteur resterait aux commandes de l'entreprise, l'administrateur désigné par le tribunal ne pouvant qu'exercer une fonction de surveillance ou d'assistance ( article 23 ).

En outre, deux comités de créanciers seraient institués lorsque l'entreprise faisant l'objet d'une procédure de sauvegarde dépasse des seuils définis par décret en Conseil d'Etat afin de se prononcer sur le contenu du projet de plan de sauvegarde présenté par le débiteur, lequel resterait arrêté par le tribunal ( article 92 ).

Pour les entreprises ne dépassant pas des seuils de chiffre d'affaires et d'effectifs définis par décret en Conseil d'Etat, une procédure de sauvegarde sans administrateur judiciaire, serait instituée afin de ne pas alourdir inutilement les frais de la procédure ( articles 94 et 95 ).

3. Une nouvelle répartition des rôles de certains organes de la procédure

Le projet de loi traduit un renforcement du rôle et de la présence de certains organes dans la procédure judiciaire de traitement des difficultés des entreprises. D'autres, à commencer par le tribunal, voient leur rôle limité.

a) L'intervention renforcée du ministère public

Les difficultés d'une entreprise n'ont pas seulement des incidences sur le débiteur et ses créanciers. Par un « effet de dominos », elles peuvent avoir des répercussions sur une sphère plus large d'acteurs. L'intérêt général doit donc être pris en compte dans le cadre des procédures collectives et il est indispensable, à cet égard, que le ministère public soit réellement associé aux procédures .

Avant même la loi du 25 janvier 1985, la loi n° 81-927 du 15 octobre 1981 relative au droit d'action du ministère public dans les procédures collectives d'apurement du passif des entreprises avait renforcé le rôle du ministère public dans le cadre des procédures collectives, cette intervention étant généralisée en 1985.

Le présent projet de loi marquerait une nouvelle étape dans cette évolution en prévoyant d'accentuer l'information du ministère public sur l'ensemble des procédures judiciaires de traitement des entreprises en difficulté. Ainsi, le ministère public serait désormais informé de la nomination d'un mandataire ad hoc ou de l'ouverture, par le tribunal, d'une procédure de conciliation ( article 5 ). Le texte rendrait également obligatoire, dans certaines hypothèses, la présence du ministère public lors des audiences du tribunal de la procédure collective. Tel serait le cas, en particulier, lorsqu'est ouverte une procédure de sauvegarde après l'échec d'une procédure de conciliation ( article 15 ), ou lorsqu'est prononcé le jugement arrêtant le plan de sauvegarde ou de redressement ( article 75 ).

De nouvelles prérogatives en matière de sanctions seraient par ailleurs attribuées au ministère public. Dans ce cadre, il pourrait notamment solliciter auprès du tribunal l'annulation d'actes ou paiements effectués, au cours de la période d'observation, sans l'autorisation du juge-commissaire ( article 26 ). L'exercice de l'action en nullité dans le cadre de la période suspecte lui serait désormais également reconnu ( article 105 ).

b) L'intervention renouvelée des contrôleurs

La loi n° 94-475 du 10 juin 1994 avait renforcé les prérogatives des contrôleurs, créanciers du débiteur chargés d'une mission de surveillance sur le déroulement de la procédure. Le présent projet de loi apporterait des modifications de deux types.

En premier lieu, les contrôleurs auraient désormais deux origines. Ils continueraient, pour l'essentiel, à être des créanciers du débiteur désignés par le juge-commissaire. Mais, nouveauté apportée par le texte, ils seraient également, pour l'un d'entre eux, l'ordre professionnel ou l'autorité compétente, dans l'hypothèse où le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ( article 21 ).

En second lieu, les prérogatives des contrôleurs seraient accrues, ce qui ferait d'eux de véritables organes de la procédure. Ils disposeraient d'un droit d'accès accru à l'information lors de la procédure. Ainsi, ils se verraient communiquer les offres de remises qui seraient présentées au mandataire judiciaire au cours de la procédure de sauvegarde ou de redressement ( article 72 ).

Les créanciers désignés contrôleurs bénéficieraient, en outre, en cas de carence du mandataire judiciaire :

- du droit d'agir dans l'intérêt collectif des créanciers, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat ( article 35 ) ;

- d'un droit d'action en comblement du passif et en paiement des dettes sociales contre le dirigeant de la personne morale ( articles 144 et 146 );

- d'une possibilité de saisine du tribunal pour demander le prononcé d'une sanction professionnelle -interdiction de gérer ou faillite personnelle- à l'égard du débiteur ou du dirigeant de la personne morale soumis à une procédure collective ( article 153 ).

c) Le recul relatif des prérogatives accordées au tribunal

Les lois du 1 ^er mars 1984 et du 25 janvier 1985 ont été marquées par un renforcement important des prérogatives du tribunal, en lui octroyant, à de nombreuses reprises, des pouvoirs qu'il peut exercer d'office. Il en résulte que, dans certains cas, les procédures de redressement ou de faillite se voient conduites, pour l'essentiel, par le juge, alors qu'elles doivent également être l'affaire des parties.

En conséquence, le texte proposé supprimerait de nombreuses hypothèses dans lesquelles le tribunal peut intervenir d'office dans le cadre des procédures judiciaires de traitement des difficultés des entreprises.

Il en serait ainsi, notamment, dans le cadre de la procédure de sauvegarde. Il ne pourrait plus, d'office, décider de renouveler la période d'observation ( article 17 ), de reporter la date de la cessation des paiements ( article 21 ) ou de modifier la mission de l'administrateur judiciaire ( article 23 ).

Tel serait également le cas en matière de sanctions. Les modalités de saisine du tribunal pour engager les actions aux fins de sanctions financières et pour les sanctions professionnelles seraient redéfinies . Afin de tenir compte du droit à un procès équitable au sens de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen la saisine d'office du tribunal aux fins de sanctions financières serait supprimée .

4. L'amélioration de certains droits des créanciers

La loi précitée du 10 juin 1994 avait renforcé les droits des créanciers, par trop mis à mal par les dispositions originaires de la loi du 25 janvier 1985. Le présent projet de loi s'inscrirait dans cette voie, en améliorant la situation des créanciers du débiteur, soit à titre individuel, soit à titre collectif.

a) Le renforcement ponctuel des droits individuels des créanciers

Un privilège de paiement serait institué en faveur des créanciers qui, dans le cadre d'un accord amiable homologué par le tribunal, auraient consenti au débiteur des crédits ou des avances en vue d'assurer la poursuite de l'activité de l'entreprise ou sa pérennité ( article 8 ).

Le présent projet de loi améliorerait, en outre, la situation des créanciers titulaires de sûretés ou d'un contrat de crédit-bail publiés, d'une clause de réserve de propriété ou d'une créance née d'une infraction pénale, grâce à la modification des règles fixant les modalités et les délais de déclaration de ces créances ( article 39 ).

S'agissant de l'obligation de déclaration des créances , le projet de loi prévoirait un accroissement des cas de relevé de forclusion , en créant une nouvelle hypothèse de relevé de forclusion. En outre, les créances non déclarées n'ayant pas fait l'objet d'un relevé de forclusion ne seraient dorénavant plus éteintes ( article 40 ).

Le paiement de leurs créances serait facilité par la suppression de la possibilité accordée au tribunal de prévoir dans le plan de sauvegarde ou dans le plan de redressement que les paiements seraient quérables ( article 85 ).

Enfin, le régime de la reprise individuelle des poursuites par les créanciers, après clôture de la procédure pour insuffisance d'actif, serait modifié dans un sens plus favorable aux créanciers ( article 138 ).

b) L'amélioration de la représentation de certaines catégories de créanciers par la création de comités de créanciers

Le présent projet de loi prévoit un dispositif spécifique de représentation des créanciers des entreprises présentant une certaine importance, déterminée par décret en Conseil d'Etat, en termes de chiffre d'affaires et d'effectif salarié, dans le cadre de la nouvelle procédure de sauvegarde. Toutefois, à la demande du débiteur ou de l'administrateur, le juge-commissaire aurait la faculté d'étendre cette méthode de représentation en deçà des seuils fixés par le pouvoir réglementaire.

Dans le cadre des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire, deux comités de créanciers distincts seraient institués, l'un regroupant les établissements de crédit, l'autre les principaux fournisseurs de l'entreprise. Ils se verraient communiquer le projet de plan de sauvegarde de l'entreprise établi par le débiteur et pourraient l'approuver, à une condition de double majorité (majorité des créanciers représentant les deux tiers des créances), conduisant le tribunal à arrêter le plan dans les termes adoptés par ces comités s'il apparaît que ce plan préserve suffisamment les intérêts de l'ensemble des créanciers du débiteur.

Parallèlement, les créanciers non présents dans ces comités resteraient consultés dans les conditions du droit commun sur le contenu du plan ( article 92 ).

B. LES MOYENS DE LA RÉFORME : MODIFIER L'ARCHITECTURE DES PROCÉDURES DE PRÉVENTION ET DE TRAITEMENT DES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES

Le présent projet de loi renforcerait l'efficacité des mécanismes amiables de prévention et de règlement des difficultés des entreprises, modifierait la structure actuelle des procédures judiciaires et rénoverait le système de sanctions et de recours actuellement prévu par le code de commerce.

1. Le renforcement des mécanismes amiables de prévention et de règlement des difficultés des entreprises

La loi n° 84-148 du 1 ^er mars 1984, modifiée par la loi n° 94-475 du 10 juin 1994, a mis en place des mécanismes de prévention et de règlement amiable des difficultés des entreprises. Ces dispositifs ont prouvé, par leur objet, leur importance et leur utilité à un moment où l'entreprise connaît des difficultés financières qui ne sont cependant pas telles qu'une procédure judiciaire doive s'ouvrir.

Certaines juridictions commerciales se sont montrées particulièrement actives en ce domaine. Ainsi, en 2003, le tribunal de commerce de Paris a par exemple ouvert plus de 1.900 dossiers, chiffre en hausse de plus d'un tiers par rapport à l'année précédente. Le président de la juridiction relevait que « 80 % environ des entreprises détectées en difficulté ont pu mettre en place des solutions de redressement et ont ainsi, pour beaucoup, évité un redressement » ^{26 ( * )} .

Toutefois, comme y insistait l'Office parlementaire d'évaluation de la législation, certains ajustements pouvaient être apportés à ces procédures, afin de renforcer leur efficacité. Tel est l'objet du chapitre Ier du titre Ier du présent projet de loi.

a) Le renforcement des mécanismes d'alerte en cas de défaillance du débiteur

Le projet de loi prévoit de renforcer les pouvoirs d'alerte donnés au tribunal. Ainsi, son information sur les difficultés éventuelles du débiteur serait améliorée par :

- la transmission au président du tribunal, d'une part, de la requête du commissaire aux comptes de faire délibérer l'organe collégial du débiteur personne morale sur la réponse donnée par les dirigeants lorsqu'il leur a présenté des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation et, d'autre part, du contenu de cette délibération ( article 11 ) ;

- la possibilité pour le président du tribunal d'obtenir communication de renseignements sur la situation économique et financière du débiteur lorsque ce dernier -ou son dirigeant lorsqu'il s'agit d'une personne morale-, ne s'est pas rendu à la convocation qui lui a été adressée par le tribunal ( article 4 ) ;

- en lui permettant d'enjoindre au débiteur de déposer ses comptes annuels si celui-ci n'y a pas procédé dans les délais légaux ou réglementaires et, à défaut, de solliciter à son égard les renseignements de nature à donner au président une information exacte sur sa situation économique et financière ( article 4 ).

Afin de renforcer l'intervention de l'assemblée des actionnaires à la suite de l'alerte donnée par le commissaire aux comptes, celle-ci serait désormais convoquée spécifiquement, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat ( article 11 ).

b) L'amélioration des mécanismes de règlement amiable en cas de difficultés du débiteur

Le présent projet de loi créerait une procédure de « conciliation » entre le débiteur et ses créanciers qui se substituerait à l'actuel procédure de règlement amiable. Cette procédure s'ouvrirait lorsque le débiteur éprouve une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible ou lorsqu'il se trouve, depuis moins de quarante-cinq jours, en situation de cessation des paiements ( article 5 ).

Les conditions d'exercice des missions du mandataire ad hoc et du conciliateur désignés par le président du tribunal seraient précisées ( articles 6 et 10 ).

Les administrations financières, les organismes de sécurité sociale, de protection sociale complémentaire des salariés, ainsi que les organismes d'assurance ou d'indemnisation contre le chômage seraient désormais autorisés à consentir des remises de dettes afin de faciliter la continuité de l'entreprise ( article 6 ).

Les conditions d'homologation, par le tribunal, de l'accord amiable intervenu entre le débiteur et ses créanciers seraient assouplies , le jugement d'homologation étant par ailleurs rendu au terme d'une procédure dont la publicité serait accentuée. Toutefois, seul le jugement d'homologation du plan ferait l'objet d'une mesure de publicité, cette mesure ne s'appliquant pas dans l'hypothèse où le jugement refuserait l'homologation de l'accord ( article 7 ).

Dans ce cadre, le débiteur bénéficierait de facilités nouvelles lui permettant de poursuivre son activité. Ainsi, pendant la durée de l'exécution de l'accord, il pourrait désormais obtenir du tribunal, la suspension des décisions lui interdisant d'émettre des chèques ( article 6 ).

c) La sécurisation des actes intervenus au cours de la procédure amiable

En l'état actuel du droit des procédures collectives, la sécurité juridique des actes effectués pendant la procédure amiable apparaît insuffisante. De ce fait, les avantages tirés de l'application d'un accord amiable homologué par le tribunal peuvent être anéantis par l'avènement ultérieur de la cessation des paiements du débiteur.

Le présent projet de loi tend donc à renforcer la sécurité juridique des actes intervenus au cours de la phase amiable afin que :

- les prises de garantie ou les paiements intervenus dans le cadre d'un accord homologué ne puissent être déclarées nuls au titre du régime des nullités de la période suspecte. Ainsi, la date de la cessation des paiements ne pourrait pas être reportée, sauf fraude du débiteur, à une date antérieure à la date du jugement homologuant l'accord amiable ( article 21 ) ;

- les actions en matière de responsabilité pour soutien abusif du débiteur soient limitées aux cas de fraude ou de soutien manifestement abusif apporté au débiteur ( article 8 ).

2. Une nouvelle architecture assurant une prise en charge judiciaire différenciée et plus précoce des difficultés des entreprises

L'architecture des procédures judiciaires est transformée par la création d'une procédure de sauvegarde à laquelle pourrait recourir le débiteur, préalable éventuel à sa mise en redressement ou en liquidation judiciaire.

a) Avant la cessation des paiements du débiteur : la procédure de sauvegarde

Afin de remédier à la tardiveté de l'intervention judiciaire à l'égard des entreprises en difficultés, le présent projet de loi permet au débiteur en difficulté de recourir à une procédure de sauvegarde, inspirée en partie du dispositif du « chapitre 11 » de la loi américaine sur la faillite.

Le « chapitre 11 » du titre 11 du United States Code

Le titre 11 du Code fédéral américain définit les règles applicables à la faillite. Son chapitre 11 prévoit une procédure de réorganisation ( reorganization ) au profit du débiteur en difficulté.

L'objet de ce dispositif est de permettre à une entreprise -personne physique ou morale- ayant contracté des dettes auprès de ses créanciers d'entreprendre des actions de restructuration selon un plan défini en accord avec ceux-ci et validé par un tribunal . Le droit américain ne définit cependant aucun critère précis quant à l'importance des dettes contractées pour pouvoir ouvrir cette procédure, le juge exerçant parfois, en pratique, un contrôle de la légitimité de la demande.

La seule demande d'ouverture de la procédure, présentée par le débiteur ou l'un de ses créanciers, entraîne la suspension automatique des actions des créanciers . L'activité de l'entreprise est poursuivie, le débiteur restant aux commandes ( debtor in possession ). Par exception, le tribunal peut cependant désigner un administrateur ( trustee ) chargé de gérer les biens de l'entreprise, s'il s'avère qu'il en va de l'intérêt des créanciers ou que le débiteur ou ses dirigeants sont coupables de fraude ou de mauvaise gestion. Il peut également nommer un contrôleur ( examiner ), lorsque le montant des dettes du débiteur est élevé (supérieur à 5.000.000 dollars).

La procédure fait intervenir des comités de créanciers ( creditors' and equity security holders' committees ), institués dans chaque affaire par un représentant du ministère de la Justice ( US trustee ) et chargés de convenir avec le débiteur d'un plan de réorganisation permettant à terme le règlement de ses dettes . La constitution d'au moins un comité, rassemblant les créanciers titulaires des sept créances les plus importantes, est obligatoire. La création d'autres comités est laissée à l'appréciation du juge dans chaque cas d'espèce.

Pendant un délai de 120 jours, qui peut cependant être prorogé plusieurs fois et sans limitation de durée par le tribunal, seul le débiteur est compétent pour établir un projet de plan. Ce délai est cependant ramené à 100 jours pour les entreprises dont les dettes sont inférieures à 2.000.000 dollars. A l'issue d'un délai de 180 jours, les créanciers, les actionnaires ou l'administrateur se voient reconnaître la possibilité de présenter leur propre projet.

Le code fédéral américain détermine précisément le contenu du plan de réorganisation. Ce dernier doit, en particulier :

- recenser l'ensemble des créances soumises au plan et les classer en fonction de leur nature ;

- prévoir un traitement égalitaire des créances appartenant à une même catégorie, à moins que le créancier n'accepte qu'un sort moins favorable lui soit personnellement réservé dans le cadre du plan ;

- déterminer les moyens adéquats destinés à garantir la bonne réalisation du plan, tels que la conservation de tout ou partie du patrimoine du débiteur ou sa cession, des délais de paiement, la fusion du débiteur avec une autre personne morale, la modification de ses statuts ou l'institution de sûretés sur ses biens.

Il peut, en outre, notamment prévoir :

- la modification ou le paiement de certaines créances ;

- la confirmation, la rupture ou la cession de contrats ou de baux en cours ;

- la modification des droits des créanciers titulaires de sûretés.

Le plan doit être accompagné d'un document d'information présentant les conditions de gestion de l'entreprise lors de l'ouverture de la procédure, la valeur des actifs du débiteur, les mesures prises par le débiteur lors de l'ouverture, ainsi qu'un bilan prévisionnel de l'activité de l'entreprise.

Ce plan doit, en principe, être approuvé par les comités, statuant à une condition de double majorité (vote de la moitié des créanciers représentant les deux tiers des créances de chaque groupe) pour être, par la suite, arrêté par le tribunal ( US bankruptcy court ). Toutefois, les dispositions du chapitre 11 offrent au tribunal la possibilité d'arrêter ce plan lorsque l'un des comités au moins a accepté le plan, et s'il lui apparaît que les droits des créanciers sont suffisamment préservés par le plan et que ce dernier permet le redressement de l'entreprise.

Lorsque le plan est arrêté par le tribunal, son exécution s'impose au débiteur.

La procédure du chapitre 11 peut être convertie, à tout moment, en une procédure de liquidation (« chapter 7 ») dont l'objectif est d'organiser la cessation d'activité de l'entreprise et le désintéressement de ses créanciers. Cette conversion intervient en particulier s'il s'avère que le redressement de l'entreprise n'est pas raisonnablement possible ou si le débiteur n'est pas en mesure de présenter un plan de redressement susceptible d'être approuvé par ses créanciers et par le tribunal. Elle peut également sanctionner l'inexécution par le débiteur des termes du plan de réorganisation.

La procédure de sauvegarde serait ouverte, avant cessation des paiements, au débiteur justifiant de « difficultés susceptibles de le conduire à la cessation des paiements » et serait assurée selon un plan arrêté par jugement au terme d'une période d'observation . La durée de cette période serait déterminée par le tribunal sur la base d'un rapport établi par l'administrateur judiciaire ou le débiteur, tendant à évaluer la capacité de l'entreprise à financer la poursuite de son activité ( article 12 ).

A la différence de la procédure de redressement, seul le débiteur pourrait solliciter l'ouverture de la procédure de sauvegarde. Pour le reste, les caractères de la nouvelle procédure emprunteraient, moyennant quelques aménagements ponctuels, à ceux de l'actuelle procédure de redressement judiciaire ( articles 14 à 97 ).

Le projet de loi encouragerait le chef d'entreprise à solliciter l'ouverture d'une procédure de sauvegarde , cette dernière lui apportant un traitement plus favorable en :

- lui permettant de rester aux commandes , l'administrateur ne pouvant pas se substituer à lui-même pour l'administration de son entreprise ( article 23 ) ;

- prévoyant que les personnes physiques coobligées ou celles qui auraient consenti un engagement de caution personnelle ou une garantie autonome pourraient désormais se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde arrêté par le tribunal ( article 77 ).

Les créanciers devraient, en principe à peine de forclusion, déclarer leurs créances. Ils bénéficieraient, pour certains d'entre eux, d'une priorité de paiement. Un administrateur serait chargé d'établir un bilan économique, social et environnemental de l'entreprise. Pendant la durée d'élaboration du plan, il ne pourrait toutefois gérer l'entreprise au lieu et place du débiteur et ne pourrait avoir qu'une mission d'assistance .

Le tribunal arrêterait, en présence de l'ensemble des organes de la procédure, un plan de sauvegarde sur la base d'un projet de plan soumis à l'avis préalable du ministère public et qui serait, pour les entreprises les plus importantes, approuvé au préalable par des comités de créanciers ( article 92 ).

Ce plan déciderait la continuation de l'activité de l'entreprise avec, le cas échéant, l'adjonction ou la cession de certaines branches. Ces dernières seraient alors effectuées selon les règles applicables à la procédure de liquidation judiciaire ( article 68 ). Pour ce faire, des délais ou des remises de dettes pourraient être consenties par les créanciers, y compris les créanciers publics pour leurs créances propres ( article 72 ).

Un commissaire à l'exécution du plan serait nommé par le tribunal ( article 88 ). A défaut de respect par le débiteur des engagements contractés dans le cadre du plan, ce dernier serait résolu par le tribunal et la liquidation serait prononcée. Les créanciers soumis au plan auraient alors à déclarer de nouveau l'intégralité de leurs créances, sous réserve des sommes perçues dans le cadre de l'exécution du plan ( article 90 ).

Enfin, les nullités de la période suspecte ne seraient pas applicables à la procédure de sauvegarde , celles-ci se limitant aux seules procédures de redressement et de liquidation judiciaires.

b) Après la cessation des paiements, si l'entreprise est en mesure de surmonter ses difficultés : la procédure de redressement judiciaire

Malgré ses avantages, le recours à la procédure de sauvegarde resterait facultatif pour le débiteur. Par ailleurs, une fois ouverte, la procédure de sauvegarde pourra, dans certaines hypothèses, se solder par un échec, la cessation des paiements intervenant et la situation de l'entreprise étant de plus en plus compromise.

En conséquence, le présent projet de loi maintiendrait une procédure de redressement judiciaire qui devrait être obligatoirement ouverte à l'initiative du débiteur lorsque ce dernier est en cessation des paiements depuis plus quarante-cinq jours et n'a pas sollicité l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, ou lorsqu'une procédure de conciliation s'est soldée par un échec et que la cessation des paiements est caractérisée. Le tribunal, statuant d'office ou à la demande du ministère public ou d'un créancier, pourrait également prononcer l'ouverture de cette procédure ( articles 99 et 100 ).

La gestion de l'entreprise pourrait y être, sur décision du tribunal, entièrement confiée au mandataire judiciaire, à l'instar du dispositif actuel.

Cette procédure subirait certaines modifications par rapport au droit en vigueur prévu par le code de commerce, son régime empruntant de nombreuses dispositions à celles applicables au cas de sauvegarde.

L'objet de cette procédure resterait le redressement de l'entreprise. Cependant, le projet de loi fait disparaître la possibilité de présenter des offres de reprise dans ce cadre. Cette possibilité serait réservée à la procédure de liquidation judiciaire , dans la mesure où la cession d'actif constitue bien un mode de réalisation des actifs du débiteur ( article 124).

La distinction entre la procédure de redressement générale et la procédure de redressement simplifiée serait abolie. La procédure, désormais unique, serait allégée dans son ensemble : à l'instar de la procédure de sauvegarde, le tribunal pourrait décider de ne pas désigner d'administrateur lorsque le débiteur ne dépasse pas des seuils d'effectifs et de chiffre d'affaires fixés par décret en Conseil d'Etat. Dans cette hypothèse, le débiteur assurerait l'administration de l'entreprise ( article 102 ).

c) Après la cessation des paiements, lorsque le redressement de l'entreprise n'est pas envisageable : la procédure de liquidation judiciaire

La procédure actuelle de liquidation judiciaire subirait plusieurs modifications destinées à l'alléger, et à la rendre plus rapide et efficace .

Le recours à cette procédure serait résiduel. Cette procédure ne serait en effet ouverte que si la continuation de l'activité du débiteur est impossible par l'élaboration d'un plan de redressement et aurait pour objet la réalisation du patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses biens ( article 108 ).

Elle serait ouverte à la demande du débiteur, celle-ci devant intervenir dans les quarante-cinq jours de la cessation des paiements ou dans les huit jours de l'échec d'une procédure de conciliation. Elle pourrait également, comme à l'heure actuelle, être ouverte à l'initiative d'un créancier, du ministère public ou, d'office, par le tribunal, soit immédiatement lorsque la cessation des paiements est constatée par le tribunal, soit après l'échec d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

La procédure de liquidation de droit commun serait allégée afin de voir sa durée réduite et son efficacité accrue.

Les organes de la procédure de liquidation seraient simplifiés. Le liquidateur assurerait par principe l'administration des biens du débiteur, les dirigeants de l'entreprise restant cependant en place au cours de la procédure ( article 116 ). Par exception, pour les entreprises importantes, le tribunal désignerait un administrateur. Le liquidateur assurerait l'exécution du plan de cession arrêté par le tribunal dans le cadre de la procédure. Il n'existerait plus de commissaire à l'exécution du plan ( articles 117 et 118 ).

La liquidation donnerait désormais lieu à plan de cession totale ou partielle des actifs du débiteur dans des conditions de fond et de procédure plus rigoureuses que celles actuellement définies par le code de commerce en matière de redressement. A cette fin, l'entreprise serait autorisée à poursuivre son activité sur décision du tribunal. Cette cession pourrait s'effectuer par le recours à la mise en location-gérance du fonds de commerce ( article 124 ).

Afin de réduire les délais, le jugement prononçant l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire devrait dorénavant préciser le délai au terme duquel la clôture devra être examinée. Si un jugement ne peut intervenir à la date prévue, le terme pourrait alors être prorogé. En tout état de cause, le tribunal pourrait se saisir d'office ou être saisi à tout moment par le liquidateur ou le ministère public en vue du prononcé de la clôture de la liquidation judiciaire. A l'expiration d'un délai de deux ans à compter du jugement d'ouverture, le ministère public, le débiteur ou tout créancier pourrait également solliciter cette clôture ( article 137 ).

Une procédure de liquidation judiciaire simplifiée serait instituée .

Elle s'appliquerait, soit lorsque le patrimoine du débiteur ne comporte pas de biens immobiliers et que l'entreprise reste en deçà des seuils d'effectif salarié et de chiffre d'affaires définis par décret en Conseil d'Etat ( article 111 ), soit en cas de reprise de la procédure après clôture pour insuffisance d'actif lorsque les actifs recouvrés par le débiteur consistent en une somme d'argent ( article 140 ). Le tribunal pourrait cependant, à tout moment, revenir à l'application de la procédure de droit commun ( article 141 ).

Dans le cadre de cette procédure, le liquidateur -et non plus le juge-commissaire- procèderait à la vente des biens du débiteur. La vérification des créances serait réduite au minimum : seules les créances de salaires ainsi que les créances susceptibles de venir en rang utile dans les répartitions seraient concernées. Le liquidateur procèderait à la répartition des créances sous le contrôle du juge-commissaire. La procédure serait close dans le délai d'un an après son ouverture , sauf prorogation pour une durée de trois mois à la suite d'un jugement « spécialement motivé » du tribunal ( article 141 ).

3. Un régime rénové de sanctions

Le présent projet de loi allègerait les sanctions pesant actuellement sur le débiteur ou ses dirigeants.

a) Une modernisation du régime applicable aux obligations pécuniaires imposées aux dirigeants responsables des difficultés de l'entreprise

Bien qu'affichant l'objectif de rendre moins infamante l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre d'un débiteur, la loi du 25 janvier 1985 prévoit, dans plusieurs hypothèses, l'ouverture d'une procédure collective à titre de sanction à l'égard de certaines personnes physiques n'étant pas en situation de cessation des paiements . Cette « extension de la faillite » ne présente en réalité aucune justification, tant sur le plan juridique que sur le plan économique. Aussi le présent projet de loi prévoit-il de supprimer ces causes d'ouverture-sanction.

Ainsi, le défaut d'exécution d'un engagement financier prévu par l'accord amiable conclu lors de la procédure de conciliation ne donnerait plus lieu à l'ouverture, à titre de sanction, d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires ( cf . annexe au projet de loi).

De même, dans le cadre d'un plan de cession, en cours de liquidation, l'absence d'acquisition par le locataire-gérant dans le délai prévu par le plan arrêté par le tribunal n'entraînerait plus l'ouverture automatique d'une procédure de redressement judiciaire à son encontre. Il y aurait alors seulement résiliation du contrat de location-gérance et résolution du plan de cession, sans préjudice d'une action en responsabilité contre le locataire-gérant ( article 124 ).

Enfin, l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre d'une personne morale dont les associés sont indéfiniment et solidairement responsables du passif social n'entraînerait plus l'ouverture de procédures distinctes à l'encontre de ces derniers ( cf . annexe du projet de loi) ^{27 ( * )} . Seraient également supprimées l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du dirigeant condamné au comblement du passif qui ne s'acquitterait pas de sa dette ( cf . annexe du projet de loi) ^{28 ( * )} , ainsi que l'ouverture d'une procédure à titre de sanction à l'égard d'un dirigeant ayant commis des agissements répréhensibles ^{29 ( * )} ( cf . annexe au projet de loi).

Le régime des actions tendant à réparer le dommage causé par la faute du dirigeant serait adapté eu égard à l'objectif du projet de loi de ne pas pénaliser trop fortement les débiteurs de bonne foi sans pour autant que les débiteurs malhonnêtes puissent être exonérés de leurs responsabilités :

- l'action en comblement de passif serait conservée par le projet de loi sous réserve de modifications techniques destinées à en faciliter la mise en oeuvre. Outre son extension à la procédure de sauvegarde , il est proposé de limiter son application après la résolution du plan de sauvegarde ou de redressement. Par coordination les règles de prescription - dont la durée fixée à trois ans serait maintenue inchangée- seraient modifiées ( article 143 ) ;

- une nouvelle obligation aux dettes sociales serait imposée aux dirigeants malhonnêtes ou de mauvaise foi. Elle constituerait une action en comblement de l'insuffisance d'actif aggravée tendant à condamner le dirigeant au paiement de la totalité des dettes sociales ^{30 ( * )} . Les cas d'ouverture de cette action reprendraient la plupart de ceux prévus dans le cadre de l'extension-sanction ouverte à l'encontre d'un débiteur de mauvaise foi. Deux hypothèses seraient supprimées, à savoir, la tenue d'une comptabilité fictive ou la disparition de documents comptables de la personne morale et l'absence de tenue d'une comptabilité conforme aux règles légales.

Enfin, cette action en paiement de dettes sociales serait recevable seulement dans l'hypothèse d'une liquidation. L'action se prescrirait par trois ans à compter du jugement prononçant la liquidation ( article 146 ) ;

- les moyens pour éviter que les dirigeants exposés à une sanction financière organisent leur insolvabilité seraient renforcés . D'une part, le pouvoir d'investigation sur la situation patrimoniale serait confié au président du tribunal au lieu du tribunal. D'autre part, celui-ci disposerait de la faculté nouvelle d'ordonner des mesures conservatoires sur les biens des dirigeants mis en cause ( articles 145 et 146 ).

b) D'utiles compléments techniques apportés au régime des sanctions professionnelles

Plusieurs compléments techniques seraient apportés au régime des sanctions professionnelles -qui comprennent la faillite personnelle et l'interdiction de gérer- pour en faciliter l'application.

Le champ d'application de ces sanctions serait élargi. Les professions libérales seraient désormais passibles de ces mesures , à l'exception des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé soumises à des sanctions disciplinaires spécifiques ( article 148 ).

La condamnation à une interdiction de gérer ne constituerait plus une cause de reprise des poursuites individuelles après clôture de la procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif, la pratique ayant fait apparaître que le cumul de ces deux mesures avait rendu les juridictions réticentes à prononcer cette interdiction ( article 138 ).

Les faits constitutifs de la faillite personnelle seraient élargis. Un nouveau cas d'ouverture de cette mesure serait ajouté pour sanctionner la mauvaise volonté du débiteur ou du dirigeant de nature à entraver le bon déroulement de la procédure. En outre, la tenue d'une comptabilité fictive irrégulière ou incomplète et la disparition de celle-ci, comme c'est le cas pour les dirigeants sociaux et partiellement pour les personnes physiques, deviendraient un cas général de faillite personnelle ( article 152 ).

L'incapacité d'exercer une fonction publique élective prononcée à titre de peine complémentaire serait limitée à la faillite personnelle et rendue facultative conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui a censuré l'article 194 de la loi du 25 janvier 1985 au motif que l'institution d'une peine complémentaire applicable automatiquement en cas de condamnation à une sanction professionnelle était contraire au principe de nécessité des peines ^{31 ( * )} ( article 156 ).

Les règles de prescription des actions aux fins de sanction professionnelle , qui résultent actuellement du droit commun (prescription trentenaire), seraient précisées. Une limitation à cinq ans à compter du jugement d'ouverture de la procédure serait fixée ( articles 150 et 152 ).

La durée des sanctions professionnelles serait limitée à quinze ans ( article 157 ). A la différence du droit actuel, le juge pénal ne pourrait plus prononcer une sanction professionnelle à titre de peine complémentaire dès lors que la même sanction a déjà été prononcée définitivement par une juridiction civile ( article 161 ) .

4. Une modernisation des règles procédurales applicables aux procédures collectives et aux sanctions

Les voies de recours à l'encontre des décisions juridictionnelles intervenant dans le cadre des procédures collectives seraient élargies .

L'appel du ministère public contre les décisions statuant sur l'ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement n'aurait, par exception, plus un caractère suspensif. De plus, à défaut de comité d'entreprise ou de délégué du personnel, les voies de recours reconnues à ces organes par les dispositions du code de commerce pourraient être exercées par les représentants du personnel de l'entreprise ( article 168 ).

Les décisions arrêtant ou modifiant un plan de sauvegarde ou de redressement seraient susceptibles de tierce-opposition et le jugement statuant sur tierce-opposition pourrait désormais donner lieu à un appel ainsi qu'à un pourvoi en cassation ( article 169 ).

Les conditions d'appel seraient assouplies. Ce recours pourrait désormais être exercé par :

- le débiteur, à l'encontre du jugement arrêtant ou rejetant un plan de cession ( article 172 ) ;

- le ministère public, à l'encontre des décisions prises par le tribunal en matière de responsabilité pour insuffisance d'actif, de faillite personnelle et d'autres interdictions, ainsi que d'obligation aux dettes sociales, même s'il y est partie jointe ( article 175 ).

Le régime applicable à la tenue des débats devant le tribunal de commerce comme devant le tribunal de grande instance serait aménagé en faveur d'une plus grande transparence . Par principe, les débats en matière de procédure collective continueraient de se dérouler en chambre du conseil. Une exception à cette règle serait prévue : après l'ouverture de la procédure, la publicité serait de droit à la demande d'un des organes de la procédure ^{32 ( * )} . En outre, la publicité des débats tenus dans le cadre des actions tendant à obtenir l'engagement de la responsabilité pécuniaire des dirigeants sociaux et des sanctions professionnelles serait systématique sans dérogation possible ( article 177 ).

III. L'APPORT DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE AU PROJET DE LOI : UNE AMÉLIORATION DES DISPOSITIFS SANS REMISE EN CAUSE FONDAMENTALE DES PROCÉDURES DE PRÉVENTION ET DE TRAITEMENT DES DIFFICULTÉS

Au terme de son examen du projet de loi, le 9 mars 2005, l'Assemblée nationale a supprimé 39 articles et inséré 19 articles additionnels . Ces modifications n'ont pas remis en cause l'esprit du texte ni sa structure, mais ont permis une amélioration utile de certains de ses dispositifs.

A. UNE MEILLEURE LISIBILITÉ DU PROJET DE LOI

Dans le souci d'assurer une meilleure lisibilité d'un texte d'une grande complexité formelle, en raison de la refonte de l'ensemble du livre VI du code de commerce assortie d'une renumérotation de l'ensemble de ses dispositions, l'Assemblée nationale a modifié l' annexe du projet de loi , qui comportait un tableau de concordance entre les dispositions en vigueur et les dispositions nouvelles du code de commerce. Cette dernière comporte désormais deux tableaux , destinés à mieux mettre en relief la nouvelle physionomie du livre VI :

- un tableau de correspondance, faisant apparaître, d'une part, les articles en vigueur abrogés par le projet de loi et, d'autre part, la nouvelle numérotation des articles conservés ( tableau I ) ;

- un tableau définissant les nouvelles subdivisions de ce livre, qui comporterait désormais sept titres ( tableau II ).

L'article 1 ^er du projet de loi donnerait des effets de droit à ces deux tableaux, en précisant que le livre VI, tel que résultant de ces deux tableaux, est modifié conformément aux dispositions du titre premier du projet de loi.

En conséquence, l'Assemblée nationale a supprimé 39 articles du projet de loi ayant pour objet soit de renuméroter certaines dispositions actuelles du code de commerce, soit de créer les nouvelles subdivisions du livre VI.

B. DES AMÉLIORATIONS PONCTUELLES AUX PROCÉDURES DE PRÉVENTION ET DE TRAITEMENT DES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES

1. Le mandat ad hoc et la procédure de conciliation

Afin d' assurer une plus grande confidentialité du mandat ad hoc et de la procédure de conciliation, l'Assemblée nationale a notamment :

- supprimé l'obligation de transmission de la décision de désignation d'un mandataire ad hoc au ministère public et à l'autorité ou l'ordre professionnel intéressé ( article 5 ) ;

- précisé l'application expresse au mandat ad hoc de l'obligation de confidentialité ( article 10 ) ;

- créé, en complément de la procédure d'homologation, une procédure permettant de soumettre au président du tribunal l'accord conclu dans le cadre de la conciliation en vue de lui conférer un caractère exécutoire, sans que cette mesure soit soumise à publicité ( article 7 ).

Pour garantir l'efficacité des engagements pris par les créanciers et le débiteur dans le cadre de la procédure de conciliation, elle a également :

- restreint l'accord conclu dans le cadre de cette procédure aux « principaux créanciers » du débiteur, en ouvrant cependant la possibilité d'y faire participer ses « cocontractants habituels » ( article 6 ) ;

- octroyé aux personnes physiques coobligées ou à celles ayant souscrit un engagement de caution ou une garantie autonome, le droit de se prévaloir des stipulations d'un accord homologué ( article 7 ) ;

- étendu le privilège de paiement initialement réservé aux avances et crédits consentis dans le cadre de l'accord homologué aux apports en trésorerie, ainsi qu'à la fourniture de biens ou de services destinés à assurer la poursuite d'activité et la pérennité de l'entreprise ( article 8 ).

L'Assemblée nationale a, en outre, modifié le statut des personnes exerçant les fonctions de mandataire ad hoc ou de conciliateur :

- en étendant le régime des incompatibilités pour l'exercice des fonctions de mandataire ad hoc et de conciliateur aux personnes ayant reçu une rémunération ou un paiement d'un créancier du débiteur, la personne désignée devant attester sur l'honneur qu'elle n'est pas soumise à un cas d'incompatibilité ( article 10 ) ;

- en supprimant l'obligation d'assurance des personnes exerçant la fonction de mandataire ad hoc et de conciliateur ( article 10 ) ;

- en laissant au président du tribunal le soin de fixer les conditions et le montant de la rémunération du mandataire ad hoc ou du conciliateur ( article 10 ).

2. La procédure de sauvegarde

Afin de renforcer l'efficacité de l'intervention des organes de la procédure , l'Assemblée nationale a essentiellement :

- donné au juge commis avant que le tribunal ne statue sur l'ouverture de la procédure la possibilité de se faire assister par un expert ( article 15 ) ;

- permis au tribunal de désigner, lors du jugement d'ouverture, un ou plusieurs experts en vue d'une mission qu'il détermine ( article 18 ) ;

- autorisé le ministère public à récuser la personne antérieurement désignée en tant que mandataire ad hoc ou conciliateur en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde moins de dix-huit mois après un mandat ad hoc ou une conciliation ( article 18 ) ;

- imposé la désignation, dès le jugement d'ouverture, d'un commissaire-priseur judiciaire, d'un huissier, d'un notaire ou d'un courtier en marchandises assermenté aux fins d'établir l'inventaire des biens du débiteur ( article 18 ) ;

- investi le tribunal du pouvoir de se saisir d'office afin de convertir la procédure de sauvegarde en procédure de redressement lorsque le débiteur se trouvait en état de cessation des paiements au jour du jugement d'ouverture ( article 21 ) ;

- prévu que le juge-commissaire pourrait obtenir communication d'informations relatives à la situation sociale du débiteur ( article 48 ) ;

- donné au juge-commissaire compétence pour autoriser le paiement immédiat du prix d'un bien afin d'éviter son éventuelle revendication ( article 60 ) ;

- permis au débiteur, à défaut d'administrateur désigné, d'acquiescer à une demande en revendication, avec l'autorisation du juge-commissaire ( article 61 ) ;

- prévu que le mandataire judiciaire aurait compétence pour exercer les fonctions de liquidateur en cas de cessions d'activités ( article 68 ) ;

- ouvert la possibilité de désigner le commissaire à l'exécution du plan hors d'une liste d'administrateurs ou de mandataires judiciaires ( article 88 ).

Pour favoriser le sauvetage de l'entreprise , l'Assemblée nationale a, en particulier :

- ouvert la possibilité de proroger la période d'observation à l'égard d'un agriculteur, en fonction de l'année culturale et des usages en cours ( article 17 ) ;

- permis la modification de la durée de la période d'observation restant à courir en cas de conversion de la sauvegarde en redressement ( article 21 ) ;

- exclu des opérations d'inventaire les meubles meublants du domicile de certains débiteurs personnes physiques ( article 25 ) ;

- supprimé l'obligation d'établir un rapport sur les capacités de financement de l'entreprise au cours de la période d'observation ( article 29 ) ;

- limité à six mois le délai pendant lequel un relevé de forclusion peut être demandé par les créanciers du débiteur ( article 40 ) ;

- donné la possibilité aux personnes physiques coobligées, cautions ou ayant souscrit une garantie autonome, de se prévaloir de l'arrêt du cours des intérêts résultant du jugement d'ouverture ( article 42) ;

- rendu impossible la remise du principal des créances résultant des cotisations salariales de sécurité sociale ( article 72 ) ;

- rendu automatique la levée de l'interdiction d'émettre des chèques dès le prononcé du jugement arrêtant le plan de sauvegarde ( article 79 ).

En cas de résolution d'un plan antérieurement arrêté, l'Assemblée nationale a, en outre, imposé que les créanciers ayant régulièrement déclaré leurs créances au passif soient prévenus individuellement par le mandataire judiciaire de l'obligation de les redéclarer dans le cadre de la nouvelle procédure ouverte ( article 90).

De manière à améliorer le fonctionnement et les prérogatives des comités de créanciers , l'Assemblée nationale a souhaité :

- ouvrir ces comités aux débiteurs n'ayant pas de commissaire aux comptes mais dont les comptes sont établis par un expert-comptable ( article 92 ) ;

- conférer la qualité de membres de droit du comité des principaux fournisseurs à ceux dont la créance représente plus de 10 % du total des créances des fournisseurs ( article 92 ) ;

- supprimer l'obligation de vérification des créances lorsque le montant de la créance déclarée par le débiteur est identique à celui déclaré par le créancier ( article 92 ) ;

- permettre au plan adopté par les comités de dépasser la durée maximale de 10 ou 15 ans et de prévoir librement le montant de l'annuité à verser à compter de la deuxième année d'exécution du plan ( article 92 ).

En revanche, l'Assemblée nationale n'a pas institué , comme sa commission des lois l'y avait invitée dans un premier temps, de procédure de licenciement simplifiée dans le cadre de la procédure de sauvegarde , à l'instar de celle actuellement prévue au cours d'une procédure de redressement judiciaire et maintenue dans ce cadre par le présent projet de loi. Le droit commun du licenciement s'appliquerait donc au cours de la procédure de sauvegarde.

3. La procédure de redressement judiciaire

Dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire, l'Assemblée nationale a autorisé le tribunal à se saisir d'office aux fins d'ouverture de la procédure en cas d'échec de la procédure de conciliation, si le rapport du conciliateur fait apparaître l'état de cessation des paiements du débiteur ( article 100 ).

Elle a également imposé la désignation d'un expert en gestion opérationnelle par le tribunal, si l'administrateur est chargé d'assurer seul la gestion de l'entreprise et si cette dernière dépasse des seuils d'effectifs et de chiffre d'affaires ( article 102 ).

Souhaitant pouvoir continuer à permettre aux entreprises de se redresser par le biais d'une cession totale de ses actifs, l'Assemblée nationale a rétabli la possibilité, supprimée par le texte du projet de loi, de décider la cession totale de l'entreprise dans le cadre de la procédure de redressement ( article 102 ).

L'Assemblée a également étendu le régime des nullités de la période suspecte, qui s'étend de la date de la cessation des paiements à la date du jugement d'ouverture, d'une part, aux avis à tiers détenteur, aux saisies-attribution et oppositions et, d'autre part, aux levées, autorisations et reventes de stock-options ( article 104 ).

4. La procédure de liquidation judiciaire

L'Assemblée nationale a souhaité modifier les dispositions du projet de loi relatives à la liquidation judiciaire afin de :

- réintroduire l'interdiction de retirer ou modifier une offre après le dépôt du rapport de l'administrateur, sauf dans un sens plus favorable à l'entreprise ( article 124 ) ;

- rétablir la possibilité de céder une exploitation agricole à un parent ou allié du débiteur ( article 124 ) ;

- imposer une publicité de dimension nationale ou internationale préalable à la vente d'éléments d'actifs, dont les modalités doivent être fixées en fonction de la taille de l'entreprise et de la nature des actifs cédés ( article 129 ) ;

- rétablir le principe selon lequel, pour les créances non échues, la déchéance du terme serait remportée à la date du jugement prononçant la cession, lorsque le tribunal autorise la poursuite de l'activité au motif que la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable ( article 132 bis ) ;

- permettre au débiteur de demander, à tout moment, la clôture de la liquidation judiciaire ( article 137) .

C. DES MODIFICATIONS PONCTUELLES DES RESPONSABILITÉS ET SANCTIONS PRÉVUES PAR LE PROJET DE LOI

Elargissant le dispositif destiné à limiter la mise en jeu de la responsabilité pour soutien abusif à l'ensemble des procédures du livre VI, l'Assemblée nationale a précisé que cette responsabilité ne pourrait être encourue qu'en cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci . Si la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours seraient nulles ( article 142 bis ).

L'Assemblée nationale a, d'autre part, utilement précisé certaines dispositions du projet de loi initial.

Elle a encadré plus strictement les conditions de saisine du tribunal par les créanciers nommés contrôleurs en cas de carence du mandataire pour demander soit la mise en jeu de la responsabilité pécuniaire des dirigeants (action en comblement de l'insuffisance d'actif ou nouvelle obligation aux dettes sociales) ( articles 144 et 146 ) soit le prononcé de sanctions professionnelles (faillite personnelle et interdiction de gérer) ( article 153 ). Elle a complété le régime de l'incapacité d'exercer une fonction publique élective prononcée à titre de peine complémentaire de la faillite personnelle en imposant que sa durée soit égale à celle de la sanction principale dans la limite de cinq ans ( article 156 ). Elle a étendu le champ des infractions pénales au droit commercial en créant une incrimination nouvelle destinée à sanctionner la violation de l'inaliénabilité temporaire décidée par le tribunal dans le cadre d'un plan de continuation ( article 164 ).

L'Assemblée nationale a, en outre, assoupli le régime de la responsabilité pécuniaire des dirigeants et des sanctions professionnelles en :

- subordonnant la mise en jeu de la responsabilité des dirigeants dans le cadre de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif à la preuve qu'ils aient contribué à la faute de gestion ( article 143 ) ;

- laissant au tribunal le soin d'apprécier le montant de la condamnation au paiement des dettes sociales ( article 146 ) ;

- excluant qu'une sanction professionnelle (interdiction de gérer ou faillite personnelle) puisse être prononcée dans le cadre de la sauvegarde ( articles 148 et 183 )

Afin de garantir l'impartialité du jugement rendu par les juridictions civiles (tribunal de commerce ou tribunal de grande instance), l'Assemblée nationale a prévu l'impossibilité pour un juge commissaire de siéger dans la formation de jugement appelée à prononcer la faillite personnelle d'un débiteur ou d'un dirigeant ou de participer au délibéré ( article 153 )  et le maintien dans la partie législative du code de commerce de la dérogation aux règles de compétence territoriale du tribunal chargé de statuer sur l'ouverture de la procédure collective dans le souci d'une bonne administration de la justice ( article 175 ).

L'Assemblée nationale a également souhaité faire figurer au sein du livre VI du code de commerce les modalités de rémunération des mandataires de justice afin de marquer la volonté de mettre fin aux contradictions entre les critères de rémunération des mandataires de justice et la protection des intérêts des entreprises recherchée par les procédures collectives . ( article 176 bis ).

D. D'UTILES AJOUTS RELATIFS À DES DISPOSITIONS EXTÉRIEURES AU LIVRE VI DU CODE DE COMMERCE

Lors de l'examen du projet de loi, l'Assemblée nationale a apporté plusieurs opportunes modifications à des dispositions extérieures au livre VI du code de commerce mais porteuses d'une modernisation du droit des procédures collectives , afin :

- d'octroyer un privilège de paiement pour les avances consenties par le fonds de garantie des dépôts aux établissements de crédit au cours d'une intervention préventive ( article 184 ter ) ;

- d'imposer au comptable public ou à l'organisme de sécurité sociale ayant inscrit un privilège de le radier de sa propre initiative lorsque cette inscription est devenue sans cause ( articles 185 et 187 quater ) ;

- de porter à 30 jours la durée pendant laquelle les licenciements peuvent être effectués dans le cadre de la liquidation , pour pouvoir bénéficier des garanties de l'AGS ( article 187 ) ;

- de permettre la déductibilité de l'assiette de l'impôt sur les bénéfices de l'ensemble des remises consenties ou supportées dans le cadre des procédures de sauvegarde et de redressement ( article 187 bis ) ;

- d'imposer une obligation de restitution de l'excédent des sommes encaissées à titre provisionnel par le comptable public dans le cadre de la liquidation ( article 188 ).

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES LOIS : AMÉLIORER L'EFFICACITÉ DES DISPOSITIFS PROPOSÉS EN LES SIMPLIFIANT ET EN ÉVITANT LES DÉTOURNEMENTS DE PROCÉDURES

Votre commission vous propose 179 amendements tendant à améliorer l'efficacité et la cohérence des dispositifs proposés, tout en les simplifiant et en évitant les éventuels détournements des procédures collectives.

A. RENFORCER L'EFFICACITÉ DES DISPOSITIFS ISSUS DU PROJET DE LOI

Votre commission a souhaité renforcer l'efficacité de l'ensemble des dispositifs issus du présent projet de loi, afin que les entreprises puissent trouver dans les mesures proposées les armes leur permettant d'affronter de la manière la plus adéquate leurs difficultés financières, économiques ou sociales.

1. Valoriser les mécanismes d'alerte sur les difficultés des entreprises

Une entreprise peut d'autant mieux faire face à ses difficultés que celles-ci sont détectées à temps. La prévention est donc un élément essentiel de tout dispositif d'aide aux entreprises en difficulté. Afin de valoriser les mécanismes d'alerte existants, votre commission vous propose notamment :

- d' harmoniser la mission et la procédure d'alerte des commissaires aux comptes dans les associations subventionnées par des fonds publics avec celles existant dans les autres personnes morales de droit privé ( article 11 ) ;

- de renforcer la publicité des privilèges du Trésor public et de l'administration des Douanes ( article 185 ) ainsi que des organismes de sécurité sociale ( article 187 quater ), en supprimant tout seuil quantitatif pour leur inscription obligatoire.

2. Conforter la procédure de conciliation

Votre commission vous soumet plusieurs amendements destinés à conforter la procédure de conciliation, ayant en particulier pour objet :

- de rendre plus objective l'ouverture de la procédure en évitant les remises en cause abusives du jugement d'ouverture ( article 5 ) ;

- en élargissant l'objet de l'accord de conciliation ( article 6 ) ;

- en imposant au conciliateur , en cas d'échec de la procédure, de faire état au tribunal de l'éventuelle cessation des paiements du débiteur ( article 6 ) ;

- en soumettant l'exercice d'une mission de conciliation à une obligation d'assurance garantissant les conséquences pécuniaires d'une mise en jeu éventuelle de la responsabilité du conciliateur ( article 10 ).

3. Assurer l'efficience des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire

Votre commission a cherché à assurer la pleine efficacité de la procédure de sauvegarde afin qu'elle soit un instrument fiable et performant permettant aux entreprises d'éviter la cessation des paiements. Elle a également souhaité assurer une meilleure cohérence de la procédure de redressement. A cette fin, votre commission vous soumet de nombreux amendements tendant, en particulier :

- à rendre impossible, en cas de conversion de la procédure de sauvegarde en une procédure de redressement, la fixation de la cessation des paiements à une date antérieure à dix-huit mois avant le jugement d'ouverture ou antérieure à la décision d'homologation d'un accord amiable antérieur ( article 21 ) ;

- à prévoir un inventaire de l'ensemble des biens du débiteur, y compris des biens meubles meublants présents à son domicile ( article 25 ) ;

- à respecter le rang du privilège des frais de justice lors de la détermination des créances bénéficiant de la règle du paiement à l'échéance ( article 34 ) ;

- à étendre à l'ensemble des prêts, qu'ils aient été ou non consentis par un établissement de crédit, le classement avantageux dont bénéficient actuellement ces créances ( article 34 ) ;

- à imposer, lorsque des modifications de capital sont envisagées par le plan, la convocation et la consultation des assemblées spéciales des porteurs de certaines catégories de valeurs mobilières susceptibles d'être créées en application de l'ordonnance du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières ( articles 70 et 96 ) ;

- à ne pas permettre au tribunal de soumettre l'adoption du plan au remplacement des dirigeants lorsque le débiteur exerce une activité professionnelle libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ( article 71 ) ;

- à étendre aux nouvelles catégories de valeurs mobilières donnant accès au capital les règles de blocage des actions et parts sociales ( article 71 ).

Votre commission a porté une attention particulière à parfaire l'article 92 du projet de loi, relatif aux comités de créanciers , qui constituent l'une des principales innovations du texte. Dans ce contexte, elle vous propose des amendements tendant à :

- abaisser à 5 % du montant des créances des fournisseurs du débiteur le seuil au-dessus duquel un fournisseur fait, de plein droit, partie du comité des principaux créanciers , et à soumettre la participation à ce comité des fournisseurs n'atteignant pas ce seuil à leur acceptation préalable ;

- imposer aux comités de créanciers de recueillir l'avis du mandataire judiciaire avant de se prononcer sur le projet de plan présenté par le débiteur ;

- interdire toute modification substantielle du plan arrêté par le tribunal après son adoption par les comités.

Dans le cadre des dispositions concernant spécifiquement la procédure de redressement judiciaire , votre commission vous soumet des amendements tendant à :

- limiter à un an à compter de la cessation d'activité du débiteur l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire sur l'assignation d'un créancier ( article 100 ) ;

- rétablir la saisine directe du ministère public et la saisine d'office par le tribunal en vue de l'ouverture d'une procédure à l'encontre d'un agriculteur ( article 100 ) ;

- préciser que, lorsque la cession de l'entreprise est décidée dans le cadre de la procédure de redressement, l'administrateur reste en fonction tant qu'il n'a pas achevé de passer tous les actes nécessaires à la réalisation de la cession ( article 102 ).

4. Améliorer l'efficacité de la procédure de liquidation judiciaire

La procédure de liquidation judiciaire doit permettre de réaliser les actifs du débiteur dans les meilleures conditions pour les créanciers. A cette fin, votre commission vous propose :

- comme en redressement judiciaire, de limiter à un an à compter de la cessation d'activité du débiteur l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire sur l'assignation d'un créancier et de rétablir la saisine directe du ministère public et la saisine d'office par le tribunal en vue de l'ouverture d'une procédure à l'encontre d'un agriculteur ( article 108 ) ;

- de prévoir qu'un rapport sur la situation du débiteur serait nécessaire, sauf lorsque la liquidation judiciaire a été prononcée au cours d'une période d'observation ou lorsqu'un bilan économique, social et environnemental de l'entreprise a été établi ( article 111 ) ;

- de clarifier le droit actuellement applicable en matière de résiliation du bail prononcée ou constatée à l'initiative du bailleur au cours de la procédure judiciaire ( article 119) ;

- d'imposer une prisée systématique des biens du débiteur lors des opérations d'inventaire ( article 113 ) ;

- de faire bénéficier du principe du paiement à l'échéance les créances nées pour les besoins d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ayant précédé le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire ( article 120 ) ;

- de clarifier la situation des personnes titulaires de créances antérieures au jugement d'ouverture bénéficiant de sûretés immobilières ( article 120 ) ;

- à l'instar de la sauvegarde et du redressement, d'étendre à l'ensemble des prêts, qu'ils aient été ou non consentis par un établissement de crédit, le classement avantageux dont bénéficient actuellement ces créances ( article 120 ) ;

- de clarifier les obligations de l'auteur d'une offre de reprise de l'entreprise ( article 124 ) ;

- d'autoriser les personnes n'étant en principe pas habilitées à présenter une offre de reprise, à soumettre exceptionnellement une telle offre ( article 124 ) ;

- de supprimer l'obligation pour le cessionnaire d'un plan résolu ou résilié d'avoir à tenir ses engagements pour l'avenir ( article 124 ).

- de permettre aux créanciers dont les créances n'auraient pas été vérifiées de recouvrer leur droit d'exercice individuel des poursuites en cas de clôture de la liquidation pour insuffisance d'actif ( article 138 ).

5. Parachever la rénovation du régime des sanctions et des règles de procédure

Poursuivant la démarche entreprise de modernisation du régime des sanctions et des règles de procédure, votre commission vous propose :

- plusieurs clarifications relatives à la responsabilité pécuniaire en cas de pluralité de dirigeants ( article 143 ), aux conditions de saisine des créanciers nommés contrôleurs en cas de carence du mandataire judiciaire ( articles 144,  153 et 166 ) et à l'interdiction de cumul de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif et à l'obligation aux dettes sociales ( article 146 ) ;

- un assouplissement du régime de la publicité des débats dans le cadre des sanctions professionnelles et des actions tendant à mettre en cause la responsabilité pécuniaire des dirigeants. Afin de mieux concilier les exigences attachées au droit à un procès équitable et le souci de ne pas pénaliser trop fortement le débiteur ou le dirigeant responsable des difficultés de l'entreprise ou de la société, il paraît opportun de prévoir une possibilité pour la personne mise en cause de demander la tenue des débats en chambre du conseil ( article 177 ) ;

- une extension aux jugements relatifs aux actions en responsabilité introduites à l'encontre des dirigeants sociaux de l'impossibilité pour le juge-commissaire de siéger au sein de la formation de jugement et de participer au délibéré limitée au prononcé de la faillite personnelle par l'Assemblée nationale, afin de garantir l'impartialité de la juridiction et, ce faisant, de répondre aux exigences qui s'attachent au droit à un procès équitable ( article 144 ).

B. SIMPLIFIER LES PROCÉDURES DU LIVRE VI DU CODE DE COMMERCE

Le droit des procédures collectives revêt, par nature, un caractère complexe compte tenu de son aspect « transversal » et des intérêts contradictoires qui s'y expriment et qu'il tente d'équilibrer. Toutefois, votre commission a souhaité, lorsque cela s'est avéré possible, simplifier les procédures. Elle vous soumet ainsi des amendements tendant notamment :

- à laisser s'appliquer le droit commun des sûretés dans le cadre de l'accord de conciliation en supprimant la disposition prévoyant que les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une caution personnelle ou une garantie autonome puissent se prévaloir des stipulations d'un accord amiable homologué ( article 7 ) ;

- à supprimer le dispositif de « récusation » de l'administrateur ou du mandataire judiciaire en présence d'une procédure de sauvegarde ouverte dans les dix-huit mois d'une précédente procédure de conciliation ou d'un mandat ad hoc , le ministère public, obligatoirement présent à l'audience d'ouverture, pouvant déjà requérir la désignation d'un administrateur ou d'un mandataire judiciaire différent ( article 18 ) ;

- à supprimer l'obligation de faire certifier la liste des créanciers et des dettes du débiteur ( article 25 ) ;

- à harmoniser avec le délai d'action en revendication, en la fixant à trois mois, la période au terme de laquelle le bailleur peut demander la résiliation du bail d'un immeuble donné à bail au débiteur et affecté à l'activité de l'entreprise ( article 31 ) ;

- à permettre aux créanciers titulaires de créances à naissance périodique de déclarer, en une fois, l'intégralité des sommes qui leur sont dues ( article 39 ) ;

- à ouvrir aux personnes physiques ayant souscrit un engagement de caution réelle le droit de se prévaloir de la règle de l'arrêt des poursuites et du cours des intérêts ainsi que des dispositions du plan de sauvegarde ( articles 42 et 77 ) ;

- à permettre au tribunal d'arrêter le plan de sauvegarde sans attendre le terme de la période d'observation ( article 68 ) ;

- à étendre, à l'instar des administrations financières, aux autres créanciers publics et notamment aux créanciers sociaux, la possibilité de décider des cessions de rang de privilège ou d'hypothèque ou d'abandonner des sûretés ( article 72 ) ;

- à supprimer, en cas de résolution d'un plan de sauvegarde ou de redressement, l'obligation faite aux créanciers ayant déjà déclaré leurs créances au passif, de les déclarer à nouveau en cas d'ouverture d'une nouvelle procédure ( article 90 ) ;

- à permettre au tribunal de mettre fin à la procédure de redressement judiciaire sans attendre l'arrêté d'un plan, lorsque le débiteur a recouvré, au cours de la période d'observation, les moyens de désintéresser ses créanciers et de régler les frais afférents à la procédure ( article 102 ) ;

- à améliorer la lisibilité et l'intelligibilité des dispositions relatives à la procédure de redressement judiciaire, qui se définirait par renvoi, sous certaines réserves, aux règles applicables à la procédure de sauvegarde ( article 102 ) ;

- à bien distinguer les règles applicables à la procédure de liquidation judiciaire immédiate de celles applicables à la procédure ouverte après une période d'observation.

C. PRÉVENIR LE RISQUE DE DÉTOURNEMENT DE PROCÉDURES

Créées pour maintenir l'activité d'entreprises en réelles difficultés économiques, financières ou sociales, les procédures collectives ne doivent pouvoir donner lieu à des détournements. Votre commission a donc cherché à s'assurer qu'elles ne conduiraient pas des débiteurs à profiter indûment des facilités qu'elles offrent aux seules entreprises en difficulté.

1. Prévenir les risques de dévoiement dans l'utilisation de la procédure de sauvegarde

Intervenant en amont de la cessation des paiements, la procédure de sauvegarde est à même de constituer une arme d'une grande efficacité pour résorber les difficultés des entreprises. Afin de l'encadrer d'avantage et d'éviter certains dévoiements, votre commission vous soumet des amendements tendant à :

- limiter l'ouverture de la procédure de sauvegarde au seul débiteur justifiant de difficultés de nature à le conduire à la cessation des paiements ( article 12 ) ;

- définir des modalités d'intervention particulières de l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS).

Votre commission vous propose ainsi :

- de supprimer toute mise en cause systématique de l'AGS dans le cadre des contentieux prud'homaux en cours lors de l'ouverture de la procédure de sauvegarde ( article additionnel après l'article 64 ) ;

- d'obliger le mandataire judiciaire à justifier de l'insuffisance de fonds du débiteur pour solliciter l'avance de l'AGS tout en offrant à cette dernière la possibilité de contester la réalité de cette situation ( article additionnel après l'article 187 ) ;

- et de prévoir que les sommes avancées par l'AGS seront récupérées dans les conditions applicables aux créances postérieures au jugement d'ouverture privilégiées ( article additionnel après l'article 187 ).

2. Eviter le maintien ou la naissance de pratiques contestables

Le projet de loi tend à reprendre sans changement un certain nombre de dispositifs issus de la loi du 25 janvier 1985. Or, l'application de certaines dispositions a pu donner lieu à certains excès que votre commission vous propose de limiter, sinon d'empêcher. Elle vous soumet en conséquence des amendements tendant :

- à limiter aux seuls immeubles donnés à bail au débiteur la faculté pour l'administrateur d'en solliciter la résiliation ( article 31 ) ;

- à interdire la modification du prix de cession fixé par le jugement arrêtant le plan de cession de l'entreprise ( article 124 ) ;

- à prévoir que le tribunal déterminera, lorsqu'il décide de l'application de la procédure de liquidation simplifiée, les biens du débiteur pouvant faire l'objet d'une vente de gré à gré ( article 141 ).

*

* *

Au bénéfice de l'ensemble de ces observations et sous réserve des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous propose d'adopter le projet de loi de sauvegarde des entreprises.

EXAMEN DES ARTICLES
TITRE PREMIER
DISPOSITIONS MODIFIANT LE LIVRE VI
DU CODE DE COMMERCE

Le titre premier du présent projet de loi comporte l'ensemble des dispositions tendant à modifier le livre VI du code de commerce, relatif aux « difficultés des entreprises ».

La quasi-totalité des dispositions de ce livre résulte de la codification à droit constant, opérée par l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce, des lois n° 84-148 du 1 ^er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises et n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises. Peu de modifications y ont été apportées depuis lors.

Ce titre comporte sept chapitres. Les chapitres premier à IV définissent l'architecture des nouvelles procédures visant à la résorption des difficultés des entreprises : la procédure de conciliation, la procédure de sauvegarde, la procédure de redressement judiciaire et la procédure de liquidation judiciaire . Les chapitres V et VI comportent des mesures tendant à aménager les dispositions actuelles en matière de sanctions et de recours juridictionnels. Le chapitre VII modifie de manière marginale les dispositions spécifiquement applicables aux entreprises en difficulté dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle.

Article premier
Renumérotation des dispositions du livre VI du code de commerce
Table de concordance - Abrogation des dispositions non reprises
dans le présent projet de loi

Cet article a pour objet de définir la grille de lecture des modifications apportées par le présent projet de loi aux dispositions du livre VI du code de commerce actuellement en vigueur. Il a été entièrement réécrit par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois.

1. Les dispositions initiales du projet de loi

Dans sa version initiale, le premier paragraphe (I) de cet article tendait à prévoir que les modifications apportées par le présent projet de loi au livre VI du code de commerce devaient s'analyser au regard d'une « table de correspondance établie entre le livre VI ancien et le livre VI nouveau », annexée au présent texte.

Le présent projet de loi comportait en effet initialement une annexe présentant une table de concordance permettant de déterminer les changements et la renumérotation intervenant par l'effet des dispositions du titre premier du présent projet de loi. Si cette pratique est relativement inusitée, elle n'en apporte pas moins une aide essentielle dans la compréhension du projet de loi, qui procède à une refonte complète des articles du livre VI du code de commerce.

En effet, le titre premier du projet de loi procèderait à une réorganisation complète de l'architecture du livre VI du code de commerce : de nouveaux titres seraient créés, des chapitres seraient déplacés et des sections seraient ajoutées. Ce nouveau schéma induit une renumérotation complète d'autant plus nécessaire que le code de commerce comporte, depuis sa recodification en 2000, une numérotation alpha-décimale faisant apparaître les livres, titres et chapitres auxquels se rattache telle ou telle disposition.

Cette renumérotation rend assez malaisée la lecture du présent projet de loi, le Gouvernement ayant délibérément choisi, dans un premier temps, de renuméroter l'ensemble des dispositions du livre VI du code de commerce, pour, dans un second temps, modifier les dispositions des articles bénéficiant de la nouvelle numérotation .

Deux situations devraient être ainsi être distinguées :

- le contenu de certains articles du livre VI serait repris sans modification dans d'autres articles, dans le cadre de ce qui constituerait, juridiquement, une « re-codification » à droit constant ;

- le contenu d'autres articles serait, en revanche, repris, avec des modifications de fond, dans le cadre d'une nouvelle numérotation , en vertu des dispositions des articles 2 à 180 du présent projet de loi.

Le deuxième paragraphe (II) de cet article déterminait les effets juridiques de l'annexe du projet de loi.

D'une part, selon une formule relativement maladroite, ce paragraphe prévoyait que les articles « conservés » par le projet de loi seraient « repris » selon une nouvelle numérotation , cette dernière résultant de la table de concordance figurant en annexe.

D'autre part, ce paragraphe prévoyait que les références aux articles actuels du livre VI, renumérotés par le présent projet de loi, seraient remplacées par les références aux articles correspondants.

Aux termes du troisième et dernier paragraphe (III), certains articles étaient implicitement abrogés par le seul jeu de la renumérotation opérée par la table de concordance.

Les articles existants du livre VI « non repris » dans la nouvelle numérotation étaient abrogés. Contrairement à une pratique législative habituelle, aucune disposition du projet de loi n'énumérerait en effet les articles abrogés. Il convient en conséquence de se référer au tableau de concordance figurant en annexe du projet de loi.

En tout état de cause, la majeure partie des abrogations opérées par le projet de loi serait de pure forme. Dans nombre de cas, le contenu des articles abrogés serait en effet repris dans le cadre des dispositions nouvelles.

2. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Afin de simplifier la présentation formelle du projet de loi , l'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des lois, réécrit l'intégralité du présent article tout en créant deux tableaux annexés au projet de loi.

Le premier paragraphe (I) de cet article, aux termes du texte adopté par l'Assemblée nationale, prévoirait, après avoir supprimé les divisions figurant actuellement au livre VI du code de commerce :

- la renumérotation de certains articles et l'abrogation d'autres articles du livre VI, conformément au « tableau I », annexé au projet de loi, qui procéderait à ces modifications ;

- la nouvelle structure du livre VI, qui serait définie par le « tableau II » figurant en annexe au projet de loi. La création de ce dernier devrait ainsi permettre d'alléger le texte initial du projet de loi en rendant inutiles plusieurs de ses dispositions qui seraient en conséquences supprimées.

Toutefois, il convient de noter que ce nouveau tableau tend à modifier à la marge la structure du livre VI du code de commerce. Il modifie parfois certains des intitulés retenus par le projet de loi initial, voire crée de nouvelles subdivisions, tel qu'un chapitre préliminaire, relatif à « l'ouverture et au déroulement de la liquidation judiciaire », au sein du titre IV consacré à la procédure de liquidation.

Dans un second temps, le livre VI, tel que résultant des deux tableaux ainsi insérés serait modifié conformément aux dispositions du titre Ier du présent projet de loi.

Le second paragraphe (II) de cet article reprendrait les dispositions figurant, dans la version initiale du projet de loi, dans la seconde phrase du deuxième paragraphe. Ainsi, sous réserve des dispositions du titre Ier du présent projet de loi, les références aux articles du livre VI du code de commerce dans les dispositions législatives ou réglementaires seraient remplacées par les références aux articles correspondants figurant dans le tableau I, annexé au présent projet de loi.

Les modifications apportées au présent article sont de nature à faciliter la compréhension du présent projet de loi jusqu'à sa promulgation et son intégration consolidée dans le code de commerce.

Votre commission vous soumet deux amendements tendant :

- pour l'un, à modifier le tableau I de l'annexe , afin de prendre en compte la création d'un nouveau chapitre III, relatif aux frais de procédure, dans le titre VI du livre VI du code de commerce ;

- pour l'autre, à modifier le tableau II de l'annexe pour prendre en considération la création de nouveaux articles ou, à l'inverse, la suppression de certains articles du livre VI du code de commerce auxquels votre commission vous propose de procéder.

Elle vous propose d'adopter l'article premier ainsi modifié.

Article premier bis (nouveau)
(art. L. 610-1 nouveau du code de commerce)
Tribunaux compétents pour appliquer les procédures
du livre VI du code de commerce

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois, tend à créer, avec l'avis favorable du Gouvernement, un article L. 610-1 en tête du livre VI du code de commerce relatif aux difficultés des entreprises, afin de déterminer les tribunaux compétents pour appliquer les procédures du mandat ad hoc , de conciliation, de sauvegarde, ainsi que de redressement et de liquidation judiciaires .

Il reviendrait en conséquence à un décret en Conseil d'Etat de déterminer, dans chaque département, le tribunal ou les tribunaux appelés à connaître des procédures du livre VI et du ressort dans lequel ceux-ci exerceraient leurs attributions.

Ce nouvel article reprendrait en réalité partiellement les dispositions qui devaient figurer au dernier alinéa de l'article L. 621-2 du code de commerce, dans la rédaction initialement proposée par l' article 16 du projet de loi, qui reprenait lui-même en grande partie la rédaction figurant actuellement à l'article L. 621-5 du code de commerce. Toutefois, par rapport au droit en vigueur, il convient de souligner que la rédaction proposée permettrait au pouvoir réglementaire de déterminer les tribunaux compétents pour appliquer tant les procédures de traitement judiciaire des difficultés des entreprises -comme actuellement- que les procédures de traitement amiable , à savoir le mandat ad hoc et la conciliation.

Rappelons qu'actuellement, l'ensemble des tribunaux de commerce a compétence pour connaître des procédures de redressement et de liquidation judiciaires. Toutefois, neuf d'entre eux ne peuvent suivre des procédures de redressement judiciaire simplifiées actuellement prévues par les articles L. 621-133 et suivants du code de commerce ^{33 ( * )} .

En outre, lors de son audition par votre commission, le 3 mai 2005, M. Dominique Perben, Garde des Sceaux, ministre de la Justice, a confirmé la suppression prochaine, par décret en Conseil d'Etat, des tribunaux de commerce de Mayenne, L'Ile Rousse, Salins-les-Bains, Issoudun, Romorantin-Lantenay, Paimpol et Montélimar.

Votre commission vous propose d'adopter l'article premier bis sans modification.

CHAPITRE PREMIER
DISPOSITIONS RELATIVES À LA PRÉVENTION
DES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES
ET À LA PROCÉDURE DE CONCILIATION

La sauvegarde des entreprises en difficulté est d'autant plus efficace que des actions de prévention et de conciliation interviennent rapidement. L'une des critiques qui peut être adressée aux dispositions actuelles du code de commerce est qu'elles ne vont pas assez loin dans ce domaine. Le chapitre premier du titre I du présent projet de loi renforce en conséquence les dispositifs existants. Si les mesures de prévention sont peu modifiées, en revanche, une procédure de conciliation, plus étoffée et plus efficiente, est substituée à l'actuelle procédure de règlement amiable.

Pour autant, il convient de rappeler que les mesures de prévention des difficultés des entreprises ne sont pas uniquement prévues par le code de commerce, ni même nécessairement consacrées dans la loi.

Au niveau réglementaire, existent depuis 1977 des comités départementaux d'examen des problèmes de financement des entreprises (CODEFI), des comités régionaux de restructuration industrielle (CORRI) ainsi qu'un comité interministériel de restructuration industrielle (CIRRI). Ces structures administratives de l'Etat ont pour vocation à détecter les difficultés des entreprises et à apporter certaines aides financières permettant d'assurer les restructurations nécessaires de leur activité.

En 2003, ces différents services ont détecté près de 1.700 entreprises en difficulté et ont soutenu environ 130.000 emplois.

Ces dispositifs ont d'ailleurs récemment fait l'objet d'une réforme, opérée par une circulaire du premier ministre du 25 novembre 2004 relative à l'action de l'Etat dans la prévention et le traitement des difficultés des entreprises ^{34 ( * )} . Les comités régionaux de restructuration industrielle sont supprimés, les comités départementaux d'examen des problèmes de financement des entreprises devenant compétents pour traiter des cas individuels des entreprises de moins de 400 salariés, le comité interministériel de restructuration industrielle exerçant ses prérogatives au-delà de ce seuil. Les missions des CODEFI sont clarifiées : ils sont chargés d'assurer l'accueil et l'orientation des entreprises, de détecter leurs difficultés éventuelles et de leur apporter des appuis grâce à la réalisation d'audits ou de prêts dont la gestion est désormais déconcentrée.

Par ailleurs, une circulaire du ministère de la justice, datée du 6 mars 2003, a créé des commissions d'action publique en matière économique et financière, constituées à la diligence de chaque procureur général dans le ressort de la cour d'appel. Ces commissions ont vocation à regrouper des représentants du Trésor, des services fiscaux, des administrations du travail et de l'emploi, de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, de l'URSSAF ainsi que de la Banque de France.

L'objet de ces commissions est de recueillir des informations permettant de détecter de manière plus précoce les difficultés rencontrées par les entreprises situées dans leur ressort. Ainsi éclairé, le ministère public peut décider d'exercer son pouvoir de saisine du tribunal aux fins d'ouverture d'une procédure collective. Le cas échéant, le travail de ces commissions peut conduire à l'ouverture d'une enquête, notamment si les faits détectés constituent des comportements gravement attentatoires à l'ordre public économique et social, préalable à l'exercice de poursuites pénales.

Avec l'amélioration des dispositifs législatifs de prévention, les entreprises devraient bénéficier des moyens mis à leur disposition pour les aider à surmonter leurs difficultés afin d'assurer la pérennité de leur exploitation et le maintien des emplois.

Article 2
Nouveaux intitulés du titre Ier du livre VI du code de commerce
et du chapitre Ier de ce titre

Avant sa suppression par l'Assemblée nationale, cet article de coordination tendait à modifier les intitulés du titre Ier du livre VI du code de commerce et du chapitre Ier de ce titre afin de prendre en compte la création, par les articles 6 à 9 du projet de loi, d'une procédure de conciliation se substituant à l'actuelle procédure de règlement amiable.

En conséquence, le titre Ier du livre VI du code de commerce devait s'intituler : « De la prévention des difficultés des entreprises et de la procédure de conciliation » et le chapitre Ier de ce titre, quant à lui : « Des groupements de prévention agréés et de la procédure de conciliation ».

En première lecture, cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale sur proposition de sa commission des lois, pour tenir compte de l'introduction d'un « tableau II » annexé au projet de loi, décrivant la nouvelle structure du livre VI du code de commerce. Ce nouveau tableau a en outre modifié les intitulés de ces deux divisions :

- le titre Ier s'intitulerait désormais : « De la prévention des difficultés des entreprises » ;

- le chapitre Ier de ce titre serait intitulé : « De la prévention des difficultés des entreprises, du mandat ad hoc et de la procédure de conciliation ».

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 2.

Article 3
(art. L. 611-1 du code de commerce)
Aides des collectivités territoriales aux groupements de prévention agréés

Cet article tend à réécrire la dernière phrase du quatrième alinéa de l'article L. 611-1 du code de commerce afin de préciser que les groupements de prévention agréés peuvent bénéficier des aides des collectivités territoriales. L'Assemblée nationale a apporté une correction rédactionnelle à cet article, à l'initiative de sa commission des lois.

Créés initialement par la loi n° 84-148 du 1 ^er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises, les groupements de prévention agréés ont pour mission de fournir à leurs adhérents, de façon confidentielle, une analyse des informations économiques, comptables et financières qui leur sont régulièrement transmises par ces derniers. Les conditions de création et les modalités de fonctionnement de ces organes sont définies par le décret n° 85-910 du 27 août 1985 relatif à la création et aux conditions de fonctionnement dans les régions de groupements destinés à la prévention des difficultés des entreprises .

La création de ces organismes a répondu au souci du législateur d'offrir aux petites et moyennes entreprises un moyen de détection de leurs difficultés, notamment lorsqu'elles ne sont pas soumises au dépôt obligatoire de leurs comptes au greffe du tribunal de commerce .

Le dispositif initial a été renforcé par la loi n° 2003-721 du 1 ^er août 2003 sur l'initiative économique qui a prévu, d'une part, l'extension aux entrepreneurs individuels de la compétence des groupements de prévention -jusque là réservée aux seules personnes morales- et, d'autre part, que l'analyse effectuée par ces groupements concernait également des informations économiques, et non seulement comptables et financières.

Depuis 1984, la loi autorise les groupements de prévention à percevoir des « aides directes et indirectes » des collectivités territoriales. Sont notamment visées par le texte actuel de l'article L. 611-1 les aides apportées par les collectivités territoriales en application « des articles 5, 48 et 66 de la loi n° 82-213 du 2 mars 1982 modifiée relative aux droits et libertés des communes des départements et des régions ».

L'octroi à ces groupements de certaines aides publiques peut favoriser la constitution de ces derniers qui, toutefois, n'ont jusqu'ici connu en pratique qu'un succès limité puisque, selon les informations recueillies par votre rapporteur, il existe à l'heure actuelle seulement 12 groupements de prévention agréés. Une vingtaine de groupements seraient cependant en cours de constitution, en attente d'un agrément délivré par l'autorité préfectorale.

Toutefois, la rédaction actuelle de l'article L. 611-1 ne correspond plus à la réalité du droit positif dans la mesure où les dispositions de la loi précitée du 2 mars 1982 ont été codifiées en 1996 au sein du code général des collectivités territoriales. Telle est la raison pour laquelle le présent article tend à supprimer les références à la loi du 2 mars 1982.

Si votre commission juge nécessaire, afin d'assurer la cohérence juridique de ce texte, de supprimer toute référence à la loi précitée du 2 mars 1982, elle constate que la formulation proposée conserve en revanche la distinction entre les aides directes et les aides indirectes des collectivités territoriales. Or, cette présentation des aides publiques ne correspond plus au droit en vigueur, car l'article 1 ^er de la loi n° 2004-709 du 1 ^er août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales a supprimé cette distinction.

Votre commission vous soumet donc un amendement tendant à supprimer cette distinction pour viser de manière générale l'ensemble des aides susceptibles d'être accordées par les collectivités territoriales.

Elle vous propose en conséquence d'adopter l'article 3 ainsi modifié.

Article 4
(art. L. 611-2 du code de commerce)
Information du président du tribunal de commerce
sur la situation économique et financière du débiteur -
Pouvoir d'injonction en cas d'absence de dépôt des comptes annuels

Cet article tend à modifier les dispositions de l'article L. 611-2 du code de commerce afin de renforcer les pouvoirs d'information du président du tribunal de commerce sur la situation économique et financière du débiteur et de lui confier un pouvoir d'injonction en cas de défaut de dépôt des comptes annuels .

1. Le droit en vigueur

La loi n° 84-148 du 1 ^er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises, modifiée par la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises a institué un dispositif d'alerte et d'information au profit du président du tribunal de commerce. Ce mécanisme a été étendu au président du tribunal de grande instance, à l'égard des personnes morales de droit privé . L'intérêt de ce mécanisme, actuellement prévu à l'article L. 611-2 du code de commerce, est de donner au juge -par ailleurs susceptible de devenir le juge de la procédure collective- les moyens de détecter les éventuelles difficultés que connaîtrait une entreprise située dans son ressort géographique.

Ce dispositif se décline en deux éléments distincts mais complémentaires : la convocation des dirigeants d'une entreprise à l'égard de laquelle des éléments peuvent faire suspecter l'existence de difficultés et le recueil de renseignements permettant d'avoir une information exacte sur la situation économique et financière du débiteur.

- Le pouvoir de convocation du débiteur à un entretien

Compte tenu de la centralisation de certains documents dans les greffes des tribunaux de commerce, il a semblé souhaitable de donner au président du tribunal la possibilité de convoquer les dirigeants d'une entreprise dont certains documents peuvent faire apparaître les difficultés. En vertu de diverses dispositions législatives ou réglementaires, les greffes des tribunaux de commerce sont en effet dépositaires :

- des statuts sociaux ainsi que des éventuelles modifications qui y sont apportées par la suite (changement de raison sociale ou d'objet social, transfert de siège, changement de gérance, etc...) ;

- des comptes annuels des sociétés commerciales . Sont soumises obligatoirement à cette formalité de dépôt l'ensemble des sociétés commerciales ^{35 ( * )} , ainsi que les sociétés d'exercice libéral. Les comptes annuels doivent être déposés dans le délai d'un mois à compter de la décision de l'assemblée des associés ou actionnaires ayant approuvé les comptes de la société. Les informations ainsi communiquées permettent de donner une vision d'ensemble de l'entreprise, en révélant par exemple la présence de capitaux propres négatifs ou le déséquilibre des comptes sociaux ;

- des inscriptions de privilèges et nantissements effectuées au profit des créanciers du débiteur . Ces garanties d'origine conventionnelle ou légale sont prises sur le patrimoine du débiteur, à la diligence de tout créancier, dans des délais variables selon leur nature et pour une durée pouvant aller jusqu'à dix années renouvelables. L'inscription de certains privilèges, notamment les privilèges généraux de la sécurité sociale et des caisses complémentaires, ainsi que du Trésor public en matière fiscale, fait suite à un incident de paiement de l'entreprise envers son créancier. D'autres inscriptions y sont portées sans rapport avec un incident de paiement antérieur, mais permettent d'avoir une indication sur le volume des dettes contractées par le débiteur qui devront être réglées à une date déterminée.

Le registre des privilèges et nantissements

Tenu par le greffe du tribunal de commerce, le registre des privilèges et nantissements comporte l'inscription de garanties sur le patrimoine du débiteur, à hauteur des sommes dues par ce dernier à certains de ses créanciers titulaires de sûretés. Font notamment l'objet d'une inscription à ce registre, à la diligence des créanciers concernés et sous la responsabilité du greffier :

- le privilège de la sécurité sociale et des caisses complémentaires (article L. 243-5 du code du travail) ;

- le privilège du Trésor public en matière fiscale, portant sur l'ensemble des impositions impayées (article 1929 quater du code général des impôts) ;

- le privilège du vendeur de fonds de commerce (articles L. 141-5 et suivants du code de commerce) ;

- le nantissement du fonds de commerce (articles L. 142-1 et suivants du code de commerce) ;

- le nantissement de l'outillage et du matériel d'équipement (articles L. 525-1 et suivants du code de commerce) ;

- le nantissement de parts de sociétés civiles (articles 1866 à 1868 du code civil) ;

- les opérations de crédit-bail mobilier (article L. 313-10 du code monétaire et financier ; décret n° 72-665 du 4 juillet 1972 relatif à la publicité des opérations de crédit-bail en matière mobilière et immobilière) ;

- les contrats de location et les contrats de vente assortis d'une clause de réserve de propriété (article L. 621-116 du code de commerce ; décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 relatif au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises) ;

- les protêts et certificats de non-paiement des chèques (articles L. 511-56 et suivants du code de commerce).

Ces informations, détaillées et complémentaires, sont donc de nature à donner au président du tribunal de commerce des informations permettant d'évaluer l'état des dettes d'une entreprise et ses éventuelles difficultés de gestion.

Elles peuvent éventuellement être complétées par des informations provenant d'associés de la société en difficulté, de membres ou représentants de son personnel ou de son commissaire aux comptes , ces deux derniers bénéficiant d'ailleurs, en vertu des dispositions légales, d'un droit ^{36 ( * )} ou d'un devoir ^{37 ( * )} d'alerte sur les difficultés rencontrées par leur entreprise. ^.

Pour le juge, la disponibilité de ces informations apparaît d'une grande utilité. L'une des situations les plus fréquemment évoquées devant votre rapporteur lors de ses auditions est en effet, qu'en pratique, les dirigeants d'entreprise ne perçoivent pas nécessairement à temps l'ampleur de leurs difficultés.

Cet état de fait demeure malgré la mise en place d'instruments destinés à leur permettre de détecter eux-mêmes l'existence de difficultés de nature à compromettre la continuité de l'exploitation. On relèvera ainsi la création, par la Conférence générale des tribunaux de commerce, le Conseil supérieur de l'ordre des experts comptables et la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, de centres d'information sur la prévention judiciaire (CIP). Institués par une convention du 21 mai 1999, ces centres offrent notamment aux entreprises des services d'audit gratuits, destinés à donner à leurs dirigeants les moyens de connaître plus précisément leur situation économique et financière pour, le cas échéant, utiliser tous les moyens de prévention disponibles.

L'intervention du président du tribunal de commerce, extérieur à l'entreprise, peut donc contribuer à révéler aux dirigeants la situation économiquement ou financièrement délicate de leur entreprise .

Dans ce cadre, en accord avec l'esprit de l'article L. 611-2 du code de commerce, certains tribunaux de commerce ont, avec l'aide matérielle active de leur greffe, mis en place des cellules de détection et de prévention des difficultés des entreprises. Tel est le cas notamment du tribunal de commerce de Melun dans lequel votre rapporteur s'est rendu, au sein duquel se réunissent, une fois par mois, plusieurs intervenants disposant d'informations complémentaires les unes aux autres, à l'égard des entreprises situées dans le ressort de la juridiction. Cette cellule comprend en général, outre un magistrat consulaire, un représentant du ministère public, le directeur de l'établissement local de la Banque de France, le président de la direction départementale de l'URSSAF, le receveur divisionnaire des impôts, le représentant du trésorier payeur général, ainsi que le greffier de la juridiction. Recoupant les informations détenues par l'ensemble des intervenants, la cellule est susceptible de détecter les entreprises dont les difficultés peuvent justifier une action de prévention initiée par le président du tribunal de commerce.

Sur la base des données recueillies, le président de la juridiction peut, en vertu du premier alinéa de l'article L. 611-2 du code de commerce, décider de convoquer les dirigeants de l'entreprise dont les difficultés ont été détectées, afin d'envisager de concert les mesures propres à redresser la situation.

En 2002, les présidents des tribunaux de commerce ont adressé aux chefs d'entreprises 11.379 convocations. Toutefois, cette pratique n'est pas uniforme dans toutes les juridictions. Selon les chiffres communiqués par la Conférence générale des tribunaux de commerce, seules 39 juridictions consulaires mettent en oeuvre les mesures prévues par l'article L. 611-2, soit seulement 20 % des 189 tribunaux de commerce ^{38 ( * )} . Les juridictions consulaires de Paris et d'Ile-de-France ont, à elles seules, adressé 53 % du nombre total des convocations. Cette situation résulte en grande partie du fait que la décision de convoquer à un entretien est facultative et laissée à l'appréciation du seul président du tribunal .

Selon les avis recueillis par votre rapporteur, ces convocations, qui se déroulent dans un cadre informel, peuvent activement contribuer à la résorption des difficultés rencontrées par ces entreprises. Outre, le cas échéant, l'effet d'« électrochoc » qu'elle peut induire, cette convocation peut être l'occasion de proposer des pistes d'actions pour redresser l'entreprise.

Première juridiction consulaire par le volume des procédures collectives traitées, le tribunal de commerce de Paris, a ainsi adressé 3.930 convocations aux dirigeants d'entreprises situées dans son ressort, pour la seule année 2003, soit une progression de 40 % par rapport à l'année 2002. Ces convocations ont abouti à la tenue de 2.332 entretiens avec les représentants des entreprises, ce chiffre -qui ne représente que 59 % du nombre de convocations adressées- résultant de la circonstance que la venue à la convocation ne revêt pas un caractère obligatoire : le dirigeant reste en effet libre d'y déférer ou non.

Ces entretiens débouchent dans 62,1 % des cas sur un classement du dossier par le président du tribunal, ce qui démontre la viabilité du système, les entreprises dont les difficultés sont relevées pouvant les redresser hors de toute procédure judiciaire. A l'inverse, en 2003, 20,4 % des entretiens ont conduit à l'ouverture d'office d'une procédure collective à l'encontre du débiteur dont le dirigeant a été convoqué, seuls 1,4 % d'entre eux ayant donné lieu à l'ouverture d'une procédure de règlement amiable.

- Le pouvoir de communication sur l'état économique et financier du débiteur

Dans certaines hypothèses, les données recueillies par le président du tribunal avant l'entretien, puis l'échange avec le dirigeant d'entreprise lors de l'entretien, ne permettent pas d'avoir une vision suffisamment claire et précise de la situation économique et financière de l'entreprise. Telle est la raison pour laquelle le second alinéa de l'article L. 611-2 du code de commerce prévoit que le président du tribunal peut, « à l'issue de cet entretien », obtenir communication d'informations complémentaires auprès d'autres personnes qui seraient à même de lui donner « une exacte information sur la situation économique et financière du débiteur ».

Le président de la juridiction peut ainsi obtenir les renseignements nécessaires à son exacte information de la part du commissaire aux comptes de la société, s'il en a été désigné un, des membres et représentants du personnel de l'entreprise, de l'ensemble des administrations publiques et des organismes de sécurité et de prévoyance sociales, ainsi que des services chargés de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement, c'est-à-dire les services de la Banque de France. Cette communication intervient, selon le texte, « nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire ». En conséquence, lors de sa demande d'information, le juge ne peut se voir opposer un refus qui serait fondé, par exemple, sur le secret professionnel ou la confidentialité.

Ces nouvelles informations peuvent jouer un rôle important dans la décision du tribunal d'ouvrir d'office, le cas échéant, une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire immédiate comme l'article L. 621-2 du code de commerce lui en offre actuellement la possibilité.

2. Les modifications apportées par le projet de loi

Le 1° de l'article 4 apporterait une simple modification de nature rédactionnelle puisqu'il tend à transformer le premier alinéa de l'article L. 611-2 du code de commerce en un paragraphe I. Cette modification se justifie par la création d'un paragraphe II au sein de cette dernière disposition, opérée par le 3° du présent article.

Sans remettre en cause l'équilibre général de l'article L. 611-2 du code de commerce, le 2° de cet article aurait pour objet de renforcer les pouvoirs d'information du président du tribunal de commerce afin que ce dernier puisse obtenir des renseignements du commissaire aux comptes, des membres et représentants du personnel, des administrations publiques et des organismes de sécurité et de prévoyance sociales, ainsi que des services chargés de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement, même dans l'hypothèse où les dirigeants de l'entreprise ne se sont pas rendus à sa convocation.

En effet, à l'heure actuelle, le président ne peut obtenir ces renseignements que si l'entretien a effectivement eu lieu, c'est-à-dire si le dirigeant d'entreprise a accepté de se rendre à la convocation qui lui a été adressée. Cette situation peut donc constituer un frein à la détection des difficultés des entreprises.

Le moment de l'intervention du juge doit être déterminé tout en assurant un équilibre entre, d'une part, la volonté d'assurer au plus tôt la mise en place de mécanismes de prévention et, d'autre part, la nécessité de ne pas dessaisir le chef d'entreprise de ses prérogatives en prévoyant une intervention juridictionnelle à un stade trop précoce. C'est la raison pour laquelle, conformément aux souhaits formulés par l'Office parlementaire d'évaluation de la législation en 2001 ^{39 ( * )} , l'extension des pouvoirs proposée par le présent paragraphe serait subordonnée à la convocation du chef d'entreprise.

La solution ainsi proposée apparaît satisfaisante. Le dirigeant d'entreprise doit, au préalable, être alerté par le juge sur les difficultés qu'il peut rencontrer par le biais de sa convocation à un entretien. Son impossibilité ou son refus de s'y rendre ne doit cependant pas interdire au juge d'agir. En effet, l'intervention du juge est marquée par une nécessité d'ordre public, qui conduit à éviter autant que possible les effets de contagion que les difficultés d'une entreprise déterminée pourraient occasionner auprès d'autres entreprises.

Le 3° de cet article tend à instituer une nouvelle procédure d'injonction au profit du président du tribunal de commerce en cas d'absence de dépôt des comptes annuels des sociétés commerciales .

La lecture des comptes annuels permet, assez rapidement, de détecter les difficultés économiques ou financières que peuvent rencontrer les sociétés. En effet, le dépôt des comptes annuels implique la communication au greffe d'informations nombreuses et diversifiées. Aux termes des articles L. 232-21 à L. 232-23 du code de commerce, les sociétés commerciales doivent communiquer au greffe du tribunal de commerce territorialement compétent les documents suivants :

- le bilan (actif et passif) de la société et le compte de résultat ainsi que, le cas échéant, les comptes consolidés ;

- le rapport de gestion établi par les dirigeants sociaux, éventuellement accompagné du rapport de gestion du groupe et, pour les sociétés anonymes, du rapport sur les conditions de préparation et d'organisation des travaux du conseil et les procédures de contrôle interne ;

- le rapport du commissaire aux comptes sur les comptes annuels et, le cas échéant, les comptes consolidés, complété éventuellement par les observations sur les modifications apportées par l'assemblée des actionnaires ;

- la proposition d'affectation du résultat soumis à l'assemblée des associés ou actionnaires et la résolution d'affectation votée ou la décision d'affectation prise.

Certaines dispositions permettent déjà de sanctionner ou de pallier l'absence de dépôt de ces comptes . D'une part, l'absence de dépôt est punie d'une amende identique à celle prévue pour les contraventions de cinquième classe ^{40 ( * )} . D'autre part, l'article L. 123-5-1 du code de commerce, issu de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, permet à tout intéressé ou au ministère public de saisir, en référé, le président du tribunal de commerce afin que celui-ci enjoigne, sous astreinte, au dirigeant de déposer ces comptes.

Toutefois, il faut reconnaître que ces dispositifs n'empêchent pas l'absence de dépôt des comptes annuels dans les délais requis par de nombreuses sociétés. Ainsi, selon les chiffres communiqués à votre rapporteur, 50,4 % des sociétés anonymes n'ont pas respecté cette obligation en 2003. Ce chiffre atteint 62,2 % dans les sociétés à responsabilité limitée et même 87,7 % pour les sociétés en nom collectif.

Le 3° du présent article viendrait donc compléter le dispositif actuel en prévoyant un nouveau mécanisme d'injonction , en ajoutant à l'actuel article L. 611-2 un second paragraphe. Ainsi, le président du tribunal pourrait enjoindre aux sociétés commerciales qui n'auraient pas déposé leurs comptes dans les délais prévus par les dispositions légales ou réglementaires en vigueur d'y procéder « à bref délai ».

A la différence du mécanisme d'injonction déjà prévu par l'article L. 123-5-1 du code de commerce, le président du tribunal n'aurait pas à être saisi, au préalable, d'une demande d'injonction par une autre personne . Il agirait de sa propre initiative et, en pratique, grâce aux informations qui lui seraient transmises par le greffe de la juridiction. En effet, le greffier du tribunal de commerce est à même de déterminer quelles sociétés n'ont pas satisfait à cette formalité et, en règle générale, bien qu'aucun texte ne l'impose, procède souvent en pratique à des rappels auprès des dirigeants des sociétés qui ne produisent pas leurs comptes dans les délais prévus. A cet égard, votre commission souhaiterait qu'une pratique plus homogène puisse se rencontrer dans les différentes juridictions commerciales.

Afin de renforcer l'efficacité de ce dispositif, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, le Gouvernement s'en étant remis à la sagesse, l'a assorti d'une astreinte qui pourra être prononcée par le tribunal, à l'instar de ce que prévoit l'article L. 123-5-1 du code de commerce.

En outre, un mécanisme d'intervention du président du tribunal serait institué dans l'hypothèse où, malgré l'injonction, les dirigeants sociaux n'auraient pas déposé leurs comptes. Au terme d'un délai qui serait fixé par décret en Conseil d'Etat, le président pourrait faire application à l'égard de l'entreprise concernée « des dispositions du deuxième alinéa du I » de l'article L. 611-2, tel que modifié par le présent article. En conséquence, il pourrait obtenir communication de renseignements permettant d'évaluer précisément la situation économique et financière de l'entreprise et ce, même en l'absence de convocation préalable à un entretien.

La création de cette nouvelle procédure présente un intérêt certain et devrait permettre de renforcer les mesures de « prévention-détection » prévues par les textes en vigueur. Toutefois, votre commission souligne qu'elle devrait rendre beaucoup moins utiles, en pratique, les dispositions de l'article L. 123-5-1 du code de commerce.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 4 sans modification.

Article 5
(art. L. 611-3 à L. 611-6 du code de commerce)
Mandat ad hoc - Procédure de conciliation

Cet article a pour objet de substituer à la procédure de règlement amiable une nouvelle procédure dénommée « conciliation », tout en conservant la procédure actuelle du mandat ad hoc . A cet effet, il réécrirait les articles L. 611-3 à L. 611-6 du code de commerce.

Article L. 611-3 du code de commerce
Mandat ad hoc

L'article L. 611-3 du code de commerce, qui traite aujourd'hui à la fois du mandat ad hoc et de la procédure de règlement amiable, serait réécrit afin de limiter son objet au seul mandat ad hoc .

1. Le droit en vigueur

La loi n° 94-475 du 10 juin 1994 sur la prévention et le traitement des difficultés des entreprises a donné une base juridique à une pratique ancienne des tribunaux de commerce, le mandat ad hoc consistant à désigner un mandataire, indépendant des parties, chargé d'aider le dirigeant d'entreprise à résoudre les difficultés qu'il rencontre, notamment avec ses créanciers . De ce point de vue, l'essence du mandat ad hoc est d'apporter une mission d'assistance au débiteur.

Cette consécration législative a conservé la souplesse propre à cette mesure puisque la désignation d'un mandataire ad hoc reste discrétionnaire de la part du président de la juridiction. En particulier, aucun critère d'ouverture n'est exigé. En outre, lui seul détermine l'objet et la durée de la mission qui lui est ainsi confiée. Le cadre de cette mesure de prévention peut donc être librement adapté en fonction de la situation de chaque débiteur.

S'il réussit dans sa tâche d'assistance, le mandataire ad hoc peut contribuer à la conclusion d'un concordat amiable entre le débiteur et ses créanciers. Le contenu de cette convention, régie par le droit commun des obligations, est librement débattu par les parties et peut aboutir à l'abandon par les créanciers d'une partie du montant nominal de leur créance ou, à tout le moins, à l'octroi de délais de paiements permettant d'éviter la cessation des paiements du débiteur.

L'ouverture de ce dispositif n'est pas toujours, à l'heure actuelle, assez sollicitée par les dirigeants. Ainsi, selon la Conférence générale des tribunaux de commerce, 1.400 mandats ad hoc et règlements amiables ont été ouverts en 2004 par les juridictions consulaires, chiffre qui peut être comparé aux 39.463 jugements d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires prononcés en 2003 par les tribunaux de commerce. Néanmoins, statistiquement, l'efficacité du mandat ad hoc -en grande partie due à sa souplesse- est réelle. La Conférence générale des tribunaux de commerce estime ainsi que les procédures de mandat ad hoc et de règlement amiable ouvertes en 2004 ont permis de maintenir près de 150.000 emplois.

2. Les modifications apportées par le projet de loi

Outre le fait que la réécriture de l'article L. 611-3 du code de commerce aurait pour conséquence de limiter l'objet de cette disposition au seul mandat ad hoc , cette modification conduirait également à préciser que la nomination d'un mandataire ad hoc ne peut intervenir qu'« à la demande du représentant de l'entreprise ». Si cette précision est nouvelle, elle ne marque pas de novation réelle du droit en vigueur dans la mesure où, en pratique, les nominations d'un mandataire ad hoc n'interviennent, à l'heure actuelle, qu'à la demande expresse du débiteur.

En revanche, la disjonction dans des dispositions distinctes de la procédure du mandat ad hoc et de la procédure de conciliation, destinée à remplacer le règlement amiable, a fait naître deux interrogations.

En premier lieu, le texte initialement proposé par le présent article ne faisait pas référence à la nature de l'entreprise qui peut bénéficier de la nomination d'un mandataire ad hoc . L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, a partiellement levé ce doute en prévoyant que le tribunal de grande instance peut également être saisi d'une demande d'ouverture d'un mandat ad hoc . En conséquence, cette procédure pourra être mise en oeuvre tant au bénéfice de commerçants ou d'artisans que d'agriculteurs ou d'autres personnes physiques ou morales de droit privé non commerçantes.

En second lieu, aux termes du projet de loi initial, l'absence de référence à la confidentialité lors de cette procédure pouvait soulever des inquiétudes. Le projet de loi prévoyait, en son article 10, que les personnes ayant participé à la conciliation ou en ayant eu connaissance sont tenues à la confidentialité, mais rien n'était prévu en ce qui concerne la procédure du mandat ad hoc . Cette difficulté a opportunément été levée par l'Assemblée nationale par un amendement à l'article 10 du présent projet de loi, permettant de soumettre expressément à la confidentialité la procédure du mandat ad hoc .

Il convient de relever que le texte proposé ne prévoirait aucune faculté de récusation du mandataire ad hoc , contrairement à ce qui prévaudrait pour la conciliation, en application de l'article L. 611-6 tel que rédigé par le présent article. Cette absence peut s'expliquer par le souci de conserver à la procédure de mandat ad hoc sa souplesse et son caractère informel. Dans ces conditions, en l'absence de dialogue possible entre le mandataire ad hoc et le débiteur, ce dernier pourra en obtenir le remplacement en sollicitant du président du tribunal la désignation d'un nouveau mandataire.

Article L. 611-4 du code de commerce
Critères d'ouverture de la procédure de conciliation

L'article L. 611-4 du code de commerce serait réécrit par le présent article afin de définir les critères d'ouverture de la nouvelle procédure de conciliation.

1. Le droit en vigueur

Dans sa rédaction issue de la loi précitée du 10 juin 1994 sur la prévention et le traitement des difficultés des entreprises, l'article L. 611-3 institue une procédure de règlement amiable ayant un objet similaire à celle du mandat ad hoc . Cette procédure permet de désigner un conciliateur pour une période limitée afin de faciliter la conclusion d'un accord entre le débiteur et ses créanciers dans le but d'éviter la cessation des paiements .

Elle est applicable à « toute entreprise commerciale et artisanale ». Cette formulation implique que peuvent solliciter l'ouverture d'une procédure de règlement amiable les commerçants qui ne sont pas inscrits au registre du commerce et des sociétés, ainsi que les artisans non inscrits au répertoire des métiers. Le juge peut donc ouvrir la procédure dès lors qu'il constate l'accomplissement d'actes de commerce par l'entreprise et l'exercice habituel d'une profession commerciale ou, pour les artisans, l'exercice d'une activité appartenant au secteur des métiers par une entreprise comprenant moins de dix salariés.

Sont donc exclues du bénéfice de la procédure les personnes physiques n'ayant pas la qualité d'artisan ou de commerçant, ainsi que les personnes morales non commerciales. Cette exclusion touche, en particulier, les personnes physiques exerçant une profession indépendante non commerciale ou artisanale, ainsi que les entreprises agricoles -personnes physiques ou personnes morales de droit privé-, en raison, pour ces dernières, d'un régime spécifique prévu par les articles L. 351-1 et suivants du code rural.

Contrairement au mandat ad hoc , l'ouverture de la procédure du règlement amiable est subordonnée à la survenance de deux évènements alternatifs :

- l'existence d'une « difficulté juridique, économique ou financière » ;

- l'existence de « besoins ne pouvant être couverts par un financement adapté aux possibilités de l'entreprise ».

En tout état de cause, cette procédure ne peut, à l'heure actuelle, être ouverte si le débiteur est déjà en état de cessation des paiements . Le législateur a en effet estimé, en 1994, que le règlement amiable devait être une mesure de prévention de la cessation des paiements et, qu'en conséquence, il devait cesser lorsque cette dernière était avérée. Rappelons que la cessation des paiements est légalement définie, depuis 1985, comme « l'impossibilité pour l'entreprise de faire face au passif exigible avec son actif disponible », cette formulation, actuellement retenue à l'article L. 621-1 du code de commerce étant reprise sans modification par l'article 99 du présent projet de loi, retranscrivant une formule issue de la jurisprudence de la Cour de cassation ^{41 ( * )} .

Or, la pratique a montré que si l'édifice juridique ainsi construit présentait une incontestable cohérence intellectuelle, il s'est révélé être, en pratique, un carcan trop rigide. En effet, lorsque survient la cessation des paiements, l'accord intervenu entre le débiteur et ses créanciers dans le cadre du règlement amiable devient caduc, car l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit obligatoirement être demandée en vertu de l'actuel article L. 621-1 du code de commerce.

L'existence d'un état de cessation des paiements, difficile à déterminer, n'est pas davantage de nature à faire de cette notion un critère de distinction absolument intangible. Comme le montre la pratique, le règlement amiable est souvent mis en oeuvre alors que le débiteur est, dans les faits, déjà en état de cessation des paiements. Cette situation conduit alors le tribunal de la faillite, après avoir ouvert une procédure de redressement judiciaire, à reporter la date de cessation des paiements à une date antérieure à celle du jugement d'ouverture, comme le lui permet l'actuel article L. 621-7 du code de commerce ^{42 ( * )} .

En outre, la fixation de la cessation des paiements à une date antérieure au jugement d'ouverture produit des effets juridiques importants et, le cas échéant, défavorables aux créanciers qui auraient accepté d'aménager le règlement de leurs créances dans le cadre d'un accord amiable, éventuellement homologué par le président du tribunal. En effet, un régime de nullités est actuellement organisé par les articles L. 621-107 et suivants du code de commerce qui peut avoir pour conséquence de rendre nuls et non avenus des actes prévus dans l'accord amiable.

2. Les modifications apportées par le projet de loi

Aux termes de la nouvelle rédaction proposée pour l'article L. 611-4 du code de commerce, issue d'un amendement de la commission des lois de l'Assemblée nationale adopté à la suite d'un avis favorable du Gouvernement, une nouvelle procédure de « prévention-traitement » des difficultés des entreprises, prévoyant l'intervention du juge consulaire, se substituerait à l'actuelle procédure de règlement amiable . Elle prendrait le nom de « procédure de conciliation ».

Cette procédure serait applicable, comme en droit positif, à l'ensemble des entreprises commerciales et artisanales, indépendamment de leur inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers. Ses critères d'ouverture seraient sensiblement modifiés par rapport à ceux prévus en matière de règlement amiable. La procédure de conciliation pourrait ainsi être ouverte à deux conditions :

- la présence d'une « difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible » ;

- l'absence d'un état de cessation des paiements « depuis plus de quarante-cinq jours » .

Le dispositif proposé apporterait donc deux novations majeures de nature à rendre plus efficiente l'ancienne procédure de règlement amiable.

D'une part, pour saisir le juge en vue de l'ouverture d'une procédure de conciliation, le débiteur n'aurait plus à attendre qu'une difficulté de nature juridique, économique ou financière soit déjà intervenue . De manière préventive, le dirigeant d'une entreprise pourrait solliciter auprès du président du tribunal de commerce une procédure de conciliation, même s'il est seulement prévisible qu'une difficulté juridique, économique ou financière se fera jour .

La « prévisibilité » des difficultés du débiteur devra ressortir d'éléments factuels que le président du tribunal appréciera au cas par cas lors de sa décision d'ouvrir ou non la procédure de conciliation. A cet égard, la production par le requérant de comptes prévisionnels faisant apparaître des difficultés pourra constituer un élément objectif. Mais cette prévisibilité pourrait résulter d'autres éléments, tels que la perte d'un client important ou des difficultés d'ordre social.

Cet état de fait devrait être de nature à renforcer le pouvoir d'appréciation du juge sur l'opportunité d'ouvrir la procédure, et par là même, sa fonction de conseil auprès des entreprises. Cette possibilité permettra également aux chefs d'entreprises d'anticiper, davantage qu'à l'heure actuelle, les difficultés à venir afin, sinon d'empêcher leur survenance, d'être à même de mieux les traiter le moment venu.

D'autre part, selon le texte proposé, la procédure de conciliation pourrait être ouverte et, le cas échéant, se poursuivre, même en cas de survenance d'un état de cessation des paiements . Cette mesure constituerait une grande avancée sur l'état du droit positif en permettant de supprimer les difficultés liées à l'application de la procédure de règlement amiable. Toutefois, la cessation des paiements étant conservée par l'article L. 631-1 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 99 du présent projet de loi comme critère unique d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, le texte proposé pour l'article L. 611-4 du code de commerce prévoit que la procédure de conciliation ne pourrait s'appliquer que si le débiteur est en état de cessation des paiements depuis moins de quarante-cinq jours.

Le choix de cette durée découle de la prise en compte du délai de paiement dans le cadre des relations clients/fournisseurs qui est couramment de trente jours. Ainsi, en retenant un délai de quarante-cinq jours, le projet de loi tente d'éviter que le débiteur ne puisse bénéficier de la procédure de conciliation, en raison d'un simple décalage chronologique. Le choix d'une durée plus longue aurait pu avoir des incidences néfastes sur la célérité des actions à mettre en oeuvre et aurait rendu illusoire la confidentialité de cette procédure, une cessation des paiements ancienne étant davantage de nature à être connue qu'une cessation des paiements très récente.

Si l'on peut partager l'idée de ne pas empêcher l'utilisation de ce mécanisme de prévention après la cessation des paiements, votre commission considère la formulation retenue par le projet de loi ambiguë. En effet, la rédaction proposée fait état de « l'application » de la procédure aux entreprises se trouvant dans l'une des deux situations susvisées, ce qui pourrait laisser penser que la procédure doit immédiatement cesser et être convertie en redressement judiciaire quand la limite de 45 jours est dépassée. Or, tel ne saurait être le cas, dans la mesure où l'article L. 631-4 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 100 du projet de loi ne prévoit la transformation de la procédure de conciliation en une procédure de redressement judiciaire que si la conciliation a échoué ou que l'accord n'a pas été homologué par le juge.

Dans ces conditions, votre commission vous propose un amendement tendant à prévoir que la procédure de conciliation « est ouverte » si les deux conditions susvisées sont remplies .

Article L. 611-5 du code de commerce
Application aux personnes morales de droit privé et aux personnes physiques exerçant une profession indépendante

La nouvelle rédaction proposée par l'article L. 611-5 du code de commerce tend à étendre le bénéfice de la nouvelle procédure de conciliation à l'ensemble des personnes morales de droit privé, ainsi qu'aux personnes physiques exerçant une profession indépendante .

1. Le droit en vigueur

Dans sa rédaction actuelle, issue de la loi précitée du 10 juin 1994 sur la prévention et le traitement des difficultés des entreprises, l'article L. 611-5 du code de commerce dispose que le représentant de toute personne morale de droit privé peut saisir le président du tribunal de grande instance afin de bénéficier des mécanismes de « prévention-détection » et de « prévention-traitement » prévus par les articles L. 611-2 à L. 611-5 du code de commerce.

Les mécanismes de prévention et de traitement des difficultés des entreprises ont longtemps été exclusivement réservés, pour des raisons historiques, aux personnes ayant la qualité de commerçant.

Toutefois, il a été reconnu, par la suite, que la qualification juridique d'une entreprise et, en particulier, sa nature commerciale ou non commerciale, ne justifiait pas un traitement plus ou moins favorable dans le cadre des procédures de traitement des difficultés des entreprises. Telle est la raison pour laquelle l'application des dispositifs de prévention, issus de la loi précitée du 1 ^er mars 1984 sur la prévention et le règlement amiable des entreprises, a été étendue aux personnes physiques ayant la qualité d'artisan, ainsi qu'aux personnes morales de droit privé n'ayant pas la qualité de commerçant. Néanmoins, si les personnes morales de droit privé peuvent bénéficier du dispositif du règlement amiable, le juge compétent est alors le président du tribunal de grande instance qui dispose des mêmes pouvoirs que ceux attribués, dans ce cadre, au président du tribunal de commerce.

L'état du droit actuel laisse cependant hors du champ du droit des procédures collectives deux catégories d'entreprises : les entreprises soumises à un statut de droit public ainsi que les personnes physiques exerçant une activité indépendante non commerciale. Si l'exclusion des personnes publiques peut, compte tenu de leur statut particulier et de l'application des règles de la comptabilité publique, présenter une certaine justification, celle des personnes physiques non commerçantes ou n'ayant pas le statut d'artisan n'obéit en revanche à aucune logique juridique .

Au surplus, l'état du droit présente un caractère discriminatoire même entre les personnes physiques n'ayant pas la qualité de commerçant .

D'une part, les personnes physiques bénéficient, pour leurs dettes non professionnelles, des mécanismes de lutte contre le surendettement et de rétablissement personnel. Depuis la loi n° 98-657 du 28 juillet 1998 d'orientation relative à la lutte contre l'exclusion, les particuliers peuvent voir certaines de leurs dettes non professionnelles effacées ^{43 ( * )} . Ce droit a d'ailleurs été récemment renforcé par les articles 35 et 36 de la loi n° 2003-710 du 1 ^er août 2003 d'orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine qui a institué une procédure dite de « rétablissement personnel » ^{44 ( * )} .

D'autre part, en application de la loi du 1 ^er juin 1924 portant introduction des lois commerciales françaises dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle, les personnes physiques même non commerçantes domiciliées dans ces départements bénéficient, dans le cadre de la procédure de faillite civile, de la possibilité de voir leurs dettes tant personnelles que professionnelles effacées ^{45 ( * )} .

Ainsi, en l'état actuel du droit, les personnes physiques exerçant une profession indépendante et non domiciliées dans les départements d'Alsace-Moselle sont les seules à ne pas pouvoir bénéficier de procédures tendant à l'apurement de leurs dettes professionnelles .

2. Les modifications apportées par le projet de loi

Le présent article rendrait la procédure de conciliation applicable , outre à l'ensemble des personnes soumises au droit privé, aux « personnes physiques exerçant une profession indépendante » . Le texte précise que cette dernière catégorie comprendrait les personnes physiques exerçant une « profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ». Cette formulation reprend celle de l'article 1 ^er de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés de professions libérales soumises à statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participation financière de professions libérales.

Il n'existe pas, à l'heure actuelle, de définition légale de la « profession indépendante ». Toutefois, cette dernière peut être définie par opposition à l'exercice salarié, marqué par une hiérarchie organique et fonctionnelle entre l'employeur et son subordonné. Juridiquement, cette catégorie englobe la catégorie des professions libérales, qui n'en constitue qu'un sous-ensemble, mais le projet de loi a volontairement choisi de mettre en avant l'application des règles nouvelles à ces professions, notamment celles dont le statut est défini par un texte législatif ou réglementaire et celles dont le titre est protégé, c'est-à-dire ne pouvant faire l'objet d'une appropriation par une personne qui ne satisferait pas aux conditions requises pour accéder à cette profession.

Il n'existe pas davantage de définition légale des « professions libérales ». Il s'agit d'une catégorie ouverte qui peut se définir par deux critères : d'une part, l'indépendance d'exercice ; d'autre part, l'existence d'un caractère intellectuel souvent marqué ^{46 ( * )} . Certaines professions sont réglementées par des textes qui peuvent les doter d'une instance représentative, le cas échéant titulaire de prérogatives de nature disciplinaire.

La rédaction retenue par le texte proposé impliquerait donc l'applicabilité de ces procédures aux officiers ministériels (avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avoués près la cour d'appel, notaires, huissiers de justice et commissaires-priseurs judiciaires).

Votre commission se félicite de l'extension de l'application de la procédure de conciliation aux professions indépendantes. Elle souligne d'ailleurs qu'elle s'était déjà prononcée en faveur d'une telle modification lors de l'examen de la loi précitée du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises ^{47 ( * )} .

En revanche, les agriculteurs , c'est-à-dire les personnes qui exercent une profession agricole au sens de l'article L. 311-1 du code rural, resteraient hors du champ d'application de la nouvelle procédure de conciliation. Sur ce point, le texte proposé ne fait qu'expliciter l'état du droit positif. En effet, les articles 22 à 28 de la loi n° 88-1202 du 30 décembre 1988 relative à l'adaptation de l'exploitation agricole à son environnement économique et social, désormais repris aux articles L. 351-1 à L. 351-7 du code rural, ont institué un régime particulier de règlement amiable pour les personnes physiques et les personnes morales de droit privé exerçant une activité agricole au sens de l'article L. 311-1 du même code. Par application de l'adage lex specialis , ce dispositif, qui présente d'ailleurs peu de particularités par rapport à l'actuelle procédure de règlement amiable, s'applique de façon exclusive aux entreprises agricoles non constituées sous forme de sociétés commerciales.

Par souci de précision, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, le Gouvernement s'en étant remis à la sagesse, a cependant complété par un nouvel alinéa le texte proposé pour l'article L. 611-5 du code de commerce afin de mettre davantage en exergue l'inapplicabilité de la procédure de conciliation aux exploitants agricoles et de renvoyer au dispositif spécifiquement prévu à leur égard par le code rural.

Votre commission vous propose trois amendements, le premier pour préciser, par souci de rigueur juridique, que la procédure de conciliation est « applicable » aux professionnels indépendants, les deux autres tendant à assurer la cohérence du texte proposé et à préciser les dispositions du code rural applicables aux agriculteurs .

Article L. 611-6 du code de commerce
Modalités de fonctionnement de la procédure de conciliation

La nouvelle rédaction proposée pour l'article L. 611-6 du code de commerce déterminerait les modalités de fonctionnement de la procédure de conciliation. Le dispositif proposé reprendrait, avec quelques modifications ponctuelles, les dispositions figurant actuellement aux deuxième, troisième et quatrième alinéas de l'article L. 611-3 du code de commerce.

Le premier alinéa du texte proposé préciserait que le président du tribunal est saisi sur requête du débiteur exposant sa situation financière, économique et sociale, les besoins de financement ainsi que les moyens d'y faire face . A l'instar du droit positif, la procédure de conciliation ne pourrait donc être ouverte à l'initiative d'autres personnes que le dirigeant de l'entreprise qui connaît des difficultés. La requête doit permettre au président de la juridiction d'être en possession d'informations suffisantes lui permettant d'apprécier l'opportunité de désigner un conciliateur ^{48 ( * )} .

Aux termes du deuxième alinéa du texte proposé, modifié par l'Assemblée nationale avec l'avis favorable du Gouvernement en vue de substituer la notion de « débiteur » à celle d'« entreprise », retenue par le texte initial, le président du tribunal conserverait la faculté d' ordonner des mesures complémentaires destinées à parfaire sa connaissance de la situation financière, économique et sociale du débiteur.

En premier lieu, il pourrait faire application à son égard des dispositions du I de l'article L. 611-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 4 du présent projet de loi. De ce fait, il pourrait obtenir communication, auprès du commissaire aux comptes de la société, s'il en a été désigné un, des membres et représentants du personnel de l'entreprise, de l'ensemble des administrations publiques et des organismes de sécurité et de prévoyance sociales, ainsi que des services chargés de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement, des renseignements lui permettant de lui donner une exacte information sur la situation économique et financière du débiteur.

En second lieu, le président du tribunal disposerait toujours de la faculté de désigner un expert afin de disposer d'un rapport sur la situation économique, sociale et financière de l'entreprise. Le recours à un expert peut en effet s'avérer utile, notamment pour appréhender la situation sociale dans l'entreprise. Selon la rédaction proposée, le juge resterait libre de désigner la personne de son choix et de définir l'étendue et la durée de sa mission. Votre commission insiste pour que l'expert ne se voit pas assigner, en pratique, un délai d'exécution trop long pour l'accomplissement de sa mission, l'ouverture la plus rapide possible de la procédure de conciliation étant souhaitable afin de ne pas compromettre les chances de survie de l'entreprise.

En dernier lieu, comme à l'heure actuelle, le président du tribunal pourrait obtenir des établissements bancaires et financiers tout renseignement de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière du demandeur. Ces informations seraient rendues disponibles sans que ces établissements puissent, en particulier, opposer au président de la juridiction une fin de non-recevoir fondée, par exemple, sur la confidentialité ou le secret professionnel.

Les trois derniers alinéas du texte proposé pour rédiger l'article L. 611-6 du code de commerce définiraient les conditions d'ouverture de la procédure de conciliation et de désignation du conciliateur .

Le troisième alinéa, réécrit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des Lois avec l'avis favorable du Gouvernement, prévoirait que la procédure de conciliation serait ouverte par le président du tribunal .

Selon le texte proposé, la requête aux fins d'ouverture de la procédure devrait exposer la situation financière, économique et sociale du débiteur, ses besoins de financement, ainsi que les « moyens d'y faire face ».

Votre commission estime que cette rédaction, d'ailleurs reprise du deuxième alinéa de l'article L. 611-3 dans sa rédaction actuelle, pourrait laisser croire que le président du tribunal aurait à apprécier l'opportunité de l'ouverture de la procédure, en tenant compte des moyens envisagés par le débiteur pour sortir de ses difficultés . Or, tel ne saurait être le cas. L'ouverture de la procédure s'imposera au président dès lors que le débiteur satisfait aux conditions de l'article L. 611-4.

Elle vous soumet donc un amendement supprimant l'obligation de faire état des moyens envisagés par le débiteur pour faire face à ses difficultés.

Votre commission estime préférable que cette décision d'ouverture ne puisse pas faire l'objet d'un recours juridictionnel afin d'en conserver la confidentialité et d'éviter un allongement des délais de cette procédure susceptible de causer son échec. Elle vous propose donc par un troisième amendement d'interdire les recours à l'encontre de cette décision. En revanche, un droit de recours contre la décision refusant l'ouverture de la procédure serait maintenu.

L'ouverture de la procédure impliquerait la désignation d'un conciliateur par le président du tribunal , comme le prévoit déjà le dernier alinéa de l'article L. 611-3.

Le texte proposé allongerait d'un mois la durée actuellement impartie par le président du tribunal au conciliateur pour l'exécution de sa mission.

Actuellement limitée à trois mois, cette durée est en pratique apparue trop courte pour assurer la viabilité de la conclusion d'un accord amiable entre le débiteur et ses créanciers. Dans ces conditions, une partie des acteurs des procédures collectives avait réclamé un allongement de ce délai, qui peut pourtant d'ores et déjà faire l'objet d'une prorogation d'un mois sur décision du juge, à la demande du conciliateur.

Votre rapporteur s'était d'ailleurs également prononcé en ce sens lors de l'examen des dispositifs de prévention des difficultés des entreprises par l'Office parlementaire d'évaluation de la législation ^{49 ( * )} .

Votre commission souligne que, dans ce cadre, un certain équilibre doit être recherché. Le délai d'action du conciliateur doit être suffisant pour lui permettre de connaître la situation économique, financière et sociale de l'entreprise, puis pour tenter de créer les conditions d'un accord amiable entre le débiteur et ses créanciers. Néanmoins, la procédure de conciliation ne doit pas être inutilement longue, car l'ouverture d'une procédure judiciaire -qu'il s'agisse d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire- peut vite se révéler plus appropriée si la situation du débiteur s'aggrave.

Sur ce point, le choix du Gouvernement s'est porté sur un allongement de trois à quatre mois de la durée initiale de la mission de conciliation, la possibilité d'une prorogation pour un mois supplémentaire à la demande du conciliateur étant conservée . Le texte proposé compléterait le droit existant en prévoyant que cette prorogation ne peut intervenir que par décision motivée . Cette motivation sera de nature à éviter que la décision de prorogation soit de pur confort, mais justifiée par le souci de trouver une issue favorable à la procédure.

Lors de son examen à l'Assemblée nationale, le texte initial du projet de loi a été modifié à l'initiative de la commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, afin de permettre tant au débiteur qu'à ses créanciers de proposer un conciliateur à la désignation du président du tribunal . La rédaction proposée laisserait donc au président de la juridiction toute latitude pour désigner ou non la personne proposée par les parties en qualité de conciliateur.

La mission du conciliateur prendrait fin de plein droit à l'expiration du délai prescrit par le président du tribunal pour l'exercice par le conciliateur de sa mission . Votre commission estime que l'expiration de ce délai devrait également conduire à mettre fin de manière automatique à la procédure de conciliation afin que celle-ci ne se prolonge pas indûment par la désignation de plusieurs conciliateurs différents. Elle vous soumet en conséquence un amendement en ce sens.

Le quatrième alinéa du texte proposé pour l'article L. 611-6 prévoirait un mécanisme d'information au profit du ministère public .

La confidentialité de la procédure de conciliation est une donnée essentielle de sa réussite . En effet, la connaissance prématurée des difficultés d'une entreprise par ses concurrents ou ses clients peut faire perdre à celle-ci le crédit dont elle a nécessairement besoin pour les affronter dans des conditions optimales. Pour autant, la mise en place de mécanismes d'information auprès d'autorités qui peuvent apporter des données d'un grand intérêt pour l'établissement de mesures de redressement est utile.

Le projet de loi initial prévoyait, en ce sens, une information du ministère public par l'intermédiaire de la transmission à son représentant de la décision désignant un mandataire ad hoc ou ouvrant la procédure de conciliation.

La prévention des difficultés des entreprises revêt un caractère d'intérêt public dans la mesure où les difficultés rencontrées par le débiteur peuvent, par un effet de contagion, s'étendre à d'autres entreprises. En outre, le ministère public dispose souvent d'informations qui lui sont propres et peuvent s'avérer importantes au stade où s'engage la conciliation. Cette obligation d'information permettrait ainsi de pallier le fait que le président du tribunal ne peut pas obtenir du parquet les informations dont ce dernier disposerait, le cas échéant, sur la situation du débiteur et qui seraient couvertes par le secret de l'instruction ^{50 ( * )} .

Le texte proposé prévoyait également initialement que, lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé, la décision désignant le mandataire ad hoc ou ouvrant la procédure de conciliation serait également communiquée à l'ordre professionnel ou à l'autorité compétente dont il relève. Ce mécanisme d'information se justifie par la nécessité de donner, lorsqu'ils existent, aux organes de contrôle et, le cas échéant, de discipline d'une profession réglementée l'ensemble des informations leur permettant de connaître la situation des membres de leur profession.

A l'initiative de sa commission des lois, de M. Pascal Clément et de Mme Anne-Marie Comparini, et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a limité ces obligations d'information à la seule procédure de conciliation. En conséquence, la décision par laquelle le tribunal désignerait un mandataire ad hoc ne serait transmise ni au ministère public, ni à l'ordre professionnel ou l'autorité professionnelle concernés .

Le dernier alinéa du texte proposé rendrait possible la récusation du conciliateur. Actuellement, aucune disposition ne règle l'hypothèse d'une contestation par le débiteur portant sur la désignation du conciliateur.

Or, l'existence d'une relation de confiance entre le débiteur et le conciliateur est essentielle pour qu'un accord amiable viable et cohérent puisse se concrétiser. Le droit positif présentait donc une lacune. Prévoir une possibilité de récusation paraît d'autant plus nécessaire que l'article 10 du présent projet de loi instituerait désormais des conditions de compatibilité, de capacité et de garantie professionnelles pour les mandataires ad hoc et conciliateurs. La récusation pourra en particulier venir sanctionner le non-respect de ces conditions.

Cette récusation s'effectuerait dans des conditions et des délais qui seraient fixés par un décret en Conseil d'Etat. Selon les informations fournies par le ministère de la justice, un délai de récusation très court, d'une dizaine de jours, pourrait être envisagé. Les causes de récusation devraient comprendre, au minimum, les cas d'incompatibilités prévus par l'article L. 611-13, dans sa rédaction proposée par l'article 10 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 5 ainsi modifié.

Article 6
(art. L. 611-7 nouveau du code de commerce)
Mission du conciliateur - Remise de dettes par les créanciers publics - Délais de paiement accordés par le juge -
Suppression de la suspension provisoire des poursuites

Cet article tend à créer un article L. 611-7 du code de commerce afin de préciser la mission du conciliateur, de donner la possibilité aux créanciers publics de remettre certaines de leurs créances à l'encontre du débiteur et de prévoir la faculté pour le juge d'ordonner des délais de paiement . Ce faisant, l'article proposé supprimerait le mécanisme de suspension provisoire des poursuites .

1. Le droit en vigueur

La mission du conciliateur est actuellement définie par les I et II de l'article L. 611-4 du code de commerce. Elle consiste à favoriser le fonctionnement de l'entreprise et à rechercher la conclusion d'un accord avec ses créanciers. A cette fin, le conciliateur est rendu destinataire des informations recueillies antérieurement par le président du tribunal et dispose des résultats de l'expertise éventuellement ordonnée par le juge afin d'obtenir un état clair de la situation économique, financière et sociale du débiteur.

Le règlement amiable se singularise par la faculté offerte au conciliateur de saisir le président du tribunal afin que soit ordonnée la suspension provisoire des poursuites à l'encontre du débiteur ^{51 ( * )} .

Cette suspension vise à « faciliter la conclusion de l'accord » entre le débiteur et ses créanciers. D'une durée ne pouvant excéder le terme de la mission impartie au conciliateur, elle suspend ou interdit toute action en justice de la part des créanciers dont la créance trouve son origine antérieurement à la décision judiciaire ordonnant cette suspension et ayant pour objet de voir le débiteur condamné au paiement d'une somme d'argent ou d'obtenir la résolution, pour défaut de paiement d'une somme d'argent, d'un contrat le liant au débiteur.

En conséquence, sont sanctionnés par la nullité : le paiement par le débiteur, en tout ou partie, d'une créance quelconque -à l'exception de celles résultant du contrat de travail- née antérieurement à cette décision, le désintéressement des cautions qui acquitteraient des créances nées antérieurement, l'accomplissement de tout acte de disposition étranger à la gestion normale de l'entreprise ainsi que le fait de consentir une hypothèque ou un nantissement. Le président du tribunal peut néanmoins autoriser, au cas par cas, l'accomplissement de tel ou tel de ces actes.

Le débiteur se trouve donc, en cas de suspension des poursuites, dans une situation assez proche de celle qui est la sienne dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire.

Sans doute ce dispositif peut-il constituer une certaine incitation pour les créanciers à parvenir à un accord amiable, dans la mesure où la paralysie collective de leurs actions à l'encontre du débiteur les contraint ainsi à rechercher une issue amiable. Toutefois, en pratique, cette mesure est très peu souvent ordonnée en raison des conséquences néfastes qu'elle peut occasionner. En effet, comme l'avait relevé votre rapporteur dans le cadre des travaux de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation, la suspension des poursuites contribue à rompre la confidentialité devant nécessairement s'attacher à la recherche d'un accord amiable entre le débiteur et ses créanciers et conduit à la judiciarisation d'une procédure d'essence contractuelle, ce qui n'apparaît guère justifié ^{52 ( * )} .

2. Les modifications apportées par le projet de loi

Dans sa rédaction initiale, le présent article tendait tout d'abord à consacrer la reprise, au sein d'un nouvel article L. 611-7 du code de commerce, des dispositions figurant actuellement aux I et II de l'article L. 611-4 de ce code relatives à la mission et aux moyens du conciliateur .

Aux termes du premier alinéa du texte proposé, la mission du conciliateur consistait à rechercher la conclusion d'un accord entre le débiteur et ses créanciers. La formulation retenue se distinguait donc de celle figurant actuellement à l'article L. 611-4, la mission tendant à « favoriser le maintien du fonctionnement de l'entreprise » étant supprimée. En outre, le conciliateur se voyait expressément reconnaître un pouvoir de proposition en matière de sauvegarde de l'entreprise, de poursuite de l'activité économique et de maintien de l'emploi. Le texte initial précisait par ailleurs que le conciliateur pouvait, pour l'accomplissement de sa mission, obtenir du débiteur tout renseignement utile, ce qui lui permettait de disposer de l'ensemble des informations lui permettant de conseiller au mieux le débiteur et ses créanciers dans l'élaboration d'un accord amiable.

A l'initiative de sa commission des lois et de M. Philippe Houillon, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, réécrit ce dispositif afin de :

-  définir l'identité des parties à l'accord amiable négocié sous l'égide du conciliateur. L'accord serait désormais restreint, outre au débiteur, à ses « principaux créanciers ». Il est certain, en effet, que faute d'une procédure de vérification des créances dans le cadre de la procédure de conciliation, il serait impossible de connaître l'ensemble des créanciers du débiteur et, par conséquent, de parvenir à un accord avec eux, dans leur totalité. En ce sens, la rédaction issue de la première lecture à l'Assemblée nationale apparaît donc plus réaliste, et s'inspire d'ailleurs des dispositions figurant actuellement à l'article L. 351-4 du code rural ^{53 ( * )} .

Toutefois, à l'inverse, l'accord pourrait être étendu, si le conciliateur « l'estime utile », à « ses cocontractants habituels ». En conséquence, l'accord ne regrouperait plus le débiteur et ses seuls créanciers mais pourrait également concerner des personnes qui, au moment de la procédure, ne détiennent pas nécessairement de créances sur le débiteur. Le cocontractant « habituel » peut, en effet, rentrer dans la catégorie des créanciers et, le cas échéant, des principaux créanciers du débiteur. En revanche, il peut avoir été créancier du débiteur dans le passé et ne plus l'être au moment où se déroule la procédure de conciliation. Etant un cocontractant habituel de l'entreprise, il est cependant probable qu'il redevienne l'un de ses créanciers par la suite, si l'entreprise poursuit son activité ;

- préciser que la mission du conciliateur désigné par le tribunal serait de favoriser le règlement de la situation financière du débiteur par la conclusion d' un accord amiable qui aurait pour objet de prévoir les délais de paiement et les remises de dettes. Cette nouvelle rédaction expliciterait donc et mettrait en exergue l'objet principal de l'accord recherché dans le cadre de la procédure de conciliation, s'inspirant à nouveau des dispositions de l'article L. 351-4 du code rural.

Votre commission estime cependant que cette dernière précision serait de nature à créer certaines difficultés de cohérence juridique .

D'une part, les cocontractants habituels du débiteur n'étant pas nécessairement ses créanciers, ils n'auraient aucune raison de participer à un accord qui n'aurait que pour objet de remettre des dettes et de prévoir des délais de paiements, ces mesures ne pouvant bien entendu exister que dans la mesure où la personne qui les consent est un créancier. D'autre part, l'objet de l'accord de conciliation ne saurait se limiter à organiser des délais de paiement et des remises de dettes. Il doit également être, autant que possible , d'apporter au débiteur l'argent frais qui lui est nécessaire pour sortir de ses difficultés . Au surplus, l'article L. 611-11 du code de commerce, dans sa rédaction proposée par l'article 8 du présent projet de loi, tend à inciter les signataires d'un accord de conciliation à fournir au débiteur de nouveaux apports en trésorerie.

En outre, votre commission estime que l'association des cocontractants habituels du débiteur devrait résulter de considérations plus objectives et ne pas être laissée à la seule discrétion du conciliateur.

Votre commission vous soumet en conséquence un amendement tendant, d'une part, à prévoir que les cocontractants habituels sont, le cas échéant, invités à l'accord et, d'autre part, à supprimer la mention selon laquelle l'objet de l'accord est de prévoir des délais de paiement et des remises de dettes.

Les pouvoirs d'information et de proposition du conciliateur initialement prévus par le projet de loi ont été maintenus sans modification de fond.

De même, reprenant les dispositions figurant actuellement au II de l'article L. 611-4, le troisième alinéa du texte proposé prévoirait la communication par le président du tribunal de l'ensemble des informations dont il dispose, c'est-à-dire de celles qu'il a recueillies en application du I de l'article L. 611-2 dans la rédaction proposée par l'article 4 du projet de loi et du deuxième alinéa de l'article L. 611-6 dans la rédaction issue de l'article 5 du projet de loi. Il en irait de même des conclusions de l'expertise qui aurait été ordonnée par le juge en application de cette dernière disposition.

Le troisième alinéa du texte proposé pour rédiger l'article L. 611-7 introduirait une innovation majeure et attendue en permettant aux créanciers publics de consentir des remises de dettes au cours de la procédure de conciliation .

L'examen de la situation de nombreuses entreprises en difficulté montre que les créances résultant des obligations fiscales ou sociales du débiteur sont souvent les plus importantes dans le passif exigible. En pratique, en effet, le débiteur commence souvent par s'abstenir d'acquitter ses dettes fiscales ou sociales, préférant continuer à régler ses créanciers privés avec qui il est plus directement en contact, au jour le jour, dans le cadre de ses affaires. Cependant, la charge des dettes fiscales ou sociales impayées grossit et peut, en dernier lieu, le conduire à la cessation des paiements pure et simple.

Or, à l'heure actuelle, aucune disposition ne permet aux créanciers publics d'accorder au débiteur des remises de dettes au stade du règlement amiable avec le débiteur.

Certes, il est actuellement possible de consentir au débiteur des délais de paiement pour ses dettes fiscales ou sociales. Le décret n° 97-656 du 30 mai 1997 instituant dans chaque département une commission des chefs des services financiers et des représentants des organismes de sécurité sociale pour l'examen de la situation des créanciers débiteurs retardataires permet ainsi de faire bénéficier le débiteur d'un plan d'apurement échelonné s'appliquant à l'une ou plusieurs de ses dettes. En outre, les créanciers publics parties à ce plan ne peuvent solliciter l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires envers le débiteur qu'après en avoir informé le président de cette commission qui peut décider de suspendre leur action pour un délai de quinze jours, renouvelable une fois ^{54 ( * )} .

Par ailleurs, la jurisprudence a estimé que le juge pouvait faire usage, même à l'égard des dettes fiscales ou sociales, des possibilités de prorogation des délais offertes par l'article 1844-1 du code civil ^{55 ( * )} .

Cette situation n'est cependant pas satisfaisante.

En premier lieu, compte tenu de l'importance des dettes fiscales et sociales, il est souhaitable de permettre que certaines d'entre elles puissent être effacées au stade de l'accord amiable. Dans certaines situations, en effet, les remises accordées par les seuls créanciers privés peuvent ne pas suffire à faire sortir le débiteur de ses difficultés tout en maintenant son activité et les emplois qu'elle induit. En second lieu, il n'est pas anormal que les créanciers publics puissent, de façon limitée et mesurée, remettre certaines de leurs créances si une telle mesure peut être de nature à maintenir l'activité de l'entreprise.

Prenant acte de ces remarques, le présent projet de loi autoriserait donc, dans le cadre de la procédure de conciliation, les administrations financières, les organismes de sécurité sociale, les institutions gérant le régime d'assurance chômage prévu par les articles L. 351-3 et suivants du code du travail, ainsi que les institutions régies par le livre IX du code de la sécurité sociale à consentir des remises de dettes au profit du débiteur .

Cette énumération couvrirait l'ensemble des organismes chargés de gérer ou recouvrer les créances de nature fiscale, parafiscale ou sociale détenues sur les entreprises. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, seraient ici notamment visés :

- au titre des « administrations financières » : la direction générale de la comptabilité publique, chargée du recouvrement des impôts locaux et des autres impositions recouvrées par des comptables publics ; l'administration des douanes, chargée des droits de douanes, des accises et de la taxe sur la valeur ajoutée à l'importation ; ainsi que la direction générale des impôts, chargée du recouvrement des autres impôts professionnels (TVA, impôt sur les sociétés, taxe sur les salaires et taxes sur les conventions d'assurance) ;

- au titre des « organismes de sécurité sociale » : l'ensemble des caisses gestionnaires de la sécurité sociale relevant du livre I du code de la sécurité sociale, soit directement, soit par renvoi. Il s'agirait donc des caisses gérant à la fois les régimes de base obligatoires et les régimes complémentaires de retraite rendus obligatoires par la loi. A ce titre, cette référence viserait les divers organismes de recouvrement du régime des salariés, ^{56 ( * )} du régime des professions indépendantes non agricoles ^{57 ( * )} , du régime agricole ^{58 ( * )} et des régimes spéciaux ^{59 ( * )} ;

- au titre des « institutions gérant le régime d'assurance chômage prévu par les articles L. 351-3 et suivants du code du travail », notamment les associations pour l'emploi dans l'industrie et le commerce (ASSEDIC) et l'union nationale interprofessionnelle pour l'emploi dans l'industrie et le commerce (UNEDIC) ;

- au titre des « institutions chargées de la gestion des garanties complémentaires des salarié s » : les institutions de retraite complémentaire des salariés, les institutions de prévoyance et les institutions de gestion de retraite complémentaire. Ces institutions disposant d'une autonomie de gestion administrative et financière par rapport à l'Etat, elles sont ici visées de manière spécifique afin qu'elles soient soumises aux règles de remises prévues par le présent article et trouvent ainsi un fondement juridique exprès leur permettant de les mettre en application.

Ces remises ne pourraient toutefois être accordées que dans les conditions fixées par l'article L. 626-4-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 72 du présent projet de loi. Cette précision implique que, tout comme dans le cadre de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire :

- les créanciers publics ne pourraient accepter des remises de dettes que concomitamment à celles qui seraient accordées par les créanciers privés. Cette exigence est en tous les cas justifiée car il ne conviendrait pas que seuls les créanciers publics, qui gèrent les deniers de la Nation, prennent les mesures destinées à sauver une entreprise si les créanciers privés ne prennent pas des mesures dans le même sens. Elle permettrait en outre d'assurer la compatibilité de ces remises de dettes avec les règles communautaires relatives aux aides d'Etat. En revanche, elle n'impliquerait nullement que les créances remises soient, par leur volume et leur nature, identiques à celles remises par les créanciers privés, chaque créancier demeurant libre de définir la limite de la remise qu'il lui est possible d'octroyer au débiteur ;

- un régime différent s'appliquerait aux sommes dues au titre des impôts directs et au titre des impôts indirects . Ainsi, l'ensemble des impôts directs perçus au profit de l'Etat et des collectivités territoriales ainsi que des produits divers du budget de l'Etat dus par le débiteur pourrait être remis. En revanche, s'agissant des impôts indirects perçus au profit de l'Etat et des collectivités territoriales, seuls les intérêts de retard, majorations, pénalités ou amendes pourraient faire l'objet d'une remise ^{60 ( * )} .

Le quatrième alinéa du texte proposé instituerait une obligation d'information continue du conciliateur auprès du président du tribunal .

Marquant ainsi le contrôle judiciaire exercé sur le conciliateur lors de l'exercice de sa mission, ce dernier devrait rendre compte de l'état d'avancement de sa mission et formuler toutes observations sur les diligences du débiteur. Cette information pourrait ainsi permettre au juge d'avoir une vue claire de la situation et de l'attitude du débiteur, information qui pourra s'avérer très opportune pour décider de l'ouverture ultérieure, le cas échéant d'office, d'une procédure judiciaire.

Seconde innovation majeure du présent article, le cinquième alinéa du texte proposé pour l'article L. 611-7 du code de commerce prévoirait la suppression pure et simple du mécanisme de la suspension provisoire des poursuites, suivant en cela la suggestion du rapport de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation ^{61 ( * )} .

Faisant en quelque sorte double emploi avec la procédure de redressement judiciaire ouverte après la cessation des paiements et peu utilisé dans la pratique, ce dispositif présente en effet plus d'inconvénients que d'avantages dans le cadre de l'élaboration d'un accord amiable. Néanmoins, cette modification de l'état du droit impliquerait que, désormais, aucun obstacle ne pourrait être opposé aux créanciers qui, pendant le déroulement de la conciliation, décideraient d'intenter des actions en justice dans le but d'obtenir un paiement ou d'obtenir la résolution d'un contrat le liant au débiteur pour défaut de paiement.

Cette suppression serait remplacée par la possibilité pour le juge, en cas de poursuite du débiteur par l'un de ses créanciers pendant la procédure de conciliation, « de faire application des articles 1244-1 à 1244-3 du code civil ». Votre commission souligne que l'usage de ces dispositions est déjà prévu par le paragraphe VIII de l'article L. 611-4 du code de commerce dans sa rédaction actuelle. Toutefois, le juge ne peut y recourir qu'une fois l'accord homologué et à l'égard des seuls créanciers qui n'y sont pas parties. Cette disposition serait supprimée par le texte proposé pour insérer l'article L. 611-10 dans le code de commerce.

Inscrit dans le droit général des contrats, l'article 1244-1 du code civil n'est pas spécifique aux procédures collectives. Il permet au juge de :

- reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues par le débiteur à ses créanciers ;

- prescrire , par décision spéciale et motivée, que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit qui ne peut être inférieur au taux légal ou que les paiements s'imputeront d'abord sur le capital.

En vertu de l'article 1244-2, l a décision du juge d'octroyer l'une ou l'ensemble de ces mesures a également pour effet de suspendre automatiquement les procédures d'exécution qui auraient été engagées par le ou les créanciers dont le paiement des créances a fait l'objet des mesures prononcées par le juge ^{62 ( * )} .

En droit commun, le juge dispose d'un pouvoir discrétionnaire pour faire application de ces mesures ^{63 ( * )} . Cette latitude devrait être conservée dans le cadre de la procédure de conciliation, le texte proposé par le présent article précisant seulement que le juge ne pourrait intervenir sur la base de ces dispositions qu'à la demande du débiteur et « après avoir été éclairé par le conciliateur ». Cette formulation devrait impliquer que le conciliateur devrait présenter au président du tribunal un rapport détaillé de la situation, son intervention ne devant pas se limiter à un simple avis limité à l'opportunité de faire application des articles 1244-1 et suivants du code civil.

Il y a cependant lieu de relever que les mesures ordonnées par le juge en vertu des dispositions susvisées n'auront pas une portée absolue . En effet, les créances nées d'un effet de commerce ^{64 ( * )} , ainsi que les créances salariales ^{65 ( * )} , ne peuvent être soumises à l'une quelconque de ces mesures. En outre, ces dernières n'ont aucun caractère collectif, car le juge doit statuer à l'occasion de chacune des poursuites intentées par l'un des créanciers.

Le texte proposé initialement disposait enfin que le « juge compétent » pourrait faire application des dispositions susvisées. Cette formulation semblait permettre au débiteur de saisir, le cas échéant, un autre juge que le juge du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance sous le contrôle duquel se déroule la procédure de conciliation. A l'initiative de sa commission des lois, et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a utilement consacré la compétence du juge qui a ouvert la procédure pour l'application des délais de paiement prévus par les dispositions précitées du code civil.

Le dernier alinéa du texte proposé par le présent article pour l'article L. 611-7 nouveau du code de commerce définirait l'hypothèse d'une cessation anticipée de la mission du conciliateur .

Le maintien de la procédure de conciliation jusqu'à l'expiration du terme initialement prévu dans la décision de désignation du conciliateur n'est, dans certaines hypothèses, pas justifié. Tel est le cas notamment lorsque le conciliateur constate l'impossibilité de parvenir à un accord amiable entre le débiteur et ses créanciers .

En conséquence, le présent alinéa prévoirait que, dans une telle situation, le conciliateur informe sans délai le président du tribunal de cette impossibilité afin que ce dernier mette fin à sa mission, cette décision étant notifiée au débiteur.

Votre commission vous propose de préciser par amendement que cette décision met également fin à la procédure de conciliation.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 6 ainsi modifié.

Article 7
(art. L. 611-8 à L. 611-10 nouveaux du code de commerce)
Constatation et homologation de l'accord amiable

Cet article a pour objet de définir les conditions de fond permettant l'homologation de l'accord amiable, la procédure applicable ainsi que les effets juridiques du jugement d'homologation . A cet effet, des articles L. 611-8 à L. 611-10 seraient créés dans le code de commerce.

Article L. 611-8 nouveau du code de commerce
Conditions de la constatation ou de l'homologation de l'accord amiable

Le texte proposé pour l'article L. 611-8 nouveau du code de commerce modifierait les conditions de fond permettant de prononcer l'homologation de l'accord amiable .

1. Le droit en vigueur

Les conditions d'homologation de l'accord amiable intervenu entre le débiteur et ses créanciers sont actuellement définies par le paragraphe VIII de l'article L. 611-4 du code de commerce. Cette disposition distingue deux hypothèses :

- lorsque l'accord amiable a été conclu par l'ensemble des créanciers, le président du tribunal est tenu de l'homologuer ;

- lorsque l'accord amiable n'a été conclu que par « les principaux créanciers » du débiteur, le président du tribunal a la faculté de l'homologuer. Il peut en outre décider de faire application à l'égard des créances non incluses dans l'accord des mesures prévues à l'article 1244-1 du code civil.

Il ressort donc de l'état du droit actuel qu' il n'existe pas de condition d'homologation tenant au contenu même de l'accord amiable , le critère retenu par le législateur à l'occasion de la loi précitée du 10 juin 1994 ne s'attachant qu'au nombre des créanciers parties à l'accord . Ce choix avait été critiqué par votre rapporteur dans le cadre des travaux de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation, estimant que « cette disparité de traitement selon que l'accord est passé avec l'ensemble des créanciers ou seulement certains d'entre eux, l'expression maladroite de « principaux créanciers » ne désignant pas ceux dont le montant des créances serait le plus élevé, ne paraît pas justifiée. En effet, le défaut d'unanimité est de nature à rendre l'accord davantage suspect ; aussi cela conduit-il à s'interroger sur la nature et la portée de la procédure d'homologation » ^{66 ( * )} . Ce régime d'homologation serait opportunément remis en cause par le présent projet de loi.

2. Les modifications apportées par le projet de loi

Le texte proposé pour rédiger l'article L. 611-8 du code de commerce a été profondément modifié par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement. Il introduirait désormais deux mécanismes juridiques distincts destinés à sécuriser l'accord intervenu au cours de la procédure de conciliation entre le débiteur et ses principaux créanciers.

? Soucieuse d'offrir aux parties à l'accord de conciliation la possibilité de conférer un caractère exécutoire et solennel à leurs engagements réciproques , l'Assemblée nationale a subdivisé le texte proposé pour l'article L. 611-8 en deux paragraphes distincts, dont le premier paragraphe (I) permet au débiteur et à ses créanciers de solliciter du président du tribunal qu'il « constate » l'accord intervenu.

Le président du tribunal devrait être saisi à cet effet par une requête conjointe des parties, ce qui nécessiterait l'accord des créanciers signataires qui renonceraient à bénéficier du régime d'homologation institué par le second paragraphe du présent article.

L'objet de l'intervention du juge serait limité.

En premier lieu, il lui reviendrait seulement de « constater » l'accord intervenu entre les parties. Le président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance n'effectuerait donc qu'un contrôle purement formel sur :

- l'existence d'un accord intervenu entre les parties, sans possibilité d'en examiner le contenu ;

- l'existence d'une déclaration du débiteur certifiant qu'il ne se trouve pas en état de cessation des paiements à la date de la signature de l'accord ou, si la procédure de conciliation a été ouverte après la survenance de celle-ci, que « cette signature y met fin ». Cette déclaration engagerait seulement le débiteur, et toute fausse déclaration serait susceptible d'être sanctionnée sur la base des délits prévus par le code de commerce ou le code pénal.

Votre commission vous propose de préciser, par amendement , que c'est l'accord lui-même et non pas sa signature qui importe pour considérer s'il est mis fin à la cessation des paiements du débiteur .

En second lieu, l'intervention du juge aurait pour conséquence de donner force exécutoire à l'accord amiable . C'est ce caractère qui différencierait l'accord amiable non soumis au juge de l'accord amiable constaté par ce dernier.

En effet, la décision du juge permettra de procéder, le cas échéant, à l'exécution forcée de l'accord dans l'hypothèse où l'une des parties contractantes ne respecterait pas ses obligations contractuelles. Rappelons que, dans le cadre d'un accord non soumis au juge, l'une des parties qui chercherait à faire exécuter par l'un de ses cocontractants les obligations résultant pour lui du contrat devra obtenir, au préalable, une décision de justice constatant l'inexécution et condamnant le cocontractant défaillant à exécuter en nature ou par équivalent la prestation contractuelle. En ce sens, la procédure de « constatation » de l'accord devant le président du tribunal présenterait une plus grande sécurité juridique pour les parties contractantes.

La constatation de l'accord aurait pour autre conséquence de mettre fin, de manière automatique, à la procédure de conciliation.

Différence majeure avec la procédure d'homologation au sens strict, le jugement constatant l'accord intervenu entre le débiteur et ses créanciers ne ferait pas l'objet de mesures de publication, afin de garantir sa confidentialité .

En tout état de cause, l'acte par lequel le président du tribunal donnerait acte de l'accord intervenu ne serait pas susceptible de recours.

? Le second paragraphe (II) de cet article reprendrait, pour l'essentiel, les dispositions qui figuraient initialement dans le projet de loi, en instituant une procédure d'homologation par le tribunal, destinée à produire des effets juridiques sur les tiers .

A la différence de la procédure prévue par le I de cet article, l'homologation de l'accord par le tribunal ne pourrait intervenir qu'à la demande du débiteur , compte tenu de la publicité attachée à cette procédure.

La décision d'homologation , qui ressortit aujourd'hui à la compétence du seul président du tribunal, serait dorénavant prise par le tribunal dans son ensemble . Ainsi, ce serait désormais un organe collégial -formation du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance-, qui statuerait sur l'homologation de l'accord au moyen d'un jugement rendu contradictoirement, et non plus par le biais d'une ordonnance.

Trois conditions cumulatives de fond, ne tenant pas au nombre de créanciers parties à l'accord amiable, seraient désormais imposées pour permettre l'homologation de la convention :

- l'accord obtenu devrait empêcher la cessation des paiements du débiteur ou, si la procédure a été ouverte dans les quarante-cinq jours suivant cet événement, mettre un terme à cette situation. la nouvelle architecture des procédures de traitement des difficultés des entreprises prévue par le présent projet de loi justifie pleinement cette exigence.

En effet, la procédure de conciliation est une procédure de prévention visant à éviter la panne de trésorerie que constitue la cessation des paiements ou, à tout le moins, que cette situation se pérennise pendant plus de quarante-cinq jours. A défaut, il faut renforcer les actions de sauvetage de l'entreprise et ouvrir des procédures de traitement des difficultés telles que le redressement ou la liquidation judiciaires. L'accord amiable qui ne satisferait pas à cette condition de fond serait, au mieux illusoire, au pire inutile, puisqu'il ne permettrait aucunement au débiteur de sortir des difficultés qu'il rencontre ;

- les termes de l'accord devraient être de nature à assurer la pérennité de l'entreprise. Cette condition paraît naturelle, dans la mesure où l'objectif assigné aux procédures de prévention et de traitement des entreprises reste de permettre à celles qui connaissent des difficultés de poursuivre leur activité économique.

Les termes retenus par le projet de loi confèreraient au juge un important pouvoir d'appréciation dont il ne dispose pas, dans cette ampleur, à l'heure actuelle. Il devra en effet analyser si les mesures prévues dans l'accord seront suffisantes pour résoudre les difficultés rencontrées et maintenir l'activité de l'entreprise. A cet effet, le tribunal disposera de l'ensemble des informations sur la situation du débiteur qu'il aura lui-même obtenues sur la base des dispositions des articles L. 611-2 et L. 611-6 dans leur rédaction proposée par le présent projet de loi, ainsi que de celles qu'il se sera fait communiquer, le cas échéant, par le conciliateur. L'expérience de chef d'entreprise des juges consulaires devrait, être de nature à les aider dans cette appréciation ;

- l'accord ne devrait pas « porter atteinte » aux intérêts des créanciers non signataires . Cette exigence s'entendrait indépendamment des mesures de report ou d'échelonnement des dettes, ainsi que des réductions d'intérêt qui auraient pu être accordés, au cours de la procédure de conciliation, par le président du tribunal sur le fondement des articles 1244-1 et suivants du code civil.

La procédure de conciliation n'est pas une procédure « collective » au sens strict, puisqu'elle n'impose pas une discipline générale et unique pour tous les créanciers. Certains peuvent s'engager par voie d'accord amiable avec le débiteur, tandis que d'autres sont tout aussi fondés juridiquement à ne pas traiter contractuellement avec celui-ci. Tant que l'accord n'a pas été homologué, il n'a, en vertu du droit commun des obligations, qu'un effet relatif et, de ce fait, reste inopposable aux tiers. Mais la situation change du fait de l'homologation qui rend alors l'accord opposable à tous les créanciers.

La dernière condition exigée tenterait donc de ménager la situation des créanciers non signataires afin que ceux-ci ne voient pas leur situation totalement dégradée par la signature d'un accord qui aurait pour effet pratique de rendre impossible tout règlement de leurs créances . On doit néanmoins relever que, en vertu du texte proposé pour l'article L. 611-10, un recours en tierce-opposition pourrait être exercé, permettant aux créanciers de contester un accord qui leur serait préjudiciable .

L'examen du respect de cette condition par le tribunal devrait emporter, pour ce dernier, une nouvelle et importante marge d'appréciation. Il devra en effet déterminer, au cas par cas, si les intérêts des créanciers non signataires ne sont pas sacrifiés par l'accord, notamment en examinant si les garanties éventuellement prises par les signataires de l'accord ne sont pas disproportionnées par rapport aux efforts qu'ils auraient consentis, ce qui pourrait être de nature à priver certains créanciers non signataires de leurs sûretés.

Dans l'hypothèse où le tribunal estimerait ces conditions remplies, il aurait alors compétence liée pour homologuer l'accord.

Article L. 611-9 nouveau du code de commerce
Procédure d'homologation

Le texte proposé pour insérer un article L. 611-9 au sein du code de commerce définirait la procédure au terme de laquelle le tribunal de commerce ou le tribunal de grande instance statuerait sur l'homologation .

A l'heure actuelle, l'homologation de l'accord ressortit à la compétence du président du tribunal et fait l'objet d'une publicité limitée, de nature à garantir sa confidentialité. En pratique, l'homologation intervient dans le cabinet du président, en la seule présence du débiteur et des créanciers parties à l'accord.

Le transfert au tribunal de la compétence pour homologuer l'accord prévu par le texte proposé pour l'article L. 611-8 emporte par ailleurs un accroissement de la publicité de cette procédure . En effet, le texte proposé prévoit que le tribunal ne pourrait statuer sur l'homologation qu'après avoir entendu, ou dûment appelé :

- le débiteur ;

- les créanciers parties à l'accord ;

- le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel . Cette participation traduit la volonté de mieux associer les représentants du personnel à l'ensemble des procédures de prévention et de traitement des difficultés des entreprises , les représentants des salariés étant jusqu'ici absents de la procédure de règlement amiable . Rappelons que la représentation des salariés est organisée, dans les entreprises de 11 à 49 salariés, par des délégués du personnel et, dans les entreprises de 50 salariés et plus, par la constitution d'un comité d'entreprise doté de la personnalité morale ;

- le conciliateur ;

- le ministère public . Cette intervention du ministère public marque à nouveau un renforcement de la présence du ministère public qui, déjà informé -en application de l'article L. 611-6 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 5 du présent projet de loi- de l'ouverture de la procédure de conciliation, pourrait ainsi faire connaître au tribunal son avis sur le contenu de l'accord amiable.

Le texte prévoit, en outre, que le tribunal pourrait, à sa discrétion, décider d' entendre « toute autre personne » dont l'audition lui paraîtrait utile. Cette faculté pourrait permettre au tribunal d'entendre, le cas échéant, les créanciers non parties à l'accord qui pourraient invoquer une atteinte à leurs intérêts, l'expert désigné par le tribunal en application du texte proposé pour l'article L. 611-6 ou les salariés eux-mêmes en l'absence d'une institution représentative du personnel.

Néanmoins, pour préserver une certaine confidentialité au contenu de l'accord soumis à l'homologation du tribunal, les personnes susmentionnées seraient entendues en chambre du conseil , à l'instar de ce qui se pratique déjà dans le cadre des procédures de redressement et de liquidation judiciaires.

Une disposition spécifique intéresserait le cas où l'homologation concernerait un accord conclu entre un débiteur exerçant une profession indépendante et ses créanciers. En ce cas, le second alinéa du texte proposé pour l'article L. 611-10 préciserait que l'ordre professionnel ou l'autorité dont relève le débiteur serait également entendu par le tribunal. A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a modifié cette disposition afin de réserver le cas où le débiteur, bien qu'appartenant à une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé, n'est pas soumis au pouvoir disciplinaire d'un ordre ou d'une autorité.

Afin d'éviter tout risque de blocage au cas où l'ordre ou l'autorité professionnelle devrait intervenir à ce stade de la procédure, votre commission vous propose de prévoir, par un amendement de réécriture globale du texte proposé pour l'article L. 611-9, que ces organes sont entendus ou, à défaut, « dûment appelés » par le tribunal lorsqu'il doit statuer sur l'homologation de l'accord et que leur audition a lieu en même temps que les autres personnes appelées en chambre du conseil .

Article L. 611-10 nouveau du code de commerce
Publicité du jugement d'homologation - Effets juridiques

Le texte proposé pour insérer un article L. 611-10 dans le code de commerce déterminerait les conditions de publicité du jugement et les effets juridiques liés à l'homologation de l'accord amiable par le tribunal dans son ensemble. A l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a entièrement réécrit cette disposition.

Le premier alinéa de l'article L. 611-10 préciserait que l'homologation met fin à la procédure de conciliation .

Son deuxième alinéa préciserait les conditions de publicité du jugement d'homologation et de l'accord .

L'accord homologué serait transmis au commissaire aux comptes du débiteur, si ce dernier est soumis au contrôle légal de ses comptes. Rappelons que l'obligation du commissariat aux comptes s'impose tant aux sociétés commerciales ^{67 ( * )} et groupements d'intérêt économique ^{68 ( * )} qu'aux associations ^{69 ( * )} et aux entreprises publiques ^{70 ( * )} et varie en fonction de seuils de chiffre d'affaires, de bilan et d'effectifs différents pour chaque entité. Cette transmission s'inscrirait dans le renforcement du rôle du commissaire aux comptes dans la vie des entreprises, engagé par la loi n° 2003-706 du 1 ^er août 2003 de sécurité financière.

Seul le jugement homologuant l'accord ferait l'objet d'une mesure de publicité.

Celle-ci s'effectuerait, tout d'abord, par son dépôt au greffe du tribunal de commerce ou du tribunal d'instance ayant prononcé le jugement, où tout intéressé pourrait en prendre connaissance. La seule obligation de dépôt au greffe n'aurait pas signifié qu'il aurait pu être communiqué à tout intéressé, ce dépôt pouvant ne revêtir qu'une fin conservatoire. En outre, le jugement ferait l'objet d'une mesure de publicité spécifique . Selon les informations recueillies par votre rapporteur, il devrait s'agir d'une publication dans un journal d'annonces légales.

L'accord lui-même ne ferait l'objet d'aucun dépôt et d'aucune mesure de publicité, de sorte que son contenu ne serait pas dévoilé aux tiers.

La publicité qui serait ainsi donnée au jugement d'homologation est nouvelle , le paragraphe VIII de l'article L. 611-4 prévoyant actuellement son seul dépôt au greffe de la juridiction et l'article 39 du décret n° 84-148 du 1 ^er mars 1985 disposant quant à lui que l'accord ne peut être communiqué qu'aux parties . Elle est toutefois justifiée dans la mesure où l'article 10 du présent projet de loi prévoit d'instituer, à l'article L. 611-11 nouveau du code de commerce, un privilège de paiement au profit des créanciers ayant consenti une avance ou un crédit dans le cadre de l'accord homologué. Or, la création de cette priorité implique nécessairement une mesure de publicité à l'égard des tiers qui doivent être informés des conditions dans lesquelles l'actif du débiteur sera, le cas échéant, réalisé pour assurer le paiement de ses créanciers.

En outre, le jugement homologuant l'accord serait susceptible d'un recours en tierce-opposition, ce qui constitue une autre nouveauté du texte . Prévu par l'article 582 du nouveau code de procédure civile, ce recours est ouvert aux tiers qui s'estiment lésés ou menacés d'un préjudice par l'effet d'un jugement auquel ils sont restés étrangers ^{71 ( * )} . En principe, toute décision judiciaire peut faire l'objet d'un tel recours, sauf si la loi en dispose autrement ^{72 ( * )} .

Juridiquement, cette précision ne s'imposait donc pas a priori , mais le projet de loi a choisi de la mettre en exergue, l'Assemblée nationale ayant, bien qu'il s'agisse d'une précision à caractère réglementaire par nature, souhaité limiter à dix jours à compter de la mesure de publicité dont fait l'objet le jugement d'homologation le délai de recours en tierce-opposition. Ce délai devrait être de nature à limiter la durée de l'insécurité juridique dont ferait l'objet l'accord homologué.

A l'inverse du jugement homologuant l'accord, le jugement refusant l'homologation ne ferait l'objet , selon le texte, d'aucune publication. Ce choix découle de la volonté de ne pas accentuer la perte de crédit du débiteur. En effet, si l'échec de la conciliation devait être connu, la situation du débiteur à l'égard des tiers, et notamment de ses clients, pourrait être encore aggravée.

Le texte proposé préciserait, en outre, que ce jugement de rejet pourrait faire l'objet d'un appel . Ainsi, les parties à l'accord amiable, qu'il s'agisse du débiteur ou de ses créanciers, pourraient obtenir du juge d'appel qu'il reconsidère la position des premiers juges. Cette possibilité permettrait notamment au juge d'appel d'exercer un contrôle sur l'appréciation faite par le tribunal de commerce ou le tribunal de grande instance sur le respect des trois conditions de fond définies à l'article L. 611-8 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 7 du projet de loi.

Les deuxième et troisième alinéas du texte proposé pour rédiger l'article L. 611-10 du code de commerce détermineraient les effets juridiques attachés à l'homologation de l'accord. Ces effets seraient au nombre de quatre.

En premier lieu, l'accord homologué suspendrait toute action en justice ou poursuite individuelle exercée sur les meubles ou immeubles du débiteur dans le but d'obtenir le paiement des créances qui en font l'objet. Cette première conséquence juridique serait la reprise de l'actuel paragraphe IX de l'article L. 611-4 du code de commerce. Elle impliquerait que les créanciers qui ont accepté de conclure un accord voient paralyser leurs droits d'actions en justice tendant à obtenir le paiement des sommes dues par le débiteur et couvertes par l'accord. Cette mesure s'appliquerait en particulier aux mesures de saisies qui pourraient être exercées.

Cette précision a surtout pour conséquence d'interdire aux cautions d'agir contre le débiteur, cette disposition spéciale faisant ainsi échec à l'article 2039 du code civil qui prévoit que la prorogation du terme d'une créance n'est pas opposable à la caution qui peut poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement ^{73 ( * )} . Il convient donc de noter qu' a contrario , la caution pourrait exercer un recours contre le débiteur en application de l'article 2039 du code civil si l'accord a simplement été « constaté » par le président du tribunal en application du I de l'article L. 611-8 dans sa rédaction issue de l'article 7 du projet de loi.

Par souci de précision, l'Assemblée nationale a entendu expressément limiter le bénéfice de cette suspension à la durée d'exécution de l'accord homologué .

En deuxième lieu, l'homologation aurait pour conséquence de suspendre les délais impartis aux créanciers à peine de déchéance ou de résolution de leurs droits à l'encontre du débiteur. Cette mesure est déjà prévue par le paragraphe IX de l'actuel article L. 611-4 du code de commerce. Elle est la contrepartie de la paralysie des poursuites susmentionnée. En effet, il convient de préserver les droits des créanciers d'une éventuelle inexécution de l'accord ; c'est pourquoi le texte prévoit une suspension des délais dans lesquels leurs actions doivent nécessairement être exercées, l'Assemblée nationale ayant opportunément précisé que cette suspension ne jouerait qu'à l'égard des créanciers parties à l'accord .

En troisième lieu, s'inspirant du dispositif prévu par l'article L. 626-8 du code de commerce dans la rédaction proposée par l'article 77 du présent projet de loi, l'Assemblée nationale a souhaité permettre aux personnes physiques coobligées ou ayant consenti une caution personnelle ou une garantie autonome de se prévaloir des dispositions de l'accord homologué .

Cette nouvelle disposition s'inspire d'une solution récemment dégagée par la chambre commerciale de la Cour de cassation, laquelle a jugé qu'une personne morale ayant souscrit un engagement de caution en faveur du débiteur pouvait se prévaloir des dispositions d'un accord amiable homologué ^{74 ( * )} , cette jurisprudence pouvant s'expliquer par l'application pure et simple des articles 1287 et 2013 du code civil ^{75 ( * )} . Toutefois, elle s'en distinguerait par deux éléments :

- d'une part, elle serait étendue aux engagements autonomes qui, en principe, sont indépendants par rapport à l'engagement du débiteur de l'obligation principale ;

- d'autre part, elle ne profiterait qu'aux personnes physiques , à l'exception des personnes morales.

Votre commission craint que la mesure proposée puisse, par un raisonnement a contrario , conduire à renverser la jurisprudence permettant aux personnes morales ayant souscrit un engagement de caution de se prévaloir également des remises et délais consentis par le débiteur principal , alors que la distinction entre personnes physiques et morales n'apparaîtrait pas justifiée. En outre, l'accord demeurant avant tout un engagement contractuel, elle estime qu'il est inopportun de paralyser également le jeu des garanties autonomes.

Aussi vous propose-t-elle un amendement tendant à revenir à la rédaction initiale du projet de loi sur ce point . Le droit commun des sûretés trouveraient donc à s'appliquer.

En dernier lieu, à la suite d'un sous-amendement présenté par M. Arnaud Montebourg, adopté par l'Assemblée nationale contre l'avis de sa commission des lois mais avec l'avis favorable du Gouvernement, l'homologation de l'accord entraînerait la levée de plein droit de toute interdiction d'émettre des chèques prononcée à l'encontre du débiteur résultant du rejet, avant l'ouverture de la procédure de conciliation, d'un chèque pour défaut de provision.

Aux termes de l'article L. 131-73 du code monétaire et financier, le tireur d'un chèque sans provision est en effet privé de la possibilité d'émettre de nouveaux chèques, à moins qu'il ne justifie avoir, par la suite, d'une part, constitué une provision suffisante ou payé le montant du chèque rejeté lors de sa présentation et, d'autre part, réglé une pénalité libératoire. A défaut d'une telle régularisation, cette interdiction court pour une durée de cinq années à compter de la date à laquelle le tiré enjoint au tireur de ne plus émettre de chèques et de remettre ses formules ^{76 ( * )} . La violation de cette interdiction est punie d'une peine de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de 375.000 euros ^{77 ( * )} .

Rappelons que, dans le texte initial du projet de loi, le tribunal pouvait décider, de façon discrétionnaire, la suspension d'une interdiction d'émettre des chèques prononcée à l'encontre du débiteur. Le nouveau dispositif devrait permettre d'éviter que les moyens de financement de l'entreprise ne soient entravés à un moment où il est vital qu'elle puisse continuer son activité dans des conditions optimales.

Notons, en outre, que les effets juridiques de l'accord homologué devraient être renforcés par l'impossibilité, prévue par l'article 21 du présent projet de loi, de faire reporter, sauf fraude, la cessation des paiements à une date antérieure à la décision d'homologation.

Le dernier alinéa du texte proposé déterminerait les sanctions applicables en cas d'inexécution des engagements résultant de l'accord homologué , en reprenant intégralement les dispositions figurant actuellement au paragraphe X de l'article L. 611-4 du code de commerce.

Face à l'inexécution de l'accord homologué, le tribunal ayant statué devrait en prononcer la résolution , c'est-à-dire le priver d'effet juridique tant pour le passé que pour l'avenir. Ainsi, les avances ou les délais de paiement qui auraient été consentis par les créanciers parties à l'accord seraient rétroactivement remis en cause et ils recouvreraient leurs droits d'action sur le patrimoine du débiteur.

Le tribunal ne pourrait ainsi statuer qu'après avoir été saisi à cette fin par l'une des parties à l'accord homologué.

Le débiteur serait également déchu de tout délai de paiement qui aurait pu lui être accordé, notamment en application de l'article 1244-1 du code civil.

On peut en outre souligner que le défaut d'exécution d'un engagement financier prévu par l'accord homologué ne devrait plus conduire à l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, à titre de sanction. Les dispositions actuelles de l'article L. 621-3 du code de commerce seraient en effet abrogées par le présent projet de loi, en vertu de la table de concordance visée à l'article premier (tableau I) .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 7 ainsi modifié .

Article 8
(art. L. 611-11 nouveau du code de commerce)
Privilège de paiement pour les créanciers ayant consenti au débiteur
un nouvel apport de crédit ou fourni un nouveau bien ou service
- Limitation de la responsabilité pour soutien abusif

Cet article, entièrement réécrit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à instituer un privilège pour les créanciers qui auraient consenti un crédit ou une avance au débiteur dans le cadre de l'accord amiable. A cet effet, il insèrerait un article L. 611-11 nouveau dans le code de commerce. En revanche, le dispositif initialement prévu, destiné à limiter les causes de mise en jeu de la responsabilité pour soutien abusif, a été supprimé par l'Assemblée nationale , au profit d'un dispositif nouveau, plus large, figurant à l'article 142 bis du présent projet de loi.

Actuellement, le régime du règlement amiable ne comporte pas d'incitation réelle pour les créanciers à participer au redressement de l'entreprise qui connaît des difficultés. En effet, si une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire s'ouvre après l'échec du règlement amiable, les créanciers ayant accepté de renoncer à certaines de leurs créances ou consenti au débiteur des liquidités nouvelles -ce que la pratique qualifie d'« argent frais » ^{78 ( * )} - ne bénéficient d'aucun traitement privilégié par rapport aux créanciers qui se sont abstenus d'apporter toute aide au stade amiable.

Le texte proposé pour rédiger l'article L. 611-11 du code de commerce a donc pour but d'inciter les créanciers à participer dès la procédure de conciliation à des mesures permettant de restaurer la situation économique et financière du débiteur. A cette fin, il prévoit d'instituer une priorité de paiement.

1. La création d'un privilège de paiement pour les nouveaux apports en trésorerie consentis et la fourniture de nouveaux biens ou services

Dans sa rédaction initiale, le premier alinéa du texte proposé par le présent article pour l'article L. 611-7 du code de commerce prévoyait le paiement « par privilège à toutes créances nées avant l'ouverture de la conciliation » du montant des « crédit et avance » consentis par les créanciers dans le cadre de l'accord amiable. Rappelons que l'opération de crédit est l'acte par lequel le créancier met à la disposition du débiteur une somme d'argent ou prend, au bénéfice du débiteur, un engagement tel qu'un cautionnement, un aval ou une garantie. L'avance s'analyse comme un paiement partiel effectué préalablement à l'exécution, même fragmentaire, d'une prestation convenue à l'avance.

Le privilège institué par cet article ne tendait donc à couvrir que ces deux types d'actes, à l'exception notamment de simples rééchelonnements de dettes du débiteur, le but recherché par le Gouvernement étant, à juste titre, de récompenser les créanciers qui, dans le cadre de la conciliation, apportent au débiteur « l'argent frais » qui lui est nécessaire pour surmonter ses difficultés.

A l'initiative de sa commission des lois et de son rapporteur, M. Xavier de Roux, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement :

- d'une part, limité le champ d'application du privilège créé par cet article aux seuls nouveaux « apports de trésorerie » consentis par les créanciers participant à l'accord de conciliation homologué par le tribunal, afin d'éviter que ce privilège puisse être appliqué à une simple promesse de mise à disposition de fonds ou à une garantie ;

- d'autre part, étendu son champ d'application au prix des nouveaux biens et services qui seraient fournis par les créanciers en application d'un accord homologué par le tribunal.

Le texte proposé instituerait un « privilège » et non une simple « priorité » de paiement. Ce choix terminologique tendrait à tirer les conséquences de la jurisprudence de la Cour de cassation, laquelle a jugé que, dans la mesure où l'article L. 621-32 du code de commerce définissait un ordre des priorités de paiement et non un ordre de privilèges, ^{79 ( * )} cet ordre ne pouvait être invoqué par les créanciers que dans le cadre de la procédure collective à laquelle il s'applique et ne pouvait donc l'être dans une procédure distincte, même subséquente. ^{80 ( * )} Dès lors, il serait désormais possible au créancier titulaire du privilège visé par la présente disposition de s'en prévaloir dans le cadre d'une autre procédure que celle au cours de laquelle il l'a acquis .

Il convient de souligner que pourraient seuls bénéficier du privilège susvisé les créanciers parties à un accord homologué dans les conditions qui seraient prévues par le II de l'article L. 611-8 dans sa rédaction issue de l'article 7 du présent projet de loi. Les créanciers qui auraient accepté de ne soumettre au juge l'accord intervenu avec le créancier que pour donner à ce dernier une force exécutoire n'auraient pas accès à ce dispositif. On peut donc penser qu'en pratique les créanciers inciteront fortement le débiteur à accepter de solliciter du tribunal l'homologation de l'accord.

Encore faut-il, selon le texte proposé, que l'octroi de ces liquidités ou de ces biens et services intervienne « en vue d'assurer la poursuite de l'activité de l'entreprise et sa pérennité ». Cette exigence s'explique par le souci des rédacteurs du projet de loi que les nouveaux financements soient affectés au maintien de l'activité et à la pérennité de l'entreprise, et ne servent pas d'autre but. Il appartiendra donc au juge de s'assurer, lors du paiement des créanciers et si des conflits surviennent, que les fonds nouveaux auront bien fait l'objet d'une telle affectation. Pour garantir l'existence de ce privilège, votre commission estime qu'il pourrait être utile que l'accord amiable prévoit expressément l'affectation des sommes versées par les « apporteurs d'argent frais ».

Ce nouveau privilège permettrait à son titulaire de voir sa nouvelle créance réglée avant toutes les autres créances nées avant l'ouverture de la conciliation. La solution s'inspirerait ainsi de celle qui est actuellement prévue -et conservée par le présent projet de loi- à l'égard des créanciers postérieurs au jugement d'ouverture qui bénéficient d'une priorité de paiement par rapport à la plupart des créanciers antérieurs.

En tout état de cause, l'exercice de ce privilège par son titulaire ne pourra s'effectuer que dans les conditions prévues aux articles L. 622-15 et L. 641-13 du code de commerce dans leur rédaction proposée par les articles 34 et 120 du présent projet de loi.

Rappelons que ces dispositions déterminent l'ordre de paiement des créanciers selon la nature des créances qu'ils détiennent sur le patrimoine du débiteur, et en fonction de la procédure judiciaire ouverte. Or, ces dispositions modifieraient la hiérarchie des créances afin d'assurer le paiement des créances bénéficiant du privilège prévu par l'article L. 611-11 dans sa nouvelle rédaction, par priorité aux créances postérieures au jugement d'ouverture, si ces dernières n'ont pas été réglées à l'échéance .

La position des créanciers ayant consenti au débiteur des avances ou des crédits dans le cadre de la procédure de conciliation serait donc particulièrement favorable, puisque leurs créances ne seraient primées que par les créances bénéficiant du super-privilège des salaires et les frais de justice, tant dans le cadre de la procédure de sauvegarde ou de redressement ^{81 ( * )} qu'au cours de la procédure de liquidation judiciaire ^{82 ( * )} .

A l'invitation du rapporteur de sa commission des lois et de M. Arnaud Montebourg, l'Assemblée nationale a également souhaité, avec l'avis favorable du Gouvernement, préciser que les créanciers signataires de l'accord homologué ne pourraient en aucune façon bénéficier directement ou indirectement du privilège ainsi institué pour les concours antérieurs à l'ouverture de la procédure de conciliation. Cette précision n'était sans doute pas nécessaire dans la mesure où le privilège ne saurait s'appliquer qu'à des apports nouveaux, ce caractère s'appréciant au jour de la conclusion de l'accord amiable.

Votre commission vous soumet un amendement afin de mettre en exergue que ce privilège ne peut en fait profiter aux créanciers visés par cette disposition qu'en cas d'ouverture d'une procédure collective consécutive à l'échec du règlement des difficultés de l'entreprise dans le cadre de l'accord amiable homologué.

Par un autre amendement , elle vous propose de préciser la rédaction de cet article en prévoyant que les créances bénéficiant du privilège de « l'argent frais » seraient payées selon le rang prévu par le II de l'article L. 622-15 et le II de l'article L. 641-13 du code de commerce . En effet, il ne s'agit pas de soumettre ces créances à la règle du paiement à l'échéance mais de leur faire bénéficier d'un rang privilégié par rapport aux autres créances antérieures, rang moins important que celui qui serait notamment octroyé aux créances par le super-privilège des salariés.

2. La limitation de la mise en jeu de la responsabilité pour soutien abusif

Dans sa rédaction initiale, le présent article prévoyait de faire figurer un second alinéa au texte proposé pour rédiger l'article L. 611-11 du code de commerce afin de limiter la mise en jeu de la responsabilité pour soutien abusif à l'égard des créanciers ayant consenti des avances ou des crédits à l'occasion de l'accord amiable . Cette mesure était destinée à protéger, en particulier, les établissements de crédit -que les auteurs du projet de loi souhaitent voir apporter de l'« argent frais » au débiteur- contre les actions en responsabilité civile qui pourraient être engagées, soit par le débiteur lui-même, soit par ses autres créanciers.

En effet, la responsabilité d'une banque peut être engagée, dans les conditions du droit commun, si cette dernière octroie un nouveau crédit ou maintient un crédit existant à une entreprise « dont la situation est irrémédiablement compromise » ^{83 ( * )} , cette notion se distinguant de la simple cessation des paiements et impliquant l'absence de toute possibilité raisonnable de redressement. Cette solution jurisprudentielle a d'ailleurs récemment été étendue à des organismes de recouvrement des cotisations sociales ^{84 ( * )} . Par un concours financier trop prolongé, l'établissement de crédit peut effectivement contribuer à maintenir de manière artificielle l'activité déficitaire du débiteur, causant ainsi un préjudice tant au débiteur qu'à ses créanciers.

Afin d'éviter que les personnes susceptibles d'aider financièrement l'entreprise, mais soucieuses de prévenir toute action contentieuse, s'abstiennent de lui apporter un concours financier alors que sa situation financière pourrait malgré tout être redressée, le texte proposait de limiter la responsabilité à deux hypothèses : la fraude ou le comportement manifestement abusif. Cette limitation ne devait s'appliquer qu' au cas où les concours auraient été consentis au débiteur dans le cadre d'un accord homologué . A contrario , l'action en responsabilité pouvait être exercée dans les conditions du droit commun lorsque le concours aura été apporté dans un accord n'ayant pas fait l'objet d'une homologation.

Ce dispositif a été supprimé par l'Assemblée nationale , à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, au profit de l'insertion d'un nouveau dispositif ayant un objet similaire mais plus circonscrit, inscrit à l'article 142 bis du présent projet de loi, dont le champ d'application couvrirait l'ensemble des procédures du livre VI du code de commerce . Ce régime de responsabilité serait en conséquence désormais défini en tête du titre V de ce livre, relatif aux « responsabilités et aux sanctions » ^{85 ( * )} .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 8 ainsi modifié.

Article 9
(art. L. 611-12 nouveau du code de commerce)
Effet de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires sur l'accord homologué

Cet article, modifié par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, a pour objet de déterminer les effets de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire sur l'accord homologué par le tribunal en application du II de l'article L. 611-8 nouveau du code de commerce. A cet effet, un article L. 611-12 serait créé dans le code de commerce.

Le texte proposé pour rédiger l'article L. 611-12 prévoit que l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire mettrait fin à l'accord homologué en application du II de l'article L. 611-8 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 7 du présent projet de loi.

Cette solution semble logique dans la mesure où l'ouverture d'une procédure judiciaire postérieurement à l'homologation d'un accord obtenu dans le cadre de la procédure de conciliation marque l'échec des mesures amiables destinées à résoudre les difficultés de l'entreprise.

Elle présuppose en effet que le débiteur, qui a pu échapper à la cessation des paiements ou a pu mettre fin à cette situation grâce à l'accord homologué, connaît de nouvelles difficultés qui, soit sont de nature à le conduire à la cessation des paiements, soit l'ont déjà conduit à une telle situation . En effet, il convient de rappeler que la procédure de sauvegarde ne peut être ouverte, en vertu du texte proposé par l'article 12 du présent projet de loi pour rédiger l'article L. 620-1 du code de commerce, que si le débiteur « justifie de difficultés susceptibles de le conduire à la cessation des paiements ». Les procédures de redressement et de liquidation judiciaires qui seraient désormais organisées par les articles L. 631-1 et L. 640-1 du code de commerce, ne peuvent, quant à elles, être ouvertes qu'en cas de cessation des paiements avérée.

La formulation retenue par le présent article semblerait impliquer qu'il serait mis un terme à l'exécution de l'accord amiable par le seul effet du prononcé du jugement décidant l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation. Toutefois, afin de lever toute ambiguïté et d'éviter que le juge ouvrant une procédure judiciaire de traitement des difficultés n'ait à prononcer formellement la fin de l'accord, votre commission vous propose de préciser par amendement que l'ouverture d'une procédure collective met fin, de plein droit, à l'accord amiable homologué.

Par ailleurs, cette interruption ne serait applicable, dans la rédaction actuelle du texte, qu'à l'égard d'un accord homologué par le tribunal, et non à l'égard d'un accord qui aurait été constaté par le président du tribunal et auquel ce dernier aurait conféré force exécutoire, ainsi que le prévoirait le I de l'article L. 611-8.

Sans doute, pour ce dernier, l'ouverture d'une procédure produirait-elle la même conséquence que sur les autres contrats du débiteur : il deviendrait sans effet compte tenu de la règle de la suspension des poursuites. Toutefois, votre commission estime que, pour des raisons de sécurité juridique et afin d'éviter tout risque de contentieux, il conviendrait de prévoir également l'application de la présente disposition aux accords simplement constatés par le tribunal. Elle vous propose donc d'apporter cette précision dans son amendement.

La rédaction retenue ferait apparaître que la fin de cet accord s'apparenterait, dans son principe, à une résiliation qui aurait cependant des effets rétroactifs à l'égard des seuls créanciers.

La fin de l'accord amiable aurait en effet pour conséquence de faire recouvrer aux créanciers l'intégralité de leurs créances et sûretés . En d'autres termes, l'ouverture d'une procédure judiciaire de traitement des difficultés des entreprises mettrait fin à son exécution tant par le débiteur que par ces créanciers.

Contrairement à la situation prévue par le texte proposé par l'article 7 pour rédiger l'article L. 611-10 du code de commerce, il serait donc mis fin seulement pour l'avenir aux engagements synallagmatiques des parties à l'accord. C'est pourquoi le texte prévoit que les créanciers recouvreront leurs créances et sûretés « déduction faite des sommes perçues » en application de l'accord amiable.

Ce recouvrement se ferait néanmoins « sans préjudice des dispositions prévues à l'article L. 611-11 », ce qui implique que les créanciers qui, dans le cadre de l'accord homologué, auraient consenti un nouvel apport de trésorerie ou auraient fourni un bien ou un service au débiteur afin d'assurer la poursuite de l'activité de l'entreprise et sa pérennité et qui, de ce fait, auraient acquis un privilège de paiement, pourraient alors faire valoir ce dernier, dans l'hypothèse où ils ne pourraient obtenir le recouvrement de leurs créances . Ils seraient alors réglés par priorité à toutes les autres créances nées avant l'ouverture de la conciliation et ce, dans les conditions prévues aux articles L. 622-15 et L. 641-13 du code de commerce dans leur rédaction issue du présent projet de loi consacrés respectivement au redressement et à la liquidation judiciaires.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 9 ainsi modifié.

Article 10
(art. L. 611-13 à L. 611-16 nouveaux du code de commerce)
Statut du mandataire ad hoc et du conciliateur -
Obligation de confidentialité

Cet article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de conférer un statut juridique aux mandataires ad hoc et conciliateurs, en définissant notamment un régime d'incompatibilités et en déterminant les conditions de leur rémunération. Il tend également à soumettre l'ensemble des intervenants aux procédures du mandat ad hoc et de conciliation à une obligation de confidentialité . A cet effet, quatre nouveaux articles, numérotés L. 611-13 à L. 611-16 seraient insérés au sein du code de commerce.

Article L. 611-13 nouveau du code de commerce
Régime d'incompatibilités applicable au mandataire ad hoc et au conciliateur

Le texte proposé pour rédiger l'article L. 611-13 du code de commerce instituerait un dispositif d'incompatibilités applicable au mandataire ad hoc et au conciliateur. Il convient en effet d' assurer l'indépendance des personnes chargées d'aider le débiteur et ses créanciers à parvenir à un accord destiné à mettre fin aux difficultés de l'entreprise.

Les dispositions législatives actuelles ne déterminent pas directement le régime des incompatibilités applicables au mandataire ad hoc et au conciliateur. Cependant, les dispositions du code de commerce relatives aux incompatibilités applicables aux administrateurs judiciaires et aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises prévoient déjà certaines incompatibilités aux fonctions de mandataire ad hoc ou de conciliateur ^{86 ( * )} .

Aux termes de l'article L. 811-10 du code de commerce, la qualité d'administrateur judiciaire inscrit sur la liste ne fait pas obstacle à l'accomplissement des missions de mandataire ad hoc et de conciliateur, quand bien même cette activité ne serait pas exercé à titre accessoire. Selon l'article L. 812-8 du même code, la qualité de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises inscrit sur la liste ne fait pas non plus obstacle à l'accomplissement des mandats de mandataire ad hoc et de conciliateur et ce, même à titre principal. En revanche, selon ce texte, la même personne ne peut exercer successivement les fonctions de conciliateur puis de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises avant l'expiration d'un délai d'un an lorsqu'il s'agit d'une même entreprise.

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, a complété ces règles, en prévoyant que les fonctions de mandataire ad hoc ou de conciliateur ne pourraient être exercées :

- par une personne ayant, au cours des vingt-quatre mois précédant sa désignation en cette qualité par le juge, reçu une rémunération ou un paiement, soit de la part du débiteur, soit d'un créancier de celui-ci, soit d'une personne détenant le contrôle du débiteur ou contrôlée par ce dernier au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce.

Aux termes de cette disposition, qui définit le périmètre de consolidation des comptes sociaux, le contrôle exercé sur une entreprise peut être exclusif, résultant soit de la détention directe ou indirecte de droits de vote, soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une société, soit de l'exercice d'une influence dominante à raison de dispositions contractuelles ou statutaires. Le contrôle peut également s'exercer conjointement lorsque les décisions sociales sont prises d'un commun accord par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires de la société ^{87 ( * )} .

Cette incompatibilité s'appliquerait que la rémunération ou le paiement ait été perçu de manière directe ou indirecte par la personne susceptible d'être désignée comme mandataire ad hoc ou conciliateur. Toutefois, elle ne concernerait pas le cas où les sommes perçues seraient liées à l'exécution d'un mandat ad hoc ou d'une mission de conciliation, ou, sous l'empire des dispositions actuelles du code de commerce, d'une mission de règlement amiable.

Désormais, le texte prévoirait, en outre, que la personne désignée par le président du tribunal devrait attester sur l'honneur, lors de l'acceptation de son mandat, qu'elle se conforme aux interdictions susvisées ;

- par un juge consulaire en fonction ou ayant exercé ses fonctions depuis moins de cinq ans . Votre commission approuve cette mesure d'incompatibilité qui est de nature à prévenir les risques de conflits d'intérêts.

Article L. 611-14 nouveau du code de commerce
Obligation d'assurance du mandataire ad hoc et du conciliateur

Avant sa suppression par l'Assemblée nationale, le texte proposé pour l'article L. 611-14 nouveau du code de commerce prévoyait qu' une personne ne pouvait être désignée en qualité de mandataire ad hoc ou de conciliateur sans justifier d'une assurance garantissant sa responsabilité civile et professionnelle pour ce type d'activité.

En application des règles du droit commun de la responsabilité, la personne chargée d'apporter une aide au débiteur et à ses créanciers dans le cadre d'une procédure de mandat ad hoc ouverte en application de l'article L. 611-3 du code de commerce ou d'une procédure de conciliation ouverte en vertu de l'article L. 611-4 du même code doit pouvoir répondre des préjudices que son action peut, le cas échéant, susciter. Cependant, pour qu'en pratique les personnes victimes de dommages puissent en obtenir réparation, il convient que le mandataire ad hoc ou le conciliateur soient assurés contre de tels sinistres. A défaut, en effet, la personne ayant subi un préjudice risquerait de se trouver face à un mandataire ou conciliateur dont le patrimoine ne permettrait pas de réparer intégralement son préjudice.

A l'initiative de sa commission des lois avec le soutien, après quelques hésitations, du Gouvernement, l'Assemblée nationale a cependant supprimé ce dispositif au motif que ce dernier interdirait , en pratique, à d'autres personnes que des administrateurs ou des mandataires au redressement et à la liquidation des entreprises d'être désignées en qualité de mandataire ad hoc ou de conciliateur. En effet, selon M. Xavier de Roux, rapporteur de la commission des lois, avait estimé qu'une telle activité ne serait pas assurable ou que « le prix de l'assurance serait tel que cela reviendrait au même » ^{88 ( * )} .

Votre commission est sensible à la volonté témoignée d'ouvrir, le cas échéant, à d'autres personnes que des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises les fonctions de conciliateur ou de mandataire ad hoc . Cependant, elle s'interroge a fortiori sur l'opportunité de supprimer toute obligation d'assurance, dès lors que la personne extérieure qui souhaitera assurer une mission de cette nature ne sera couverte par aucune garantie, alors même qu'elle pourrait faire l'objet d'actions en responsabilité lourdes de conséquences financières. Il ne faudrait pas, par ailleurs, que l'absence de toute obligation d'assurance conduise les sociétés d'assurance à ne pas offrir des polices permettant la couverture d'un tel risque.

Cette question doit également être analysée au regard du dispositif d'ouverture du redressement judiciaire à la suite d'un échec d'une procédure de conciliation. Dans une telle hypothèse, en application de l'article L. 631-4 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 100 du présent projet de loi, « lorsque le rapport du conciliateur établit que le débiteur est en cessation des paiements, le tribunal, d'office, se saisit afin de statuer sur l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ».

Pour qu'un tel mécanisme fonctionne valablement , votre commission a souhaité prévoir, à l'article L. 611-7 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 6 du projet de loi, que le conciliateur indique précisément, lorsqu'il fait connaître au président du tribunal l'échec de la conciliation, si le débiteur est ou non en état de cessation des paiements. Or, compte tenu de cette obligation, cause de mise en jeu de sa responsabilité, il serait difficilement concevable de ne pas instituer une obligation d'assurance.

Par conséquent, votre commission vous propose de rétablir, par amendement , l'obligation d'assurance initialement prévue, en la restreignant toutefois au seul conciliateur . Ainsi, faute pour la personne pressentie par le tribunal pour être conciliateur de justifier d'une telle assurance, elle ne pourrait être désignée en cette qualité. Cet amendement mettrait notamment en relief le régime de la responsabilité auquel pourrait donner lieu l'exercice de la mission de conciliateur. En outre, la référence à une responsabilité professionnelle serait supprimée dans la mesure où les personnes mandatées par le président du tribunal ne feront pas nécessairement de cette activité leur profession exclusive.

Dans ces conditions, votre commission vous propose de préciser, en s'inspirant de l'article L. 814-4 du code de commerce applicable aux administrateurs judiciaires et aux mandataires au redressement et à la liquidation des entreprises, que l'assurance souscrite est destinée à garantir les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile encourue du fait de négligence ou de faute dans l'exercice du mandat du conciliateur .

Article L. 611-15 nouveau du code de commerce
Rémunération du mandataire ad hoc et du conciliateur

Le texte proposé pour insérer l'article L. 611-15 nouveau dans le code de commerce, modifié par l'Assemblée nationale, définirait les modalités de rémunération du mandataire ad hoc et du conciliateur .

Actuellement , les modalités de rémunération du conciliateur sont définies par le dernier alinéa de l'article 37 du décret n° 85-295 du 1 ^er mars 1985 pris pour l'application de la loi du 1 ^er mars 1984 précitée selon lequel la rémunération est fixée par le tribunal, en accord avec le demandeur. En revanche, aucune disposition ne définit les conditions de rémunération du mandataire ad hoc .

L'Office parlementaire d'évaluation de la législation, avait, en 2001, constaté les lacunes du droit positif et avait présenté des préconisations qui ont inspiré les modifications initialement proposées par le présent article ^{89 ( * )} .

Consacrant les modalités de rémunération du mandataire ad hoc et du conciliateur dans la loi, et non plus dans ses décrets d'application, le présent article posait, dans sa rédaction initiale, le principe selon lequel la rémunération de ces deux personnes serait déterminée « en accord avec le débiteur » et ce, « en fonction des diligences strictement nécessaires à l'accomplissement de leur mission ». En conséquence, la rémunération du conciliateur et du mandataire ad hoc devait être définie de manière contractuelle entre ces derniers et le débiteur, le texte prévoyant un principe de stricte proportionnalité entre les diligences à effectuer et la rémunération. L'intervention du juge restait néanmoins prévue, puisqu'à défaut d'accord entre le débiteur et le mandataire ad hoc ou le conciliateur, la rémunération devait être arrêtée par le président du tribunal.

Souhaitant revenir à la pratique actuelle, dans la mesure où il était craint que le débiteur ne soit pas en mesure de discuter les honoraires qui lui seraient proposés par le mandataire ad hoc ou le conciliateur lui-même, l'Assemblée nationale a souhaité, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, laisser au président du tribunal le soin :

- de fixer , lors de leur désignation , les conditions de rémunération du mandataire ad hoc ou du conciliateur ;

- d'arrêter le montant de celle-ci à l'issue de leur mission .

Votre commission vous soumet un amendement tendant à préciser que la rémunération de l'expert qui aura été éventuellement désigné dans le cadre de la procédure de conciliation sera déterminée par le président du tribunal, dans des conditions identiques.

Le texte prévoit que la décision du président du tribunal pourrait faire l'objet d'un recours devant le premier président de la cour d'appel et ce, dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat . Cette précision tend à confirmer la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation qui a déjà admis un tel recours sur le fondement combiné des articles 714 et 719 du nouveau code de procédure civile ^{90 ( * )} . Selon les informations recueillies par votre rapporteur, ce délai pourrait, à l'instar du droit commun, s'élever à un mois.

Afin de lever toute ambiguïté sur la compétence exclusive du premier président de la cour d'appel pour connaître des contestations sur les décisions prises en matière de rémunération, votre commission vous soumet un second amendement de nature rédactionnelle .

Article L. 611-16 nouveau du code de commerce
Obligation de confidentialité applicable au mandat ad hoc et à la procédure de conciliation

Aux termes du texte proposé pour l'article L. 611-16 du code de commerce, modifié par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, une obligation de confidentialité serait instituée dans le cadre de la procédure de conciliation et du mandat ad hoc .

Une disposition similaire figure déjà à l'article L. 611-6 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi précitée du 1 ^er mars 1984, à l'égard de la procédure de règlement amiable. Toutefois, certaines juridictions du fond ont estimé que les participants à la procédure du mandat ad hoc étaient également soumis à cette obligation de confidentialité, jugeant cependant que cette dernière n'avait pas un caractère absolu et pouvait être levée, notamment à la demande du débiteur ^{91 ( * )} .

Le nouveau texte ne ferait plus référence au « secret professionnel », mais à la « confidentialité ».

L'obligation du secret professionnel est édictée par l'article 226-13 du code pénal qui punit d'un an d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende la révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire, notamment en raison « d'une mission temporaire » qui lui aurait été confiée. L'obligation de confidentialité est, quant à elle, de nature purement civile. Sa violation ne peut donc donner lieu qu'à l'octroi de dommages et intérêt au profit de la personne à laquelle a causé un préjudice.

Le recours à la notion de confidentialité est lié à une volonté de dépénaliser le droit des affaires, illustrée par les textes les plus récents, tout en assurant une sanction réelle en cas de violation, dans la mesure où les violations du secret professionnel ne sont pas toujours poursuivies. En outre, le recours au secret professionnel dans le cadre de cette procédure est certainement excessif compte tenu des sanctions susceptibles d'être infligées.

Désormais, l'obligation de confidentialité s'appliquerait expressément au mandat ad hoc , ce qui dissipera toute ambiguïté que faisait naître le texte initial du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 10 ainsi modifié .

Article 11
(art. L. 612-1 à L. 612-4 du code de commerce)
Pouvoirs d'information et d'alerte du commissaire aux comptes
et des représentants du personnel

Cet article tend à modifier les articles L. 612-1 à L. 612-4 du code de commerce afin de renforcer les pouvoirs d'information et d'alerte du commissaire aux comptes et des représentants du personnel de l'entreprise en cas de difficultés .

Le premier paragraphe (I) de cet article modifierait l'article L. 612-1 du code de commerce afin de supprimer par coordination des dispositions abrogées par des textes antérieurs .

En effet, les articles L. 225-219 et L. 242-27 du code de commerce, relatifs, pour le premier, à la liste nationale des commissaires aux comptes et, pour le second, à la sanction applicable aux commissaires aux comptes qui donneraient ou confirmeraient des informations de nature mensongère ou qui s'abstiendraient de communiquer au ministère public les faits délictueux dont ils auraient connaissance, ont été respectivement abrogées par la loi n° 2003-706 du 1 ^er août 2003 de sécurité financière et la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques.

De même, les articles L. 242-25 et L. 242-28 du code de commerce, qui punissaient respectivement le dirigeant social qui n'aurait pas désigné de commissaire aux comptes ou n'aurait pas procédé à sa convocation à l'assemblée générale de la société et le fait pour les dirigeants de faire obstacle aux vérifications ou au contrôle des commissaires aux comptes, ont également été abrogés par la loi précitée du 15 mai 2001.

Votre commission souligne, d'ailleurs, que les dispositions relatives aux commissaires aux comptes devraient prochainement être regroupées au sein du livre VIII du code de commerce, qui ferait lui-même l'objet d'une refonte, dans le cadre d'une ordonnance prise sur le fondement du 2° de l'article 28 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit ^{92 ( * )} .

Le deuxième paragraphe (II) de cet article tendrait à donner à l'ensemble des représentants du personnel un pouvoir d'information sur la situation économique et financière de l'entreprise en modifiant l'article L. 612-2 du code de commerce.

Aux termes de cette disposition, les entreprises constituées sous forme de personnes morales de droit privé non commerçantes et dépassant un seuil d'effectif salarié ou de chiffre d'affaires défini par décret en Conseil d'Etat sont tenues d'établir certains documents spécifiques : une situation de l'actif réalisable et disponible ainsi que du passif exigible, un compte de résultat prévisionnel, un tableau et un plan de financement ^{93 ( * )} . Cette obligation, instituée par la loi précitée du 1 ^er mars 1984, a été motivée par la volonté du législateur de permettre à ces entreprises de disposer d'informations sur leur situation économique et financière qui les mettent à même de s'apercevoir des difficultés éventuellement rencontrées dans le cadre de leur activité.

En effet, le même texte prévoit une communication de ces documents, analysés dans des rapports écrits, à plusieurs organes dont le commissaire aux comptes et le comité d'entreprise. Le commissaire aux comptes est chargé de faire respecter ces obligations. A défaut d'établissement des documents susvisés ou, lorsqu'ils ont été établis, si les informations données par ces derniers appellent des observations de sa part, il doit les signaler dans un rapport adressé au conseil d'administration ou au directoire et communiqué au comité d'entreprise.

Il ressort donc du droit en vigueur que l'information des salariés sur la situation économique et financière des personnes morales de droit privé non commerçantes ne concerne que celles qui sont dotées d'un comité d'entreprise.

L'objet de la modification proposée par le présent article serait de faire bénéficier de cette information tant le comité d'entreprise, s'il en existe un, que les délégués du personnel, dont la désignation est obligatoire dans les entreprises qui comptent entre onze et quarante-neuf salariés . Ainsi, ces délégués obtiendraient également communication du rapport de synthèse des dirigeants sur les données comptables issues des documents établis en vertu de l'article L. 612-2 et sur les observations éventuelles du commissaire aux comptes.

Le troisième paragraphe (III) modifierait l'article L. 612-3 du code de commerce afin de renforcer les pouvoirs d'alerte du commissaire aux comptes et l'information des représentants du personnel en cas de difficultés économiques ou financières rencontrées par l'entreprise.

Issu de la loi précitée du 1 ^er mars 1984, dans sa rédaction découlant de la loi précitée du 10 juin 1994, l'article L. 612-3 du code de commerce institue un mécanisme d'alerte reposant sur le commissaire aux comptes. Ce dispositif a pour vocation de faire prendre conscience aux organes sociaux des difficultés rencontrées par l'entreprise et de la nécessité de prendre des mesures destinées à les surmonter. Il s'applique aux seules personnes morales de droit privé non commerçantes. Toutefois, une procédure identique est prévue à l'égard des sociétés commerciales par les articles L. 234-1 et L. 234-2 du code de commerce dont les dispositions seraient d'ailleurs modifiées par l'article 182 du présent projet de loi ^{94 ( * )} .

La procédure d'alerte est déclenchée par le commissaire aux comptes lorsque ce dernier est amené à constater, dans le cadre de sa mission au sein de l'entreprise, « des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation ». Dans cette hypothèse, le commissaire informe les organes dirigeants de ses constatations afin que ceux-ci, ainsi prévenus, lui communiquent le cas échéant les mesures de redressement qu'ils envisagent de prendre.

Aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 612-3, à défaut de réponse dans les quinze jours ou si cette dernière n'est pas satisfaisante dès lors que les mesures proposées n'apparaissent pas de nature à assurer la continuité de l'exploitation, le commissaire aux comptes doit inviter, par écrit, les dirigeants à provoquer une délibération sur ce point de « l'organe collégial de la personne morale », c'est-à-dire du conseil d'administration ou du directoire de la société. Le commissaire aux comptes doit être convoqué à cette assemblée et doit informer de la teneur de la délibération le président du tribunal de grande instance. En outre, la délibération est communiquée au comité d'entreprise.

Cet alinéa serait réécrit par le présent article afin d'apporter trois innovations.

D'une part, le délai de quinze jours serait supprimé au profit d'un délai fixé par décret en Conseil d'Etat. Ce transfert ne paraît pas choquant, la fixation de délais de procédure ressortissant en principe au pouvoir réglementaire.

D'autre part, le président du tribunal de grande instance serait rendu destinataire :

- de la copie du document, rédigé par le commissaire aux comptes, destiné à susciter une délibération de l'organe collégial . Cette mesure devrait renforcer l'information dont dispose le juge et qui lui permettra, le cas échéant, de prendre les mesures qu'il estime les plus efficaces pour le redressement de l'entreprise, comme par exemple l'ouverture d'une procédure de redressement ;

- de la délibération de l'organe collégial intervenue à la suite de l'alerte donnée par le commissaire aux comptes . Désormais, le président du tribunal serait donc informé directement de la réaction des organes dirigeants à l'alerte, le commissaire aux comptes n'étant plus débiteur de cette obligation d'information.

Enfin, l'information des représentants des salariés serait élargie puisque, à défaut de constitution d'un comité d'entreprise, les délégués du personnel pourraient recevoir communication de la délibération de l'organe collégial.

Le quatrième alinéa de l'article L. 612-3 du code de commerce prévoit actuellement que, si l'alerte donnée en vertu de l'alinéa précédent n'a pas conduit à la délibération de l'organe collégial de la personne morale ou si, malgré les décisions prises, la continuité de l'exploitation reste compromise, le commissaire aux comptes doit établir un rapport spécial qui devra être présenté lors de la prochaine assemblée générale. Ce rapport est, en outre, communiqué au comité d'entreprise.

Cette disposition serait modifiée par le présent paragraphe afin de prévoir :

- la convocation spéciale d'une assemblée générale . Cette mesure est destinée à informer au plus vite les associés des difficultés rencontrées par la personne morale afin que ces derniers puissent prendre les mesures qui s'imposent. La détermination des conditions et des délais dans lesquels cette assemblée devrait être convoquée serait renvoyée à un décret en Conseil d'Etat. Selon les informations communiquées à votre rapporteur, le délai devrait en tout état de cause être maintenu à quinze jours ;

- la communication aux délégués du personnel , en l'absence de comité d'entreprise, du rapport spécial du commissaire aux comptes .

Le quatrième paragraphe (IV) du présent article procéderait, à l'instar du paragraphe II, à la suppression de références aux dispositions des articles L. 225-219 et L. 242-27 du code de commerce, tous deux abrogés, dans l'article L. 612-4 du même code.

Cette dernière disposition impose notamment la nomination d'un commissaire aux comptes dans les associations ayant reçu annuellement de l'Etat, de ses établissements publics ou des collectivités territoriales une ou plusieurs subventions dont le montant global excède 150.000 euros, en application du décret n° 2001-379 du 30 avril 2001 fixant le montant en euros de la subvention reçue à partir duquel les associations sont soumises à certaines obligations.

Dans ce cas, le commissaire aux comptes dispose d'un mécanisme d'alerte sur les difficultés éventuellement rencontrées par l'association. Cette procédure se différencie cependant de celle applicable dans le cadre des sociétés dans la mesure où, d'une part, le commissaire aux comptes n'a pas une obligation d'alerte, mais seulement une faculté d'en faire usage, et d'autre part, ne dispose pas d'un droit d'alerte auprès du président du tribunal .

Votre commission estime que cette différence de régime n'apparaît guère justifiée et qu'un alignement des dispositions applicables aux associations subventionnées sur celles qui concernent les sociétés permettrait un renforcement des mécanismes de prévention des difficultés de ces personnes morales.

Elle vous soumet en conséquence un amendement tendant à étendre le bénéfice des dispositions de l'article L. 612-3 du code de commerce aux commissaires aux comptes des associations subventionnées.

Par le même amendement, votre commission vous propose d'adopter une mesure de cohérence avec l'article L. 234-4 nouveau du code de commerce, qui serait créé par l'article 182 du présent projet de loi. En effet, cette disposition exclurait l'obligation d'alerte du commissaire aux comptes, dans le cadre des sociétés commerciales, lorsqu'une procédure de sauvegarde ou de conciliation est engagée. Il s'agirait donc de rendre inapplicable le dispositif d'alerte prévu aux articles L. 612-3 et L. 612-4 du code de commerce, lorsqu'une procédure de conciliation ou une procédure de sauvegarde sont en cours.

Par coordination, votre commission vous soumet un second amendement destiné à supprimer le dispositif actuellement prévu à l'article L. 612-4 pour les associations.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 11 ainsi modifié .

CHAPITRE II
DISPOSITIONS RELATIVES À LA SAUVEGARDE

Le chapitre II constitue l'innovation majeure du présent projet de loi dans la mesure où il tend à instituer une nouvelle procédure judiciaire de traitement des difficultés des entreprises, appelée « procédure de sauvegarde ». Celle-ci, permettrait à un débiteur de bénéficier, à sa seule initiative, d'un traitement judiciaire de ses difficultés avant que n'intervienne sa cessation des paiements.

L'architecture de cette nouvelle procédure emprunterait néanmoins très largement au régime actuellement défini pour la procédure de redressement judiciaire, sous réserve de certaines caractéristiques propres :

- le débiteur resterait « aux commandes » de son entreprise, l'administrateur désigné ne pouvant pas exercer de mission d'administration ;

- les licenciements éventuels des salariés de l'entreprise obéiraient au droit commun, le régime dérogatoire actuellement prévu dans le cadre du redressement judiciaire étant inapplicable ;

- les personnes physiques coobligées ou ayant souscrit un engagement de caution personnelle ou une garantie autonome pourraient se prévaloir des stipulations du plan de sauvegarde arrêté par le tribunal ;

- l'organisation de comités de créanciers, inspirés des dispositions du « chapter 11 » du titre 11 du code fédéral américain, marquerait en outre l'originalité de cette procédure qui tente de faire renaître, avec une fortune qu'on peut espérer meilleure, la pratique des concordats qui avait été abandonnée lors de la réforme opérée par la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises ;

- le tribunal ne pourrait pas prononcer de mesures de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer à l'encontre des dirigeants ayant sollicité l'ouverture de la procédure.

La procédure de sauvegarde serait organisée par les dispositions du titre II du livre VI du code de commerce, entièrement réécrites par le présent chapitre.

Article 12
(art. L. 620-1 du code de commerce)
Conditions d'ouverture et objet de la procédure de sauvegarde

Cet article, modifié à la marge par l'Assemblée nationale, a pour objet de définir les conditions d'ouverture et l'objet de la nouvelle procédure de sauvegarde instituée par le présent projet de loi.

Son premier paragraphe (I) , qui avait pour objet de créer, au sein du livre VI du code de commerce, un titre II intitulé : « De la sauvegarde », a été supprimé par l'Assemblée nationale par coordination avec l'insertion du tableau II dans l'annexe du projet de loi.

Son second paragraphe (II) , maintenu par l'Assemblée nationale, réécrirait entièrement l'article L. 620-1 du code de commerce,

1. Les conditions d'ouverture de la procédure

Aux termes de la première phrase du premier alinéa du texte proposé pour rédiger l'article L. 620-1 du code de commerce, deux innovations majeures marqueraient la nouvelle procédure.

- En premier lieu, la procédure de sauvegarde ne pourrait être ouverte qu'à l'initiative du débiteur .

Il s'agit, pour le débiteur, de choisir lui-même de bénéficier d'un traitement judiciaire de ses difficultés. De ce point de vue, la procédure de sauvegarde se rapprocherait, dans son esprit, d'une mesure de prévention en ce sens que, tout comme les procédures de mandat ad hoc et de conciliation instituées par les articles L. 611-3 et L. 611-4 du code de commerce dans leur rédaction issue du présent projet de loi, nul autre que le débiteur lui-même n'en pourrait solliciter l'ouverture.

En revanche, cette nouvelle procédure se démarquerait des procédures de redressement et de liquidation judiciaires régies respectivement par les articles L. 631-1 et suivants ainsi que L. 640-1 et suivants du code de commerce, dans leur rédaction issue du présent projet de loi. En effet, ces dernières pourraient, tout comme à l'heure actuelle, également être ouvertes, à la diligence d'un créancier, du ministère public ou, le cas échéant, d'office par le tribunal.

- En second lieu, la procédure de sauvegarde pourrait être ouverte en présence de « difficultés susceptibles de conduire [le débiteur] à la cessation des paiements ». Ainsi, pour la première fois en droit français, une procédure judiciaire de traitement des difficultés des entreprises pourrait intervenir avant la cessation des paiements.

Cette possibilité modifierait donc l'architecture retenue par le législateur lors de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 qui avait fait de l'état de cessation des paiements du débiteur le critère unique de distinction entre, d'une part, la prévention des difficultés des entreprises, soumise à un régime d'essence contractuelle même si l'intervention du juge pouvait être demandée et, d'autre part, le traitement des difficultés de l'entreprise qui ne pouvait intervenir que dans le cadre d'une procédure ouverte, contrôlée et close par le juge.

Bien qu'il s'agisse également d'une procédure destinée à anticiper la cessation des paiements, le critère proposé pour l'ouverture de la procédure de sauvegarde différerait de celui-ci retenu par l'article 5 du présent projet de loi à l'égard de la procédure de conciliation. En effet, aux termes du texte proposé par cet article pour rédiger l'article L. 611-4 du code de commerce, la conciliation pourrait être ouverte à la demande du débiteur qui éprouve « une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible ».

La nature des difficultés pouvant conduire à la cessation des paiements du débiteur ne serait pas précisée. Toutefois, comme dans le cadre de la procédure de conciliation, il faut convenir qu'elle pourrait être tant juridique, que financière ou économique. Cependant, il importe que les difficultés rencontrées aient des répercussions comptables et financières pour l'entreprise dans la mesure où celles-ci doivent être susceptibles de conduire le débiteur à la cessation des paiements.

La notion de cessation des paiements n'est pas définie par le texte proposé pour rédiger l'article L. 620-1 du code de commerce car l'article L. 631-1 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 99 du présent projet de loi, continuerait de la définir comme l'impossibilité pour le débiteur « de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ». Cette notion emblématique du droit des procédures collectives resterait donc une notion comptable, caractérisée par une panne de trésorerie du débiteur .

La différence majeure par rapport au critère d'ouverture de la procédure de conciliation serait que les difficultés rencontrées par le débiteur devraient être avérées - et non pas seulement prévisibles. C'est ce qu'implique l'obligation faite au débiteur de « justifier », vis à vis du juge, de l'existence de difficultés susceptibles de le conduire à la cessation des paiements. Aussi peut-on constater que la procédure de sauvegarde ne devrait pouvoir être déclenchée qu'en cas d'une situation aggravée du débiteur par rapport au premier critère d'ouverture de la procédure de conciliation.

En définitive, l'architecture des procédures retenue par le projet de loi donnerait au débiteur une liberté de choix, en présence de difficultés similaires, entre :

- d'une part, une procédure d'essence contractuelle -la conciliation- dans laquelle il négociera, hors de toute procédure réellement contraignante, un accord amiable avec ses créanciers dont les effets seront, s'il le souhaite, renforcés grâce à une « constatation » du président du tribunal ou à une homologation du tribunal ;

- d'autre part, une procédure d'essence judiciaire -la sauvegarde-, dans laquelle, à l'instar de la procédure de redressement judiciaire actuelle, un plan serait arrêté en dernier lieu par le tribunal, le cas échéant avec l'accord de certains de ses créanciers réunis en comités.

L'imprécision du critère des « difficultés susceptibles de conduire à la cessation des paiements » suscite cependant une certaine perplexité . Il donne en effet au débiteur une très grande latitude pour décider de solliciter l'ouverture de la procédure . Cette latitude apparaît d'ailleurs d'autant plus grande que le contrôle du juge sur le respect de ce critère par le débiteur, s'il est implicite -puisqu'il revient au seul juge de décider de l'ouverture de la procédure selon des modalités qui sont définies à l'article 15 du projet de loi-, ne pourra que très difficilement s'opérer en pratique.

Votre commission juge nécessaire, pour limiter les effets d'aubaine qui pourraient survenir, de préciser que la procédure de sauvegarde ne pourrait être sollicitée que si les difficultés rencontrées par le débiteur sont « de nature à le conduire », à la cessation des paiements.

En effet, contrairement au droit américain qui n'exige, pour l'ouverture d'une procédure de réorganisation, que l'existence de dettes du débiteur sans que leur nature ou leur volume ait à être caractérisé, il semble indispensable que le débiteur soit, à tout le moins, dans une situation suffisamment difficile pour que, si aucune mesure de protection judiciaire n'était prise, il se trouve rapidement face à une panne de trésorerie qui caractérise la cessation des paiements. Il convient en effet d'éviter que des débiteurs pouvant manifestement faire face à leurs difficultés sans craindre réellement la cessation des paiements limitent indûment les droits légitimes de leurs créanciers et bénéficient au surplus d'une intervention de l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS).

Votre commission vous propose, en conséquence, un amendement en ce sens.

2. L'objet de la procédure

L'objet de la procédure de sauvegarde serait défini par la seconde phrase du premier alinéa du texte proposé pour l'article L. 620-1 du code de commerce. Elle serait destinée à « faciliter la réorganisation » -terme qui dénote l'influence de la législation américaine, qui institue également une procédure de « reorganization »- de l'entreprise dans le but d'atteindre trois objectifs :

- la poursuite de l'activité de l'entreprise ;

- le maintien de l'emploi ;

- et l' apurement du passif.

Simultanément, la procédure aurait donc à concilier des objectifs qui, à première vue, peuvent sembler contradictoires et rejoignent ceux de l'actuelle procédure de redressement judiciaire qui, aux termes de l'article L. 620-1 du code de commerce dans sa rédaction actuelle, est destinée à permettre le maintien de l'activité et de l'emploi ainsi que l'apurement du passif. En ce sens, la procédure de sauvegarde ne s'inscrirait aucunement en rupture par rapport à la législation actuelle.

Dans ces conditions, la hiérarchie qui s'est imposée dans la pratique judiciaire entre les différents objectifs devrait être préservée. Le maintien de l'activité économique serait conservé comme priorité, le maintien de l'emploi devant être assuré dans la mesure du possible, et l'apurement du passif intervenant dans un dernier temps.

La procédure de sauvegarde partagerait d'ailleurs les objectifs susvisés avec la nouvelle procédure de redressement judiciaire qui serait définie par l'article L. 631-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 99 du présent projet de loi. En revanche, deux différences majeures distingueraient les deux procédures :

- le critère d'ouverture de la procédure : de simples difficultés de nature à conduire à la cessation des paiements pour la procédure de sauvegarde ; un état de cessation des paiements avéré pour la procédure de redressement judiciaire ;

- les personnes habilitées à solliciter l'ouverture de la procédure : le seul débiteur, dans le cadre de la procédure de sauvegarde ; le débiteur, tout créancier, le ministère public ou le tribunal lui-même, s'agissant de la procédure de redressement.

3. Le déroulement de la procédure

La procédure de sauvegarde serait une procédure judiciaire , à la différence de la procédure de conciliation. Ouverte par jugement, elle donnerait lieu, comme le prévoirait le second alinéa du texte proposé pour l'article L. 620-1, à l'élaboration d'un plan , lui-même arrêté par le tribunal, à l'issue d'une période d'observation .

Le schéma retenu par cette nouvelle disposition serait, pour l'essentiel, calqué sur l'actuelle procédure de redressement judiciaire, prévue par l'article L. 620-1 dans sa rédaction actuelle. Il serait d'ailleurs repris dans les dispositions nouvelles relatives au redressement judiciaire, figurant à l'article 99 du projet de loi. En revanche, la possibilité pour le plan de prévoir la sauvegarde de l'entreprise par voie de cession globale ne serait pas prévue, ce qui se justifie par la nature même de la procédure qui tend à éviter de déposséder le débiteur et ses dirigeants de la propriété et de la conduite de l'entreprise.

Pour marquer l'une des nouveautés majeures de cette procédure -nouveauté qui s'appliquerait également à la procédure de redressement résultant du présent projet de loi- l'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, tenu à préciser qu'elle pouvait donner lieu, le cas échéant, à la constitution de deux comités de créanciers, en application des articles L. 626-26 et L. 626-27 du code de commerce dans leur rédaction issue de l'article 92 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 12 ainsi modifié.

Article 13
(art. L. 620-2 du code de commerce)
Champ d'application personnel et temporel de la procédure

Cet article tend à définir le champ d'application personnel et temporel de la procédure de sauvegarde. A cet effet, l'article L. 620-2 du code de commerce serait entièrement réécrit.

1. Le champ d'application personnel de la procédure

Pourraient bénéficier d'une procédure de sauvegarde, à l'instar de ce que prévoit également le présent projet de loi en matière de redressement judiciaire ^{95 ( * )} et de liquidation judiciaire ^{96 ( * )} :

- tout commerçant . Tout comme le prévoit l'actuel article L. 620-2 du code de commerce, le commerçant, même non inscrit au registre du commerce et des sociétés, pourrait solliciter l'application de la procédure de sauvegarde. Cette dernière pourrait donc être ouverte à toute personne qui, à titre personnel, exerce des actes de commerce et en fait sa profession habituelle ^{97 ( * )} , qu'elle ait ou non procédé à son inscription au registre du commerce et des sociétés en application de l'article L. 123-1 du code de commerce ;

- toute personne immatriculée au répertoire des métiers . Dans sa version antérieure à la codification opérée par l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce, l'article L. 620-2 du code de commerce permettait l'application des procédures de redressement et de liquidation judiciaires à tout « artisan ».

Cette codification, effectuée à droit constant, a substitué à ce terme la notion de « personne immatriculée au répertoire des métiers ». Elle s'explique en réalité par le fait que la qualité d'artisan ne dépend plus seulement, aujourd'hui, de l'inscription d'une personne physique à un registre mais également, en vertu de l'article 16 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat, de l'existence d'une qualification particulière. En réalité, la formulation utilisée permet de conserver sans changement le droit antérieur à 1996 ;

- tout agriculteur . A l'instar de l'article L. 620-2 dans sa rédaction actuelle, les agriculteurs pourraient bénéficier de la procédure de sauvegarde.

- toute « personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé ». Il s'agit de l'innovation essentielle de cette disposition puisque, jusqu'alors, les personnes exerçant une profession indépendante ne pouvaient être soumises à une procédure collective , sauf si celles domiciliées dans le Bas-Rhin, le Haut-Rhin ou en Moselle, auquel cas elles bénéficiaient, comme toute personne physique, du régime de la faillite civile ^{98 ( * )} .

En harmonie avec celle prévue par l'article 5 du présent projet de loi dans le cadre de la procédure de conciliation, cette extension était attendue, car rien ne justifie l'exclusion du droit des procédures collectives de ces professionnels qui exercent, tout comme les commerçants et artisans, une activité de nature économique. La formulation proposée par le présent article permettrait ainsi à tout professionnel indépendant de demander l'ouverture d'une procédure de sauvegarde en présence de difficultés qui pourraient le conduire à la cessation des paiements ;

- ainsi qu'à « toute personne morale de droit privé ». Cette formulation vise donc l'ensemble des personnes morales de droit privé, qu'il s'agisse d'une entité juridique soumise au droit commercial ou au droit civil. De fait, elle exclut les personnes soumises au droit public qui seraient désormais les seules à ne pouvoir faire l'objet d'une telle procédure collective.

2. Le champ d'application temporel de la procédure

Le second alinéa du texte proposé pour rédiger l'article L. 620-2 du code de commerce poserait le principe de l'impossibilité d'ouvrir une procédure de sauvegarde à l'encontre du débiteur qui ferait l'objet d'une procédure collective en cours .

Cette interdiction s'impose en raison de l' unicité du patrimoine du débiteur. En effet, le propre d'une procédure collective est d'appréhender l'ensemble des biens du débiteur qui sont, en cas de liquidation, le gage de l'ensemble des créanciers, l'article 2092 du code civil disposant que « quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ». En outre, le principe de l'égalité des créanciers face au débiteur, induit par la notion même de procédure collective, implique l'impossibilité de procédures concurrentes.

Le texte proposé ne ferait ainsi que reprendre une solution dégagée par la Cour de cassation ^{99 ( * )} en l'explicitant, puisqu'elle n'interdirait pas que plusieurs procédures de sauvegarde se succèdent, mais simplement qu'une telle procédure :

-  se surajoute à une procédure de sauvegarde ou à une procédure de redressement pour laquelle les opérations du plan arrêté par le tribunal n'auraient pas cessé ;

- ou intervienne alors qu'une procédure de liquidation n'est pas encore clôturée.

Toutefois, il convient de souligner que l'ouverture d'une procédure de sauvegarde demeurerait possible, dans le silence du texte proposé, en présence d'une procédure ouverte, dans un autre pays membre de la Communauté européenne, en application des dispositions du règlement n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité .

En effet, si ce texte prévoit la compétence des juridictions de l'Etat membre sur le territoire duquel est situé le centre des intérêts principaux du débiteur pour l'ouverture de la procédure d'insolvabilité, en reconnaissant au jugement d'un autre Etat membre la même autorité sur le territoire où il a été reconnu que sur le territoire sur lequel il a été rendu -la loi applicable est alors celle de l'Etat sur le territoire duquel la procédure a été ouverte-, il autorise l'ouverture, en parallèle, et sous certaines conditions :

- d'une procédure « secondaire » d'insolvabilité. Les effets d'une telle procédure se limitent alors aux seuls actifs situés dans l'Etat membre dans lequel elle a été ouverte en parallèle à la procédure principale. Cette procédure ne peut être qu'une procédure de nature liquidative ;

- et d'une procédure « territoriale » d'insolvabilité.

En conséquence, le principe posé par le texte proposé pour rédiger l'article L. 620-2 n'empêcherait pas l'ouverture de procédures collectives concurrentes sur le fondement des dispositions du règlement précité.

Il conviendrait néanmoins que la procédure de sauvegarde, une fois le présent projet de loi promulgué, puisse être mentionnée par l'annexe du règlement précité.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 13 sans modification.

Article 14
Nouvel intitulé du chapitre premier du titre II -
Suppression des chapitres II à VIII du titre II

Avant sa suppression, cet article tendait, dans son premier paragraphe (I) à définir la nouvelle structure du chapitre Ier du titre II du livre VI du code de commerce, qui serait désormais intitulé : « De l'ouverture de la procédure », et supprimait à cet effet, dans son deuxième paragraphe (II) , l'ensemble des sections, sous-sections, paragraphes et sous-paragraphes existant actuellement au sein de ce chapitre.

En outre, aux termes du troisième paragraphe (III) de cet article, les chapitres II à VIII du titre II, ainsi que leurs sections, sous-sections, paragraphes et sous-paragraphes, étaient également supprimés.

Cet article a été supprimé à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du Gouvernement, par coordination avec l'insertion d'un tableau dans l'annexe du projet de loi, établissant la nouvelle structure du livre VI (tableau II) . Ce tableau ne modifierait ni l'objet ni l'intitulé du chapitre premier qui reprendrait, sous réserve de modifications et en les renumérotant, la plupart des dispositions applicables au redressement judiciaire et figurant actuellement dans la sous-section 1 de la section première du chapitre Ier du titre II du livre VI du code de commerce.

Il procéderait, de manière identique, à la suppression de l'ensemble des subdivisions actuelles du titre II du livre VI.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 14.

Article 15
(art. L. 621-1 du code de commerce)
Modalités d'ouverture de la procédure de sauvegarde

Cet article, modifié par l'Assemblée nationale, détermine les modalités procédurales d'ouverture de la procédure de sauvegarde . A cet effet, il propose une nouvelle rédaction de l'article L. 621-1 du code de commerce.

1. Les personnes devant être entendues ou appelées par le tribunal

Le premier alinéa du texte proposé pour rédiger l'article L. 621-1 du code de commerce reprendrait in extenso les dispositions des premier et deuxième alinéas de l'article L. 621-4 du code de commerce dans sa rédaction actuelle.

Ainsi, le tribunal ne pourrait statuer sur la demande d'ouverture d'une procédure de sauvegarde qui lui serait présentée par le débiteur, qu'après avoir entendu, en chambre du conseil, ou tout au moins dûment appelé, ce dernier ainsi que les représentants du personnel ou, à défaut, les délégués du personnel. La jurisprudence sanctionnant de nullité le jugement d'ouverture qui n'aurait pas été prononcé dans le respect de cette procédure devrait donc être maintenue ^{100 ( * )} .

En outre, le tribunal conserverait la possibilité d'entendre également toute personne dont l'audition lui paraîtrait utile.

Le texte proposé apporterait trois nouveautés :

- d'une part, aux termes du deuxième alinéa du texte proposé, l'ordre professionnel ou l'autorité compétente dont relève un débiteur exerçant une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé, devrait également être entendu ou appelé si ce dernier sollicite l'ouverture de la procédure de sauvegarde.

Cette solution est justifiée par les prérogatives que peuvent exercer classiquement l'ordre ou l'autorité professionnelle sur les personnes relevant d'une profession réglementée ou dont le titre est protégé. Elle est en outre en cohérence avec l'intervention de ces institutions au cours de la procédure d'homologation de l'accord amiable dans le cadre de la procédure de conciliation, telle qu'elle résulte du texte proposé par l'article 7 du présent projet de loi pour rédiger l'article L. 611-9 du code de commerce.

A la suite d'un amendement de sa commission des lois, et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que l'intervention de l'autorité ou de l'ordre professionnel concerné devait s'effectuer « dans les mêmes conditions » que les autres personnes entendues, c'est-à-dire en chambre du conseil ;

- d'autre part, la présence du ministère public à l'audience serait obligatoire lorsque le débiteur bénéficie ou a bénéficié d'un mandat ad hoc ou d'une procédure de conciliation dans les 18 mois précédant l'audience d'ouverture.

Le choix de ce délai répond au souci d'éviter certains détournements de procédure qui tendraient, en particulier, à tirer avantage d'une procédure de conciliation pour procéder à une purge des nullités qui pourraient s'appliquer au cours de la « période suspecte » qui s'étend de la date de la cessation des paiements à la date du jugement d'ouverture, en application des articles L. 632-1 à L. 632-4 du code de commerce, dans leur rédaction issue du présent projet de loi.

Favorable au renforcement de l'intervention du ministère public dans le cadre de l'ensemble des procédures collectives, votre commission souligne que l'effectivité d'un tel dispositif impliquera nécessairement un renforcement des effectifs du parquet en particulier dans les tribunaux de commerce ;

- en dernier lieu, contrairement aux dispositions de l'actuel article L. 621-4 du code de commerce, le conciliateur n'aurait plus à être appelé ou entendu par le tribunal. En revanche, le tribunal aurait la faculté d'obtenir , d'office ou à la demande du ministère public, communication de l'ensemble des documents relatifs au mandat ad hoc ou à la conciliation .

Ces nouvelles dispositions devraient être de nature à donner au juge la possibilité d'examiner l'attitude antérieure du débiteur, notamment à l'occasion de la phase de prévention des difficultés de l'entreprise. Il devrait en effet être tenu compte, lors de l'examen d'une demande d'ouverture de la procédure, du comportement du débiteur au cours de la période de conciliation ou au cours de l'exécution de l'accord amiable, s'il en a été conclu un.

2. La possibilité de désigner un juge afin de recueillir des renseignements sur l'état du débiteur

Le troisième alinéa du texte proposé donnerait au tribunal la faculté de commettre un juge, avant de prendre sa décision au fond, afin que celui-ci recueille les renseignements relatifs à la situation financière, économique et sociale du débiteur. Si cette prérogative n'était pas inscrite jusqu'alors dans une disposition législative, elle figurait déjà à l'article 13 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 relatif au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises. La consécration législative de cette prérogative devait permettre au juge commis de ne pas se voir opposer, lors de ses demandes d'informations, des fins de non-recevoir fondées sur le secret professionnel ou le secret bancaire.

Le texte proposé permettrait au juge commis par le tribunal « de faire application des dispositions de l'article L. 623-2 ». Ces dispositions reprennent, avec quelques modifications mineures qui résulteraient de l'article 48 du projet de loi, le dispositif de l'article L. 621-55 dans sa rédaction actuelle.

En conséquence, le juge commis par le tribunal pourrait se faire communiquer par les commissaires aux comptes, les membres ou représentants du personnel, les administrations et organismes publics, les organismes de prévoyance et de sécurité sociale, les établissements de crédit, ainsi que les services chargés de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement, les renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique, financière et patrimoniale de l'entreprise. Afin de faciliter la conduite de l'enquête du juge commis, l'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, autorisé celui-ci à se faire assister d'un ou plusieurs experts de son choix.

Les dispositions de l'article L. 621-1 dans sa rédaction issue du présent article seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-7 du code de commerce, dans sa rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 15 ainsi modifié.

Article 16
(art. L. 621-2 du code de commerce)
Compétence juridictionnelle - Extension de la procédure en cas de confusion de patrimoine ou de fictivité de la personne morale

Cet article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de déterminer les règles de compétence juridictionnelle applicables dans le cadre de la procédure de sauvegarde, ainsi que les possibilités d'extension de la procédure au-delà de la personne du débiteur ayant initialement sollicité l'ouverture de la procédure . A cette fin, l'article L. 621-5 actuel du code de commerce deviendrait l'article L. 621-2 du même code.

? Le 1° de cet article supprimerait la règle selon laquelle, en cas d'extension de la procédure à une ou plusieurs autres personnes que le débiteur, le tribunal initialement saisi reste compétent. Néanmoins, cette disposition serait reprise au deuxième alinéa de l'article L. 621-2 dans sa rédaction proposée par le présent article.

En tout état de cause, la compétence du tribunal de commerce à l'égard d'une procédure applicable à un commerçant ou à un artisan inscrit au répertoire des métiers serait préservée. Il en serait de même de la compétence du tribunal de grande instance pour les procédures applicables aux personnes physiques ou morales non commerçantes.

? Le 2° insèrerait un nouvel alinéa au sein de l'article L. 621-2 nouveau du code de commerce afin de consacrer, au niveau législatif, les constructions jurisprudentielles permettant l'extension de la procédure en cas de confusion de patrimoine ou en cas de fictivité de la personne morale faisant l'objet de la procédure .

Les possibilités d'extension pour confusion de patrimoine ou fictivité de la personne morale ont pour but de rétablir le gage des créanciers , ceux-ci pouvant souffrir de simulations du débiteur destinées à protéger certains de ses biens des conséquences de l'ouverture de la procédure. Elles n'étaient pas prévues par le texte de 1985, mais résultent de constructions jurisprudentielles. L'extension prononcée ne rétroagit cependant pas au jour du jugement d'ouverture ^{101 ( * )} .

La Cour de cassation estime être en présence d'une société fictive lorsque la personne morale à l'encontre de laquelle est ouverte la procédure n'a qu'une existence apparente, mais en aucun cas réelle, faute d'avoir une activité distincte de celle du maître de l'affaire, personne physique ou morale. Ainsi, une société créée dans le but d'assurer le règlement du passif d'une autre société faisant l'objet d'une procédure collective, dont elle a continué l'activité dans les mêmes locaux, avec les mêmes dirigeants, la même clientèle et le même contrat de franchise, constitue, aux yeux de la jurisprudence, une société fictive, justifiant l'extension de la procédure initiale.

La confusion de patrimoine est relevée par la jurisprudence lorsqu'une confusion de comptes entre deux entités juridiques distinctes est telle qu'il est impossible de déterminer à laquelle d'entre elles se rapporte tel ou tel élément d'actif ou de passif. De même, la confusion de patrimoine est caractérisée par l'existence de flux financiers anormaux entre deux personnes juridiques, notamment lorsqu'est constaté l'appauvrissement du débiteur faisant l'objet d'une procédure collective au profit d'une seconde structure juridique in bonis c'est à dire dans laquelle le débiteur est maître des biens. Ces situations peuvent en particulier se rencontrer dans le cadre de groupes de sociétés.

La présente disposition ne définissant pas ces deux hypothèses d'extension de procédure, les critères de définition dégagés par la jurisprudence seraient conservés .

La seconde phrase du texte proposé par ce paragraphe pour rédiger le deuxième alinéa de l'article L. 621-2 reprendrait la règle selon laquelle, en cas d'extension de la procédure, le tribunal initialement saisi reste compétent . Cette compétence ne s'appliquerait plus, cependant, que dans l'hypothèse d'une extension pour fictivité ou confusion de patrimoine. En effet, il convient de rappeler que les autres cas d'extension de procédure, qui visaient avant tout à sanctionner certaines personnes, seraient supprimés par le présent projet de loi.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel afin de viser la « fictivité » de la personne morale, terme juridiquement plus opérant.

? Le 3° de cet article supprimerait le second alinéa de l'article L. 621-2 du code de commerce. Cette disposition résulte d'un amendement de la commission des lois de l'Assemblée nationale et s'explique par le transfert des dispositions relatives à la compétence juridictionnelle pour l'application des procédures collectives, initialement prévues à l'article L. 621-2, à l'article L. 610-1 du code de commerce, en vertu de l'article 1 ^er bis du présent projet de loi (cf ci-dessus).

L'article L. 621-2 dans la rédaction proposée par le présent article serait applicable à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-7 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 16 ainsi modifié.

Article 17
(art. L. 621-3 du code de commerce)
Ouverture de la période d'observation
Suppression de la faculté pour le tribunal de prononcer d'office
la prorogation de la période d'observation

Cet article modifie l'actuel article L. 621-6 du code de commerce, qui deviendrait l'article L. 621-3 du même code, afin d'apporter certaines coordinations et de supprimer la faculté, pour le tribunal, de prononcer d'office la prorogation de la période d'observation.

? Le 1° de cet article proposerait une nouvelle rédaction du premier alinéa de l'article L. 621-6, devenu l'article L. 621-3 du code de commerce, afin de supprimer toute référence au redressement judiciaire, à la liquidation judiciaire, ainsi qu'au plan de cession de l'entreprise.

Dans la mesure où la présente disposition figurerait dorénavant au sein du titre relatif à la sauvegarde, la référence au redressement ne s'imposerait plus, quand bien même, par l'effet de l'article L. 631-7 dans sa rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi, elle serait également applicable au redressement judiciaire.

La mention de la liquidation judiciaire serait également supprimée, les dispositions applicables à la liquidation judiciaire devant désormais figurer aux articles L. 641-1 et suivants du code de commerce.

La référence à un plan de cession dans le cadre de la procédure de sauvegarde serait également supprimée. En effet, la sauvegarde ne pourrait, à l'inverse du redressement judiciaire, conduire à la poursuite de l'activité de l'entreprise dans le cadre d'un plan qui aurait pour effet d'exproprier le débiteur de son outil de production. Il ne serait pas possible de prévoir, à ce stade, la cession de l'entreprise.

Selon le texte proposé, au cours de la procédure de sauvegarde, l'objet de la période d'observation serait l'établissement du bilan économique et social du débiteur ainsi que de propositions tendant à la continuation de l'activité. Bien qu'il ne s'agisse que de la reprise du texte actuel, votre commission estime que la rédaction retenue fait naître une ambiguïté sur la fin de la période d'observation qui semblerait intervenir au terme du bilan économique et social. Or, dans le même temps, le dernier alinéa de l'article L. 621-3, non modifié par le présent article, prévoirait que le tribunal devrait arrêter le plan avant l'expiration de la période d'observation.

En réalité, la période d'observation s'étendrait, dans le cadre du présent projet de loi, du jour du jugement d'ouverture de la procédure jusqu'au jour du jugement :

- arrêtant le plan, en application de l'article L. 626-1 du code de commerce, tel que rédigé par l'article 68 du présent projet de loi ;

- mettant un terme à la procédure, en vertu de l'article L. 622-10-3 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 29 du projet de loi ;

- ou convertissant la procédure de sauvegarde en une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, en application de l'article L. 622-10-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 29 précité.

Dans le cadre d'un amendement de rédaction globale du présent article, votre commission vous proposera de supprimer le premier alinéa de l'article L. 621-3, l'objet de la période d'observation étant en tout état de cause défini par le second alinéa de l'article L. 620-1, tel qu'issu de l'article 12 du présent projet de loi.

? Conformément à une orientation générale du présent projet de loi, le 2° du présent article prévoirait que le tribunal ne pourrait plus décider, d'office, de renouveler la période d'observation initiale . Ce renouvellement ne pourrait plus être décidé qu'à la demande du débiteur, de l'administrateur ou du ministère public, cette dernière formule étant substituée, comme dans l'ensemble du projet de loi, à celle de procureur de la République. A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a également remplacé, comme en d'autres endroits du texte, l'expression « procureur de la République » par celle de « ministère public ».

? L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a également inséré un paragraphe 2 bis au sein de cet article afin de prendre en compte l'hypothèse dans laquelle le débiteur est un exploitant agricole. En ce cas, le tribunal peut proroger la durée de la période d'observation pour prendre en considération l'année culturale en cours ainsi que les usages spécifiques aux produits de l'exploitation concernée.

? Pour des raisons identiques à celles exposées dans le cadre du commentaire du 1° du présent article, le 3° supprimerait toute référence à la liquidation judiciaire.

Les dispositions de l'article L. 621-3, dans sa rédaction issue du présent article, seraient applicables dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire, en vertu de l'article L. 631-7 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi.

Par l'amendement qu'elle vous a présenté au 1° de cet article et pour les raisons susmentionnées, votre commission vous propose de supprimer le dernier alinéa de l'article L. 621-3.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 17 ainsi modifié.

Article 18
(art. L. 621-4 et L. 621-4-1 nouveau du code de commerce)
Désignation des organes de la procédure -
Application de la procédure sans administrateur
Régime des incompatibilités

Cet article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de définir les conditions de désignation des organes de la procédure dans le cadre du jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde. A cette fin, il proposerait une nouvelle rédaction de l'article L. 621-4 du code de commerce et créerait un article L. 621-4-1, qui reprendraient, en les aménageant, certaines dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-8 du même code.

Article L. 621-4 du code de commerce
Désignation des organes de la procédure
Application de la procédure simplifiée

Reprenant partiellement les dispositions de l'article L. 621-8 du code de commerce, l'article L. 621-4 déterminerait les conditions dans lesquelles le tribunal désigne, lors du jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde, certains des organes de la procédure : le ou les juges commissaires, le représentant des salariés, ainsi que les mandataires de justice.

1. La désignation du juge commissaire

Reprenant le dispositif prévu par le premier alinéa de l'article L. 621-8 dans sa rédaction actuelle, le texte proposé pour rédiger le premier alinéa de l'article L. 621-4 du code de commerce prévoit que le juge-commissaire serait désigné par le tribunal dans le jugement d'ouverture .

Le juge commissaire constitue l'un des organes essentiels de la procédure puisqu'il suit, pour le compte du tribunal, le dossier du débiteur de manière permanente en veillant, conformément aux dispositions de l'article L. 621-8 dans la rédaction proposée par l'article 20 du présent projet de loi, « au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence ». Ne peuvent être désignés en cette qualité par le tribunal que les personnes ayant exercé pendant au moins deux ans des fonctions juridictionnelles au sein d'un tribunal de commerce ^{102 ( * )} .

Aux termes de la seconde phrase du premier alinéa de l'article L. 621-8, le tribunal pourrait, « en cas de nécessité », désigner plusieurs juges-commissaires . Cette faculté permettrait ainsi d'assurer le suivi des procédures complexes par plusieurs juges, le tribunal décidant, au cas par cas et de manière discrétionnaire, s'il convient de faire usage de cette possibilité nouvelle.

Par souci de lisibilité, l'Assemblée nationale a précisé, à l'initiative de sa commission des Lois, que les fonctions du juge-commissaire seraient désormais fixées par l'article L. 621-8 du code de commerce.

2. L'invitation à désigner un représentant des salariés

Reprenant les dispositions finales du premier alinéa de l'article L. 621-8 dans sa rédaction actuelle, le deuxième alinéa de l'article L. 621-4 du code de commerce préciserait que le tribunal invite le comité d'entreprise, les délégués du personnel ou les représentants du personnel, selon le cas, à désigner un représentant des salariés de l'entreprise . Le principe de l'élection par les salariés de leur représentant serait maintenu , l'Assemblée nationale ayant amélioré, à l'initiative de sa commission des Lois, la cohérence rédactionnelle de cette disposition.

Toutefois, les conditions dans lesquelles cette élection interviendrait ne seraient plus précisées, alors que le texte actuel prévoit un vote secret et un scrutin uninominal à un tour, cette précision relevant du domaine réglementaire.

Ce représentant des salariés n'est compétent que dans le cadre de la procédure collective ^{103 ( * )} et sa présence au cours de la procédure ne remet, en principe, pas en cause les prérogatives des autres organes de représentation des salariés que sont le comité d'entreprise ou le délégué du personnel. Le texte proposé prévoit cependant, à l'instar de l'actuel article L. 621-8, que le représentant des salariés exercerait les attributions de ces organes si l'entreprise n'en dispose pas.

Reprenant également les dispositions du sixième alinéa de l'article L. 621-8 dans sa rédaction actuelle, le texte proposé imposerait au chef d'entreprise de rédiger un procès-verbal de carence dans l'hypothèse où aucun représentant des salariés n'aurait pu être désigné ou élu.

3. La désignation des mandataires de justice

Le texte proposé pour rédiger les trois derniers alinéas du nouvel article L. 621-4 du code de commerce imposerait au tribunal de nommer, dans le cadre du jugement d'ouverture, deux mandataires de justice : un mandataire judiciaire et un administrateur judiciaire.

Les fonctions du mandataire judiciaire, dont l'appellation se substituerait à celle de « représentant des créanciers » actuellement retenue par le code de commerce, seraient définies par l'article L. 622-18 du code de commerce dans des termes quasi-identiques à ceux figurant actuellement à l'article L. 621-39 du même code. Le mandataire judiciaire aurait ainsi seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt des créanciers du débiteur faisant l'objet de la procédure de sauvegarde.

L'office de l'administrateur judiciaire dans le cadre de la procédure serait désormais défini par l'article L. 622-1 du code de commerce, qui prévoirait notamment que ce dernier ne peut exercer, sur décision du tribunal, qu'une mission d'assistance ou de surveillance du débiteur à l'occasion de la gestion de l'entreprise par ce dernier.

Depuis la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 modifiant le livre VIII du code de commerce, ces mandataires de justice doivent, pour pouvoir être nommés par le tribunal, figurer sur une liste nationale divisée en sections, établie par une commission nationale d'inscription. En revanche, c'est par une appréciation souveraine que le tribunal désigne, à partir des listes susmentionnées, l'administrateur et le mandataire judiciaire qui exerceront leur mission dans le cadre de la procédure.

Selon la rédaction proposée, le nombre de mandataires susceptibles d'être nommés pourrait varier d'une procédure de sauvegarde à l'autre.

D'une part, le tribunal conserverait la possibilité qui lui est actuellement offerte par le deuxième alinéa de l'article L. 621-8 du code de commerce, de désigner plusieurs administrateurs judiciaires et plusieurs mandataires judiciaires . En revanche, le tribunal ne pourrait plus décider d'office de telles nominations ; il devrait être saisi d'une demande par le ministère public.

D'autre part, la nomination de l'administrateur judiciaire serait facultative , et à la discrétion du tribunal, dans le cas d'une procédure de sauvegarde ouverte au bénéfice d'un débiteur dont le nombre de salariés et le chiffre d'affaires hors taxe seraient inférieurs à des seuils fixés par décret en Conseil d'Etat.

L'intervention d'un administrateur judiciaire ne se justifie réellement que si l'entreprise faisant l'objet de la procédure est d'une certaine dimension. Pour les petites et moyennes entreprises, la nomination d'un administrateur contribue souvent à grever le passif de nouvelles dettes, représentées par les frais et honoraires engendrés par ce mandataire de justice, sans pour autant que son intervention pour sauver l'entreprise soit indispensable. Cette constatation justifie la procédure simplifiée de redressement judiciaire, actuellement prévue par les articles L. 621-133 et suivants du code de commerce, dans laquelle le tribunal ne désigne par d'administrateur, le débiteur exerçant alors, en règle générale, les prérogatives dévolues à celui-ci dans le cadre du régime général.

Le même raisonnement explique la raison d'être du texte proposé par le présent article, qui prévoirait également l'application d'un régime particulier , qui serait défini par les articles L. 627-1 à L. 627-4 dans leur rédaction proposée par les articles 94 à 97 du présent projet de loi, qui serait applicable « en l'absence d'administrateur judiciaire ».

Selon les informations recueillies par votre rapporteur, les seuils fixés par le décret en Conseil d'Etat prévu par le texte proposé devraient être identiques à ceux exigés actuellement : 50 salariés et un chiffre d'affaires hors taxe de 3.100.000 euros ^{104 ( * )} .

Dans ces conditions, la désignation obligatoire d'un administrateur n'interviendra que rarement en pratique. En effet, comme le montre le tableau ci-après, en 2003, seules 1,2 % des entreprises françaises employaient 50 salariés ou plus.

Répartition du nombre d'entreprises par taille au 1 ^er janvier 2003

Unité : milliers d'entreprises

	0 salarié	1 à 3 salarié	4 à 9 salariés	0 à 9 salariés	10 à 19 salariés	0 à 19 salariés	20 à 49 salariés	0 à 49 salariés	50 à 249 salariés	0 à 249 salariés	250 salariés et plus	ensemble
ENSEMBLE	1 325 475	604 524	292 042	2 222 041	92 023	2 314 064	58 314	2 372 378	24 558	2 396 936	5 017	2 401 953
Industries agro-alimentaires	18 441	22 037	16 240	56 718	3 999	60 717	2 032	62 749	1 222	63 971	322	64 293
Industries manufacturées, énergie	73 925	38 135	28 637	140 697	15 198	155 895	13 329	169 224	7 281	176 505	1 851	- 170 - 178 356
Construction	147 424	98 149	47 121	292 694	14 766	307 460	7 886	315 346	2 061	317 407	238	317 645
Commerce	300 103	165 139	87 107	552 349	23 558	575 907	13 933	589 840	5 542	595 382	822	596 204
Transports	46 778	14 449	9 955	71 182	4 751	75 933	4 041	79 974	1 943	81 917	390	82 307
Services	493 526	207 819	93 552	794 897	26 967	821 864	15 152	837 016	5 528	842 544	1 259	843 803
Education, santé, action sociale	245 278	58 796	9 430	313 504	2 784	316 288	1 941	318 229	981	319 210	135	319 345
ENSEMBLE	55,2 %	25,2 %	12,2 %	92,5 %	3,8 %	96,3 %	2,4 %	98,8 %	1,0 %	99,8 %	0,2 %	100 %

Source : INSEE-SIRENE-deCAS

Toutefois, quand bien même le chiffre d'affaires et le nombre des salariés se situeraient au-dessous de ces seuils, le tribunal conserverait , jusqu'au jugement arrêtant le plan de sauvegarde, la possibilité de nommer un administrateur judiciaire . Il ne pourrait néanmoins prendre une telle décision qu'à la demande du débiteur, du mandataire judiciaire ou du ministère public. Cette possibilité ajouterait une certaine flexibilité au dispositif et permettrait de prendre en considération les situations dans lesquelles la présence d'un administrateur peut sembler souhaitable, car elle serait de nature à favoriser davantage la sauvegarde de l'entreprise.

Ce dispositif a été modifié par l'Assemblée nationale, avec l'accord du gouvernement, afin de :

- préciser, à l'initiative du rapporteur de la commission des Lois, que la désignation des mandataires de justice ne remettait pas en cause la possibilité pour le tribunal de nommer un ou plusieurs experts avec une mission qu'il déterminerait ;

- donner au ministère public la faculté de récuser la personne antérieurement désignée en qualité de mandataire ad hoc ou de conciliateur si la procédure de sauvegarde est ouverte alors qu'une procédure de conciliation ou un mandat ad hoc a déjà été ouvert, dans les 18 mois précédents, à l'encontre du débiteur. Cette nouvelle disposition serait justifiée, selon le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, par le souci de permettre au ministère public de sanctionner le mandataire ou le conciliateur qui n'aurait pas su gérer un dossier dans le cadre du mandat ad hoc ou de la conciliation ^{105 ( * )} .

Votre commission estime justifié que le ministère public se prononce effectivement sur l'opportunité de la nomination en qualité de mandataire judiciaire ou d'administrateur d'une personne ayant été, à l'égard d'un même débiteur, chargé d'un mandat ad hoc ou d'une mission de conciliation. Toutefois, la possibilité ainsi offerte au ministère de récuser une personne que le tribunal vient de désigner par jugement apparaît pour le moins étonnante. En effet, le tribunal en la matière doit rester souverain, après avoir été le cas échéant éclairé par le parquet.

Telle est d'ailleurs la raison pour laquelle le quatrième alinéa de l'article L. 621-1 exige à titre de formalité la présence du ministère public à l'audience d'ouverture d'une procédure à l'encontre d'un débiteur ayant fait l'objet d'un mandat ad hoc ou d'une procédure de conciliation dans les dix-huit mois précédents.

Dans ce contexte, la précision apportée par l'Assemblée nationale semble inutile. Votre commission vous soumet un amendement tendant à la supprimer, la possibilité donnée au ministère public de requérir à l'audience d'ouverture apparaissant suffisante ;

- prévoir, à l'initiative de M. Philippe Houillon et de Mme Arlette Grosskost, avec l'avis favorable du Gouvernement, que le tribunal serait tenu de désigner, dès le jugement d'ouverture, un commissaire-priseur judiciaire, un huissier, un notaire ou un courtier en marchandises assermenté aux fins de réaliser l'inventaire des biens du débiteur , tel qu'il serait organisé par l'article L. 622-6 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 25 du présent projet de loi.

L'article L. 621-4 tel qu'il résulte du présent article serait applicable à la procédure de redressement, en vertu de l'article L. 631-9 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi.

Article L. 621-4-1 nouveau du code de commerce
Régime des incompatibilités

L'article L. 621-4-1 du code de commerce reproduirait les dispositions figurant actuellement au cinquième alinéa de l'article L. 621-8 définissant les incompatibilités applicables aux organes de la procédure désignés en application de l'article L. 621-4 dans sa rédaction proposée par le présent projet de loi.

Ainsi, ne pourraient être désignés en qualité de juge-commissaire, de représentant des salariés, de mandataire judiciaire ou d'administrateur judiciaire les parents ou alliés, jusqu'au quatrième degré inclusivement, du chef d'entreprise ou de ses dirigeants . Ces incompatibilités ont pour but d'éviter toute collusion -tout au moins en raison de liens familiaux-, entre le débiteur et les organes de la procédure.

Le texte proposé instituerait cependant une exception à ce régime d'incompatibilité. Le représentant des salariés pourrait être désigné en méconnaissance de cette incompatibilité si l'application pure et simple de l'interdiction aurait pour conséquence d'empêcher la désignation de cet organe.

L'article L. 621-4, tel qu'il résulte du présent article serait applicable à la procédure de redressement, en application de l'article L. 631-9 du code de commerce, dans la rédaction issue de l'article 100 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 18 ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 18
(art. L. 621-5 du code de commerce)
Incompatibilités applicables au représentant des salariés
ainsi qu'aux salariés participant à sa désignation - Coordination

Votre commission vous soumet un amendement tendant à modifier l'article L. 621-5 du code de commerce, qui reprendrait sans changement les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-9 du même code, afin de supprimer une référence juridique devenue incohérente avec l'état du droit positif .

Aux termes de l'article L. 621-9, le représentant des salariés et les salariés participant à sa désignation ne doivent avoir encouru aucune des condamnations prévues par les articles L. 5 et L. 6 du code électoral. Or, depuis la loi n° 92-1336 du 16 décembre 1992 relative à l'entrée en vigueur du nouveau code pénal et à la modification de certaines dispositions de droit pénal et de procédure pénale rendue nécessaire par cette entrée en vigueur, cette disposition ne vise plus aucune peine. Dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, l'article L. 5 dispose que « les majeurs placés sous tutelle ne peuvent être inscrits sur les listes électorales à moins qu'ils n'aient été autorisés à voter par le juge des tutelles ».

Le présent article supprimerait donc, dans l'article L. 621-5, tel que résultant du présent projet de loi, cette référence devenue sans objet. En revanche, la référence à l'article L. 6 du code électoral serait maintenue, soumettant en conséquence le représentant des salariés ou ceux qui le désigneraient en application de l'article L. 621-4 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 18 du présent projet de loi, aux interdictions prévues par cette disposition.

Votre commission vous propose d' adopter le présent article additionnel après l'article 18.

Article 19
(art. L. 621-6 du code de commerce)
Faculté donnée à l'ordre professionnel ou à l'autorité compétente à l'égard d'une profession libérale réglementée de solliciter auprès du ministère public le remplacement de certains organes de la procédure

Cet article, entièrement réécrit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, reprendrait, à l'article L. 621-6 du code de commerce, en les modifiant, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-10 du même code. Il tend à permettre à l'ordre professionnel ou à l'autorité compétente à l'égard d'une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé, de solliciter auprès du ministère public le remplacement de l'administrateur, de l'expert ou du mandataire judiciaire.

1. Le droit en vigueur

L'article L. 621-10 du code de commerce permet actuellement de modifier l'identité ou le nombre de certains organes de la procédure, après que le jugement d'ouverture a été rendu . Il permet ainsi au tribunal de procéder au remplacement :

- de l'administrateur ;

- de l'expert ;

- du représentant des créanciers.

Le tribunal agit soit d'office, soit sur proposition du juge-commissaire ou à la demande du procureur de la République. Il peut également, selon la même procédure, décider d'adjoindre un ou plusieurs administrateurs ou représentants des créanciers à ceux déjà nommés.

L'administrateur, le représentant des créanciers ou l'un des contrôleurs peuvent solliciter auprès du juge-commissaire la saisine du tribunal aux mêmes fins. De même, le débiteur peut demander au juge-commissaire qu'il saisisse le tribunal afin que soit remplacé l'administrateur ou l'expert, tout créancier pouvant par ailleurs saisir le juge-commissaire d'une demande de remplacement de leur représentant.

Enfin, le comité d'entreprise, les délégués du personnel ou, à défaut d'institution représentative du personnel, les salariés de l'entreprise peuvent, seuls, procéder au remplacement du représentant des salariés.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

La nouvelle rédaction adoptée par l'Assemblée nationale apporterait trois modifications à ces dispositions.

D'une part, les références au « procureur de la République » seraient remplacées, comme dans l'ensemble du livre VI, par l'expression « ministère public ».

D'autre part, l'ordre professionnel ou l'autorité dont relève un débiteur exerçant une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé, pourrait saisir le ministère public en vue du remplacement de l'administrateur, de l'expert ou du mandataire judiciaire, ou de l'adjonction d'un ou plusieurs administrateurs ou mandataires judiciaires.

Votre commission est favorable à cette prérogative accordée à l'ordre professionnel ou à l'autorité dont relève, le cas échéant, le débiteur à l'égard duquel une procédure de sauvegarde est ouverte. Ces organes exercent en effet un rôle de surveillance sur l'exercice professionnel du débiteur et il est légitime qu'ils puissent faire connaître leur position s'ils estiment opportun de remplacer l'un des auxiliaires de justice désignés par le jugement d'ouverture ou d'accroître leur effectif si les particularités de la procédure ouverte le requièrent.

L'ordre ou l'autorité professionnel dont relève, éventuellement, le débiteur disposerait donc d'un droit de saisine identique à celui reconnu aux créanciers désignés contrôleurs.

Votre commission vous propose un amendement tendant à corriger une erreur matérielle , le quatrième alinéa du texte proposé renvoyant au deuxième alinéa de ce texte les conditions dans lesquelles le débiteur pourrait solliciter le remplacement de l'administrateur ou de l'expert, alors qu'il conviendrait de viser son premier alinéa.

Votre commission vous d'adopter l'article 19 ainsi modifié .

Article 19 bis (nouveau)
(art. L. 621-7 du code de commerce)
Information du juge-commissaire et du ministère public - Coordinations

Cet article, résultant d'un amendement présenté par la commission des lois de l'Assemblée nationale, tend à assurer la cohérence rédactionnelle de l'article L. 621-7 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-11 du même code, avec l'ensemble du projet de loi.

L'article L. 621-11 prévoit actuellement que le procureur de la République et le juge-commissaire sont tenus informés du déroulement de la procédure de redressement judiciaire par l'administrateur et le représentant des créanciers et peuvent, à toute époque, requérir communication de tous actes ou documents relatifs à la procédure. En outre, le procureur de la République a l'obligation de transmettre au juge-commissaire, de sa propre initiative ou à la demande de ce dernier, les renseignements qu'il détient et pourraient être utiles à la procédure, cette communication pouvant intervenir nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire.

Les modifications apportées à cette disposition par l'Assemblée nationale se limitent à la substitution des termes « ministère public » aux termes « procureur de la République ».

Les dispositions de l'article L. 621-7, tel qu'il résulte du présent article seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en en vertu de l'article L. 631-9, dans sa rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 19 bis sans modification.

Article 20
(art. L. 621-7 du code de commerce)
Compétence exclusive du juge-commissaire pour désigner un technicien

Cet article, modifié par l'Assemblée nationale, complèterait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-12 du code de commerce, qui deviendrait l'article L. 621-7 du même code, afin de réserver expressément au juge-commissaire la possibilité de désigner un technicien et de fixer sa mission .

L'article L. 621-12 du code de commerce définit, de manière très générale, la mission impartie au juge-commissaire, auquel il revient de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence.

En pratique, la question s'est posée de savoir si cette mission étendue permettait au juge-commissaire de désigner une personne qualifiée chargée de mener des investigations dont la nature serait définie par le juge lui-même. La jurisprudence a répondu par l'affirmative, indiquant que ce technicien pouvait notamment être chargé de rechercher des faits susceptibles d'établir la qualité de dirigeant d'une personne et de révéler d'éventuelles fautes de gestion ^{106 ( * )} .

La modification proposée par le présent article aurait donc pour objet de confirmer cette jurisprudence en prévoyant expressément la possibilité pour le juge commissaire de désigner un technicien .

En revanche, en pratique, le juge des référés, compétent à titre général pour ordonner certaines mesures d'instruction en application des règles du nouveau code de procédure civile, peut également désigner un expert et fixer lui-même sa mission, quand bien même elle se rapporterait à une procédure collective en cours ^{107 ( * )} .

Pour éviter les pouvoirs concurrents du juge-commissaire et du juge des référés en cette matière, le texte proposé préciserait que seul le juge-commissaire peut désigner ce technicien et déterminer la mission qui lui est assignée.

Votre commission souligne que, dans le cadre de cette prérogative, le juge-commissaire pourra désigner un expert en vue de procéder à la prisée des biens figurant dans l'inventaire dressé en application de l'article L. 622-6 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 25 du présent projet de loi.

A l'initiative de M. Philippe Houillon, avec l'avis favorable tant de la commission des lois que du Gouvernement, l'Assemblée nationale a entendu préciser que :

- la nomination d'un technicien par le juge commissaire ne remettait pas en cause la faculté pour le tribunal de désigner un ou plusieurs experts lors du jugement d'ouverture en application de l'article L. 621-4 dans la rédaction issue de l'article 18 du projet de loi ;

- les conditions de rémunération de ce technicien seraient fixées par décret en Conseil d'Etat.

L'article L. 621-8, tel qu'il résulte du présent article serait applicable à la procédure de redressement judiciaire, en vertu de l'article L. 631-9 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 20 sans modification .

Article 21
(art. L. 621-9 à L. 621-11 du code de commerce)
Désignation, statut et mission des contrôleurs - Effets de la survenance d'une cessation des paiements

Cet article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de définir les conditions de désignation, le statut et la mission des contrôleurs dans le cadre de la procédure de sauvegarde . Il détermine également les effets juridiques de la survenance de la cessation des paiements du débiteur sur la procédure de sauvegarde . Ces dispositions figureraient dans des articles L. 621-9 à L. 621-11 du code de commerce, entièrement réécrits.

Article L. 621-9 du code de commerce
Désignation et statut des contrôleurs

L'article L. 621-9 du code de commerce, dans sa rédaction proposée par le présent projet de loi, reprendrait la substance des premier, deuxième et quatrième alinéas de l'article L. 621-13 du même code.

Le premier alinéa du texte proposé pour rédiger l'article L. 621-9 reprendrait sans changement les dispositions du premier alinéa de l'actuel article L. 621-13 du code de commerce.

Ainsi, le juge-commissaire devrait désigner un à cinq contrôleurs parmi les créanciers qui lui en feraient la demande. La jurisprudence reconnaissant au juge-commissaire un pouvoir discrétionnaire d'appréciation dans ce cadre devrait donc être maintenue. Dans l'hypothèse où plusieurs contrôleurs seraient désignés, le juge-commissaire veillerait à ce que l'un d'entre eux au moins soit choisi parmi les créanciers titulaires de sûretés et qu'un autre soit choisi parmi les créanciers chirographaires.

Sous ces réserves, les personnes pouvant être nommées contrôleurs au cours de la procédure peuvent être de nature très diverse. Il peut s'agir d'une personne morale qui se fait alors représenter par une personne physique agissant en son nom, d'un salarié de l'entreprise, voire d'un agent du Trésor public, dès lors que ces personnes ont bien la qualité de créancier.

Le deuxième alinéa du texte proposé pour rédiger l'article L. 621-9 instituerait, à l'instar du deuxième alinéa de l'article L. 621-13 dans sa rédaction actuelle, un régime d'incompatibilités . Il importe en effet que les contrôleurs, chargés de s'assurer du respect des intérêts des créanciers du débiteur, n'aient pas de liens avec ce dernier, afin de garantir l'objectivité de leur surveillance.

Une première incompatibilité viserait, comme dans le droit en vigueur, les personnes qui seraient parents ou alliés , jusqu'au quatrième degré compris, du chef d'entreprise ou des dirigeants de la personne morale faisant l'objet de la procédure. Une seconde incompatibilité serait instituée afin d'interdire aux personnes détenant, directement ou indirectement, tout ou partie du capital de la personne morale débitrice ou dont le capital serait détenu en tout ou partie par cette même personne d'être désignées contrôleurs ou représentants d'une personne morale nommée en qualité de contrôleur.

Le troisième alinéa du texte proposé imposerait la désignation en qualité de contrôleur de l'ordre professionnel ou de l'autorité dont relève le débiteur exerçant une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé . Dans cette hypothèse, le nombre de créanciers susceptibles d'être nommés contrôleurs serait réduit à quatre, afin de maintenir à cinq le nombre maximal de contrôleurs au sein d'une seule et même procédure.

Confier à l'ordre professionnel ou à l'autorité dont relève le débiteur un rôle de surveillance dans le cadre du déroulement de la procédure se justifie pleinement. En effet, le débiteur exerçant une profession libérale réglementée est également, dans de nombreuses hypothèses, soumis au contrôle de l'ordre ou de l'autorité. A cet égard, permettre à un ordre ou une autorité professionnelle de revêtir la qualité de contrôleur peut donc apparaître efficient.

Toutefois, votre commission souligne que donner à l'ordre ou l'autorité dont relève le débiteur la qualité de contrôleur modifierait la physionomie de cet organe. Le contrôleur ne serait plus désormais nécessairement un créancier. Certes, un ordre professionnel peut effectivement être créancier si, par exemple, le débiteur reste redevable de ses cotisations ordinales. Toutefois, sa désignation à titre de contrôleur serait totalement indépendante de son statut éventuel de créancier.

En outre, le « créancier-contrôleur » et le « créancier-ordre professionnel » n'auraient pas des prérogatives strictement identiques . Seuls les créanciers nommés contrôleurs pourraient intenter, en cas de carence du mandataire judiciaire, des actions en comblement de passif ^{108 ( * )} , en paiement des dettes sociales ^{109 ( * )} ou tendant au prononcé d'une sanction de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer ^{110 ( * )}

Le dernier alinéa du texte proposé pour rédiger l'article L. 621-9 préciserait, comme en droit positif, que chaque contrôleur peut se faire représenter au cours de la procédure, soit par son préposé, soit par ministère d'avocat.

Seul le ministère public pourrait demander au tribunal de révoquer les contrôleurs désignés , alors qu'actuellement, cette faculté est reconnue par le dernier alinéa de l'article L. 621-9 du code de commerce au juge-commissaire ainsi qu'au représentant des créanciers. Cette modification traduit le renforcement des prérogatives du ministère public dans le cadre des procédures de traitement des difficultés des entreprises. La suppression de la faculté donnée au représentant des créanciers de saisir le tribunal découle de la reconnaissance de prérogatives nouvelles aux contrôleurs, en cas de carence du mandataire judiciaire dans l'exercice de sa mission.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, limité la possibilité donnée au ministère public de saisir le tribunal aux fins de révoquer les contrôleurs à ceux d'entre eux qui sont créanciers. Il eût en effet été pour le moins étonnant que le ministère public puisse révoquer l'ordre ou l'autorité professionnelle, désigné de plein droit contrôleur par le tribunal.

A l'instar des dispositions actuelles, les contrôleurs ne pourraient voir leur responsabilité engagée que pour faute lourde.

Article L. 621-10 du code de commerce
Mission des contrôleurs

La mission assignée aux contrôleurs dans le cadre de la procédure de sauvegarde serait définie par l'article L. 621-10 du code de commerce dans des termes presque identiques à ceux figurant actuellement au troisième alinéa de l'article L. 621-13 du même code.

Les contrôleurs -qu'il s'agisse de créanciers ou d'un ordre ou une autorité professionnelle- seraient chargés d'assister :

- le mandataire judiciaire dans l'exercice de sa mission ;

- le juge-commissaire dans sa mission de surveillance de l'administration de l'entreprise.

Dans ce cadre, ils seraient autorisés à prendre connaissance de l'ensemble des documents transmis au juge-commissaire et au mandataire judiciaire. Ils seraient néanmoins soumis à une obligation de confidentialité pour l'ensemble des faits ou actes dont ils auraient eu connaissance. La notion de confidentialité se substituerait à celle de secret professionnel, retenue par le droit positif, pour les raisons déjà évoquées à l'article 10 du présent projet de loi.

Les contrôleurs exerceraient gratuitement leurs fonctions au cours de la procédure.

Article L. 621-11 du code de commerce
Survenance de la cessation des paiements du débiteur
et report de la date de cessation des paiements

Cet article viserait l'hypothèse dans laquelle la procédure de sauvegarde serait ouverte alors que le débiteur est déjà en état de cessation de paiements.

Le premier alinéa du texte proposé, modifié par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois, avec l'avis favorable du Gouvernement, donnerait au juge le pouvoir de constater la cessation des paiements du débiteur et de fixer la date de sa survenance , dans la seule hypothèse où le débiteur était en cessation des paiements au jour du jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde.

Compte tenu de la rédaction proposée par l'article 12 du présent projet de loi, la procédure de sauvegarde est en effet prévue pour ne bénéficier qu'au débiteur qui n'est pas en état de cessation des paiements, mais qui connaît des difficultés susceptibles de le conduire à cet état. En conséquence, en principe, une procédure de sauvegarde ne saurait être ouverte par le tribunal en cas de cessation des paiements avérée.

Néanmoins, en pratique, les difficultés pour s'assurer de l'état financier et économique réel du débiteur pourraient conduire à une telle ouverture. La notion de cessation des paiements resterait en effet inchangée par rapport au droit en vigueur, dans la mesure où l'article L. 631-1 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 99 du présent projet de loi, la définirait toujours comme l'impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

La survenance de la cessation des paiements serait sanctionnée par la conversion de la procédure de sauvegarde en une procédure de redressement judiciaire .

Si, sur de nombreux points, les dispositions relatives à la procédure de sauvegarde s'appliqueraient à la procédure de redressement judiciaire, cette dernière connaîtrait certaines particularités importantes :

- la possibilité pour l'administrateur d'exercer, sur décision du tribunal, une mission d'administration de l'entreprise, au lieu et place du débiteur ;

- un régime particulier de licenciement, dérogatoire au droit commun ;

- l'impossibilité pour les cautions personnelles, les coobligés ainsi que les personnes ayant consenti une garantie autonome de se prévaloir des dispositions du plan arrêté par le tribunal ^{111 ( * )} .

Contrairement au droit en vigueur, la rédaction initiale du projet de loi prévoyait que le tribunal ne pourrait plus prononcer d'office le report de la date de cessation des paiements, ce dernier devant être saisi par l'administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public. En outre, afin d'associer davantage le débiteur à cet acte important de la procédure, le tribunal ne pourrait statuer qu' après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur.

L'Assemblée nationale, à l'invitation de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a souhaité maintenir la saisine d'office du tribunal. Cette position est en cohérence avec la faculté, conservée par l'article L. 631-5 du code de commerce dans la rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi, donnée au tribunal d'ouvrir d'office une procédure de redressement judiciaire en l'absence de toute procédure de conciliation ou de sauvegarde préalablement ouverte à l'encontre du débiteur.

Il convient de souligner qu'une situation, distincte mais voisine, serait envisagée par l'article L. 622-10-1 du code de commerce, dans sa rédaction proposée par l'article 29 du présent projet de loi : celle de la survenance d'une situation de cessation des paiements, après l'ouverture de la procédure. En pareil cas, la procédure de sauvegarde serait, à tout moment de la période d'observation, convertie en procédure de redressement ou en procédure de liquidation en fonction des possibilités de continuation de l'entreprise.

Les derniers alinéas du texte proposé pour rédiger l'article L. 621-11, qui définissaient les conditions du report de la date de la cessation des paiements par le tribunal, ont été supprimés par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, au profit d'une reprise de ce dispositif dans le cadre des dispositions applicables au redressement judiciaire. Les conditions du report de la date de la cessation des paiements figureraient désormais à l'article L. 631-8 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 100 du présent projet de loi.

Cette modification peut se justifier pour des raisons logiques. Toutefois, la nouvelle rédaction proposée peut faire naître une ambiguïté puisqu'il n'existerait aucun encadrement quant à la fixation de la date de la cessation des paiements du débiteur. Or, une telle situation pourrait être interprétée comme donnant au tribunal la possibilité de fixer la cessation des paiements antérieurement à la décision d'homologation, par le tribunal, d'un accord amiable antérieur , dans les conditions prévues par le II de l'article L. 611-8 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 7 du présent projet de loi. Ceci aurait pour conséquence de battre en brèche la sécurité juridique des engagements pris dans le cadre de la procédure de conciliation, qui constitue pourtant un des objectifs premiers du projet de loi.

Dès lors, votre commission vous soumet un amendement tendant à prévoir que la fixation de la date de cessation des paiements ne peut intervenir que dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article L. 631-8 du code de commerce qui, dans sa rédaction issue de l'article 100 du présent projet de loi, ne pourrait être antérieure, sauf en cas de fraude, à la décision d'homologation de l'accord amiable ^{112 ( * )} .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 21 ainsi modifié.

Article 22
Nouvel intitulé du chapitre II
du titre II du code de commerce

Avant sa suppression par l'Assemblée nationale, cet article tendait à créer un nouveau chapitre II dans le titre II du livre VI du code de commerce, intitulé : « De l'entreprise au cours de la période d'observation » , comprenant les articles L. 622-1 à L. 622-31 nouveaux du code de commerce.

Cet article a été supprimé à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du Gouvernement, afin de tenir compte de l'insertion du tableau II, annexé au projet de loi. Ce tableau conserverait sans changement le titre initialement proposé.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 22.

Article 23
(art. L. 622-1 du code de commerce)
Pouvoirs respectifs du débiteur et de l'administrateur judiciaire
au cours de la période d'observation

Cet article reprendrait, dans l'article L. 622-1 du code de commerce, en les modifiant, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-22 dudit code, afin de définir les pouvoirs respectifs du débiteur et de l'administrateur judiciaire au cours de la période d'observation.

Le 1° de cet article réécrirait les deux premiers paragraphes figurant actuellement à l'article L. 621-22 du code de commerce afin de poser le principe selon lequel, au cours de la période d'observation, le dirigeant de l'entreprise resterait seul responsable de son administration .

Il s'agit là d'une des caractéristiques majeures de la procédure de sauvegarde. En effet, à l'inverse du régime qui serait applicable au redressement judiciaire en application de l'article L. 631-12 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi, le débiteur ne pourrait pas être dessaisi de ses prérogatives de direction de l'entreprise au profit de l'administrateur judiciaire. Dans l'hypothèse où le débiteur serait une personne morale, ses organes légaux demeureraient donc en fonction en exerçant l'intégralité de leurs prérogatives.

Toutefois, il ne pourrait agir, soit pour tous les actes de gestion, soit seulement pour certains d'entre eux, que sous la surveillance ou, le cas échéant, avec l'assistance du ou des administrateurs désignés par le tribunal lors du jugement d'ouverture de la procédure, en application de l'article L. 621-4 dans sa rédaction proposée par l'article 18 du présent projet de loi. Néanmoins, il convient de rappeler que le tribunal n'est pas tenu de nommer un administrateur judiciaire si l'entreprise demeure au-dessous de seuils d'effectifs et de chiffre d'affaires définis par décret en Conseil d'Etat.

A l'instar du droit en vigueur, le texte proposé instituerait donc une gradation dans les prérogatives de l'administrateur qui seraient définies par le seul tribunal, de manière discrétionnaire et compte tenu des spécificités de l'entreprise faisant l'objet de la procédure de sauvegarde. Cette gradation aurait évidemment des conséquences sur les conditions dans lesquelles le dirigeant assurerait la gestion de l'entreprise.

Lorsqu'est décidée une simple mission de surveillance, le dirigeant doit seulement rendre compte de ses actes à l'administrateur, celui-ci devant alors s'assurer que ces derniers ne compromettent pas les intérêts des créanciers ou le rétablissement de la situation de l'entreprise.

En revanche, si le tribunal confie à l'administrateur une mission d'assistance, le dirigeant ne peut alors participer à la conclusion de certains actes qu'avec le concours de l'administrateur.

Quelle que soit la nature de la mission confiée par le tribunal à l'administrateur, l'administrateur serait tenu au respect de l'ensemble des obligations légales et conventionnelles incombant au chef d'entreprise. L'administrateur pourrait également continuer à faire fonctionner sous sa signature les comptes bancaires ou postaux ouverts au nom du débiteur et qu'il ne pourrait plus utiliser en raison d'une interdiction d'émettre des chèques.

Le 2° de cet article modifierait la procédure actuelle en matière de modification de la mission de l'administrateur. Si celle-ci pourrait intervenir à tout moment, elle ne pourrait plus être décidée d'office par le tribunal , ce dernier devant nécessairement être saisi à cet effet par l'administrateur lui-même, le mandataire judiciaire ou le ministère public.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 23 sans modification.

Article 24
(art. L. 622-3 du code de commerce)
Actes de gestion, d'administration et de disposition susceptibles d'être accomplis par le débiteur - Coordination

Avant sa suppression par l'Assemblée nationale, cet article avait pour objet de modifier les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-23 du code de commerce, qui deviendrait l'article L. 622-3 dudit code, afin d'apporter de simples coordinations rendues nécessaires par la renumérotation de l'ensemble du livre VI du code de commerce.

Les actes, droits et actions non compris dans la mission de l'administrateur définie par le tribunal en application de l'article L. 622-1 dans sa rédaction proposée par l'article 23 du projet de loi resteraient donc de la compétence du seul débiteur.

Les actes de gestion courante accomplis, seul, par le débiteur, resteraient en outre valables à l'égard des tiers de bonne foi, sauf s'il s'agit d'actes effectués en violation de l'interdiction de paiement des créances nées antérieurement au jugement ou des dispositions qui laissent compétence au seul administrateur pour décider de la continuation de contrats en cours. Ces deux dispositions devant désormais figurer aux articles L. 622-7 et L. 622-11 du code de commerce, l'article L. 622-3 était modifié en ce sens.

En vertu de l'article L. 631-14 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi, les dispositions de l'article L. 622-3 seraient applicables dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire.

Cet article a été supprimé à l'initiative de la commission des Lois de l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du Gouvernement, afin de prendre en compte l'insertion du tableau de concordance (tableau I) annexé au projet de loi, faisant apparaître la nouvelle numérotation des dispositions du livre VI du code de commerce.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 24.

Article 25
(art. L. 622-6 du code de commerce)
Inventaire du patrimoine du débiteur

Cet article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de définir les conditions dans lesquelles le patrimoine du débiteur devrait être inventorié afin d'en déterminer précisément l'étendue. A cet effet, l'article L. 622-6 du code de commerce ferait l'objet d'une nouvelle rédaction.

L'article L. 621-18 du code de commerce impose, depuis la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises, qu'il soit procédé à un inventaire des biens de l'entreprise dès l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire. L'absence d'inventaire ne remet cependant pas en cause l'exercice d'actions en revendication ou en restitution par les créanciers du débiteur. Aux termes de l'article 51 du décret n° 85-1387 du 25 décembre 1985, récemment modifié par le décret n° 2004-518 du 10 juin 2004, l'inventaire est dressé par un commissaire-priseur judiciaire, un huissier ou un notaire, qui procède en outre à l'estimation chiffrée des biens détenus par le débiteur.

? Le texte proposé pour rédiger l'article L. 622-6 du code de commerce maintiendrait l'obligation d'un inventaire du patrimoine du débiteur tout en précisant les conditions dans lesquelles il devrait être effectué .

L'obligation de dresser, dès l'ouverture de la procédure, un inventaire serait complétée par l'obligation d'y faire également figurer les garanties qui le grèveraient . Cette précision permettrait incontestablement de donner un état plus clair du patrimoine du débiteur. A la suite d'un amendement présenté par sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, précisé que cet inventaire devait être remis tant à l'administrateur qu'au mandataire judiciaire.

Précisons que, compte tenu des dispositions de l'article L. 621-4 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 18 du présent projet de loi, cet inventaire serait dressé par un commissaire-priseur judiciaire, un huissier, un notaire ou un courtier en marchandises assermenté, désigné par le tribunal à l'occasion du jugement d'ouverture.

Modifiant la rédaction initiale du projet de loi, l'Assemblée nationale a en outre précisé qu'il appartenait au débiteur de compléter l'état de son patrimoine par la mention des biens détenus par le débiteur, « notamment » en dépôt, en location ou en crédit-bail et sous réserve de propriété . Cette disposition reprendrait, dans une formulation voisine, celle figurant actuellement au quatrième alinéa de l'article 51 du décret n° 85-1388 précité.

La reprise de ce dispositif dans la loi est en réalité rendue nécessaire par le fait que l'inventaire peut se heurter à des considérations relatives au secret professionnel si le débiteur y est soumis. Or, la question du secret et de sa protection dans le cadre des opérations d'inventaire relève à l'évidence du domaine de la loi.

Votre commission vous propose un amendement tendant à améliorer la rédaction de cette disposition.

Elle souligne qu'une prisée de ces biens figurant dans l'inventaire pourra, si cela s'avère nécessaire pour la suite de la procédure et notamment si une cession d'une partie du patrimoine est envisagée, être effectuée par un technicien désigné par le juge-commissaire en application de l'article L. 621-8 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 20 du présent projet de loi. Dans le cadre des procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire, une prisée obligatoire de l'ensemble des biens constituerait une formalité qui alourdirait inutilement la catégorie des créances postérieures devant être réglées à leur échéances ou par priorité sur les autres créances.

A la suite d'un amendement présenté par MM. Arnaud Montebourg et Alain Vidalies auquel la commission des lois et le Gouvernement s'étaient déclarés défavorables, l'Assemblée nationale a souhaité exclure des opérations d'inventaire les meubles meublants situés au domicile du débiteur, lorsque celui-ci est une personne physique commerçante, inscrite au registre des métiers ou exerçant une activité professionnelle agricole.

Cette exclusion a été présentée par ses auteurs comme un complément du régime de l'insaisissabilité de la résidence principale de l'entrepreneur individuel, actuellement prévu par les articles L. 526-1 à L. 526-3 du code de commerce tels qu'ils résultent de l'article 8 de la loi n° 2003-721 du 1 ^er août 2003 sur l'initiative économique.

Votre commission estime cependant qu'une telle exclusion pourrait avoir des conséquences difficilement acceptables. D'une part, elle créerait une inégalité peu justifiée avec les personnes exerçant une profession libérale alors même que nombre d'entre elles exercent dans des locaux mixtes, faisant à la fois office de domicile et de lieu d'exercice professionnel.

D'autre part, on peut se demander comment, en l'absence d'inventaire, les biens du débiteur pourraient être vendus en vue de désintéresser les créanciers, s'ils n'ont pas, au préalable, été dûment répertoriés comme faisant partie du patrimoine du débiteur. Au surplus, la notion de « meubles meublants » inclut des biens de grande valeur, cette expression étant bien plus large que les « biens mobiliers nécessaires à la vie et au travail du saisi et de sa famille », mentionnés par le 4° de l'article 14 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution. Dès lors, il serait impossible d'exercer des poursuites sur le fondement d'éventuels détournements d'actifs, alors que ceux-ci doivent, en tout état de cause, pouvoir être réprimés.

Elle vous propose, en conséquence, de supprimer, par un autre amendement, cette exclusion des opérations d'inventaire.

? Le troisième alinéa du texte proposé pour rédiger l'article L. 622-6 du code de commerce reprendrait les dispositions de l'actuel article L. 621-45 en imposant au débiteur de remettre au mandataire judiciaire la liste « certifiée » de ses créances et du montant de ses dettes . Même s'ils ne remettent pas en cause l'obligation pour les créanciers de déclarer leurs créances dans un certain délai -obligation qui serait conservée par l'article L. 622-22 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 39 du présent projet de loi-, l'établissement et la production d'une telle liste permettraient au mandataire de connaître l'ensemble des créanciers du débiteur et d'avertir ceux d'entre eux qui n'auraient pas produit au passif.

Votre commission considère que l'obligation pour le débiteur de présenter une liste « certifiée » de ses créances est ambiguë et pourrait être une source de lourdeur inutile .

D'une part, cette notion pourrait laisser croire que le débiteur devrait s'adjoindre spécialement les services d'un commissaire aux comptes, ce qui serait sans doute disproportionné. D'autre part, si l'on acceptait que cette « certification » puisse émaner d'un expert-comptable, se pose la question du coût et de l'utilité de cette mesure. En effet, de très nombreux débiteurs n'ont pas d'experts-comptables ou n'en ont plus lorsque s'ouvre la procédure judiciaire. Par ailleurs, lorsqu'ils en ont encore, ils n'ont pas toujours les moyens de les rémunérer.

Rappelons, en outre, que la jurisprudence ne sanctionne l'omission par le débiteur de certains de ses créanciers que si celle-ci résulte d'une fraude : en ce cas, sa responsabilité peut être engagée sur le fondement de l'article 1382 du code civil ^{113 ( * )} . Toutefois, une autre sanction pourrait désormais s'appliquer dans cette hypothèse, en application de l'article L. 653-5 du code de commerce résultant de l'article 152 du présent projet de loi. En effet, la faillite personnelle pourrait être prononcée si le tribunal constatait qu'en s'étant volontairement abstenu de coopérer avec les organes de la procédure, le débiteur a fait obstacle à son bon déroulement.

Dans ces conditions, votre commission vous soumet un amendement tendant à supprimer l'obligation de certifier la liste des créances. Par le même amendement, elle vous proposera de viser les créanciers , car il s'agit avant tout de connaître l'identité de ces derniers.

Cette obligation serait complétée par le fait que le débiteur devrait également informer l'administrateur ou le mandataire du montant de ses dettes et des principaux contrats en cours . En outre, il devrait les informer des instances en cours auxquelles il est partie .

Aux termes du quatrième alinéa de l'article L. 622-6, l'administrateur ou, à défaut, le mandataire judiciaire, aurait la faculté d'obtenir, nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, communication par les administrations et organismes publics, les organismes de prévoyance et de sécurité sociale, les établissements de crédit ainsi que les services chargés de centraliser les risques bancaires et les incidents de paiement, des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation patrimoniale du débiteur.

Le cinquième alinéa du texte proposé déterminerait les conditions matérielles de réalisation de l'inventaire lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé. Dans une telle hypothèse, et selon un dispositif qui s'inspirerait des dispositions du code de procédure pénale en matière de perquisition au cabinet de certaines professions libérales ^{114 ( * )} , l'inventaire ne pourrait être dressé qu'en présence d'un représentant de l'ordre professionnel ou de l'autorité compétente dont il relève.

Votre commission vous propose un amendement destiné à mettre en cohérence le présent article avec les autres dispositions du projet de loi dans lesquelles l'Assemblée nationale a souhaité réserver l'hypothèse où le débiteur exerce une profession ne disposant pas d'une autorité professionnelle ou d'un ordre, comme les agents commerciaux.

En outre, l'inventaire ne pourrait en aucune façon porter atteinte au secret professionnel si le débiteur y est soumis. Ainsi, le secret attaché aux professions d'avocat, de notaire, de médecin, notamment, serait protégé de toute atteinte dans le cadre de la procédure de sauvegarde, ce qui paraît tout à fait légitime. A cet égard, la présence d'un représentant de l'ordre ou de l'autorité professionnelle devrait permettre d'éviter, en pratique, une telle violation.

Le texte proposé pour rédiger le sixième alinéa de l'article L. 622-6 reprendrait sans changement les dispositions figurant actuellement au second alinéa de l'article L. 621-18 du code de commerce. L'absence d'inventaire dressé en application du présent article n'empêcherait donc pas les actions en revendication ou en restitution qui seraient intentées par les créanciers du débiteur.

Un décret en Conseil d'Etat fixerait les conditions d'application de cet article.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 25 ainsi modifié .

Article 26
(art. L. 622-7 du code de commerce)
Saisine du tribunal par le ministère public en vue du prononcé de l'annulation d'un acte ou paiement effectué sans autorisation

Cet article reprendrait dans l'article L. 622-7 du code de commerce les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-24 du même code, en y apportant une modification ponctuelle.

L'article L. 621-24 institue, dès l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, une interdiction du paiement des créances nées antérieurement au jugement d'ouverture, afin de garantir l'égalité des créanciers antérieurs. Il permet toutefois, de plein droit, le paiement par compensation de créances connexes.

En outre, il permet au juge-commissaire d'autoriser :

- la réalisation d'actes de disposition étrangers à la gestion courante de l'entreprise, de transactions ou de compromis, ou la prise d'hypothèques ou de nantissements ;

- le paiement d'une créance antérieure afin de retirer un gage ou une chose retenue, à la condition que cela soit justifié par la poursuite de l'activité.

Tout acte qui serait effectué en violation des dispositions susmentionnées encourt l'annulation, à la demande de tout intéressé, présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de l'acte ou du paiement ou à compter de la publicité de l'acte si celui-ci est soumis à cette formalité.

La modification proposée par le présent article consisterait à ouvrir au ministère public la faculté de saisir le tribunal aux fins d'annulation de l'acte ou du paiement interdit. Cela renforcerait l'intervention du ministère public dans une matière qui justifie sa présence en qualité de garant de l'ordre public économique.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à prévoir, à l'instar de ce que prévoirait l'article L. 622-7 à l'égard des créances antérieures, une interdiction de payer les créances postérieures au jugement d'ouverture qui ne seraient pas nées régulièrement pour les besoins de la période d'observation ou de la procédure, ou qui ne seraient pas la contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité, pendant cette période . En effet, une telle mention serait cohérente avec les dispositions du 1° de l'article L. 654-8 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 164 du présent projet de loi, qui punirait d'une peine de deux ans d'emprisonnement et de 30.000 euros d'amende le paiement de ces créances postérieures ^{115 ( * )} .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 26 ainsi modifié.

Article 27
(art. L. 622-8 du code de commerce)
Vente d'un bien grevé d'un privilège, d'un nantissement ou d'une hypothèque - Coordinations

Cet article reprendrait, dans l'article L. 622-8 du code de commerce, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-25 du même code, en y apportant des modifications de coordination.

L'article L. 621-25 détermine actuellement les conditions dans lesquelles il peut être procédé au paiement des créanciers qui bénéficient d'un privilège général, d'un nantissement ou d'une hypothèque sur un bien du débiteur qui viendrait à être vendu au cours de la procédure de redressement judiciaire.

Ce dispositif étant rendu désormais applicable tant à la procédure de sauvegarde qu'à la procédure de redressement, mais ne s'appliquant plus à la procédure de liquidation, le 1° de cet article supprimerait les références au plan de redressement, au plan de continuation ainsi qu'à la liquidation .

Dans la rédaction initiale du projet de loi, le 2° de cet article avait pour objet de remplacer la référence actuelle à l'article L. 621-80 par une référence à l'article L. 626-19, cette disposition reprenant sans modification les règles prévues par le texte actuel.

Cet alinéa a fait l'objet d'une suppression par l'Assemblée nationale , à l'initiative de sa commission des lois, afin de prendre en compte l'insertion, en annexe du projet de loi, d'un tableau I destiné à prévoir la renumérotation des dispositions du livre VI du code de commerce.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 27 sans modification.

Article 28
(art. L. 622-9 du code de commerce)
Poursuite de l'activité au cours de la période d'observation - Coordinations

Cet article modifierait les dispositions de l'article L. 621-26 du code de commerce, devenu l'article L. 622-9 du même code, en application de l'article 1 ^er du présent projet de loi, afin d'y apporter certaines coordinations avec la renumérotation du livre VI du code.

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 621-26 pose le principe de la continuation de l'activité de l'entreprise au cours de la période d'observation. Cette continuation s'effectue néanmoins dans des conditions particulières qui sont actuellement définies par les articles L. 621-27 à L. 621-35 qui prévoient notamment les conditions :

- de l'exécution des contrats en cours ;

- du paiement des créances nées postérieurement au jugement d'ouverture ;

- de la mise en location-gérance du fonds de commerce.

Ces dispositions étant reprises, avec certaines modifications, en vertu du projet de loi dans sa version initiale, dans des articles nouveaux, numérotés L. 622-10 à L. 622-10-3 du code de commerce, le présent article tendait à substituer à l'ancienne numérotation des renvois à ces nouveaux articles.

L'Assemblée nationale a supprimé, à l'initiative de sa commission des lois, la référence à l'article L. 622-10 et l'a remplacée par une référence à l'article L. 622-10-1, par coordination avec la suppression de l'article L. 622-10 à l'article 29 du présent projet de loi.

Votre commission vous soumet un amendement de pure forme destiné à prendre en compte la renumérotation de l'article L. 612-10-1.

Elle vous propose d'adopter l'article 28 ainsi modifié.

Article 29
(art. L. 622-10 et L. 622-10-1 à L. 622-10-3 nouveaux du code de commerce)
Conditions de la poursuite de l'activité
au cours de la période d'observation

Cet article, modifié par l'Assemblée nationale, réécrit l'article L. 622-10 du code de commerce et crée des articles L. 622-10-1 à L. 622-10-3 dans ce même code afin de définir les conditions dans lesquelles s'effectue la poursuite de l'activité de l'entreprise au cours de la période d'observation .

Article L. 622-10 du code de commerce
Rapport sur la capacité de l'entreprise
à financer la poursuite de son activité

Avant sa suppression par l'Assemblée nationale, le texte proposé pour rédiger l'article L. 622-10 du code de commerce imposait l'élaboration , par l'administrateur ou, à défaut, par le débiteur, d'un rapport relatif à la capacité de l'entreprise de financer la poursuite de son activité au cours de la procédure .

Un tel rapport était destiné à s'assurer que l'entreprise serait viable au cours de la période d'observation et que l'état de la trésorerie du débiteur ne le conduirait pas, pendant la période d'observation, à la cessation des paiements. Dans une telle hypothèse, en effet, le tribunal devrait prendre l'une des décisions mentionnées à l'article L. 622-10-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue du présent article. Le rapport prévu se substituerait d'ailleurs au rapport du juge-commissaire, actuellement exigé par l'article L. 621-27 du code de commerce.

Le rapport élaboré par l'administrateur ou le débiteur devait être remis au juge-commissaire :

- dans les deux mois du jugement d'ouverture ;

- ou, lorsque le débiteur exerce une activité agricole, dans un délai fixé par le tribunal en fonction de l'année culturale en cours et des usages spécifiques aux productions de l'exploitation. En effet, la capacité financière d'une entreprise agricole ne peut s'analyser qu'en fonction des données culturales qui, par leur nature même, peuvent changer d'une saison à l'autre.

En l'absence de rapport au terme de ces délais, le tribunal aurait mis un terme à la procédure de sauvegarde .

Le texte proposé précisait également qu'au terme de ces délais, le tribunal pouvait ordonner la poursuite de la période d'observation s'il apparaissait que l'entreprise dispose des capacités de financement suffisantes à cette fin.

L'ensemble de ce dispositif a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, au motif, selon le rapporteur, M. Xavier de Roux, que « si l'on maintient ce type de rapport, les créanciers vont attendre son dépôt, c'est-à-dire que rien ne se passera pendant deux mois. Or, en matière de sauvegarde, il faut généralement aller vite » ^{116 ( * )} .

Votre commission souscrit pleinement à cet allègement de la procédure de sauvegarde, l'utilité d'un rapport spécifique ayant pour seul objet de déterminer la capacité de l'entreprise à poursuivre son activité au cours de la période d'observation n'étant pas objectivement démontrée.

Article L. 622-10-1 nouveau du code de commerce
Cessation partielle de l'activité ou conversion de la procédure
en redressement ou en liquidation judiciaires

L'article L. 622-10-1 qui serait inséré dans le code de commerce par le présent article reprendrait, en l'aménageant, le dispositif figurant actuellement à l'article L. 621-27 du code.

Ainsi, à tout moment de la période d'observation ou lorsque celle-ci n'est pas poursuivie en raison de l'absence de capacité de financement suffisante de l'entreprise, le tribunal pourrait :

- ordonner la cessation partielle de l'activité . Cette mesure pourrait contribuer à pérenniser l'entreprise en mettant fin à l'activité des branches les plus déficitaires ;

- convertir la procédure de sauvegarde en une procédure de redressement judiciaire . Il faudrait que le tribunal constate, pour ce faire, que les conditions d'ouverture de cette procédure, qui seraient prévues par l'article L. 631-1 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 99 du présent projet de loi sont remplies. Le débiteur devra donc être en état de cessation des paiements et le redressement de l'entreprise pourra être assuré par un plan ;

- convertir la procédure de sauvegarde en une procédure de liquidation judiciaire . A cet effet, le tribunal devra alors constater que les conditions prévues à l'article L. 631-1 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 108 du projet de loi sont réunies, à savoir : l'existence d'une cessation des paiements du débiteur et l'impossibilité de redresser l'entreprise.

Bien que la rédaction proposée fasse apparaître ces deux dernières mesures comme de simples facultés, le tribunal aurait une compétence liée pour convertir la procédure en redressement judiciaire ou pour prononcer la liquidation judiciaire, dès lors que les conditions prévues par les articles L. 631-1 et L. 640-1 du code de commerce, dans leur rédaction issue du présent projet de loi, seraient réunies. En outre, la mention de ce que la décision du tribunal peut également intervenir alors que la période d'observation n'est pas poursuivie est sans doute superfétatoire.

Votre commission vous soumet en conséquence un amendement destiné à préciser ces points, ainsi qu'à numéroter cet article, qui deviendrait l'article L. 622-10.

Comme à l'heure actuelle, le tribunal se prononcerait soit d'office, soit sur saisine du débiteur, de l'administrateur, du mandataire judiciaire, d'un contrôleur ou du ministère public. En revanche, le tribunal n'aurait plus à se prononcer sur le rapport du juge-commissaire, ce dernier étant purement et simplement supprimé. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, le décret d'application devrait prévoir cette formalité.

L'avant-dernier alinéa du texte proposé prévoirait, dans des termes assez proches de ceux figurant actuellement à l'article L. 621-27 du code de commerce, que le tribunal devrait statuer après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, l'administrateur, le mandataire judiciaire, les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel. Deux différences seraient instituées par rapport au droit actuel :

- d'une part, l'ensemble des contrôleurs devrait être appelé ou entendu par le tribunal, alors qu'il suffit actuellement que seul l'un d'entre eux soit entendu ou appelé pour que le tribunal se prononce valablement ;

- d'autre part, le ministère public serait conduit à émettre un avis sur la décision susceptible d'être prise par le tribunal. Le rôle du ministère public serait donc également renforcé en cette matière.

A la suite d'un amendement de sa commission des lois, accepté par le Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que dans l'hypothèse où le tribunal convertirait la procédure de sauvegarde en une procédure de redressement judiciaire, il pourrait, « si nécessaire », modifier la durée de la période d'observation restant à courir.

Cette nécessité pourra en particulier apparaître s'il s'avère que la durée sera trop réduite pour rechercher les solutions d'une cession éventuelle de l'entreprise dans le cadre d'une procédure de redressement, en application de l'article L. 631-18 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, le décret d'application devrait prévoir, en ce cas, un délai supplémentaire.

Article L. 622-10-2 nouveau du code de commerce
Effets de la conversion de la procédure de sauvegarde
en procédure de liquidation judiciaire

Le texte proposé pour rédiger l'article L. 622-10-2 nouveau du code de commerce reprendrait les dispositions figurant actuellement au dernier alinéa de l'article L. 621-27 du même code.

Il prévoirait que le prononcé de la liquidation en application des dispositions de l'article L. 622-10-1 (devenu le L. 622-10) mettrait fin à la période d'observation, ainsi qu'à la mission de l'administrateur .

Toutefois, le texte proposé réserverait l'hypothèse qui serait prévue par l'article L. 641-10 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 117 du présent projet de loi. Selon cette dernière disposition, lorsque l'activité de l'entreprise est poursuivie au cours de la procédure de liquidation, le tribunal désigne un administrateur afin d'élaborer le plan de cession, de passer les actes nécessaires à sa réalisation et de procéder aux licenciements.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à renuméroter l'article L. 622-10-2 qui deviendrait l'article L. 622-10-1.

Article L. 622-10-3 nouveau du code de commerce
Fin de la procédure de sauvegarde à la demande du débiteur

Le texte proposé pour rédiger l'article L. 622-10-3 du code de commerce prévoirait que le débiteur pourrait saisir le tribunal afin que ce dernier mette fin à la procédure de sauvegarde lorsque les difficultés ayant justifié l'ouverture de la procédure ont disparu .

Cette disposition instaurerait donc un certain parallélisme : seul susceptible de solliciter l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, le débiteur serait également le seul à pouvoir demander qu'il y soit mis fin. Compte tenu de la rédaction proposée, il s'agirait d'une compétence liée, le tribunal devant mettre fin à la procédure dès lors que les éléments produits par le débiteur feraient apparaître que le maintien de la procédure de sauvegarde ne se justifie plus.

Votre commission vous propose de préciser par amendement que le tribunal ne pourrait décider de mettre fin à la procédure de sauvegarde en vertu de cet article que dans les conditions de procédure visées à l'article L. 622-10-2 qui deviendrait l'article L. 622-10. Par le même amendement, elle vous propose de renuméroter l'article L. 622-10-3 qui deviendrait l'article L. 622-10-2. Elle vous propose d'adopter l'article 29 ainsi modifié.

Votre commission vous soumet, par coordination, un amendement de renumérotation de cet article, qui deviendrait l'article L. 622-10-2. Elle vous propose d'adopter l'article 29 ainsi modifié .

Article 30
(art. L. 622-11 du code de commerce)
Exécution des contrats en cours

Cet article reprendrait, dans l'article L. 622-11 du code de commerce, en les modifiant, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-28 dudit code, afin de déterminer les conditions dans lesquelles l'administrateur peut exiger l'exécution des contrats en cours .

1. Le droit en vigueur

Avant l'ouverture de la procédure, le débiteur a pu, dans le cadre de son activité, conclure plusieurs contrats, notamment avec ses fournisseurs. L'ouverture d'une procédure de redressement n'a aucun effet juridique sur ces contrats, quelle qu'en soit la nature ou l'objet : elle ne rompt pas le lien contractuel, pas plus qu'elle ne le fait renaître s'il s'était éteint.

L'article L. 621-28 donne à l'administrateur la possibilité d'exiger du cocontractant du débiteur la poursuite de l'exécution du contrat si ce dernier était en cours au jour du jugement d'ouverture de la procédure. Pour provoquer la décision de l'administrateur, le cocontractant peut lui adresser une mise en demeure : à défaut de réponse dans le délai d'un mois -sauf prolongation accordée par le juge-commissaire-, le contrat est alors résilié de plein droit. La jurisprudence a en revanche estimé que lorsque, de manière spontanée, l'administrateur décide de ne pas poursuivre l'exécution du contrat, ce dernier n'est pas résilié de plein droit : le cocontractant doit saisir le juge de droit commun pour en obtenir la résiliation judiciaire ^{117 ( * )} .

Si le contrat n'est pas poursuivi par l'administrateur, l'inexécution du contrat peut donner lieu à l'octroi de dommages et intérêts au profit du cocontractant. Le montant de cette réparation est alors déclaré au passif du débiteur.

Lorsque l'exécution d'un contrat est poursuivie, le paiement par le débiteur des prestations fournies par le cocontractant doit s'effectuer au comptant, sauf si le cocontractant accepte d'octroyer des délais de paiements. L'administrateur doit donc s'assurer qu'il disposera bien des fonds nécessaires pour payer le cocontractant, notamment dans le cas d'un contrat à exécution successive ou à paiement échelonné. S'il n'y a pas de fonds suffisants pour remplir les obligations du terme suivant, l'administrateur est alors tenu de mettre fin au contrat.

En tout état de cause, en cas de défaillance du débiteur dans l'exécution du contrat, le cocontractant doit poursuivre l'exécution de ses propres obligations. Il peut seulement déclarer au passif du débiteur les sommes qui restent dues par le débiteur, même si ces créances sont nées, en réalité, après le jugement d'ouverture.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

Le 1° du présent article prévoirait que la résiliation du contrat par l'administrateur pourrait désormais donner lieu à des dommages et intérêts au profit de cocontractant :

- non seulement lorsque l'administrateur décide de ne pas poursuivre l'exécution du contrat en cours -ce qu'autorise déjà le droit en vigueur ;

- mais également, lorsqu'après avoir opté pour la continuation du contrat en cours, l'administrateur y met fin en raison de l'absence de fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant .

Dans ces deux hypothèses, les sommes versées à titre de réparation devraient être déclarées au passif du débiteur.

Le 2° apporterait une modification d'ordre rédactionnel.

Le 3° du présent article substituerait à l'expression de « redressement judiciaire » celle de « sauvegarde », cette modification étant justifiée par le fait que l'article L. 622-11 nouveau se situerait désormais dans le titre du code de commerce relatif à la sauvegarde. Toutefois, cette disposition serait également rendue applicable à la procédure de redressement judiciaire en vertu du renvoi qui serait opéré par l'article L. 631-14 nouveau du code de commerce, issu de l'article 102 du projet de loi.

En vertu de l'article L. 631-14 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi, les dispositions de l'article L. 622-11 seraient applicables dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 30 sans modification.

Article 31
(art. L. 622-12 du code de commerce)
Résiliation du contrat de bail d'un immeuble
affecté à l'activité de l'entreprise

Cet article a pour objet d'organiser les conditions dans lesquelles les contrats de bail des immeubles affectés à l'activité de l'entreprise pourraient être résiliés au cours de la période d'observation . Il reprendrait, au sein de l'article L. 622-12 du code de commerce, en les modifiant, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-29 du même code.

L'article L. 621-29 du code de commerce prévoit un dispositif particulier applicable aux contrats de bail en cours au jour du jugement d'ouverture et portant sur des immeubles affectés à l'activité de l'entreprise. Contrairement aux règles générales posées en matière de continuation des contrats par l'article L. 621-28, le bailleur a en effet la possibilité d'obtenir la résiliation du bail lorsque le débiteur ne s'est pas acquitté de ses loyers ou de ses charges afférents à une occupation postérieure au jugement.

Explicitant la jurisprudence actuelle, le premier alinéa de la nouvelle rédaction retenue pour l'article L. 622-12 préciserait le caractère dérogatoire des dispositions relatives au contrat de bail en cours , par rapport au dispositif de droit commun prévu pour l'ensemble des contrats en cours du débiteur.

De fait, la résiliation de ce type de contrat pourrait résulter :

- soit d'une initiative de l'administrateur ;

- soit d'une action en ce sens du bailleur , dans des conditions définies par les deuxième à quatrième alinéas de l'article L. 622-12.

Le bailleur aurait en effet la possibilité de faire constater la résiliation de plein droit ou de solliciter la résiliation judiciaire du bail afférent à un immeuble affecté à l'activité de l'entreprise en cas de défaut de paiement des loyers et charges relatifs à une occupation postérieure au jugement d'ouverture. Ainsi, reprenant les dispositions actuelles, le texte proposé interdirait la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers ou charges afférents à une occupation antérieure au jugement d'ouverture . Le bailleur ne pourrait donc que produire au passif les sommes en cause.

Comme à l'heure actuelle, le bailleur ne pourrait agir qu'au terme d'un délai de deux mois .

Ce délai , issu de la loi du 10 juin 1994 qui l'avait substitué au délai de trois mois initialement prévu, pose cependant de nombreuses difficultés dans sa combinaison avec les dispositions de l'article L. 621-115 du code de commerce, qui seraient reprises à l'article L. 624-9 du code de commerce dans la rédaction proposée par l'article 56 du présent projet de loi. En effet, aux termes de cette disposition, l'action en revendication peut être exercée dans un délai de trois mois à compter de la publication du jugement d'ouverture. Aussi, en pratique, le débiteur est parfois tenu de louer de nouveaux locaux pour entreposer le matériel susceptible de faire l'objet d'une action en revendication.

Afin d'éviter cette situation préjudiciable, votre commission vous propose d'harmoniser le délai prévu par cet article avec celui qui s'applique aux actions en revendication exercées par les créanciers du débiteur . Elle vous soumet en conséquence un amendement sur ce point.

Le texte proposé préciserait désormais que le point de départ de ce délai serait la publication du jugement d'ouverture, l'Assemblée nationale ayant supprimé, à l'initiative de sa commission des lois, toute référence au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC), cette précision relevant de la compétence du pouvoir réglementaire. Cette nouvelle computation du délai, calquée sur celle prévue pour l'exercice du droit de déclaration au passif par les créanciers, aurait donc pour effet d'accroître la durée pendant laquelle le bailleur ne peut agir en résiliation.

Aux termes du troisième alinéa de l'article L. 622-12, la résiliation ne pourrait en tout état de cause être constatée ou prononcée par le juge si , au cours de la période de deux mois susvisée, le débiteur a effectivement réglé les sommes dues au bailleur .

Le dernier alinéa de l'article L. 622-12 reprendrait sans modification les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-29 du code de commerce. Il prévoirait que le défaut d'exploitation d'un immeuble loué par le débiteur, pendant la période d'observation, ne pourrait donner lieu à résiliation du bail et ce, nonobstant toute clause contraire. Cette mesure a pour objet de faire échec à des clauses courantes dans les contrats de bail commercial ou professionnel faisant de l'absence d'exploitation du local pendant une durée déterminée une cause de résiliation de plein droit.

En vertu de l'article L. 631-14 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi, les dispositions de l'article L. 622-12 seraient applicables dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à simplifier la rédaction du premier alinéa du texte proposé et à limiter le bénéfice de la présente disposition au seul cas où le débiteur est le locataire du local concerné par le contrat de bail . En effet, il n'apparaît pas justifié de permettre au débiteur qui serait lui-même bailleur d'un local de profiter de ce dispositif dérogatoire au droit commun.

Elle vous propose d'adopter l'article 31 ainsi modifié.

Article 32
(art. L. 622-13 du code de commerce)
Clause de solidarité en cas de cession de bail

Cet article reprendrait dans l'article L. 622-13 du code de commerce les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-30 du même code.

L'article L. 621-30 prévoit qu'en cas de cession du bail, toute clause imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire en vue de garantir le paiement des loyers est inopposable à l'administrateur . La nature de cette sanction a posé certaines difficultés en pratique. En effet, les tribunaux ont considéré qu'une telle clause, était opposable au mandataire-liquidateur dès lors que le législateur n'avait consacré une inopposabilité qu'à l'égard de l'administrateur ^{118 ( * )} .

Or, il importe de rendre inefficace à l'encontre du débiteur des clauses de solidarité en cas de cession de bail, car elles ont pour conséquence d'ajouter aux difficultés déjà rencontrées par le cédant des difficultés qui seraient rencontrées par le cessionnaire.

Pour remédier à cette situation, le présent article prévoirait qu'une telle clause serait réputée non écrite . La sanction produirait donc désormais des effets erga omnes .

En vertu de l'article L. 631-14 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi, les dispositions de l'article L. 622-13 seraient applicables dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire. Il en irait de même en cas de cession de bail intervenant au cours de la liquidation judiciaire, en application de l'article L. 641-12, tel qu'il résulte de l'article 119 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 32 sans modification.

Article 33
(art. L. 622-14 du code de commerce)
Privilège du bailleur

Cet article reprendrait dans l'article L. 622-14 du code de commerce les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-31 du même code.

L'article L. 621-31 détermine l'étendue du privilège du bailleur d'immeuble sur les biens du débiteur faisant l'objet d'une procédure de redressement. Les règles posées par cet article dérogent aux dispositions générales de l'article 2102 du code civil ^{119 ( * )} et distinguent selon que le contrat de bail a fait l'objet d'une résiliation ou, au contraire, a été poursuivi après le jugement d'ouverture.

Les modifications apportées par le présent article seraient purement formelles .

Le 1° de cet article prévoirait de remplacer la mention du redressement judiciaire par une référence à la procédure de sauvegarde, compte tenu du fait que cette disposition figurerait désormais au sein du titre II, relatif à la sauvegarde.

Toutefois, en vertu de l'article L. 631-14 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi, les dispositions de l'article L. 622-14 seraient applicables dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire.

Le 2° apporterait une correction d'ordre rédactionnel, en substituant aux termes « dommages-intérêts » les termes plus appropriés de « dommages et intérêts ».

Votre commission vous propose d'adopter l'article 33 sans modification .

Article 34
(art. L. 622-15 nouveau du code de commerce)
Ordre de paiement des créances

Cet article tend à modifier les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-32 du code de commerce relatives à l'ordre de paiement des créanciers dans le cadre de la procédure de sauvegarde . Ces nouvelles dispositions figureraient désormais à l'article L. 622-15 du code de commerce.

1. Le droit en vigueur

Afin de faciliter le redressement de l'entreprise en difficulté, l'article L. 621-32 du code de commerce ^{120 ( * )} favorise les créanciers qui, après l'ouverture d'une procédure collective à la suite de la cessation des paiements du débiteur, consentent à ce dernier un crédit destiné à la poursuite de son activité. Si, dans le texte initial de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, les règles de paiement des créances étaient fixées de manière similaire dans le cadre du redressement et de la liquidation judiciaire, la loi n° 94-475 du 14 juin 1994 a modifié cet ordre en ce qui concerne la procédure de liquidation judiciaire.

Dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire , cette disposition pose le principe, lorsque l'activité de l'entreprise est poursuivie, du paiement, à leur échéance, des créances nées après le jugement d'ouverture, à condition :

- que ces créances soient nées « régulièrement » , ce qui implique notamment qu'elles ne doivent pas résulter d'un acte interdit ou d'un acte fait par le débiteur au lieu et place de l'administrateur ;

- que ces créances résultent de la continuation de l'activité , car rien ne justifie qu'une préférence soit donnée aux créances qui seraient nées dans un autre but, comme par exemple l'intérêt personnel du débiteur.

Toutefois, lorsque l'activité n'est pas poursuivie en raison de l'arrêt d'un plan de cession de l'entreprise par le tribunal ou si, dans le cadre d'un plan de continuation, l'actif de l'entreprise en redressement ne permet pas -ce qui est souvent le cas- de payer ces créances, ou tout du moins leur intégralité, l'article L. 621-32 impose, à défaut, le règlement de ces créances par priorité par rapport aux autres créances, qu'elles soient ou non assorties de sûreté ou de privilège.

L'efficacité de cette priorité de paiement n'est cependant pas absolue.

D'une part, elle n'a pas d'incidence sur les droits des créanciers rétenteurs ou bénéficiant d'une clause de réserve de propriété sur certains meubles du débiteur.

La jurisprudence ayant jugé que la prérogative du rétenteur n'était pas remise en cause par le classement établi par l'article L. 621-32, le créancier bénéficiaire d'un droit de rétention peut, à tout moment, faire jouer son droit pour obtenir le paiement de sa créance. ^{121 ( * )} De même, le créancier ayant inclus dans un contrat de vente avec le débiteur une clause de réserve de propriété jusqu'à complet paiement du prix, peut à tout moment revendiquer la propriété de son bien. Le débiteur ne pourra alors conserver ce dernier qu'en assurant le paiement complet du prix.

D'autre part, le règlement des créances postérieures au jugement d'ouverture ne peut intervenir qu'après paiement des créances couvertes par le « super-privilège » des salaires, défini par les articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du code du travail, qui assure le paiement prioritaire des sommes représentant, selon le cas, les 60 ou 90 derniers jours de salaires ainsi que les indemnités de congés payés dues aux salariés de l'entreprise en redressement judiciaire ;

En dernier lieu, plusieurs créances nées postérieurement au jugement d'ouverture pouvant entrer en concurrence les unes avec les autres, l'article L. 621-32 détermine l'ordre de paiement au sein de cette catégorie. Les créances ne peuvent ainsi être payées valablement que dans l'ordre suivant :

- les créances salariales non avancées par l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS). En vertu de l'article L. 143-11-1 du code du travail, l'AGS avance en effet le paiement d'une partie des créances salariales, puis dispose ensuite d'une action subrogatoire à l'encontre du débiteur ;

- puis, les créances de frais de justice. Ces frais couvrent notamment les frais de greffe, les frais et honoraires des mandataires de justice ainsi que, le cas échéant, les honoraires des avocats engagés après le jugement d'ouverture ;

- puis, les créances résultant de prêts conclus après le jugement d'ouverture avec l'autorisation du juge-commissaire, ainsi que les créances résultant de la continuation des contrats en cours pour lesquels le cocontractant accepte de recevoir un paiement différé ;

- puis, les créances salariales avancées par l'AGS postérieurement à l'ouverture de la procédure ;

- enfin, les autres créances postérieures selon leur rang. En application des règles générales du droit des sûretés, les créances assorties de privilèges généraux sont d'abord payées, puis viennent celles assorties de privilèges spéciaux. Les créances non privilégiées sont réglées en dernier lieu.

2. Les modifications apportées par le projet de loi

A la différence de l'article L. 621-32 du code de commerce dans sa rédaction actuelle, l'article L. 622-15 nouveau ne définirait que le régime du paiement des créances dans le cadre de la procédure de sauvegarde et, par extension, dans le cadre de la procédure de redressement. Un article L. 641-12, issu de l'article 120 du présent projet de loi, définirait le régime applicable en cas de liquidation judiciaire du débiteur.

L'Assemblée nationale n'a apporté à cet article, à l'initiative de sa commission des lois, que des modifications mineures.

? Aux termes du texte proposé par le 1° de cet article pour rédiger le I de l'article L. 622-15 du code de commerce, le principe du paiement à l'échéance, jusqu'alors réservé aux créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture lorsque l'activité du débiteur est poursuivie, serait réduit à deux catégories de créances :

- celles nées régulièrement après le jugement d'ouverture « pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation ».

Cette restriction était suggérée par la Cour de cassation, cette dernière estimant que la priorité conférée actuellement à l'ensemble des créances postérieures au jugement d'ouverture était « de nature à rendre plus difficile le redressement de l'entreprise si trop de créanciers peuvent en profiter. Il paraît excessif que la créance fasse ainsi l'objet d'un paiement prioritaire du seul fait qu'elle est née après le jugement d'ouverture ; il serait plus favorable au redressement des entreprises que seules les créances nécessaires à la poursuite de l'activité après le jugement d'ouverture bénéficient d'un tel traitement de faveur. » ^{122 ( * )} ;

- celles nées régulièrement après le jugement d'ouverture « en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité, pendant cette période » Cette seconde catégorie tend à prendre en compte les cas dans lesquels, par exemple, une commande aurait été passée par le débiteur, donnant lieu à une prestation, mais que le mandataire judiciaire ou l'administrateur ne considérerait pas comme correspondant aux besoins de la procédure ou de la période d'observation. Il n'y aurait en effet aucune justification à priver de telles créances d'un paiement prioritaire.

Votre commission estime indispensable de préciser que cette seconde catégorie de créances ne doit concerner que celles se rapportant à l'activité professionnelle du débiteur. Elle vous soumet en conséquence un amendement en ce sens.

Le texte proposé pour rédiger le II de l'article L. 622-15 déterminerait la priorité de paiement applicable aux créances nées postérieurement au jugement d'ouverture pour les besoins de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pour son activité, au cours de cette période, lorsqu'elles n'ont pu être payées à l'échéance.

Cette priorité de paiement ne serait prévue , dans le cadre de cette disposition, que dans le cadre de la procédure de sauvegarde , la priorité applicable au cours de la procédure de liquidation étant désormais fixée par l'article L. 641-13 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 120 du présent projet de loi ^{123 ( * )} . Toutefois, elle s'appliquerait également dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire , le nouvel article L. 631-14 du code de commerce, tel que rédigé par l'article 102 du présent projet de loi, prévoyant l'application des dispositions de l'article L. 622-15 dans le cadre de cette procédure ^{124 ( * )} .

Au demeurant, le texte proposé substituerait au terme de « priorité », le terme de « privilège ». Cette modification, qui n'est pas de pure forme, tend à tirer les conséquences de la jurisprudence de la Cour de cassation, cette dernière ayant jugé que, dans la mesure où le texte actuel définissait un ordre des priorités de paiement et non un ordre des privilèges, ^{125 ( * )} cet ordre ne pouvait être invoqué par les créanciers que dans le cadre de la procédure collective à laquelle il s'applique et ne pouvait être invoqué dans une procédure distincte, même subséquente ^{126 ( * )} . Dès lors, il serait désormais possible au créancier titulaire d'un privilège visé par la présente disposition de s'en prévaloir dans le cadre d'une autre procédure que celle au cours de laquelle il l'a acquis .

La modification principale apportée par le présent article consisterait l'introduction, dans la hiérarchie de paiement des créances, des créances bénéficiant du privilège de la « new money » (argent frais), établi par l'article L. 611-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 8 du présent projet de loi.

Rappelons qu'aux termes de cette disposition, les personnes ayant consenti un nouvel apport de trésorerie ou fourni un bien ou un service au débiteur au cours de la procédure de conciliation en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité bénéficieraient, pour les montants de ce crédit ou de cette avance, d'un paiement « par privilège à toutes créances nées avant l'ouverture de la conciliation, dans les conditions prévues aux articles L. 622-15 et L. 641-13 ».

L'ordre de paiement des créances serait ainsi modifié, puisque le règlement des créances couvertes par le privilège de l'article L. 611-11 nouveau s'effectuerait avant celui des créances postérieures . Toutefois, les créances couvertes par le super-privilège des salariés , établi par les articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du code du travail, continueraient de primer l'ensemble des créances .

Ce nouveau classement resterait également inapplicable tant aux créanciers titulaires d'un droit de rétention qu'aux créanciers titulaires de clauses de réserve de propriété .

Ordre de paiement des créances dans le cadre
des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire
proposé par l'article L. 622-15 nouveau du code de commerce

Dans le cadre des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire, les créances seraient payées dans l'ordre suivant :

1. les créances salariales bénéficiant du super-privilège institué par les articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du code du travail ;

2. les créances garanties par le privilège établi par l'article L. 611-11 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 8 du présent projet de loi (« argent frais ») ;

3. si elles n'ont pas été payées à leur échéance, les créances nées régulièrement après le jugement pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation ou encore une partie d'une prestation fournie au débiteur pour son activité durant cette période, dans l'ordre suivant :

- les créances salariales non avancées par l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS) ;

- les créances de frais de justice ;

- les créances résultant de prêts consentis par des établissements de crédits conclus après le jugement d'ouverture avec l'autorisation du juge-commissaire, ainsi que les créances résultant de la continuation des contrats en cours pour lesquels le cocontractant accepte de recevoir un paiement différé ;

- les créances salariales avancées par l'AGS postérieurement à l'ouverture de la procédure ;

- les autres créances postérieures selon leur rang ;

4. les créances de frais de justice antérieures au jugement d'ouverture ;

5. les créances antérieures au jugement d'ouverture assorties de sûretés générales ou spéciales selon leur rang ;

6. les créances antérieures au jugement d'ouverture non privilégiées.

Votre commission relève cependant que la rédaction proposée par le présent article a pour effet de faire passer le paiement des créances garanties par le privilège des frais de justice, visé à l'article 2101 du code civil , après celui des créances couvertes par le privilège de la « new money » . Afin de conserver sur ce point l'état du droit en cette matière, elle vous propose de préciser, par amendement , que les frais de justice sont payés avant les créances bénéficiant du privilège établi par l'article L. 611-11 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 8 du projet de loi, tout en corrigeant une erreur matérielle.

? Le 2° du présent article prévoirait d'apporter une correction d'ordre rédactionnel au 3° du III de l'article L. 622-15, l'Assemblée nationale ayant, à l'initiative de la commission des lois, supprimé la coordination opérée par cet alinéa, devenue inutile compte tenu du tableau I figurant en annexe au projet de loi.

La modification proposée ne remettrait pas en cause le fait que seuls les prêts consentis par les établissements de crédit bénéficieraient d'un classement avantageux lors d'un concours entre plusieurs créances bénéficiant de la règle du paiement à l'échéance. Or, une telle restriction n'apparaît pas avoir de justification réelle.

Votre commission estime qu'il n'y a pas lieu d'exclure les prêteurs qui ne seraient pas des établissements de crédit de l'avantage procuré par le présent article. Elle vous propose donc un amendement tendant à étendre à tout prêteur, quelle que soit sa qualité, le paiement prioritaire accordé aux créances résultant de prêts consentis au débiteur après le jugement d'ouverture de la procédure .

? Le 3° du présent article compléterait l'article L. 622-15 nouveau par un paragraphe IV instituant une péremption des privilèges prévus par cette disposition.

Les créances postérieures au jugement d'ouverture non payées à l'échéance par le débiteur perdraient ainsi le privilège résultant de l'application de l'article L. 622-15 si, dans un délai d'un an à compter de la fin de la période d'observation, elles n'ont pas été portées à la connaissance de certains organes de la procédure : le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l'administrateur judicaire s'il en a été désigné un, ou à défaut, le commissaire à l'exécution du plan ou le liquidateur.

Cette disposition aurait donc pour conséquence de soumettre les créanciers postérieurs à une obligation de déclaration des créances , à l'instar de ce qu'exige le droit positif à l'égard des créances antérieures au jugement, et qui serait maintenu par l'article L. 622-22 dans sa rédaction issue de l'article 39 du présent projet de loi.

L'absence de déclaration étant sanctionnée par la perte du privilège, les créances concernées seraient alors traitées comme des créances antérieures au jugement d'ouverture et seraient alors payées selon leur nature privilégiée ou chirographaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 34 ainsi modifié .

Article 35
(art. L. 622-18 du code de commerce)
Organes habilités à agir dans l'intérêt collectifs des créanciers

Cet article reprendrait dans l'article L. 622-18 du code de commerce, en les modifiant, les dispositions figurant actuellement à l'article L 621-39 du même code. Il déterminerait les organes de la procédure habilités à agir dans l'intérêt collectif des créanciers.

? A l'instar du droit en vigueur, le 1° du texte proposé affirmerait le monopole du mandataire judiciaire à agir dans l'intérêt collectif des créanciers . Bien que le texte actuel de l'article L. 621-39 du code de commerce ne vise que l'intérêt des créanciers, la jurisprudence a en effet considéré que le représentant des créanciers n'avait qualité et monopole pour agir que dans l'intérêt collectif des créanciers, ^{127 ( * )} chacun d'entre eux, pris individuellement, pouvant exercer les actions liées à son intérêt individuel, distinct de celui de la masse des créanciers.

Toutefois, ce monopole ne serait pas absolu.

D'une part, les fonctions du mandataire judiciaire s'effectueraient sans préjudice des droits reconnus aux contrôleurs , conformément au droit en vigueur. Or, les prérogatives de ces derniers, notamment lorsqu'il s'agit de créanciers, seraient renforcées. En effet, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur pourrait agir dans l'intérêt collectif des créanciers dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.

Cette formule permettrait ainsi aux contrôleurs d'agir au lieu et place du mandataire, notamment :

- pour obtenir la nullité de certains actes intervenus au cours de la période suspecte, en application de l'article L. 632-4, dans sa rédaction issue de l'article 106 du projet de loi ;

- pour engager une action en responsabilité pour insuffisance d'actif, dans les conditions prévues à l'article L . 651-3, dans sa rédaction issue de l'article 144 du projet de loi.

Selon les informations recueillies par votre rapporteur, le décret prévu devrait autoriser l'action des contrôleurs après mise en demeure adressée au mandataire d'exercer une action dans l'intérêt collectif des créanciers, lorsque celle-ci serait restée sans suite dans un délai déterminé.

Par souci rédactionnel, l'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, supprimé la précision selon laquelle les compétences du mandataire judiciaire s'exerçaient sans préjudice de celles reconnues aux contrôleurs. Cette disposition était sans doute devenue superfétatoire compte tenu de la nouvelle rédaction proposée par le présent article.

D'autre part, ce monopole n'existerait que jusqu'au jugement arrêtant le plan de sauvegarde, puisque, en vertu de l'article L. 626-22 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 88 du projet de loi, le commissaire à l'exécution du plan pourrait engager des actions dans l'intérêt collectif des créanciers ^{128 ( * )} .

? Le 2° de cet article tirerait les conséquences des prérogatives nouvelles conférées aux créanciers nommés contrôleurs , en modifiant marginalement les dispositions figurant actuellement au dernier alinéa de l'article L. 621-39. Il prévoirait que les sommes recouvrées à la suite d'actions introduites soit par le mandataire judicaire, soit par le contrôleur, entreraient dans le patrimoine du débiteur et seraient affectées en cas de continuation de l'entreprise selon les modalités prévues pour l'apurement du passif.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, précisé que les actions mentionnées ne pouvaient être exercées, à l'exception du mandataire judiciaire, que par un créancier nommé contrôleur. Il convient en effet d'exclure l'ordre professionnel ou l'autorité dont relève le débiteur exerçant une profession libérale réglementée de cette prérogative.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à substituer la référence au « ministère public » à celle de « procureur de la République », par cohérence avec les substitutions du même ordre effectuées dans d'autres articles du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 35 ainsi modifié .

Article 36
(art. L. 622-19 du code de commerce)
Arrêt des poursuites individuelles

Cet article reprendrait dans l'article L. 622-19 du code de commerce, avec des modifications mineures, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-40 du même code.

L'article L. 621-40 pose le principe de la suspension ou de l'interdiction, dès le jugement d'ouverture de la procédure de redressement, des actions en justice des créanciers dont la créance trouve son origine antérieurement à ce jugement et qui tendent soit à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent, soit à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent. Le même article impose également l'arrêt ou l'interdiction des voies d'exécution exercées par les créanciers sur les meubles et immeubles du débiteur.

Ces règles s'expliquent par la volonté de maintenir l'égalité entre les créanciers, tout en évitant que des biens essentiels à l'activité de l'entreprise soient prématurément distraits du patrimoine du débiteur. En conséquence, elles ne sont pas applicables aux actions contre les tiers -que sont notamment les dirigeants sociaux, le conjoint du débiteur ou les cautions- qui subsistent ou peuvent à tout moment être exercées.

En pratique, la rédaction actuellement retenue par l'article L. 621-40 a cependant suscité certaines difficultés.

En effet, elle ordonne la « suspension » des poursuites, alors que l'article 369 du nouveau code de procédure civile prévoit au contraire qu'une instance en justice est « interrompue (...) par l'effet du jugement qui prononce le redressement judiciaire dans les causes où il emporte assistance ou dessaisissement du débiteur ». La jurisprudence a, depuis, fait primer les dispositions du nouveau code de procédure civile ^{129 ( * )} . La suspension d'instance intervient lorsque des événements étrangers à la situation personnelle des parties ou de leurs représentants font obstacles à son déroulement. Une fois ces obstacles levés, l'instance est alors poursuivie. A l'inverse, l'instance est interrompue lorsque des modifications sont intervenues dans la situation des parties : elle doit alors être reprise.

Consacrant la jurisprudence, le présent article prévoirait désormais l'interruption des instances en cours , et non plus leur suspension, l'hypothèse considérée étant effectivement liée à un événement affectant la situation des parties.

En outre, la rédaction actuelle vise les actions relatives à des créances ayant « leur origine » antérieurement au jugement d'ouverture. Par coordination avec les modifications apportées à la hiérarchie des paiements des créances, qui serait désormais fixée par l'article L. 622-15 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 34 du présent projet de loi, le texte proposé prévoit, à la suite d'un amendement de la commission des lois de l'Assemblée nationale auquel le Gouvernement a donné un avis favorable, que seraient concernées par l' interdiction les actions concernant :

- toute créance « née » avant le jugement d'ouverture ;

- toute créance qui « n'est pas visée par le I de l'article L. 622-15 » . Cette précision est indispensable dans la mesure où certaines créances, pourtant nées avant le jugement d'ouverture, ne devraient pas bénéficier d'un paiement privilégié dans la mesure où elles ne seraient pas nées « pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité, pendant cette période ».

Votre commission souscrit à cette disposition mais vous soumet un amendement tendant à en simplifier la rédaction , dans la mesure où les créances nées avant le jugement d'ouverture sont nécessairement des créances qui ne sont pas visées au I de l'article L. 622-15 du code de commerce.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 36 ainsi modifié.

Article 37
(art. L. 622-20 du code de commerce)
Reprise des instances en cours après déclaration
de la créance au passif

Cet article reprendrait dans l'article L. 622-20 du code de commerce, avec certaines modifications, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-41 du même code.

L'article L. 621-41 dispose actuellement que les instances en cours au jour du jugement d'ouverture sont suspendues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait produit le montant de sa créance au passif. Une fois cette formalité effectuée, les instances sont reprises de plein droit, le représentant des créanciers et, le cas échéant, l'administrateur, dûment appelés. Toutefois, ces instances ne peuvent alors tendre qu'à la constatation des créances et à la fixation de leur montant. Elles ne sauraient en conséquence conduire à la condamnation du débiteur ^{130 ( * )} .

Cette limitation au droit d'action en justice ne s'applique pas, cependant, aux instances prud'homales. En vertu de l'article L. 621-126 du code de commerce, ces dernières sont en effet poursuivies nonobstant l'ouverture d'une procédure de redressement.

Aux termes du 1° de cet article, les instances en cours ne seraient plus « suspendues », mais « interrompues » , solution conforme à celle qui serait retenue par l'article L. 622-19 dans sa rédaction proposée par l'article 36 du présent projet de loi. La modification initialement prévue, rendue nécessaire par la renumérotation des dispositions du livre VI du code de commerce, a été supprimée par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec l'insertion du tableau I au sein de l'annexe du projet de loi.

Le 2° de cet article prévoirait désormais la participation du commissaire à l'exécution du plan aux instances engagées par les créanciers et reprises après la déclaration de leurs créances.

Outre le mandataire judiciaire et l'administrateur, s'il en a été désigné un, le commissaire à l'exécution du plan qui serait nommé, en application de l'article L. 626-22 dans sa rédaction proposée par l'article 88 du présent projet de loi, une fois le plan arrêté par le tribunal, devrait ainsi être appelé à l'instance. Cette mesure nouvelle apparaît cohérente avec la fonction du commissaire à l'exécution du plan, chargé de poursuivre les actions auxquelles l'administrateur ou le mandataire judiciaire est partie.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 37 sans modification.

Article 38
(art. L. 622-21 du code de commerce)
Poursuite des actions en justice et voies d'exécution
autres que celles visées à l'article L. 622-19 du code de commerce

Avant sa suppression, cet article tendait à modifier l'article L. 622-21 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-42 du même code, pour y apporter des coordinations rendues nécessaires par la renumérotation du livre VI du code de commerce .

L'article L. 621-42 prévoit que les actions en justice autres que celles relatives à une créance née avant le jugement d'ouverture et visant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ou à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent sont poursuivies nonobstant l'ouverture d'une procédure de redressement. La même solution s'applique à l'ensemble des voies d'exécution portant sur les biens du débiteur. Cette poursuite implique cependant soit la mise en cause de l'administrateur ou du représentant des créanciers, soit une reprise de l'instance à l'initiative de ceux-ci.

Le présent article se bornait à substituer à la référence à l'article L. 621-40 du code de commerce une référence à l'article L. 622-19 du même code, cette dernière disposition reprenant, sous réserve des modifications prévues à l'article 36 du projet de loi, les règles visées actuellement à cet article.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 38 .

Article 39
(art. L. 622-22 du code de commerce)
Déclaration des créances antérieures

Cet article reprend dans l'article L. 622-22 du code de commerce les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-43 du même code en les modifiant afin d'aménager les conditions de déclaration des créances par les créanciers titulaires de créances antérieures au jugement d'ouverture .

1. Le droit en vigueur

L'article L. 621-43 du code de commerce impose à tout créancier titulaire de créances antérieures au jugement d'ouverture de les déclarer au passif du débiteur. A défaut, ces créances sont éteintes et le créancier ne peut alors en obtenir le paiement, même si la réalisation de l'actif permet son désintéressement. Cette obligation ne s'applique cependant pas aux salariés, l'article L. 621-125 prévoyant qu'il appartient au représentant des créanciers d'établir lui-même le relevé des créances résultant d'un contrat de travail.

Pour ce faire, le texte exige que les créanciers titulaires d'une sûreté soumise à publication -par exemple, un nantissement ou une hypothèque- ou d'un contrat de crédit-bail publié soient avertis personnellement et, s'il y a lieu, à domicile élu, de cette obligation. Les autres titulaires de sûretés ainsi que les créanciers chirographaires ne bénéficient pas d'une telle information.

Il est procédé à cette formalité par le créancier lui-même ou par l'un de ses préposés ou mandataires.

La déclaration de créances s'impose alors même qu'elle ne serait pas établie par un titre. Elle a cependant un caractère définitif et ne peut plus être modifiée par la suite.

En revanche, lorsqu'elles n'ont pas encore donné lieu à l'établissement d'un titre exécutoire, les créances du Trésor public, des organismes de prévoyance et de sécurité sociale ainsi que des ASSEDIC sont admises à titre provisionnel pour leur montant déclaré. Leur établissement définitif doit cependant intervenir par la suite, dans le délai imparti par le tribunal au représentant des créanciers pour établir la liste des créances déclarées et ce, à peine de forclusion.

L'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS) doit, quant à elle, déclarer les sommes qu'elle a avancées aux salariés.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

? Le 1° de cet article substituerait à la notion d'« origine » de la créance celle de « naissance », à l'instar des modifications proposées par l'article 36 du projet de loi.

? Le 2° , qui a fait l'objet d'une modification rédactionnelle à l'Assemblée nationale destinée à lever une ambiguïté, modifierait les conditions dans lesquelles certains créanciers doivent être avertis personnellement de la nécessité de déclarer leurs créances.

L'ensemble des créanciers titulaires d'une sûreté publiée ou liés au débiteur par un contrat ayant donné lieu à publicité devraient ainsi être personnellement avertis . Cette catégorie serait donc plus large que celle visée actuellement par l'article L. 621-43 qui limite l'information aux seuls créanciers parties à un contrat de crédit-bail publié. Elle permettrait ainsi d'englober également les créanciers liés au débiteur par :

- un contrat de vente assorti d'une clause de réserve de propriété, qui peut faire l'objet d'une publication dans les conditions prévues par le décret n° 72-665 du 4 juillet 1972 relatif à la publicité des opérations de crédit-bail en matière mobilière et immobilière ;

- les contrats portant sur les brevets et les marques, qui doivent être publiés en vertu respectivement des articles L. 613-9 et R. 714-6 du code de la propriété intellectuelle ;

- les contrats de location de fonds de commerce, qui doivent être publiés en application de l'article 2 du décret n° 86-465 du 14 mars 1986 relatif aux mesures de publicité afférentes à la location-gérance d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal ;

- les contrats de louages d'aéronefs ou de navires.

Cette information devrait, comme à l'heure actuelle, se faire personnellement et, le cas échéant, au domicile élu par le créancier concerné.

Le texte préciserait désormais que le délai imparti aux créanciers devant être prévenus pour déclarer le montant de leur créance au passif serait calculé à compter de l'accomplissement de cette formalité d'information . La situation serait donc différente de celle retenue à l'égard des autres créanciers pour lesquels la computation du délai de déclaration s'effectue, aux termes de l'article 66 du décret n° 85-1388 du 25 décembre 1985, à partir de la publication du jugement d'ouverture au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).

Cette nouvelle disposition renforcerait donc la position de cette catégorie spécifique de créanciers qui bénéficierait de délais plus longs qu'à l'heure actuelle.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel afin de faire apparaître plus clairement que l'obligation d'avertir certains créanciers concerne ceux qui sont titulaires d'une sûreté publiée ou dont le contrat a été soumis à publicité.

? Le 3° de cet article préciserait que les créances dont le montant n'aurait pas été définitivement fixé à la date où la déclaration devrait être opérée devraient être déclarées sur la base d'une évaluation .

Il s'agirait de permettre aux créanciers privés de bénéficier d'une souplesse identique à celle reconnue actuellement au Trésor public, aux organismes de prévoyance et de sécurité sociale, ainsi qu'aux ASSEDIC. En effet, la jurisprudence actuelle interdit que d'autres créanciers que les créanciers « publics » visés par l'actuel article L. 621-43 puissent bénéficier d'une déclaration à titre provisionnel des créances : leur déclaration a nécessairement un caractère définitif et irrévocable ^{131 ( * )} . Cette mesure sera de nature à faciliter la déclaration des créanciers tout en légalisant, en définitive, une pratique déjà admise par les tribunaux.

Il faudrait déduire du texte proposé que ces créanciers devraient, eux aussi, établir définitivement leur créance dans le délai imparti par le tribunal au mandataire judiciaire par l'article L. 624-1 du code de commerce dans sa rédaction issue du présent projet de loi, pour établir la liste des créances déclarées, et ce à peine de forclusion.

La substitution de la référence à l'article L. 621-103 du code de commerce à une référence à l'article L. 624-1 du même code, résultant du texte initial de cet article, a été supprimée par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec l'insertion d'un tableau I inséré en annexe du présent projet de loi.

? Le 4° de cet article instaurerait, pour la première fois, une obligation de déclaration pour certaines créances postérieures au jugement d'ouverture .

Ainsi, les créances nées régulièrement après jugement d'ouverture « autres que celles mentionnées au I de l'article L. 622-15 » du code de commerce, c'est-à-dire celles qui ne seraient pas nées pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité, pendant cette période, devraient être déclarées dans les conditions prévues par la nouvelle rédaction de l'article L. 622-22 du code de commerce. Cependant, pour ces créances, le point de départ du délai de déclaration serait fixé à la date de leur exigibilité .

L'obligation de déclaration serait donc liée au privilège de paiement institué par l'article L. 622-15 du code de commerce, dans la rédaction issue de l'article 34 du présent projet de loi.

Le dispositif proposé soulève une difficulté lorsqu'un créancier est titulaire de créances pouvant naître successivement et s'échelonner dans le temps. Tel est notamment le cas des créanciers ayant conclu avec le débiteur un contrat de location : périodiquement, le loueur devient en effet titulaire d'une nouvelle créance sur le locataire ; dans l'hypothèse où cette location est assortie d'une option d'achat, il devient titulaire d'une créance distincte lorsque l'option est levée. La rédaction proposée aurait pour conséquence d'obliger le créancier à déclarer, à chaque échéance, la nouvelle créance qu'il détient sur le débiteur. Outre sa lourdeur pour le créancier déclarant, cette rédaction rendrait impossible toute clôture de la procédure dans des délais raisonnables.

Votre commission vous soumet, en conséquence, un amendement tendant à permettre au créancier titulaire de créances à naissances successives de déclarer, en une fois, l'intégralité des sommes qui lui sont dues par le débiteur. Cette déclaration pourra, le cas échéant, intervenir à titre provisionnel, si le montant définitif de la créance n'est pas connu dans les délais impartis pour y procéder.

Un point de départ spécifique pour le délai au cours duquel les créances nées d'une infraction pénale devraient être déclarées au passif serait par ailleurs institué par la présente disposition. Le délai courrait ainsi à compter de la date de la décision définitive qui en fixe le montant.

Cette disposition confirmerait la jurisprudence actuelle, laquelle impose la déclaration des créances représentées par les dommages et intérêts accordés aux parties civiles lors d'un procès pénal, dès lors que le délit sanctionné a été commis avant le jugement d'ouverture, et peu important que le montant du dommage ait été fixé postérieurement audit jugement ^{132 ( * )} .

Les dispositions de l'article L. 622-22, dans la rédaction proposée par le présent article seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en application de l'article L. 631-14, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi ainsi qu'à la procédure de liquidation judiciaire, en application de l'article L. 641-3, dans la rédaction proposée par l'article 112 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 39 ainsi modifié.

Article 40
(art. L. 622-24 du code de commerce)
Effets juridiques de l'absence de déclaration - Relevé de forclusion

Cet article détermine les effets juridiques résultant de l'absence de déclaration des créances dans les conditions qui seraient prévues par l'article L. 622-22 du code de commerce. Il prévoit également un mécanisme permettant aux créanciers d'être relevés de la forclusion . A cet effet, l'article L. 622-24 du code de commerce fait l'objet d'une réécriture globale.

1. Le droit en vigueur

Aux termes de l'article L. 621-46, en l'absence de déclaration de leurs créances, les créanciers du débiteur ne sont pas admis aux dividendes et répartitions. Toutefois, la forclusion ainsi instituée n'est pas opposable aux créanciers qui devaient être personnellement avertis de la nécessité de produire au passif et ne l'auraient pas été.

Les créanciers forclos peuvent néanmoins obtenir le relevé de cette forclusion par le juge-commissaire, en établissant que leur défaillance n'est pas due à leur fait. La décision du juge-commissaire est susceptible d'appel devant la cour d'appel.

Le juge-commissaire doit être saisi dans le délai d'un an à compter de la décision d'ouverture. L'AGS peut toutefois agir en ce sens dans un délai d'un an courant à compter de l'expiration de la période pendant laquelle elle garantie les créances résultant du contrat de travail des salariés de l'entreprise.

Si le relevé est accordé, les créanciers concernés ne peuvent alors concourir que pour la distribution des répartitions qui seraient postérieures à la demande de relevé de forclusion.

En l'absence de déclaration et de relevé de forclusion, les créances sont éteintes. Pour le débiteur, cette extinction emporte régularisation de l'incident de paiement ayant conduit à une interdiction d'émettre des chèques en application des dispositions de l'article L. 131-73 du code monétaire et financier.

2. Le dispositif proposé par le projet de loi

? Aux termes du premier alinéa de l'article L. 622-24 dans sa rédaction proposée par le présent article, l'absence de déclaration au passif des créances, dans des délais fixés par décret en Conseil d'Etat, entraînerait , comme à l'heure actuelle, l'impossibilité pour les créanciers concernés de bénéficier des répartitions et des dividendes .

Selon les informations recueillies par votre rapporteur, le délai de deux mois, calculé à compter de la publication du jugement d'ouverture au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales , actuellement prévu par l'article 66 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985, serait conservé par le décret d'application qui serait pris sur le fondement du présent projet de loi.

Le droit aux répartitions et dividendes du créancier ayant omis de déclarer au passif pourrait néanmoins être rétabli, comme actuellement, grâce à un relevé de forclusion émanant du juge-commissaire. Ce relevé de forclusion pourrait être accordé :

- si le créancier concerné établit que sa défaillance n'est pas due à son fait, le texte proposé reprenant sur ce point les dispositions en vigueur ;

- ou si le créancier prouve que sa défaillance est « due à une omission volontaire du débiteur », ce qui constituerait désormais une cause spécifique de relevé de forclusion . Bien que le texte proposé n'y renvoie pas expressément, il s'agirait de l'hypothèse dans laquelle le débiteur, tenu de remettre à l'administrateur ou au mandataire judiciaire la liste certifiée de ses créances en application du deuxième alinéa de l'article L. 622-6 dans sa rédaction proposée par l'article 25 du présent projet de loi, aurait intentionnellement dissimulé l'existence de l'un de ses créanciers. Ce nouveau cas de relevé de forclusion reprendrait ainsi des solutions jurisprudentielles émanant des juges du fond ^{133 ( * )} .

Votre commission vous propose de préciser, par amendement, que l'omission du débiteur se rattache à son obligation d'établir la liste de ses créances.

En tout état de cause, les créanciers relevés de leur forclusion ne pourraient, comme à l'heure actuelle, concourir avec les autres créanciers que pour la distribution des répartitions postérieure à leur demande.

Votre commission constate cependant que le sort des éventuelles distributions de dividendes n'est pas défini par le texte proposé, alors même que cette situation peut advenir. Elle vous soumet donc un amendement tendant à prévoir que les créanciers relevés de leur forclusion ne pourraient également concourir que pour la distribution de dividendes postérieurs .

? Le deuxième alinéa de l'article L. 622-24 définirait la durée du délai d'action en relevé de forclusion , en précisant en particulier son point de départ.

Dans sa rédaction initiale, cet alinéa fixait le délai d'action à un an, conformément au droit en vigueur. Toutefois, à l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a , avec l'avis favorable du Gouvernement, souhaité réduire le délai d'action en relevé de forclusion à six mois afin, selon son rapporteur, « d'éviter que les relevés de forclusion tardifs ne remettent en cause le plan de sauvegarde qui aura déjà été arrêté dans un délai bien inférieur à un an » ^{134 ( * )} .

La jurisprudence estimant que le délai d'action en relevé de forclusion est un délai préfix qui, de ce fait, ne peut être ni interrompu ni suspendu, devrait continuer à s'appliquer ^{135 ( * )} .

Le point de départ de ce délai serait le suivant :

- en principe, il courrait, pour l'ensemble des créanciers, à compter de la publication de la « décision » d'ouverture. Votre commission vous soumet un amendement de précision rédactionnelle ;

- pour l'AGS, à l'instar du droit en vigueur, il courrait à compter de l'expiration de la période pendant laquelle elle garantit les créances résultant du contrat de travail des salariés de l'entreprise ;

- pour les créanciers « titulaires d'une sûreté ou liés au débiteur par un contrat publié », il courrait à compter de la réception de l'avis qui leur est donné. Cette précision serait nouvelle et se substituerait à la règle d'inopposabilité actuellement prévue au deuxième alinéa de l'article L. 621-46 du code de commerce, qui a pour conséquence de supprimer purement et simplement, en pratique, le mécanisme du relevé de forclusion à l'égard des personnes qui doivent être personnellement averties d'avoir à déclarer leur créance, sans pour autant supprimer l'obligation de déclaration à leur égard.

Votre commission vous soumet un amendement de précision par coordination avec l'amendement présenté à l'article 39 tendant à préciser que seuls les créanciers titulaires d'une sûreté publiée bénéficient de cette computation particulière du délai.

En pratique, tant qu'ils n'auront pas été avertis personnellement, les créanciers titulaires de sûretés publiées ou liés au débiteur par un contrat publié n'auront pas de délai à respecter pour produire au passif. Une fois avertis, les créanciers devront alors déclarer, en application du premier alinéa de l'article L. 622-22 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 39 du projet de loi, dans le délai de deux mois à compter de la notification qui leur serait faite. A défaut, ils disposeraient d'un délai de six mois à compter de cette notification pour solliciter un relevé de forclusion.

Le texte proposé supprimerait par ailleurs la possibilité d'appel actuellement reconnue par l'article L. 621-46 du code de commerce, ce qui impliquerait que la décision du juge-commissaire statuant sur le relevé de forclusion pourrait désormais faire l'objet d'un recours devant le tribunal.

? La rédaction proposée supprimerait , en tout état de cause, la sanction aujourd'hui applicable aux créances n'ayant fait l'objet ni d'une déclaration au passif ni d'un relevé de conclusions : ces créances ne seraient plus éteintes.

La solution actuellement en vigueur apparaît en effet en contradiction avec les dispositions du règlement (CE) n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité dont l'article 5 énonce que « l'ouverture de la procédure d'insolvabilité n'affecte pas le droit réel d'un créancier ou d'un tiers sur des biens corporels ou incorporels, meubles ou immeubles (...) appartenant au débiteur, et qui se trouvent, au moment de l'ouverture de la procédure, sur le territoire d'un autre Etat membre ». Or, une créance éteinte pour défaut de déclaration et de relevé de forclusion ne peut être garantie par un droit réel.

Pour permettre la bonne application du règlement communautaire lorsqu'une procédure d'insolvabilité est ouverte, il convenait donc de supprimer le principe de l'extinction de la créance.

Cette suppression aurait deux incidences majeures :

- d'une part, les titulaires de créances non déclarées ou n'ayant pas donné lieu à un relevé de forclusion pourraient désormais exercer, le cas échéant, après clôture d'une procédure de liquidation judiciaire, des recours contre le débiteur en vue d'obtenir le paiement des sommes qui leur resteraient dues ^{136 ( * )} . Actuellement, l'extinction de la créance fait perdre au créancier toute possibilité d'action ultérieure ;

- d'autre part, la capacité d'agir contre les cautions du débiteur serait recouvrée . En l'état du droit, la jurisprudence refuse en effet toute action du créancier dont la créance est éteinte en raison du caractère accessoire de l'engagement de caution ^{137 ( * )} .

Les dispositions de l'article L. 622-24, dans la rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-14, dans sa rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi, ainsi qu'à la liquidation judiciaire, en vertu de l'article L. 641-3 dans la rédaction de l'article 112 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 40 ainsi modifié .

Article 41
(art. L. 622-25 du code de commerce)
Contestation des créances par le mandataire judiciaire

Avant sa suppression par l'Assemblée nationale, cet article tendait à reprendre dans l'article L. 622-25 du code de commerce les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-47 du même code en y apportant une coordination avec la renumérotation du live VI du code de commerce .

L'article L. 622-25 permet actuellement au représentant des créanciers de discuter le bien-fondé de tout ou partie de certaines créances déclarées, à l'exception des créances résultant d'un contrat de travail, visées à l'article L. 621-125 du code de commerce. L'auxiliaire de justice en avise alors le créancier concerné et l'invite à lui soumettre ses explications. L'absence de réponse de ce dernier dans un délai de trente jours à compter de la réception de cet avis emporte l'interdiction de contester ultérieurement la proposition de règlement présentée par le représentant des créanciers dans le cadre du plan de redressement.

La modification proposée par cet article consistait à substituer à la référence à l'article L. 621-125 du code de commerce une référence à l'article L. 625-1, dans sa rédaction résultant de l'article 63 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 41.

Article 42
(art. L. 622-26 du code de commerce)
Arrêt du cours des intérêts - Suspension des actions
contre les personnes physiques cautions, coobligées
ou ayant souscrit une garantie autonome

Cet article reprend dans l'article L. 622-26 du code de commerce, en les modifiant, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-48 du même code, afin de prévoir la suspension des actions contre les personnes physiques cautions, coobligées ou ayant souscrit une garantie autonome.

1. Le droit en vigueur

L'article L. 621-48 pose le principe de l'arrêt, à compter du jugement d'ouverture, du cours des intérêts légaux ou conventionnels, des intérêts de retard et des majorations applicables aux créances.

Cette règle ne concerne que les créances antérieures au jugement d'ouverture ^{138 ( * )} et joue pendant toute la durée de la procédure et non pas seulement au cours de la période d'observation. Toutefois, elle ne s'applique pas :

- aux intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée supérieure ou égale à un an ;

- aux contrats assortis d'un paiement différé d'un an ou plus.

En outre, elle ne bénéficie pas aux cautions et coobligés qui peuvent donc être poursuivis par les créanciers du débiteur pour le montant du principal assorti des intérêts jusqu'au jour où il est statué sur leur action.

Le second alinéa de l'article L. 621-48, dans sa rédaction issue de la loi n° 94-475 du 10 juin 1994, étend par ailleurs aux cautions personnelles personnes physiques le principe de la suspension des poursuites à l'encontre du débiteur. Cette suspension s'applique seulement jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation. Toutefois, pour préserver leurs intérêts, les créanciers bénéficiaires de ces cautionnements ont la possibilité de prendre des mesures conservatoires. Cette mesure a pour but de ne pas accroître les réticences des dirigeants d'entreprises qui se sont portés caution personnelle -ce qui est souvent le cas en pratique-, à solliciter l'ouverture d'une procédure de redressement.

A la reprise des poursuites, le tribunal peut décider d'accorder à ces cautions des délais ou un différé de paiement dans la limite de deux ans.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

? Dans sa version initiale, le 1° de cet article n'apporterait qu'une modification de coordination au premier alinéa de l'article L. 622-6 dans sa rédaction issue du présent projet de loi, en supprimant la référence au redressement judiciaire, dans la mesure où cette disposition s'appliquerait désormais tant à la sauvegarde qu'au redressement ^{139 ( * )} et à la liquidation judiciaires ^{140 ( * )} . Il ne remettait pas en cause le régime de l'arrêt du cours des intérêts actuellement défini par l'article L. 621-48 du code de commerce.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a cependant, avec l'avis favorable du Gouvernement, souhaité étendre le bénéfice du régime de l'arrêt du cours des intérêts aux personnes physiques « cautions, coobligées ou ayant donné une garantie autonome » . Cette mesure peut se justifier par une certaine cohérence avec les nouvelles dispositions prévues par le 2° du présent article.

Elle s'en distinguerait néanmoins par le fait que ce dispositif bénéficierait, en vertu de la rédaction retenue, tant aux personnes physiques s'étant portées caution personnelle qu'à celles ayant souscrit un engagement de caution réelle. En outre, elle ne serait pas applicable dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-14, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

? En effet, le 2° étendrait aux personnes physiques coobligées ou ayant souscrit une garantie autonome la suspension des poursuites bénéficiant aux personnes physiques s'étant portées cautions personnelles.

Actuellement, la suspension prévue par l'article L. 621-48 ne profite qu'aux personnes physiques qui se sont engagées, auprès d'un créancier, à payer la dette contractée par le débiteur si ce dernier est défaillant ^{141 ( * )} . Lorsqu'elles sont poursuivies en paiement de la dette principale, les cautions peuvent alors opposer au bénéficiaire du cautionnement toutes les exceptions relatives à la dette principale, comme par exemple son extinction. En revanche, elle ne s'applique pas aux personnes physiques ayant souscrit un engagement de caution « réelle », qui consiste pour la caution à garantir la dette du débiteur en fournissant un droit de préférence sur un bien meuble ou immeuble déterminé.

Le champ d'application limité de cette règle implique en outre que les personnes physiques ayant souscrit une garantie autonome ou les personnes physiques coobligées peuvent, elles, faire l'objet de recours pendant toute la durée de la procédure :

- la garantie autonome , dont la garantie à première demande constitue une variété , se distingue du cautionnement par le fait que la personne ayant souscrit cet engagement ne peut opposer au créancier aucune exception inhérente à la dette du débiteur principal. En effet, juridiquement, le débiteur de la garantie s'engage non à payer la dette d'autrui mais à payer une somme d'argent déterminée ;

- le coobligé est débiteur d'une obligation au même titre et dans les mêmes conditions qu'un autre débiteur avec lequel il est tenu solidairement. Le créancier a alors la possibilité de poursuivre l'un quelconque des coobligés pour le montant total de la dette contractée.

L'impossibilité pour ces personnes physiques de bénéficier d'une suspension des poursuites dans des conditions identiques à la caution personnelle pouvait paraître choquante en pratique, bien qu'elle puisse se justifier par les caractéristiques juridiques intrinsèques de ces engagements, et en premier lieu, leur caractère autonome par rapport à l'obligation du débiteur faisant l'objet de la procédure. En effet, pour éviter que leur action en garantie ne soit paralysée par l'effet de l'ouverture de la procédure, les créanciers ont eu tendance, depuis 1994, à exiger des garants -le plus souvent, les dirigeants d'entreprises- des engagements autonomes. La volonté de protection voulue par le législateur en 1994 était donc contournée.

Le texte proposé aurait donc pour objet de renforcer cette protection en soumettant les actions à l'encontre des personnes physiques coobligées ou ayant souscrit une garantie autonome à une suspension courant jusqu'au prononcé du jugement arrêtant le plan ou la liquidation du débiteur . Cependant, ce nouveau dispositif ne bénéficierait pas aux personnes morales ayant souscrit de tels engagements.

Votre commission souscrit pleinement à cette extension. Toutefois, elle s'interroge sur l'exclusion qui frapperait les personnes physiques ayant souscrit un engagement de caution réelle. Elle estime qu'il n'y a pas lieu de traiter différemment ces dernières et vous soumet en conséquence un amendement tendant à les faire bénéficier du même traitement que les personnes physiques ayant consenti une caution personnelle.

La seconde phrase du deuxième alinéa de l'article L. 621-48, devenu l'article L. 622-26, demeurant inchangée, le tribunal aurait donc la possibilité, à la reprise des poursuites, d'accorder des délais ou un différé de paiement tant aux personnes physiques qui se seraient portées cautions personnelles qu'aux personnes physiques coobligées ou qui auraient constitué une garantie autonome.

? A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, en outre, complété le présent article par un nouvel alinéa ( 3° ) destiné à étendre la possibilité de prendre des mesures conservatoires non seulement aux créanciers ayant contracté des « cautionnements », mais plus généralement à ceux qui auraient souscrit toute autre forme de garantie.

L'article L. 622-26 serait applicable aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires en application respectivement de l'article L. 631-14, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi et de l'article L. 641-3 du code de commerce, dans la rédaction issue de l'article 121 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 42 ainsi modifié.

Article 43
(art. L. 622-27 du code de commerce)
Absence d'exigibilité des créances non échues au jour du jugement d'ouverture

Cet article modifie l'article L. 621-49 du code de commerce, qui deviendrait l'article L. 622-27 du même code, afin d'apporter une modification rendue nécessaire par la restructuration du livre VI du code de commerce.

L'article L. 621-49 dispose que le jugement d'ouverture du redressement judiciaire ne rend pas exigibles les créances non échues à la date de son prononcé, toute clause contraire étant réputée non écrite.

Le texte proposé supprime la référence au redressement judiciaire, l'article L. 622-27 étant cependant applicable tant pour la procédure de sauvegarde que pour la procédure de redressement, en vertu de l'article L. 631-14 dans sa rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 43 sans modification.

Article 44
(art. L. 622-28 du code de commerce)
Interdiction des inscriptions

Cet article modifie les dispositions de l'article L. 621-50 du code de commerce, qui devient l'article L. 622-28 du même code, afin d'interdire l'inscription des actes translatifs ou constitutifs de droits réels ainsi que des décisions judiciaires .

1. Le droit en vigueur

L'article L. 621-50 pose un principe d'interdiction de l'inscription d'hypothèques, de nantissements ou de privilèges postérieurement au jugement d'ouverture. Cette règle s'explique par le souci de « geler » le patrimoine du débiteur afin d'éviter que la position des créanciers ayant accepté de traiter avec ce dernier après l'ouverture de la procédure de redressement n'ait à souffrir de l'existence d'une sûreté dont il ne pouvait avoir connaissance et qui, s'ils en avaient eu connaissance, aurait pu les conduire à ne pas entrer en affaires avec le débiteur.

Il convient cependant de souligner que si une sûreté est néanmoins inscrite en violation de cette interdiction, elle tombe sous le coût des nullités de la période suspecte, en application des dispositions de l'article L. 621-107 du code de commerce.

En outre, la présente interdiction n'est pas applicable :

- au privilège du Trésor public pour les créances qu'il n'était pas tenu d'inscrire à la date du jugement d'ouverture et pour les créances mises en recouvrement après cette date, si ces créances sont déclarées dans les conditions prévues à l'article L. 621-43 ;

- au privilège du vendeur du fonds de commerce, prévu par l'article L. 141-5 du code de commerce.

De plus, en vertu de l'article L. 621-24 du code de commerce, le débiteur ou l'administrateur peut être autorisé par le juge-commissaire à consentir une hypothèque ou un nantissement.

2. Les modifications proposées par le présent projet de loi

? Le 1° de cet article, résultant d'une amélioration rédactionnelle apportée par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois, conserverait, comme à l'heure actuelle, l' interdiction des inscriptions d'hypothèques, de nantissements ou de privilèges après le jugement d'ouverture . Cette interdiction serait toutefois désormais étendue, en principe, aux actes et décisions judiciaires translatifs ou constitutifs de droits réels .

Cette disposition traduit un retour au droit antérieur à la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 qui avait supprimé cette interdiction figurant jusqu'alors dans le texte initial de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985.

Cette suppression a été justifiée, à l'époque, par le souci de ne pas mettre certains créanciers ayant acquis, avant le jugement d'ouverture, des droits réels sur certains éléments du patrimoine du débiteur, dans l'impossibilité d'exercer leurs droits, faute de publication en raison de l'interdiction des inscriptions. En effet, les retards d'inscription ne sont pas nécessairement imputable au débiteur, les procédures d'inscription, notamment auprès du conservateur des hypothèques, pouvant connaître des délais parfois importants.

Toutefois, cette modification a conduit à certains dévoiements. Il a notamment été constaté que l'interdiction de l'inscription des actes translatifs ou constitutifs de droits réels avait suscité certaines fraudes consistant à antidater des contrats de vente afin de permettre à leurs bénéficiaires d'en poursuivre l'exécution après le jugement d'ouverture. Pour contrer de telles manoeuvres, le Garde des sceaux avait envisagé, dans une réponse à une question écrite en août 1995, de limiter les possibilités d'inscription aux seuls actes translatifs ou constitutifs de droits réels ou aux décisions judiciaires ayant acquis date certaine avant le jugement d'ouverture ^{142 ( * )} .

Le texte proposé par le présent article s'inscrit dans cette perspective, puisqu'il prévoirait d'interdire l'inscription, après le jugement d'ouverture, des actes et des décisions judiciaires, translatifs ou constitutifs de propriété, à condition qu'ils aient acquis date certaine avant le jugement d'ouverture .

? Compte tenu de la renumérotation du livre VI du code de commerce, le 2° de cet article tendait, avant sa suppression, à substituer à la référence actuelle à l'article L. 621-43 une référence à l'article L. 622-22 du code de commerce.

Cette disposition a été supprimée par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois par coordination avec le tableau I introduit dans l'annexe du présent projet de loi.

Les dispositions de l'article L. 622-28, dans la rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-14, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 44 sans modification.

Article 45
(art. L. 622-29 à L. 622-31 du code de commerce)
Déclaration des créances en présence de coobligés -
Coordinations

Cet article modifie les articles L. 622-29 à L. 622-31 du code de commerce, qui reprendraient les dispositions des articles L. 621-51 à L. 621-53 du même code afin d'apporter les coordinations avec la restructuration des procédures du livre VI du code de commerce .

Les dispositions actuelles déterminent les modalités de la déclaration des créances lorsque plusieurs personnes sont solidairement tenues à une même dette. L'existence de coobligés entraîne l'application de règles particulières lorsque s'ouvre une procédure de redressement judiciaire à l'égard de chacun d'entre eux.

Lorsque les codébiteurs solidaires sont mis en redressement judiciaire avant que le créancier ait été payé, même partiellement, l'article L. 621-51 prévoit que le créancier peut déclarer pour le tout dans chacune des procédures ouvertes. Lorsqu'une procédure est ouverte à l'égard de chacun des codébiteurs solidaires, mais qu'un acompte a été perçu par le créancier, avant cet événement, l'article L. 621-53 prévoit que ce dernier peut produire cumulativement dans chaque procédure, mais en déduisant de sa déclaration le montant de l'acompte déjà reçu.

En tout état de cause, l'article L. 621-52 dispose qu'en cas de déclaration cumulative, la caution ou le débiteur perd son recours contre les autres débiteurs, par dérogation aux règles du droit commun ^{143 ( * )} .

Le présent article ne modifierait pas la substance de ces dispositions.

Aux termes du premier paragraphe (I) de cet article, la référence à la procédure de sauvegarde serait substituée à la référence actuelle à la procédure de redressement dans les articles  L. 622-29 et L. 622-30.

Le second paragraphe (II) procéderait à une substitution similaire à l'article L. 622-31.

Toutefois, et malgré ces modifications de pure forme, les dispositions des articles L. 622-29, L. 622-30 et L. 622-31, dans la rédaction proposée par le présent article, seraient applicables aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires en vertu respectivement de l'article L. 631-14, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi, et de l'article L. 641-3 dans sa rédaction issue de l'article 112 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 45 sans modification.

Article 46
Intitulé du chapitre III du titre II du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, cet article tendait à créer un chapitre III au sein du titre II du livre VI du code de commerce, intitulé « De l'élaboration du bilan économique, social et environnemental ».

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec l'insertion d'un tableau II dans l'annexe du projet de loi, destiné à faire apparaître plus clairement la nouvelle structure du livre VI. Ce tableau ne remettrait pas en cause l'objet de ce chapitre III, qui serait ainsi composé des articles L. 623-1 à L. 623-3 du code de commerce, reprenant avec certaines modifications, les dispositions figurant actuellement aux articles L. 621-54 à L. 621-56 du même code.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 46.

Article 47
(art. L. 623-1 du code de commerce)
Rapport sur le bilan économique, social et environnemental
de l'entreprise

Cet article modifie l'article L. 623-1 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions de l'article L. 621-54 du même code, sous réserve de coordinations avec la restructuration des procédures du livre VI.

1. Le droit en vigueur

L'article L. 621-54 charge l'administrateur de dresser, avec le concours du débiteur et l'assistance éventuelle d'experts en diagnostic d'entreprise, un bilan économique et social du débiteur. Ce bilan doit préciser l'importance, l'origine et la nature des difficultés sociales et économiques de l'entreprise. Depuis la loi n° 2003-699 du 30 juillet 2003 relative à la prévention des risques technologiques et naturels, ce bilan est complété par un bilan environnemental lorsque l'entreprise exploite une installation classée.

Sur la base de ce bilan, présenté dans un rapport, le tribunal décide l'élaboration d'un plan de redressement ou prononce la liquidation judiciaire du débiteur.

Lorsque l'élaboration d'un plan de redressement est décidée, le projet de plan détermine :

- les perspectives de redressement en fonction des possibilités et des modalités d'activités, de l'état du marché et des moyens de financement disponibles ;

- les modalités de règlement du passif et les garanties éventuelles que le chef d'entreprise doit souscrire pour en assurer l'exécution ;

- le niveau et les perspectives d'emploi ainsi que les conditions sociales envisagées pour la poursuite d'activité, en prévoyant, le cas échéant, les actions à entreprendre en vue de faciliter le reclassement et l'indemnisation des salariés dont l'emploi est menacé.

Le projet doit également tenir compte des travaux recensés par le bilan environnemental.

2. Les modifications apportées par le projet de loi

Le 1° de cet article prévoiraient des modifications formelles par coordination avec celles apportées par le 2° du présent article.

En effet, le 2° de cet article reprendrait les dispositions figurant actuellement dans la seconde phrase du premier alinéa de l'article L. 621-54, en déterminant les choix qui s'ouvrent à l'administrateur une fois dressé le bilan économique, social et environnemental de l'entreprise.

Dans sa rédaction initiale, le dispositif prévoyait que l'administrateur décidait soit l'élaboration d'un plan de sauvegarde, soit la liquidation judiciaire, cette dernière ne pouvant être prononcée que si les « conditions de l'article L. 640-1 » dans sa rédaction proposée par l'article 108 du présent projet de loi sont remplies, c'est-à-dire si le débiteur est en cessation des paiements et si la continuation de l'entreprise est impossible.

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a souhaité réécrire le 2° de cet article qui préciserait désormais que l'administrateur devrait proposer un plan de sauvegarde au vu du bilan, mais ce, « sans préjudice de l'application des dispositions de l'article L. 622-10-1 ». L'intention du rapporteur de l'Assemblée nationale était de permettre à l'administrateur de proposer également au tribunal un plan de redressement.

Votre commission est favorable à cette mesure, car il serait normal qu'un débiteur en cessation des paiements mais dont la situation économique, financière et sociale pourrait être redressée puisse bénéficier d'un plan de redressement. Toutefois, elle estime que le renvoi à l'article L. 622-10-1 du code de commerce n'est pas opportun dès lors que cette disposition, dans sa rédaction proposée par l'article 29 du présent projet de loi, autoriserait également l'administrateur à proposer une cessation partielle de l'activité de l'entreprise.

Or, l'objet du présent article est précisément de proposer au tribunal l'issue de la procédure qui apparaît la plus conforme à l'intérêt de l'entreprise, de ses salariés et de ses créanciers. Prévoir qu'à ce stade, l'administrateur puisse se contenter de proposer au tribunal une cessation partielle d'activité viderait de son efficacité le dispositif prévu.

Dans ces conditions, votre commission vous soumet un amendement tendant à prévoir qu'à défaut de présenter un plan de sauvegarde, l'administrateur ne puisse proposer qu'une conversion en une procédure de redressement ou le prononcé de la liquidation judiciaire .

? Dans sa rédaction initiale, le 3° de cet article tendait simplement à substituer la notion de projet de plan de sauvegarde à celle de plan de redressement, l'article L. 623-1 figurant dans un titre consacré à la procédure de sauvegarde.

Cet alinéa a cependant été modifié par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement. Il aurait désormais pour objet de supprimer les quatrième à septième alinéas de l'article L. 623-1 , relatifs au contenu du projet de plan. Il s'agit néanmoins d'une suppression de pure forme, les dispositions supprimées étant reprises, dans un souci de cohérence à l' article L. 626-1-1, dans sa rédaction issue de l'article 69 bis du présent projet de loi, afin qu'elles figurent dans la section 1 du chapitre VI du livre VI, relative à l'élaboration du projet de plan de sauvegarde.

L'article L. 623-1, dans sa rédaction proposée par le présent article, serait applicable à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-14, dans sa rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 47 ainsi modifié.

Article 48
(art. L. 623-2 du code de commerce)
Pouvoirs d'information du juge-commissaire

Cet article modifie l'article L. 623-2 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-55 du même code, afin d'accroître l'information du juge-commissaire dans le cadre de la préparation du bilan économique, social et environnemental .

? Le 1° de cet article prévoirait la possibilité, pour le juge-commissaire, d'obtenir communication d'informations détenues par les experts-comptables . Cette mesure devrait permettre au juge-commissaire de disposer d'une meilleure information sur la situation du débiteur. Toutes les entreprises ne sont pas soumises à l'obligation de faire appel à un commissaire aux comptes. Or, à l'inverse, la grande majorité des entreprises fait en pratique appel à des experts-comptables chargés d'établir les comptes sociaux.

En tout état de cause, le juge-commissaire pourrait toujours obtenir communication d'informations de la part des commissaires aux comptes, des membres et représentants du personnel, des administrations et organismes publics, des organismes de prévoyance et de sécurité sociales, ainsi que des établissements de crédit et de la Banque de France.

Cette communication ne pourrait être refusée sur la base d'aucune disposition législative ou réglementaire contraire. En conséquence, les experts-comptables ne pourraient plus désormais opposer au juge-commissaire le secret professionnel.

? Le 2° de cet article permettrait au juge-commissaire d'exiger non seulement la communication de renseignements de nature à connaître la situation économique, financière et sociale de l'entreprise, mais également la situation patrimoniale du débiteur.

A l'invitation de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, étendu le champ des informations que pouvait obtenir le juge-commissaire à celles lui permettant de connaître la situation sociale du débiteur.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 48 sans modification.

Article 49
(art. L. 623-3 du code de commerce)
Modalités d'établissement par l'administrateur judiciaire
du rapport sur le bilan économique, social et environnemental

Cet article modifie les dispositions de l'article L. 623-3 du code de commerce, déterminant les modalités d'établissement par l'administrateur judiciaire du rapport sur le bilan économique, social et environnemental , qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-56 du même code.

1. Le droit en vigueur

Pour permettre à l'administrateur d'établir son rapport, l'article L. 621-56 du code de commerce prévoit actuellement que celui-ci reçoit du juge-commissaire tous les documents utiles à l'accomplissement de sa mission. En outre, lorsqu'une procédure de redressement judiciaire est ouverte afin de sanctionner le débiteur qui aurait manqué de satisfaire aux engagements financiers qu'il aurait contractés dans le cadre d'un accord amiable, l'administrateur reçoit communication du rapport d'expertise ordonné, le cas échéant, par le président du tribunal au cours de la procédure de règlement amiable.

L'administrateur est ensuite tenu à un certain nombre de consultations lui permettant de s'informer sur la situation de l'entreprise et ses perspectives de redressement, sur les modalités de règlement du passif et sur les conditions sociales de la poursuite de l'activité.

A l'inverse, il est tenu d'informer le débiteur, le représentant des créanciers ainsi que le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel de l'avancement de ses travaux et des mesures qu'il envisage de proposer dans son rapport sur le bilan économique et social de l'entreprise.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

? L'ouverture-sanction d'une procédure collective étant supprimée par le présent projet de loi, le 1° de cet article modifierait le dispositif actuel en imposant, dans tous les cas, la communication à l'administrateur judiciaire du rapport d'expertise sollicité par le tribunal au cours de la nouvelle procédure de conciliation, lorsque l'accord entre le débiteur et ses créanciers a fait l'objet d'une homologation, conformément à l'article L. 611-8 du code de commerce ou en application de l'article L. 351-6 du code rural. L'information de l'administrateur se trouvera ainsi renforcée.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a complété cette disposition afin de substituer à la référence à l'article L. 611-3 une référence à l'article L. 611-6, dans la mesure où, en application de l'article 5 du présent projet de loi, la faculté pour le président du tribunal de recourir à un expert figurerait dans cette dernière disposition.

? Le 2° de cet article tendrait à renforcer l'implication du débiteur lors de l'élaboration du rapport de l'administrateur en imposant à ce dernier de l'informer des consultations auxquelles il procède auprès du mandataire judiciaire et des personnes susceptibles de l'informer sur la situation de l'entreprise et ses perspectives de redressement, les modalités de règlement du passif et les conditions sociales de la poursuite de l'activité. En outre, l'administrateur devrait également recueillir ses éventuelles observations et propositions sur ces différents points. Des coordinations seraient, en conséquence, introduites par le 3° de cet article.

? Le premier alinéa du texte proposé par le 4° de cet article traiterait spécifiquement de l'hypothèse où le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé, et est soumis, pour cette raison, à l'autorité d'un ordre ou d'un organe professionnel. Dans ce cas, l'administrateur devrait nécessairement consulter l'ordre ou l'autorité professionnelle dont relève le débiteur, l'Assemblée nationale ayant, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, réservé le cas dans lequel le débiteur exercerait une profession libérale réglementée non soumise à un ordre ou une autorité.

Dans sa version initiale, le 4° de cet article prévoyait de compléter l'article L. 623-3 du code de commerce par une disposition prévoyant que les offres d'acquisition portant sur une ou plusieurs branches d'activité de l'entreprise qui auraient été remises à l'administrateur par des tiers devaient être annexées au rapport et y être analysées . Cette mesure était destinée à renforcer le caractère informatif du rapport sur le bilan économique, social et environnemental dressé par l'administrateur.

Ce dispositif a été supprimé par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois, au profit de sa reprise à l'article L. 626-1-1 du code de commerce, tel qu'il résulterait de l'article 69 bis du présent projet de loi, qui déterminerait le contenu du projet de plan de sauvegarde. Pour des raisons de logique formelle et intellectuelle, il peut en effet sembler préférable d'annexer les offres d'acquisitions au projet de plan lui-même.

Les dispositions de l'article L. 623-3, dans sa rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-14, dans sa rédaction issue l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 49 sans modification.

Article 50
Intitulés de la section 1 et du chapitre IV
du titre II du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, cet article avait pour objet de créer un chapitre IV, comprenant trois sections, au sein du titre II du livre VI du code de commerce .

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec la création d'un tableau II en annexe du projet de loi, établissant la nouvelle structure du livre VI.

Ce tableau ne modifierait pas l'objet du chapitre IV, qui serait intitulé « De la détermination du patrimoine du débiteur », ainsi que de sa section 1, relative à « la vérification et (...) l'admission des créances ». Cette section comprendrait quatre articles, numérotés L. 624-1 à 624-4.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 50.

Article 50 bis (nouveau)
(art. L. 624-1 du code de commerce)
Rémunération du mandataire judiciaire
au titre des créances déclarées

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, complète l'article L. 624-1 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-103 du même code, afin de préciser les conditions de rémunération du mandataire judiciaire au titre des créances déclarées.

L'article L. 621-103 du code de commerce charge actuellement le représentant des créanciers d'établir, dans le délai fixé par le tribunal et après avoir sollicité les observations du débiteur, la liste des créances déclarées assortie de ses propositions d'admission ou de rejet, voire, le cas échéant, de propositions de renvoi devant la juridiction compétente, lorsqu'existe une discussion sur certaines d'entre elles.

De façon à inciter le représentant des créanciers à accomplir avec diligence cette mission, le second alinéa de cet article prévoit que celui-ci ne peut être rémunéré au titre des créances déclarées ne figurant pas sur la liste établie dans le délai imparti. Aux termes de l'article 72 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985, ce délai ne peut être inférieur à six mois à compter du terme du délai imparti aux créanciers pour déclarer leurs créances, un nouveau délai pouvant être accordé par décision spécialement motivée.

Le présent article aurait pour objet de prévoir que le mandataire judiciaire pourrait néanmoins être rémunéré pour les créances déclarées après le délai fixé par le tribunal pour établir la liste des créances, lorsque cette situation résulte de l'application des dispositions des deux derniers alinéas de l'article L. 622-22 , dans leur rédaction proposée par l'article 39 du présent projet de loi.

Cette précision tend à prendre en compte la modification du délai de déclaration des créances à l'égard :

- des créances postérieures au jugement d'ouverture soumises à déclaration, dans la mesure où elles ne seraient pas nées régulièrement pour les besoins de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité, pendant cette période ;

- des créances résultant d'une condamnation pénale prononcée à l'encontre du débiteur.

L'article L. 624-1, dans sa rédaction proposée par le présent article, serait applicable aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires en vertu respectivement de l'article L. 631-14, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi, et de l'article L. 641-14, dans sa rédaction issue de l'article 121 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 50 bis sans modification .

Article 51
(art. L. 624-3 et L. 624-4 du code de commerce)
Contestation des décisions du juge-commissaire statuant sur le rejet
ou l'admission des créances - Coordinations

Cet article modifie les articles L. 624-3 et L. 624-4 du code de commerce, qui reprendraient les dispositions figurant actuellement aux articles L. 621-105 et L. 621-106 du même code, afin d'apporter certaines coordinations avec la renumérotation des dispositions du livre VI du code de commerce ou par les fonctions désormais reconnues à l'administrateur judiciaire au cours de la procédure de sauvegarde .

? Les règles relatives à la vérification ou à l'admission des créances devant désormais figurer dans une section nouvelle, créée par l'article 50 du projet de loi au sein du chapitre IV du titre II, le premier paragraphe (I) remplacerait la référence, au sein de l'article L. 624-3, à « la présente sous-section » par une référence à la « présente section ».

Par ailleurs, au même article, ce paragraphe supprimerait la possibilité pour l'administrateur judiciaire d'exercer un recours contre les décisions du juge-commissaire statuant sur le rejet ou l'admission d'une créance. Cette suppression résulte de la disparition de la mission d'administration confiée par le tribunal à l'administrateur judiciaire dans le cadre de la procédure de sauvegarde en vertu de l'article L. 622-1 dans sa rédaction proposée par l'article 23 du présent projet de loi.

? Avant sa suppression, le second paragraphe (II) prévoyait de remplacer la référence, dans l'article L. 624-3, à l'article L. 621-47 du code de commerce, par une référence à l'article L. 622-25, ce dernier reprenant ses dispositions dans le cadre de la renumérotation opérée par le présent projet de loi.

Cette disposition a été supprimée à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale par coordination avec l'insertion du tableau I dans l'annexe du projet de loi.

Les dispositions de l'article L. 624-3, dans sa rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi. Toutefois, dans ce cadre, le recours de l'administrateur judiciaire contre les décisions du juge-commissaire statuant sur le rejet ou l'admission d'une créance serait maintenu, dès lors qu'il serait chargé par le tribunal d'exercer une mission d'administration de l'entreprise. Cet article serait également pleinement applicable dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire, en vertu de l'article L. 641-14 dans sa rédaction issue de l'article 121 du projet de loi.

? Le troisième et dernier paragraphe (III) procéderait à l'article L. 624-4, pour des raisons similaires à celles évoquées au paragraphe I, au remplacement de la référence à l'ancienne « sous-section » par une référence à la nouvelle « section » du chapitre IV du titre II du livre VI.

L'article L. 624-4, dans sa rédaction issue du présent article, serait applicable aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires en vertu de l'article L. 631-14, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du projet de loi et de l'article L. 641-14, tel que rédigé par l'article 121 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 51 sans modification .

Article 52
Nouvelle section 2 du chapitre IV
du titre II du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, cet article avait pour objet de créer une section 2 au sein du chapitre IV du titre II du livre VI du code de commerce, définissant les droits du conjoint du débiteur faisant l'objet d'une procédure de sauvegarde.

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec l'insertion du tableau II, dans l'annexe du projet de loi, déterminant la nouvelle structure du livre VI.

Ce tableau ne modifierait ni l'objet de cette section, ni son intitulé qui resterait : « Des droits du conjoint ». Elle comprendrait les articles L. 624-5 à L. 624-8 du code de commerce, qui reprendraient, avec quelques modifications, les dispositions figurant actuellement aux articles L. 621-111 à L. 621-114 du même code.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 52.

Article 53
(art. L. 624-5 et L. 624-7 du code de commerce)
Biens personnels du conjoint du débiteur - Coordinations

Cet article tend à modifier les articles L. 624-5 et L. 624-7 du code de commerce, qui reprendraient les dispositions figurant actuellement aux articles L. 621-111 et L. 621-113 du même code, afin d'apporter des coordinations rendues nécessaires par la réorganisation des procédures du livre VI du code de commerce et la renumérotation de ses dispositions .

L'article L. 624-11 impose au conjoint du débiteur soumis à une procédure de redressement d'établir la consistance de ses biens personnels, conformément aux règles du droit des régimes matrimoniaux. Les biens du conjoint du débiteur suivent donc le régime prévu par leur contrat de mariage et peuvent donner lieu, le cas échéant, à des reprises.

L'article L. 621-113 dispose, quant à lui, que les reprises faites en application de l'article L. 621-11 ne sont exercées qu'à charge des dettes et hypothèques dont ces biens sont grevés.

Le premier paragraphe (I) de cet article substituerait, dans l'article L. 624-5, une référence à la procédure de sauvegarde à la référence actuelle à la procédure de redressement, cette disposition figurant désormais au sein du titre II relatif à la sauvegarde.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, souhaité que l'établissement de la consistance des biens personnels du conjoint s'effectue « dans les conditions prévues à l'article L. 624-9 ». Cette disposition implique que la revendication des meubles ne pourra en conséquence s'effectuer que dans le délai de trois mois prévu par cet article, mettant ainsi un terme à certaines jurisprudences contradictoires sur ce point.

Le second paragraphe (II) remplacerait la référence à l'article L. 621-111 par une référence à l'article L. 624-7 afin de prendre en compte la renumérotation du livre VI du code de commerce.

Les dispositions des articles L. 624-5 et L. 624-7, dans leur rédaction issue du présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-14, dans la rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi, et à la procédure de liquidation judiciaire en application de l'article L. 641-14, tel qu'il résulte de l'article 121 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 53 sans modification.

Article 54
(art. L. 624-8 nouveau du code de commerce)
Cas du conjoint commerçant, artisan, agriculteur
ou exerçant une profession indépendante

Cet article reprendrait, dans un article L. 624-8 inséré dans le code de commerce, les dispositions de l'actuel article L. 621-114 du même code, afin de prendre en considération l'hypothèse où le conjoint du débiteur exercerait une profession indépendante .

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 621-114 interdit au conjoint qui était commerçant, immatriculé au répertoire des métiers ou agriculteur lors de son mariage ou l'est devenu dans l'année, d'exercer des actions au cours de la procédure ouverte à l'égard du débiteur à raison des avantages faits par l'un des époux à l'autre, dans le contrat de mariage ou pendant le mariage. Les créanciers ne peuvent, en ce qui les concerne, se prévaloir des avantages octroyés par l'un des époux à l'autre.

Maintenue, cette interdiction serait étendue au conjoint qui exercerait une activité professionnelle indépendante , ce qui est en cohérence avec l'extension à ces professionnels de l'ensemble des procédures collectives prévues par le code de commerce.

A la suite d'un amendement de sa commission des lois auquel le Gouvernement s'est déclaré favorable, l'Assemblée nationale a étendu l'interdiction prévue par la première phrase de l'article L. 624-8 à l'hypothèse dans laquelle le conjoint du débiteur aurait exercé, au cours de l'année de son mariage, en qualité de commerçant, d'artisan, d'agriculteur ou de professionnel indépendant.

Les dispositions de l'article L. 624-8, dans la rédaction proposée par cet article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 691-14, issu de l'article 102 du présent projet de loi, et à la procédure de liquidation judiciaire en application de l'article L. 641-14, dans sa rédaction issue de l'article 121 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 54 sans modification.

Article 55
Nouvelle section 3 du chapitre IV du titre II
du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, cet article avait pour objet de créer une nouvelle section 3 au sein du chapitre IV du titre II du livre VI du code de commerce qui définirait les droits du vendeur de meubles ainsi que le régime des revendications et des restitutions .

Cette disposition a été supprimée par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des Lois par coordination avec l'insertion d'un tableau dans l'annexe du projet de loi, destiné à établir la nouvelle structure du livre VI (tableau II).

Ce tableau n'apporterait pas de modification à l'intitulé et à l'objet de la section 3, celle-ci restant intitulée : « Des droits du vendeur de meubles, des revendications et des restitutions ». Elle comprendrait dix articles nouveaux, numérotés L. 624-9 à L. 624-18, qui reprendraient, avec des modifications mineures, les dispositions figurant actuellement aux articles L. 621-115 à L. 621-124 du code de commerce.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 55 sans modification.

Article 56
(art. L. 624-9 nouveau du code de commerce)
Délai de revendication des meubles

Cet article modifie l'article L. 624-9 introduit dans le code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-115 du même code, afin d'apporter une coordination avec la réorganisation des procédures du livre VI du code de commerce.

L'article L. 621-115 fixe à trois mois le délai au cours duquel le propriétaire d'un bien meuble dont le contrat n'a pas été publié doit en revendiquer la propriété auprès de l'administrateur, du représentant des créanciers ou du liquidateur. Rappelons que l'absence de revendication dans ce délai emporte l'inopposabilité du droit de propriété à l'égard de la procédure.

Depuis la réforme opérée par la loi n° 94-475 du 10 juin 1994, le délai d'action court :

- soit, en principe, à compter de la publication du jugement d'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ;

- soit, lorsque le bien en cause faisait l'objet d'un contrat en cours au jour du jugement d'ouverture, à compter de la résiliation ou du terme du contrat.

Aux termes de l'article 85-1 du décret n° 85-1388 du 25 décembre 1985, la demande de revendication formulée par le propriétaire emporte de plein droit demande en restitution.

Le présent article supprimerait la référence aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires, compte tenu de l'insertion de l'article L. 624-9 dans les dispositions du titre II relatif à la procédure de sauvegarde.

Les dispositions de l'article L. 624-9 seraient également applicables aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires, en vertu respectivement de l'article L. 631-14, tel que rédigé par l'article 102 du projet de loi, et de l'article L. 641-14, tel qu'il résulte de l'article 121 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 56 sans modification .

Article 57
(art. L. 624-10 nouveau du code de commerce)
Conditions d'exercice de l'action en restitution

Cet article modifie l'article L. 624-10 introduit dans le code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-116 du même code, afin de préciser les conditions d'exercice de l'action en restitution du propriétaire de meubles faisant l'objet d'un contrat publié .

L'article L. 621-116 fait actuellement bénéficier d'une dispense d'agir en revendication dans le cadre de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire les propriétaires de biens meubles ayant fait publier leur contrat.

Cette facilité, introduite par la loi n° 94-475 du 10 juin 1994, profite donc en premier lieu aux crédits-bailleurs, le contrat de crédit-bail devant obligatoirement être publié en application du décret n° 72-665 du 4 juillet 1972 relatif à la publicité des opérations de crédit-bail en matière mobilière et immobilière. Mais elle concerne également les contrats qui n'ont pas à être obligatoirement publiés, tels que les contrats de vente assortis d'une clause de réserve de propriété.

Dès lors, ces propriétaires n'ont à exercer qu'une action en restitution de leurs biens, qui n'est soumise à aucune condition de délai et demeure d'ailleurs pour eux une simple faculté et non une obligation.

Le présent article renverrait à un décret en Conseil d'Etat le soin de définir les conditions dans lesquelles ces propriétaires peuvent réclamer la restitution de leurs biens .

Cette modification aurait pour objet de donner une base législative expresse à l'action en restitution, qui en est aujourd'hui totalement dépourvue . Toutefois, selon les informations recueillies par votre rapporteur, les dispositions réglementaires existant actuellement seraient reprises intégralement par le décret à venir.

L'article L. 624-10, tel qu'il résulte du présent article, serait applicable aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires, en vertu respectivement de l'article L. 631-14 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi, en application de l'article L. 641-14, tel que rédigé par l'article 121 du présent projet de loi.

En vertu de l'article 192 du présent projet de loi, cette disposition entrerait en vigueur dès la publication de la loi et s'appliquerait aux procédures et situations en cours à cette date.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 57 sans modification.

Article 58
(art. L. 624-11 nouveau du code de commerce)
Exercice des droits résultant de l'article 2102 du code civil

Cet article tend à modifier l'article L. 624-11 introduit dans le code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-117 du même code, afin d' assurer des coordinations avec la renumérotation des dispositions du livre VI du code de commerce .

Le droit des procédures collectives institue des règles dérogatoires au droit commun pour l'exercice par les propriétaires de certaines prérogatives sur leurs biens. Ainsi, l'article L. 621-117 soumet l'exercice des droits qui leurs sont reconnus en application des dispositions du code civil au strict respect des règles spéciales définies par le code de commerce. De ce fait, le privilège du vendeur de meubles et le droit de revendication dont il est titulaire en vertu du 4° de l'article 2102 du code civil ^{144 ( * )} ne peuvent être exercés que dans les conditions prévues par les articles L. 621-118 à L. 621-124 du code de commerce. Il en est de même de l'action résolutoire dont le propriétaire dispose en l'absence de paiement.

Toutefois, par exception, ces dispositions ne sont pas applicables au vendeur du fonds de commerce, en application de l'article L. 141-11 du code de commerce.

Le présent article substituerait au renvoi aux articles L. 621-118 à L. 621-124 un renvoi aux articles L. 624-12 à L. 624-18 qui correspondent à la renumérotation opérée par le présent projet de loi. A la suite d'un amendement de sa commission des Lois, l'Assemblée nationale a également, avec l'avis favorable du Gouvernement, réécrit cet article afin de corriger une erreur de forme datant de la loi du 25 janvier 1985. En effet, le 4° de l'article 2102 du code civil ne vise aucunement l'action résolutoire du vendeur.

L'article L. 624-11 serait applicable aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires, en vertu respectivement de l'article L. 631-14 tel que rédigé par l'article 102 du présent projet de loi, et de l'article L. 641-14, dans la rédaction proposée par l'article 121 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 58 sans modification.

Article 59
(art. L. 624-12 nouveau du code de commerce)
Revendication des marchandises existant en nature

Cet article tend à modifier l'article L. 624-12 créé dans le code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-118 dudit code, afin d' apporter des coordinations avec la réorganisation des procédures du livre VI du code de commerce.

L'article L. 621-118 autorise la revendication des marchandises si celles-ci se trouvent toujours en nature chez le débiteur, à la condition :

- que la vente ait été résolue antérieurement au jugement d'ouverture par décision de justice ou par l'effet d'une condition résolutoire acquise ;

- que l'action en revendication ou en résolution ait été intentée avant le jugement d'ouverture par le vendeur pour une cause autre que le défaut de paiement du prix, si la résolution de la vente a été prononcée ou constatée par décision de justice postérieurement à ce jugement.

Le présent article supprimerait la référence au redressement judiciaire dans cette disposition, dans la mesure où celle-ci figurerait désormais dans le titre II du livre VI du code de commerce, relatif à la sauvegarde. Toutefois, il convient de relever que cette disposition s'appliquerait également dans le cadre du redressement judiciaire, en application de l'article L. 631-14 dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi, ainsi qu'en matière de liquidation judiciaire, en vertu de l'article L. 641-14 tel que rédigé par l'article 121 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 59 sans modification.

Article 60
(art. L. 624-16 nouveau du code de commerce)
Paiement du prix d'un bien susceptible d'être revendiqué

Cet article a pour objet de modifier l'article L. 624-16 créé dans le code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-122 du même code, afin de préciser la nature de la créance constituée par le prix d'un bien dont la propriété n'est pas acquise au débiteur.

L'article L. 621-122 autorise actuellement l'action en revendication à l'égard :

- des marchandises consignées au débiteur à titre de dépôt ou pour être vendues pour le compte du propriétaire ;

- des biens vendus avec une clause de réserve de propriété jusqu'à complet paiement du prix, à condition que ces biens existent en nature et que la clause ait été convenue dans un écrit au plus tard au moment de leur livraison ;

- des biens mobiliers incorporés dans un autre bien mobilier, à condition que leur récupération puisse être effectuée sans dommage ;

- des biens fongibles, à condition qu'existent chez le débiteur des biens de même espèce et de même qualité.

Cette disposition précise surtout qu'il n'y a pas lieu de procéder à la revendication des biens si le prix est payé immédiatement. Cependant, fort du consentement du créancier-propriétaire, le juge-commissaire peut accorder au débiteur un délai de règlement. En ce cas, le paiement du prix est assimilé à celui d'une créance née régulièrement après le jugement d'ouverture. Cette qualification a pour effet de faire bénéficier le créancier de la priorité de paiement offerte à ce type de créance par l'article L. 621-32 du code de commerce.

La modification proposée par le présent article tend à préserver la priorité du créancier qui accepte le paiement différé du prix d'un bien qu'il est en droit de revendiquer en sa qualité de propriétaire . A cet effet, elle prendrait en compte la modification de la nature des créances devant être payées par priorité en cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

En effet, la priorité de paiement actuellement accordée à l'ensemble des créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture serait remplacée, en vertu de l'article L. 622-15 dans sa rédaction proposée par l'article 34 du présent projet de loi, par un privilège qui ne serait applicable qu'aux créances nées régulièrement après ce jugement, à la condition qu'elles résultent des besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou qu'elles soient la contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité, pendant cette période.

Aussi, dans sa rédaction initiale, le texte proposé par le présent article prévoyait-il que le paiement du prix serait assimilé à celui d'une créance née régulièrement pour les besoins de la procédure ou de la période d'observation, formule qui, de façon étonnante, ne reprenait qu'une partie des créances privilégiées par le I de l'article L. 622-15 tel que rédigé par l'article 34 du projet de loi.

L'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, réécrit cette disposition afin :

- de viser l'ensemble des créances mentionnées au I de l'article L. 622-15 ;

- de préciser que le paiement du prix du bien ne peut intervenir que sur décision du juge-commissaire, afin de lever toute ambiguïté sur l'organe compétent en cette matière.

Le champ d'application de l'article L. 624-16 s'étendrait à la procédure de redressement et de liquidation judiciaires, en vertu respectivement de l'article L. 631-14, dans la rédaction proposée par l'article 102, et de l'article L. 641-14 dans sa rédaction issue de l'article 121 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 60 sans modification.

Article 61
(art. L. 624-17 et L. 624-18 nouveaux du code de commerce)
Acquiescement à la demande en revendication ou en restitution - Revendication du prix non payé - Coordinations

Dans sa rédaction initiale, cet article tendait à modifier les articles L. 624-17 et L. 624-18, nouvellement introduits dans le code de commerce et qui reprendraient les dispositions figurant actuellement aux articles L 621-123 et L. 621-124 du même code, afin d'apporter des coordinations avec la renumérotation des articles du livre VI du code de commerce et la réorganisation de ses procédures. Il a été partiellement réécrit par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois.

? L'article L. 621-123 prévoit actuellement que la demande en revendication ou en restitution peut être acceptée par l'administrateur judiciaire ou, à défaut, par le représentant des créanciers ou le liquidateur. Le cas échéant, il appartient au juge-commissaire de trancher la contestation.

Aux termes du premier paragraphe (I) du présent article, le liquidateur ne serait plus habilité à acquiescer à une demande en revendication ou en restitution. Cette suppression s'explique par le fait que l'article L. 641-5 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 114 du présent projet de loi, prévoirait que, par principe, le tribunal nommerait en qualité de liquidateur le mandataire judiciaire ayant exercé ses fonctions au cours de la période d'observation.

Compte tenu de la nouvelle rédaction adoptée par l'Assemblée nationale, à défaut d'administrateur, il reviendrait au débiteur, après accord du mandataire judiciaire, d'acquiescer à une demande en revendication ou en restitution. Ce nouveau dispositif apparaît ainsi en cohérence avec celui proposé par l'article L. 627-2, issu de l'article 95 du présent projet de loi, qui désigne l'organe compétent dans le cadre d'une procédure de sauvegarde sans administrateur judiciaire.

? L'article L. 621-124 du code de commerce définit les conditions de l'action en revendication du propriétaire d'un bien mobilier lorsque ce dernier a été revendu par le débiteur à un sous-acquéreur.

Dans une telle hypothèse, la revendication porte non sur le bien lui-même, le sous-acquéreur étant protégé par les dispositions de l'article 2279 du code civil ^{145 ( * )} , mais sur le prix ou la fraction du prix dû par le sous-acquéreur, à condition que ce prix n'ait été ni payé, ni réglé en valeur, ni compensé en compte courant à la date du jugement d'ouverture de la procédure. Aux termes de la jurisprudence, il convient en outre que le sous-acquéreur ait reçu du débiteur le bien dans son état initial ^{146 ( * )} .

Le second paragraphe (II) de cet article supprimerait, pour des raisons de coordination, la référence au redressement judiciaire. Dans sa rédaction initiale, il substituait également à la référence à l'article L. 621-122 une référence à l'article L. 624-16 nouvellement créé dans le code de commerce qui en reprendrait les dispositions sous réserve des modifications proposées par l'article 60 du présent projet de loi.

Cette dernière disposition a été supprimée par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec le tableau de correspondance (tableau I) annexé au projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 61 sans modification.

Article 62
Nouveau chapitre V du titre II du livre VI du code de commerce - Nouvelle section 1 du chapitre V

Avant sa suppression, cet article avait pour objet de créer un nouveau chapitre V au sein du titre II du livre VI du code de commerce ainsi qu'une section 1 au sein de ce chapitre.

Aux termes du premier paragraphe (I) de cet article, ce chapitre V devait traiter des modalités de règlement des créances salariales et être intitulé, en conséquence : « Du règlement des créances résultant du contrat de travail ». Il devait comporter dix articles, numérotés L. 625-1 à L. 625-9, répartis en trois sections.

En vertu du second paragraphe (II) , la première section du chapitre V était intitulée « De la vérification des créances » et comprenait les articles L. 625-1 à L. 625-6.

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois par coordination avec l'insertion, en annexe du projet de loi, d'un tableau faisant apparaître la nouvelle structure du livre VI (tableau II).

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 62.

Article 63
(art. L. 625-1 du code de commerce)
Relevés des créances résultant d'un contrat de travail - Coordination

Avant sa suppression, cet article tendait à modifier l'article L. 625-1 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-125 du même code, afin d' apporter une coordination avec la renumérotation des articles du livre VI du code de commerce .

L'article L. 621-115 prévoit un régime spécifique pour le règlement des créances résultant des contrats de travail au sein de l'entreprise. En effet, les salariés, à l'inverse des autres créanciers du débiteur, ne sont pas tenus de déclarer leurs créances auprès du représentant des créanciers. Il appartient au contraire à ce dernier, dans un délai allant de dix jours à trois mois en fonction de la nature des créances, d'établir, après vérification, des relevés des créances résultant des contrats de travail. Dans ce cadre, le débiteur doit être entendu ou, à tout le moins, dûment appelé.

Les relevés sont ensuite soumis au représentant des salariés, dans les conditions prévues par l'article L. 621-36 du code de commerce, visées par le juge-commissaire, puis déposés au greffe où ils font l'objet d'une mesure de publicité.

Les contestations des salariés peuvent être portées devant le conseil de prud'hommes dans un délai de deux mois à compter de la publicité des relevés de créances, l'AGS, le débiteur et, le cas échéant, l'administrateur, étant alors appelés ou mis en cause dans le cadre de cette procédure.

Le présent article, qui prévoyait de substituer à la référence à l'article L. 621-36 une référence à l'article L. 625-2, compte tenu de la renumérotation opérée par le projet de loi, a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec le tableau de correspondance annexé au projet de loi (tableau I).

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 63.

Article 64
(art. L. 625-2 du code de commerce)
Vérification des relevés de créances par le représentant des salariés - Coordinations

Cet article tend à modifier l'article L. 625-2 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-36 du même code, afin d'apporter des corrections rédactionnelles ou liées à la renumérotation des dispositions du livre VI du code de commerce .

L'article L. 621-36 détermine les conditions dans lesquelles le représentant des salariés, désigné lors de l'ouverture de la procédure, procède à la vérification des relevés de créances résultant des contrats de travail établis par le représentant des créanciers.

Le présent article se limiterait à apporter une correction d'ordre rédactionnel ainsi qu'une modification destinée à remplacer la référence à l'article L. 621-8, abrogé, par une référence à l'article L. 621-4 du code de commerce, cette nouvelle disposition traitant désormais des modalités de désignation du représentant des créanciers par le comité d'entreprise, les délégués du personnel ou les salariés eux-mêmes.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 64 sans modification.

Article additionnel après l'article 64
(art. L. 625-3, L. 625-7 et L. 625-8 du code de commerce)
Régime des créances résultant d'un contrat de travail -
Mise en cause de l'AGS dans les contentieux prud'homaux

Votre commission vous soumet un amendement tendant à créer un article additionnel après l'article 64 afin de préciser les conditions d'application, au cours de la procédure de sauvegarde, des dispositions concernant le régime des créances résultant d'un contrat de travail et les conditions de mise en cause de l'AGS dans les contentieux prud'homaux. Il modifierait à cette fin les articles L. 625-3, L. 625-7 et L. 625-8 du code de commerce qui reprendraient les dispositions figurant actuellement respectivement aux articles L. 621-126, L. 621-130 et L. 621-131 du même code.

? Le premier paragraphe (I) de cet article tendrait à modifier l'article L. 625-3 afin de clarifier les effets de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde sur les procédures en cours devant les juridictions prud'homales .

Cette matière est actuellement régie par l'article L. 621-126 du code de commerce qui dispose que les instances en cours devant la juridiction prud'homale à la date du jugement d'ouverture du redressement judiciaire, sont poursuivies en présence du représentant des créanciers et de l'administrateur lorsque celui-ci assure l'administration de l'entreprise, ou ceux-ci dûment appelés.

Le représentant des créanciers doit informer la juridiction saisie et les salariés parties à l'instance de l'ouverture de la procédure de redressement et ce, dans les dix jours de celle-ci. Il doit également mettre en cause, dans les dix jours du jugement d'ouverture, l'Association pour la gestion du régime d'assurance des créances des salariés (AGS). A défaut, cette mise en cause est effectuée par les salariés requérants.

Les modifications apportées par le présent article auraient deux objets.

D'une part, les 1° et 2°  de ce paragraphe remplaceraient les références au redressement judiciaire par des références à la procédure de sauvegarde , pour tenir compte de l'insertion de ces dispositions au titre II du livre VI, relatif à la procédure de sauvegarde. Pour autant, il convient de souligner que par l'effet du II de l'article L. 631-14 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 102, ces dispositions seraient néanmoins applicables à la procédure de redressement.

De ce fait, ces dispositions reprendraient celles qui figurent au II de l'article 183 du présent projet de loi. Votre commission estime en effet plus logique de prévoir de telles modifications dans le cadre du chapitre II du titre I du présent projet de loi.

D'autre part, le 3°  de ce paragraphe conduirait à supprimer la mise en cause systématique de l'AGS dans le cadre des contentieux devant les conseils de prud'hommes .

Votre commission estime que, compte tenu de la nature de la procédure de sauvegarde, qui interviendrait en l'absence de cessation des paiements et donc en l'absence de toute panne de trésorerie, il ne serait pas justifié de faire supporter par l'AGS les condamnations auxquelles le débiteur pourrait s'exposer à raison des litiges relatifs au contrat de travail en cours au jour du jugement d'ouverture . Ainsi serait évité tout effet d'aubaine à l'égard de débiteurs dont le seul but serait de mutualiser les coûts résultant de ces litiges alors même que leur trésorerie peut les prendre en charge.

Cette suppression ne viserait cependant que la procédure de sauvegarde. A l'inverse, votre commission n'entend pas remettre en cause l'intervention de l'AGS dans les litiges prud'homaux lorsqu'une procédure de redressement est ouverte. Elle vous soumettra d'ailleurs à cette fin, à l'article 102 du projet de loi, un amendement tendant à maintenir cette mise en cause systématique au cours de cette dernière procédure ^{147 ( * )} .

? Le second paragraphe (II) du présent article reprendrait le dispositif prévu au I de l'article 183 du présent projet de loi.

Il procéderait ainsi au remplacement des références au redressement et à la liquidation judiciaires , dans les articles L. 625-7 et L. 625-8, par des références à la procédure de sauvegarde , par coordination avec l'insertion de ces dispositions au titre II du livre VI, relatif à la procédure de sauvegarde. Pour autant, par l'effet du II de l'article L. 631-14 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 102, ces dispositions seraient néanmoins applicables dans le cadre de la procédure de redressement.

Votre commission vous propose d' insérer cet article additionnel après l'article 64.

Article 65
(art. L. 625-5 et L. 625-6 du code de commerce)
Compétence du bureau de jugement du conseil de prud'hommes - Publicité et recours contre les relevés de créances visés par le juge-commissaire et les décisions rendues par le conseil de prud'hommes - Coordinations

Avant sa suppression, cet article tendait à modifier les articles L. 625-5 et L. 625-6 du code de commerce, qui reprendraient les dispositions figurant actuellement aux articles L. 621-128 et L. 621-129 du même code, afin d' apporter des corrections rendues nécessaires par la renumérotation des dispositions du livre VI du code de commerce .

L'article L. 625-5 prévoit que les contestations relatives au contenu des relevés de créances salariales ou le refus de prise en charge d'une créance résultant du contrat de travail signifiée par l'AGS sont portées directement devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes. En effet, les affaires portées devant le conseil de prud'hommes sont, en principe, d'abord examinées par le bureau de conciliation et, à défaut d'accord, tranchées par le bureau de jugement.

L'article L. 621-129 détermine les conditions dans lesquelles les relevés de créances résultant du contrat de travail visées par le juge-commissaire, ainsi que les décisions rendues par le conseil de prud'hommes :

- doivent faire l'objet d'une mesure de publicité ;

- peuvent faire l'objet d'une réclamation ou d'un recours en tierce-opposition, par des personnes autres que le salarié, le représentant des salariés, l'administrateur et l'AGS, évoqués par les articles L. 621-125 à L. 621-127 du code de commerce.

Le premier paragraphe (I) du présent article tendait à remplacer les références actuelles aux articles L. 621-125 et L. 621-127 par des références aux articles L. 625-1 et L. 625-4, par coordination avec la renumérotation opérée par le présent projet de loi.

Le second paragraphe (II) du présent article remplaçait les références aux articles L. 621-125 à L. 621-127 par des références aux articles L. 625-1 à L. 625-4, pour les mêmes raisons que celles précédemment évoquées.

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec l'insertion d'un tableau de correspondance en annexe du présent projet de loi (tableau I).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 65 sans modification.

Article 66
Nouvelles sections 2 et 3 du chapitre V du titre II du livre VI du code de commerce - Application du régime de garantie du paiement
des créances résultant du contrat de travail

Avant sa suppression, cet article tendait, d'une part, à créer, dans le chapitre V du titre II du livre VI du code de commerce deux nouvelles sections et, d'autre part, à étendre aux salariés du débiteur soumis à une procédure de sauvegarde le bénéfice du régime de garantie du paiement des créances résultant du contrat de travail actuellement applicable à la procédure de redressement judiciaire.

Le premier paragraphe (I) de cet article tendait à créer une section 2 au sein du chapitre V, intitulée : « Du privilège des salariés », et comportant deux articles, numérotés L. 625-7 et L. 625-8, qui maintiendraient :

- le super-privilège des salariés prévu par le code du travail ^{148 ( * )} , ainsi que le privilège des salaires prévu par le code civil ^{149 ( * )} ;

- le paiement, dans les dix jours du jugement d'ouverture, des créances garanties par le super-privilège.

Le deuxième paragraphe (II) tendait à créer une section 3 au sein du chapitre V, intitulée : « De la garantie du paiement des créances résultant du contrat de travail », cette subdivision comportant un article unique, l'article L. 625-9 qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-132 du code de commerce. Le troisième paragraphe (III) de cet article tendait à confirmer cet état de fait.

En conséquence, les avances de l'AGS , association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés, devaient venir régler les créances garanties par le super-privilège et le privilège des salaires , conformément aux dispositions figurant à l'article L. 143-11-1 du code du travail, un même régime s'appliquant tant dans le cadre de la procédure de sauvegarde que dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire .

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec le tableau annexé au présent projet de loi déterminant la nouvelle structure du livre VI (tableau II). Ce tableau ne remettrait en cause ni les intitulés initialement prévus, ni leur objet.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 66.

Article 67
(art. L. 625-9 du code de commerce)
Régime de garantie du paiement des créances résultant du contrat
de travail - Coordinations
Nouveau chapitre VI du titre II du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, cet article tendait à modifier, par son premier paragraphe (I) , l'article L. 625-9 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-132 du même code, afin d'apporter des corrections rendues nécessaires par la renumérotation des dispositions du livre VI du code de commerce .

Les références aux articles L. 621-130 et L. 621-131 devaient donc être remplacées par des références aux articles L. 625-7 et L. 625-8 du code de commerce.

Le second paragraphe (II) de cet article tendait à créer un chapitre VI au sein du titre II du livre VI du code de commerce, intitulé « Du plan de sauvegarde », les modalités de la réorganisation de l'entreprise étant définies par un plan dont les règles seraient fixées par ce nouveau chapitre, conformément aux dispositions de l'article L. 620-1 du code de commerce, dans sa rédaction proposée par l'article 12 du présent projet de loi. Ce chapitre devait comporter trente-deux articles, numérotés L. 626-1 à L. 626-32.

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec le tableau II, annexé au présent projet de loi.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 67.

Article 68
(art. L. 626-1 du code de commerce)
Détermination du sort de l'entreprise
à l'issue de la période d'observation - Plan de sauvegarde

Cet article tend à réécrire l'article L. 626-1 du code de commerce afin de prévoir qu'à l'issue de la procédure d'observation, le tribunal peut arrêter un plan de sauvegarde comportant, le cas échéant, l'arrêt, l'adjonction ou la cession de certaines activités . Il a fait l'objet d'une réécriture globale à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du Gouvernement.

? La période d'observation ouverte par le tribunal dès le prononcé de la sauvegarde, en application de l'article L. 621-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 12 du présent projet de loi, doit permettre de donner au tribunal l'ensemble des éléments lui permettant de faire un choix entre :

- la poursuite de la procédure de sauvegarde par l'établissement d'un plan destiné à préserver l'activité économique de l'entreprise, maintenir les emplois et apurer le passif ;

- la fin de la procédure de sauvegarde en la convertissant, le cas échéant, en une procédure de redressement ou une procédure de liquidation judiciaire.

Dans sa nouvelle rédaction proposée par le présent article, l'article L. 626-1 du code de commerce préciserait qu'à l'issue de la période d'observation, le tribunal arrêterait un plan de sauvegarde, s'il existe « une possibilité sérieuse » pour l'entreprise d'être « sauvegardée » .

Dans sa rédaction initiale, le texte proposé précisait qu'à défaut, il appartiendrait au tribunal de mettre fin à la procédure de sauvegarde et, le cas échéant, de décider de « mettre en oeuvre les dispositions de l'article L. 622-10-1 ». Cette dernière disposition, issue de l'article 29 du présent projet de loi, permet au tribunal, dans des conditions de procédure précisément définies, d'ordonner la cessation partielle de l'activité, de convertir la procédure de sauvegarde en un redressement judiciaire ou de prononcer la liquidation judiciaire.

L'Assemblée nationale a souhaité supprimer cette disposition, estimant que l'article L. 622-10-1 aurait en tout état de cause vocation à s'appliquer, alors que la rédaction proposée par le présent article serait source d'ambiguïté dans la mesure où elle semblait « en conditionner l'application à une circonstance spécifique supplémentaire » ^{150 ( * )} .

? Le plan de sauvegarde, destiné à assurer le maintien de l'activité de l'entreprise et des emplois ainsi que l'apurement des dettes, pourrait prévoir, aux termes du texte proposé par le présent article, l'arrêt de certains activités ou leur cession, ou à l'inverse l'adjonction de nouvelles activités . L'Assemblée nationale a précisé que ces modifications pouvaient concerner « une ou plusieurs » activités.

En tout état de cause, contrairement à l'actuelle procédure de redressement, une cession ne pourrait concerner, dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, qu'une partie des activités du débiteur. Il ne saurait exister à ce stade de cession globale, ce qui se justifie par l'objet même de la procédure de sauvegarde de laisser le débiteur aux commandes de son entreprise.

Les éventuelles cessions d'activités seraient régies par application des règles définies par la section 1 du chapitre II du titre IV du code de commerce, dans sa rédaction issue du présent projet de loi. Il s'agirait donc d'appliquer le régime de la liquidation judiciaire , tel qu'il serait défini par les articles L. 642-1 à L. 642-17 du code de commerce dans leur rédaction proposée par l'article 124 du présent projet de loi.

L'Assemblée nationale a enfin prévu qu'il reviendrait au mandataire judiciaire désigné par le tribunal dans le cadre de la procédure de sauvegarde , en application de l'article L. 621-4, tel que rédigé par l'article 18 du présent projet de loi, d'exercer les fonctions de liquidateur .

Votre commission craint que la rédaction proposée puisse laisser à penser que le plan de sauvegarde ne peut être arrêté par le tribunal qu'au terme de la période d'observation. Or, celui-ci doit pouvoir arrêter le plan plus tôt s'il dispose des éléments, transmis par l'administrateur ou le débiteur, lui permettant de décider des mesures utiles pour maintenir l'activité de l'entreprise. Elle vous soumet, en conséquence, un amendement tendant à réécrire cet article afin de faire clairement apparaître que le tribunal peut arrêter le plan sans attendre la fin de la période d'observation et que la décision arrêtant le plan met bien un terme à celle-ci .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 68 ainsi modifié.

Article 69
Nouvelle section 1 du chapitre VI du titre II du livre VI
du code de commerce

Avant sa suppression, cet article tendait à créer une section 1, intitulée : « Du projet de plan », au sein du chapitre VI du titre II du livre VI du code de commerce. Cette section devait regrouper cinq articles, numérotés L. 626-1 à L. 626-5, reprenant les dispositions figurant actuellement aux articles L. 621-58 à L. 621-61 du code de commerce.

Sans remettre en cause le nouveau plan du livre VI du code de commerce retenu par le présent projet de loi, l'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des lois, supprimé le présent article par coordination avec le txableau II inséré en annexe du présent projet de loi.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 69.

Article 69 bis (nouveau)
(art. L. 626-1-1 nouveau du code de commerce)
Contenu du projet de plan de sauvegarde

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a pour objet de préciser, dans le cadre de la section 1 du chapitre VI du titre II du livre VI du code de commerce, le contenu du projet de plan préparé par l'administrateur.

Ces dispositions reprendraient en substance le dispositif figurant actuellement aux quatre derniers alinéas de l'article L. 621-54 du code de commerce et que le présent projet de loi prévoyait d'intégrer à l'article L. 623-1 du même code. Cette modification devrait contribuer à une lecture plus facile des dispositions relatives à l'élaboration respectivement du bilan économique, social et environnemental, ainsi que du projet de plan de sauvegarde.

Le projet de plan de sauvegarde de l'entreprise déterminerait les perspectives de redressement en fonction des possibilités et des modalités d'activité, de l'état du marché et des moyens de financement disponibles.

Il définirait les modalités de règlement du passif et les garanties éventuelles que le chef d'entreprise doit souscrire pour en assurer l'exécution.

Il devrait exposer et justifier le niveau et les perspectives d'emploi ainsi que les conditions sociales envisagées pour la poursuite d'activité. Lorsque le projet prévoit des licenciements pour motif économique, il devrait rappeler les mesures déjà intervenues et définirait les actions à entreprendre en vue de faciliter le reclassement et l'indemnisation des salariés dont l'emploi est menacé.

Ce projet devrait tenir compte des travaux recensés par le bilan environnemental.

La rédaction adoptée par l'Assemblée nationale reprendrait également les dispositions du dernier alinéa du texte prévu initialement prévu par l'article 49 du projet de loi pour compléter l'article L. 623-3 du code de commerce.

En conséquence, le projet de plan recenserait, annexerait et analyserait les offres d'acquisition portant sur une ou plusieurs activités qui lui seraient présentées par des tiers, en indiquant la ou les activités dont sont proposés l'arrêt ou l'adjonction.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 69 bis sans modification.

Article 70
(art. L. 626-2 du code de commerce)
Projet de plan prévoyant une modification du capital

Cet article tend à modifier l'article L. 626-2 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-58 du même code, afin de déterminer les conditions de convocation d'une assemblée générale extraordinaire ou d'une assemblée des associés lorsque le projet de plan prévoit une augmentation du capital social .

Lorsque le débiteur est une personne morale constituée sous la forme d'une société, l'une des modalités du redressement peut consister en une augmentation des contributions des associés prenant la forme d'une souscription de parts du capital social. Dans cette perspective, l'article L. 621-58 du code de commerce prévoit notamment que lorsque l'administrateur envisage de proposer une augmentation de capital dans le cadre du plan de redressement de l'entreprise, il demande aux organes de direction de la société de convoquer l'assemblée générale extraordinaire ou l'assemblée des associés ou procède lui-même à cette convocation. Les modalités d'application de cette disposition sont définies à l'article 33 du décret n° 85-1388 du 25 décembre 1985.

Le présent article réécrirait le premier alinéa de l'article L. 626-2 afin d'en simplifier le dispositif, en renvoyant plus largement sa mise en oeuvre au pouvoir réglementaire . En effet, dans l'hypothèse où le projet de plan prévoirait une modification du capital, une assemblée générale extraordinaire ou une assemblée des associés serait convoquée dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. Selon les informations communiquées à votre rapporteur, ce décret devrait donner aux organes dirigeants de la personne morale le pouvoir de convoquer l'assemblée générale des associés ou des actionnaires.

Les dispositions des trois derniers alinéas de l'article L. 626-2, relatives notamment à l'obligation de reconstitution des fonds propres dans l'hypothèse où ceux-ci seraient inférieurs à la moitié du capital social, resteraient inchangées.

L'article L. 626-2 dans sa rédaction proposée par le présent article serait applicable à la procédure de redressement judiciaire en application de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose un amendement destiné à prendre en compte les modifications apportées par l'ordonnance précitée du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 70 ainsi modifié.

Article 71
(art. L. 626-3 du code de commerce)
Remplacement des dirigeants de l'entreprise

Cet article tend à modifier l'article L. 626-3 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant à l'article L. 621-59 du même code, afin de supprimer la possibilité pour l'administrateur et le tribunal de solliciter le remplacement des dirigeants de l'entreprise soumise à la procédure de sauvegarde. Il a fait l'objet d'une réécriture globale à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale.

L'article L. 621-59 dispose actuellement que le tribunal peut subordonner l'adoption d'un plan de redressement de l'entreprise au remplacement d'un ou plusieurs de ses dirigeants. Pour ce faire, deux voies s'offrent au tribunal :

- soit prononcer l'incessibilité des actions, parts sociales ou certificats de droit de vote détenus par l'un ou plusieurs des dirigeants en ordonnant que les droits de vote qui y sont attachés seront exercés, pour une durée déterminée, par un mandataire de justice désigné à cet effet ;

- soit ordonner la cession de ces actions ou parts sociales, le prix de cession étant alors fixé à dire d'expert.

Le tribunal peut prononcer d'office cette mesure ou être saisi en ce sens par l'administrateur ou le procureur de la République. Les dirigeants et les représentants du comité d'entreprise ou les délégués du personnel doivent être entendus ou dûment appelés.

? Le 1° du présent article conserverait ce dispositif dans le cadre de la procédure de sauvegarde, qui consacrerait donc une exception notable au principe retenu par le présent projet de loi consistant à laisser le débiteur « aux commandes » de son entreprise .

Toutefois, conformément à une démarche générale du projet de loi, la saisine d'office du tribunal serait supprimée . En outre, l'administrateur ne pourrait plus saisir le tribunal aux fins de voir prononcer cette mesure. En conséquence, seul le ministère public pourrait saisir le tribunal à cette fin.

Même au cours de la procédure de sauvegarde, une telle faculté peut se justifier. Toutefois, votre commission estime qu'une telle disposition ne saurait s'appliquer à l'égard des débiteurs exerçant une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire. En effet, l'activité de ces personnes étant caractérisée par un fort intuitu personae , leur remplacement ne pourrait réellement contribuer à la sauvegarde de leur activité.

En conséquence, votre commission vous soumet un amendement tendant à exclure les professionnels libéraux du champ d'application de cette disposition.

? Le 2° de cet article apporterait une modification rédactionnelle destinée à clarifier le fait que la cession forcée des actions se fait dans les mêmes conditions que le prononcé de leur incessibilité.

Les dispositions de l'article L. 626-3, dans la rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous soumet un amendement destiné à étendre l'incessibilité des parts sociales et actions de la personne morale ou, au contraire, l'obligation de céder celles-ci, lorsque le tribunal a imposé le remplacement des dirigeants à l'ensemble des titres de capital et des valeurs mobilières donnant accès au capital .

Il s'agit en effet de tenir compte de l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale qui a notamment créé, à l'article L. 228-91 du code de commerce, la catégorie nouvelle des valeurs mobilières donnant accès au capital. Ces valeurs donnent, à terme, accès au capital de la société émettrice. Elles peuvent être composées d'un titre, qui peut être un bon de souscription d'action, ou de plusieurs titres, tels que des obligations échangeables ou remboursables en actions. Cette ordonnance a par ailleurs créé, à côté des actions ordinaires, des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits politiques ou pécuniaires de toute nature à titre temporaire ou permanent.

Le dispositif prévu pour l'article L. 626-3 du code de commerce ne serait pas efficace si ces nouvelles catégories n'étaient pas également visées.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 71 ainsi modifié.

Article 72
(art. L. 626-4, L. 626-4-1 et L. 626-4-2 nouveaux du code de commerce)
Propositions pour le règlement des dettes du débiteur

Cet article, modifié par l'Assemblée nationale, tend à créer trois articles du code de commerce afin de définir la nature et les conditions dans lesquelles les créanciers du débiteur peuvent remettre certaines dettes du débiteur ou accorder des délais de règlement.

Toutefois, ces dispositions ne seraient pas applicables à tous les créanciers. En effet, les membres des comités de créanciers décideront, selon d'autres modalités, du règlement des dettes des débiteurs à leur égard, en application des articles L. 626-26 et suivants du code de commerce, dans leur rédaction issue de l'article 92 du présent projet de loi.

Article L. 626-4 du code de commerce
Elaboration des propositions pour le règlement des dettes

La nouvelle rédaction proposée pour l'article L. 626-4 du code de commerce reprendrait, sans modification majeure, les dispositions figurant aux premier et second alinéas de l'article L. 621-60 du même code.

Comme à l'heure actuelle, les propositions de règlement des dettes devraient être, sous la surveillance du juge-commissaire, communiquées par l'administrateur :

- au mandataire judiciaire ;

- aux contrôleurs ;

- au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel.

Cette communication effectuée, le mandataire judiciaire devrait ensuite recueillir individuellement ou collectivement l'accord des créanciers ayant déclaré leurs créances en application de l'article L. 622-22 du code de commerce. En cas de consultation par écrit, le défaut de réponse dans le délai de trente jours à compter de la réception de la lettre du représentant des créanciers vaudrait acceptation de la proposition de règlement présentée.

Le cas particulier actuellement applicable à l'AGS, pour la partie des avances qu'elle aurait effectuées bien qu'elle n'ait pas déclaré ses créances, serait maintenu.

Article L. 626-4-1 nouveau du code de commerce
Remises de dettes consenties par les créanciers publics

Cet article accroîtrait les facultés actuellement offertes aux créanciers publics par le troisième alinéa de l'article L. 621-60 du code de commerce de consentir des remises de dettes au débiteur dans le cadre de la procédure de sauvegarde.

Dans sa rédaction actuelle, le troisième alinéa de l'article L. 621-60 autorise le Trésor public, les organismes de sécurité sociale et les institutions chargées de la gestion des garanties complémentaires des salariés à :

- consentir des remises de dettes ;

- accepter de céder des rangs de privilèges ou d'hypothèque, voire d'abandonner ces sûretés.

Les modalités de ces remises et abandons sont définies par les articles 179 à 181 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 ^{151 ( * )} . En outre, l'article 1740 octies du code général des impôts prévoit une remise de plein droit des frais de justice et pénalités dues pour certains impôts et taxes avant le jugement d'ouverture de la procédure ^{152 ( * )} .

La rédaction retenue par le présent article pour l'article L. 626-4-1 nouveau du code de commerce introduirait trois innovations .

D'une part, de nouveaux créanciers publics seraient dorénavant admis à consentir des remises ou à abandonner des rangs d'hypothèque ou de privilège ou des sûretés . Le texte viserait, en réalité, les mêmes catégories de créanciers publics que celles mentionnées à l'article L. 611-7 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 6 du présent projet de loi.

Seraient ainsi susceptibles d'accorder des remises ou des délais de paiement :

- l'ensemble des administrations financières, et non plus seulement le Trésor public ;

- les organismes de sécurité sociale et les institutions régies par le livre IX du code de la sécurité sociale :

- les institutions gérant le régime d'assurance chômage prévu par les articles L. 351-3 et suivants du code du travail ^{153 ( * )} .

D'autre part, une distinction serait instituée selon la nature des créances susceptibles de faire l'objet de remises , l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, ayant précisé que ces dettes pourraient être remises dans leur totalité ou seulement en partie.

L'ensemble des impôts directs perçus au profit de l'Etat et des collectivités territoriales ainsi que des produits divers du budget de l'Etat dus par le débiteur pourrait également faire l'objet d'une remise.

S'agissant des impôts indirects perçus au profit de l'Etat et des collectivités territoriales, seuls les intérêts de retard, majorations, pénalités ou amendes pourraient faire l'objet d'une remise. Cette restriction s'explique en particulier par le fait que les impôts indirects, tels la taxe sur la valeur ajoutée, sont simplement collectés par les entreprises pour le compte de l'Etat.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a souhaité préciser que les cotisations sociales salariales ne pourraient pas faire l'objet d'une remise en principal , dès lors que ces cotisations sont versées par l'entreprise pour le compte des salariés. Cette modification n'a cependant reçu qu'un avis de sagesse de la part du Gouvernement, ce dernier soulignant que le décret d'application prévu par le présent article devant résulter d'une négociation entre les partenaires sociaux, la nouvelle rédaction présageait en réalité de son issue.

En dernier lieu, le texte proposé ne permettrait les remises de créances publiques que « concomitamment à l'effort consenti par d'autres créanciers ». Il en résulte que les remises consenties par les créanciers publics seraient conditionnées par l'existence de remises émanant de créanciers privés, sans pour autant que cette exigence ait nécessairement pour effet de conditionner le montant ou les modalités des remises qui pourraient être acceptées par ces créanciers. Cette exigence est rendue nécessaire par les règles communautaires en matière d'aide d'Etat. En effet, les institutions communautaires n'autorisent l'octroi d'aides par les collectivités publiques à des entreprises, lorsqu'elles prennent la forme de remises de dettes, que si ces dernières s'effectuent de manière similaire à celles qui pourraient être consenties par des créanciers privés ^{154 ( * )} .

Les administrations financières auraient toujours la faculté de décider de céder des rangs de privilège ou d'hypothèque ou d'abandonner des sûretés . Toutefois, la rédaction proposée refuserait cette possibilité aux autres créanciers publics, alors même que ceux-ci, à commencer par les organismes de sécurité sociale, bénéficient de privilèges.

Votre commission estime que cette exclusion est dépourvue de toute justification économique ou juridique, d'autant que la cession de rang d'une sûreté ou l'abandon de cette dernière constitue un acte de moins grande ampleur que l'abandon de la créance elle-même. Elle vous soumet donc un amendement tendant à autoriser tous les créanciers publics précités à accorder au débiteur de telles mesures.

A l'initiative de sa commission des lois et de son président, M. Pascal Clément, l'Assemblée nationale a précisé que les décisions de remise de dette émanant des administrations financières ne pourraient être prises que « par l'autorité compétente dans le département, autant qu'elle pourra le faire dans des conditions fixées par décret ». Cette disposition a pour objet d'assurer que la décision de remise de dette interviendra avec célérité de la part des administrations financières, en évitant qu'elle soit retardée par un transfert du pouvoir de décision d'une autorité locale vers l'autorité centrale.

Votre commission estime qu'il sera nécessaire que les créanciers publics puissent remettre, dans des délais raisonnables, leurs créances. Cependant, en fonction des différents cas d'espèce, le niveau local ne sera pas nécessairement le plus approprié pour prendre la décision. C'est pourquoi il reviendra au pouvoir réglementaire de déterminer les hypothèses dans lesquelles la décision pourra, avec le plus d'efficacité, être prise au niveau local ou au niveau central.

Ayant précisé les conditions dans lesquelles les remises par les créanciers publics pourraient être consenties, l'Assemblée nationale a supprimé le dernier alinéa du texte proposé par la rédaction initiale du projet de loi qui prévoyait l'intervention d'un décret en Conseil d'Etat.

Article L. 626-4-2 nouveau du code de commerce
Etat des réponses des créanciers aux propositions de règlement des dettes

L'article L. 626-4-2 créé dans le code de commerce reprendrait les dispositions figurant actuellement au quatrième alinéa de l'article L. 621-60.

Un état des réponses des créanciers aux propositions relatives au règlement des dettes du débiteur serait donc dressé par le mandataire judiciaire. Cet état devrait être adressé :

- au débiteur ;

- à l'administrateur ;

- ainsi qu' aux contrôleurs , ce qui constituerait une innovation et consacrerait le renforcement des moyens d'information et de contrôle dont disposent ces organes de la procédure.

Les dispositions des articles L. 626-4, L. 626-4-1 et L. 626-4-2 dans la rédaction proposée par le présent article seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en application de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 72 ainsi modifié.

Article 73
(art. L. 626-5 du code de commerce)
Communication du rapport de l'administrateur sur le bilan économique, social et environnemental et du projet de plan

Cet article tend à modifier l'article L. 626-5 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-61 du même code, afin de renforcer l'information des contrôleurs et du ministère public sur le contenu du rapport de l'administrateur sur le bilan économique, social et environnemental ainsi que sur le projet de plan .

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 621-61 dispose que le débiteur, le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, un contrôleur et le représentant des créanciers sont informés et consultés sur le rapport qui leur est communiqué par l'administrateur. Ce rapport est également adressé à l'autorité administrative compétente en matière de droit du travail, de même que le procès-verbal de la réunion à l'ordre du jour de laquelle a été inscrite la consultation des représentants du personnel. Ce procès-verbal est également transmis au tribunal.

En outre le procureur de la République reçoit, sur sa demande, communication de ce rapport.

Le 1° du présent article imposerait désormais l'information et la consultation de l'ensemble des contrôleurs , alors que le texte actuel prévoit seulement ces mesures au profit de l'un d'entre eux.

Par souci de précision, l'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des Lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, précisé que le rapport soumis aux contrôleurs était celui qui présentait le bilan économique et le projet de plan.

Le 2° de cet article instituerait une transmission de plein droit du rapport au ministère public , renforçant ainsi sa surveillance sur cette phase de la procédure .

L'article L. 626-5 dans sa rédaction proposée par le présent article serait applicable à la procédure de redressement judiciaire en application de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 73 sans modification .

Article 74
Nouvelle section 2 du chapitre VI du titre II
du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression par l'Assemblée nationale, cet article tendait à créer une section 2, intitulée : « Du jugement arrêtant le plan », au sein du chapitre VI du titre II du livre VI du code de commerce. Cette section regrouperait vingt-sept articles, numérotés L. 626-6 à L. 626-32, reprenant les dispositions figurant actuellement aux articles L. 621-62 et suivants du code de commerce.

Sans remettre en cause le nouveau plan du livre VI du code de commerce retenu par le présent projet de loi, l'Assemblée nationale a , à l'initiative de sa commission des lois, supprimé le présent article redondant avec le tableau II décrivant la structure interne du livre VI annexé au présent projet de loi.

Notons que ce nouveau tableau prévoirait la modification de l'intitulé initialement proposé par le présent projet de loi. La section 2 serait désormais intitulée : « Du jugement arrêtant le plan et de l'exécution du plan », ce qui serait de nature à mieux refléter le contenu de cette nouvelle division.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 74.

Article 75
(art. L. 626-6 du code de commerce)
Décision du tribunal arrêtant le plan de sauvegarde

Cet article tend à réécrire l'article L. 626-6 du code de commerce, qui reprendrait, avec certaines modifications, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-62 du même code, afin de préciser les conditions dans lesquelles le tribunal peut arrêter le plan de sauvegarde de l'entreprise .

? Le premier alinéa de l'article L. 626-6 du code de commerce définirait les conditions de procédure dans lesquelles le tribunal arrêterait le plan de sauvegarde. Ainsi, le tribunal ne pourrait statuer :

- qu'au vu du rapport de l'administrateur sur le bilan économique, social et environnemental de l'entreprise, assorti du projet de plan ;

- qu'après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, l'administrateur, le mandataire judiciaire, les contrôleurs ainsi que les représentants du comité d'entreprise ou des délégués du personnel. Contrairement aux dispositions actuelles, tous les contrôleurs devraient donc être entendus ou appelés alors qu'il suffit actuellement que seul l'un d'entre eux soit effectivement entendu ou appelé par le tribunal ;

- qu'après avoir recueilli l'avis du ministère public , innovation qui consacre la plus grande implication du parquet dans le traitement des difficultés des entreprises.

Une disposition particulière s'appliquerait dans l'hypothèse où la procédure de sauvegarde serait ouverte à l'égard d'une entreprise de dimension importante. La présence du ministère public lors des débats aurait en effet un caractère obligatoire , lorsque le débiteur faisant l'objet de la procédure emploie un nombre de salariés ou justifie d'un chiffre d'affaires hors taxe supérieurs à des seuils qui seraient fixés par décret en Conseil d'Etat.

Selon les informations recueillies par votre rapporteur, ces seuils devraient être ceux actuellement visés pour l'application du régime général, à savoir : un chiffre d'affaires d'au moins 3,1 millions d'euros ou un effectif de plus de cinquante salariés.

? Avant sa suppression, le second alinéa du texte proposé pour rédiger l'article L. 626-6 tendait à définir l'objet du plan de sauvegarde, qui serait de réaliser le but assigné par l'article L. 620-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 12 du présent projet de loi, à savoir la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif. A cet effet, le plan devait organiser :

- soit la continuation de l'entreprise, sans modifier sa structure telle qu'elle apparaissait au jour du jugement d'ouverture ;

- soit la continuation de l'entreprise, assortie d'une cession partielle d'activité . La cession de certaines branches d'activité du débiteur peut en effet contribuer à son rétablissement financier et économique, en lui permettant de se séparer d'activités qui pourraient avoir un caractère déficitaire mais intéresseraient néanmoins d'autres acteurs économiques, ou qui dégageraient des bénéfices mais dont la vente à un prix intéressant pourrait apporter à l'entreprise les capitaux dont elle a besoin pour poursuivre son exploitation.

En tout état de cause, la rédaction proposée n'ouvrirait pas , à l'inverse du régime actuel du redressement judiciaire, la possibilité de prévoir la cession globale de l'entreprise dans le cadre du plan de sauvegarde. Cette impossibilité s'explique par le fait que l'esprit de la procédure de sauvegarde implique le maintien, tout au long de la procédure, des dirigeants du débiteur aux commandes de l'entreprise. Or, tel ne serait évidemment plus le cas si le plan de sauvegarde pouvait prévoir la cession totale de cette dernière.

Ce second alinéa a été supprimé par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des Lois, avec l'avis favorable du Gouvernement, dans la mesure où il se limitait à reproduire, sans réelle valeur ajoutée, des dispositions figurant déjà à l'article L. 626-1 dans sa rédaction issue de l'article 68 du présent projet de loi.

L'article L. 626-6 dans sa rédaction proposée par le présent article serait applicable à la procédure de redressement judiciaire en application de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 75 sans modification.

Article 76
(art. L. 626-7 du code de commerce)
Obligations figurant dans le plan de sauvegarde

Cet article tend à modifier l'article L. 626-7 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-63 du même code, afin d'apporter des coordinations avec la réorganisation du livre VI du code de commerce .

L'article L. 621-63 définit actuellement la nature des engagements des personnes tenues d'exécuter le plan de redressement arrêté par le tribunal.

Ces engagements, qui peuvent être de nature juridique ou financière, portent sur l'avenir de l'activité, les modalités du maintien et du financement de l'entreprise, du règlement du passif né antérieurement au jugement d'ouverture ainsi que les garanties fournies pour en assurer l'exécution. Le plan comporte également un volet social, puisqu'il doit « exposer et justifier » le niveau et les perspectives d'emploi ainsi que les conditions sociales envisagés pour la poursuite d'activité de l'entreprise.

En tout état de cause, les dispositions actuelles prévoient que les personnes tenues à l'exécution du plan de redressement ne peuvent pas se voir imposer des charges autres que les engagements qu'elles ont souscrits au cours de sa préparation. Ce principe connaît cependant cinq exceptions :

- les modifications du capital social ou des statuts, prévues respectivement aux articles L. 621-58 et L. 621-74 du code de commerce ;

- la cession des contrats de crédit-bail prévue à l'article L. 621-88 du même code ;

- les obligations du cessionnaire d'éléments d'actifs du débiteur, prévues aux articles L. 621-91 et L. 621-96 du même code.

Le 1° de cet article prévoirait de substituer la notion de sauvegarde à celle de redressement, pour tenir compte de l'insertion de l'article L. 626-7 dans les dispositions relatives à la sauvegarde de l'entreprise. Par l'effet de l'article L. 631-15 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi, l'article L. 626-7 serait pleinement applicable dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire.

Dans sa rédaction initiale, le 2° supprimerait les exceptions actuellement prévues au principe selon lequel les personnes tenues à l'exécution du plan de redressement ne peuvent pas se voir imposer des charges autres que les engagements qu'elles ont souscrits au cours de sa préparation . Ce principe ne souffrirait donc désormais aucune exception.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, maintenu une référence aux articles L. 626-2 et L. 626-13, dans leur rédaction issue respectivement des articles 70 et 82 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 76 sans modification.

Article 77
(art. 626-8 du code de commerce)
Effets du plan sur les coobligés et les personnes
ayant souscrit une caution ou une garantie autonome

Cet article tend à réécrire l'article L. 626-8 du code de commerce afin de déterminer les conditions dans lesquelles les coobligés et les personnes ayant souscrit un engagement de caution ou une garantie autonome peuvent se voir opposer les dispositions du plan de sauvegarde ou se prévaloir de celles-ci . Cette disposition constitue l'une des innovations majeures de la nouvelle procédure de sauvegarde, qui la distingue notamment de la procédure de redressement tant actuelle que future.

1. Le droit en vigueur

Les créanciers d'une société ou d'un entrepreneur individuel sollicitent souvent la constitution de sûretés destinées à garantir le paiement de sommes d'argent dues en contrepartie de prestations qu'ils effectuent au profit du débiteur. Il s'agit, en général, d'une exigence sans laquelle le créancier refuserait de fournir une prestation quelconque à une entreprise. Les sûretés choisies sont souvent des sûretés personnelles , qui ont pour caractéristique de faire garantir le paiement d'une créance par une personne autre que le débiteur. Ces garanties peuvent prendre la forme d'une obligation de solidarité entre un tiers et le débiteur principal, d'un engagement de caution ou de la souscription d'une garantie autonome.

Dans la pratique, dans les petites et moyennes entreprises, ce type d'engagement est souvent exigé du dirigeant ou de l'un de ses proches. Ces engagements sont néanmoins également couramment souscrits par des établissements bancaires ou de crédit.

A l'heure actuelle, l'article L. 621-65 du code de commerce prévoit l'opposabilité des dispositions du plan de redressement à tous. Ce principe emporte comme conséquence le fait que les remises et délais de paiement éventuellement prévus par le plan s'imposent à l'ensemble des créanciers. Toutefois, cette situation n'empêche pas ceux-ci de poursuivre les personnes coobligées ou ayant souscrit un engagement de caution solidaire , l'article L. 621-65 prévoyant que celles-ci ne peuvent se prévaloir des dispositions du plan, par exception au principe, établi par le code civil, selon lequel « la remise ou la décharge conventionnelle accordée au débiteur principal libère les cautions » ^{155 ( * )} .

Cet état du droit offre une sécurité partielle au créancier. D'une part, seules les cautions simples peuvent se prévaloir des dispositions du plan à l'encontre du créancier poursuivant. D'autre part, ne visant pas les personnes ayant contracté un engagement de garantie autonome, le texte permet à ces dernières d'opposer au créancier qui en est bénéficiaire les dispositions du plan.

Théorie des coobligés, cautions et garanties autonomes

Pour s'assurer du paiement de sa créance, le créancier peut exiger qu'un tiers prenne l'engagement, au lieu et place du débiteur, d'exécuter une obligation de paiement.

Le créancier peut d'abord exiger une solidarité entre le débiteur et une autre personne, tous deux étant alors désignés par le terme de coobligés . Rappelons à cet égard que la solidarité est présumée en matière commerciale, à l'inverse du droit civil. Dans une telle hypothèse, le créancier peut poursuivre le débiteur de son choix en paiement du montant intégral de sa créance, à charge ensuite pour le codébiteur qui a payé d'agir contre le ou les autres coobligés en vue d'obtenir le remboursement des sommes qu'ils auraient dû supporter.

Pour garantir sa créance, le créancier peut également recourir au mécanisme du cautionnement , régi par les articles 2011 et suivants du code civil. Ce contrat unilatéral a pour objet d'engager une personne -appelée caution- à régler au créancier la dette contractée par le débiteur -dit débiteur principal- auprès de ce dernier, au cas où celui-ci n'exécuterait pas son obligation de paiement. Il peut s'agir d'un cautionnement simple ou d'un cautionnement solidaire qui implique alors une solidarité entre les cautions, ou entre ces dernières et le débiteur principal, ou encore entre chacune d'entre elles et celui-ci.

L'engagement de caution se dédouble également en cautionnement personnel et en cautionnement réel . Le cautionnement personnel engage la caution, sur la totalité de son patrimoine, à exécuter l'obligation du débiteur principal en cas de défaillance de ce dernier. Le cautionnement réel, création de la pratique, consiste pour la caution à fournir un droit de préférence sur l'un de ses biens, meuble ou immeuble. En vertu de la jurisprudence la plus récente, le cautionnement réel comporte néanmoins un engagement personnel de la caution, limité à la valeur du bien affecté à la garantie de la dette, ce qui implique que le créancier peut en réalité exercer ses poursuites sur tout le patrimoine de la caution, le bien affecté ne servant en quelque sorte que « d'étalon de mesure » permettant de déterminer l'étendue de l'engagement contracté par la caution.

En tout état de cause, la caractéristique essentielle de l'engagement de caution est son caractère accessoire par rapport à la dette principale . La caution s'engage en effet juridiquement à payer non une dette propre, mais la dette d'autrui. Il en découle qu'elle peut alors opposer au créancier du débiteur principal toutes les exceptions inhérentes à la dette principale, telle que la nullité ou l'extinction de celle-ci.

En contrepartie de son engagement, le créancier peut enfin requérir la constitution d'une garantie autonome , dont la forme la plus courante est la garantie à première demande. Cette sûreté, souvent constituée par un établissement de crédit, tend à garantir le paiement par un tiers d'une somme d'argent déterminée à un créancier à raison d'une dette contractée par le débiteur. Toutefois, à la différence du cautionnement, la garantie autonome n'a pas un caractère accessoire : la personne ayant souscrit la garantie ne s'est pas engagée à payer la dette d'autrui mais une somme déterminée, en vertu d'un engagement juridique qui lui est propre et est indépendant de l'engagement du débiteur. Cette différence majeure implique qu'aucune des exceptions inhérentes à la dette du débiteur principal ne peut alors être opposée au créancier poursuivant : le garant est tenu de payer, ce qui apporte une sécurité renforcée au créancier.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

Le texte proposé par le présent article pour rédiger l'article L. 626-8 du code de commerce ouvrirait la possibilité aux personnes physiques coobligées ou qui auraient consenti un engagement de caution personnelle ou une garantie autonome de se prévaloir des dispositions du plan à l'encontre d'un créancier poursuivant.

Par rapport aux dispositions actuelles, trois différences majeures seraient instituées :

- en premier lieu, la distinction entre caution simple et caution solidaire disparaîtrait au profit d'une distinction entre caution personnelle et caution réelle. Ainsi, seules les cautions personnelles pourraient se prévaloir des dispositions du plan, peu important qu'il s'agisse de cautions simples ou de cautions solidaires ;

- en deuxième lieu, le texte proposé instaurerait une distinction entre les personnes physiques et les personnes morales, reprenant ainsi une summa divisio retenue par de nombreux textes législatifs en vigueur. Le bénéfice des dispositions du plan ne profiterait ainsi qu'aux personnes physiques coobligées ou ayant souscrit un engagement de caution personnelle ou une garantie autonome. Il s'agirait en effet de protéger les particuliers, à commencer par les dirigeants de l'entreprise ou leurs proches, auprès desquels le créancier aurait sollicité la conclusion d'un tel engagement ;

- en dernier lieu, les personnes physiques ayant consenti une garantie autonome pourraient désormais se prévaloir du plan.

Votre commission est favorable à cette évolution du droit en vigueur qui n'était guère justifié, tant sur le plan juridique que sur le plan économique. En outre, le changement proposé devrait avoir pour effet de ne pas dissuader les dirigeants d'entreprise ayant souscrit de tels engagements de solliciter l'ouverture d'une procédure de sauvegarde.

Toutefois, elle s'interroge sur la restriction apportée par le texte qui ne permettrait qu'aux personnes ayant souscrit un engagement de caution personnelle de tirer parti des dispositions du plan. Or, les personnes ayant, par exemple, fourni une caution hypothécaire doivent tout autant faire l'objet d'une protection.

Votre commission vous soumet, en conséquence, un amendement de réécriture globale tendant à permettre aux personnes physiques ayant souscrit un engagement de caution réelle de se prévaloir également des dispositions du plan.

La présente disposition marquerait l'une des différences majeures entre la procédure de sauvegarde et la procédure de redressement judiciaire, dans la mesure où, en vertu de l'article L. 631-16 dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi, les cautions personnelles, coobligés et les personnes ayant consenti une garantie autonome ne pourraient se prévaloir des dispositions du plan.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 77 ainsi modifié .

Article 78
(art. L. 626-9 du code de commerce)
Durée du plan de sauvegarde

Cet article a pour objet de réécrire l'article L. 626-9 du code de commerce afin de déterminer la durée maximale du plan de sauvegarde . A cet effet, le texte proposé adopterait une rédaction assez proche de celle actuellement retenue par l'article L. 621-66 du même code.

Depuis la loi n° 94-475 du 10 juin 1994, si le tribunal reste seul compétent pour fixer la durée du plan de redressement, cette dernière ne peut néanmoins excéder :

- en principe, dix ans ;

- par exception, quinze ans lorsque le débiteur est un agriculteur.

En outre, cette durée maximale peut être augmentée d'une durée de deux ans correspondant à la durée pendant laquelle une location-gérance du fond de commerce peut être exercée. En tout état de cause, elle ne s'oppose pas à ce que les délais acceptés par les créanciers, et dont le tribunal aurait donné acte, ainsi que les délais imposés par le tribunal aux autres créanciers, dépassent une période de douze ans.

La rédaction proposée par le présent article maintiendrait le dispositif actuel en lui apportant une modification liée à la suppression, opérée par le présent projet de loi, de la possibilité de recourir à la location-gérance dans le cadre de la procédure de sauvegarde . En effet, la location-gérance étant un préalable à la cession puisque le locataire-gérant a l'obligation d'acquérir le fonds au terme d'un délai de deux ans, ce mécanisme n'a plus sa place dans le cadre de la procédure de sauvegarde.

Il en résulte que le délai de dix ans qui resterait prévu par l'article L. 626-9 ne pourrait être prorogé à raison de la mise en location-gérance du fonds.

Les dispositions de l'article L. 626-9, dans sa rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15, dans sa rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 78 sans modification.

Article 79
(art. L. 626-10 du code de commerce)
Suspension d'une mesure d'interdiction
d'émettre des chèques - Coordinations

Dans sa rédaction initiale, cet article tendait à modifier l'article L. 626-10 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-71 du même code, afin d'apporter des corrections liées à la renumérotation des articles du livre VI du code de commerce .

L'article L. 621-71 permet au tribunal de prononcer la suspension d'une mesure d'interdiction d'émettre des chèques ordonnée en application de l'article L. 131-73 du code monétaire et financier lorsqu'une telle interdiction résulte du rejet d'un chèque émis avant le jugement d'ouverture de la procédure de redressement. La durée de cette suspension ne peut toutefois excéder celle prévue pour les délais de paiement accordés par les créanciers ou imposés par le tribunal.

La résolution du plan de redressement en cas d'inexécution par le débiteur de ses engagements met fin de plein droit à la suspension de la mesure d'interdiction.

Le présent article tendait à substituer aux références aux articles L. 621-76, L. 621-77 et L. 621-82, qui déterminent actuellement les règles applicables aux délais de paiement applicables aux créanciers, des références aux articles L. 626-15, L. 626-16 et L. 626-24 qui reprendraient, sous réserve de certaines modifications, ces dispositifs.

Cet article a fait l'objet d'une réécriture globale à la suite d'un amendement présenté par M. Arnaud Montebourg et les membres du groupe socialiste, adopté par l'Assemblée nationale, auquel le Gouvernement a donné un avis favorable.

La nouvelle rédaction conduirait désormais à ce que l' arrêt du plan entraîne, de plein droit, la levée de toute interdiction d'émettre des chèques, lorsque celle-ci résulte du rejet d'un chèque émis avant le jugement d'ouverture de la procédure.

En tout état de cause, les dispositions de l'article L. 626-10 dans sa rédaction proposée par l'annexe modifiée du présent projet de loi seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en application de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 79 sans modification.

Article 80
(art. L. 626-11 du code de commerce)
Inaliénabilité temporaire de certains biens du débiteur

Cet article tend à modifier l'article L. 626-11 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-72 du même code, afin de permettre au ministère public de saisir le tribunal aux fins d'annulation d'actes passés en violation de la mesure d'inaliénabilité temporaire visant certains biens du débiteur.

L'article L. 621-72 du code de commerce prévoit que certains biens indispensables à la continuation de l'entreprise peuvent être protégés par une mesure d'inaliénabilité temporaire par le jugement arrêtant ou modifiant le plan de redressement. Ces biens peuvent néanmoins être aliénés pendant l'application de cette mesure sur autorisation du tribunal. La sanction du non-respect de cette mesure est l'annulation de tout acte passé en violation de cette règle, le tribunal devant être saisi en ce sens par tout intéressé, dans un délai de trois mois à compter de sa conclusion ou de la mesure de publicité dont il a fait l'objet.

Résultant d'un amendement de la commission des lois de l'Assemblée nationale, le 1° de cet article supprimerait les références faites par l'article L. 621-72 au décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière.

Le 2° ouvrirait désormais expressément au ministère public la faculté de saisir le tribunal aux fins d'annulation, renforçant ainsi son rôle de surveillance au cours de la procédure de sauvegarde. Il serait soumis aux mêmes délais que les autres intéressés.

La rédaction retenue par le texte proposé ne déterminerait pas la durée maximale de la mesure d'aliénabilité prononcée par le tribunal. Toutefois, l'article L. 626-25 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 91 du présent projet de loi prévoyant que la constatation de l'achèvement du plan par le tribunal ne pourra intervenir que si les engagements décidés par le tribunal ont été tenus par le débiteur, il faut en conclure que les mesures d'inaliénabilité mentionnées ne pourront excéder la durée de ce plan.

Votre commission estime qu'il conviendrait de préciser ce point et vous soumet un amendement en ce sens.

Les dispositions de l'article L. 626-11 dans sa rédaction proposée par le présent article seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en application de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 80 ainsi modifié.

Article 81
(art. L. 626-12 du code de commerce)
Modification des statuts des personnes morales - Coordination

Cet article tend à modifier l'article L. 626-12 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-73 du même code, afin d'apporter une coordination d'ordre rédactionnel .

L'article L. 621-73 prévoit que le plan mentionne les modifications des statuts nécessaires à la continuation de l'entreprise. Or, l'article L. 626-12 prenant désormais place au sein des dispositions régissant la procédure de sauvegarde, l'emploi de la notion de continuation ne s'avère plus approprié, cette procédure tendant en effet à permettre la « réorganisation » de l'entreprise conformément à l'article L. 620-1, dans sa rédaction issue de l'article 12 du présent projet de loi.

Le présent article substituerait donc à la notion de continuation celle de réorganisation.

Votre commission souligne néanmoins que cette nouvelle rédaction serait rendue applicable à la procédure de redressement judiciaire, en vertu des dispositions de l'article L. 631-15 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi. Lors de l'application de cette disposition du redressement judiciaire, il faudra donc substituer la notion de continuation à celle de réorganisation.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 81 sans modification.

Article 82
(art. L. 626-13 du code de commerce)
Convocation de l'assemblée compétente pour modifier les statuts

Cet article crée un article L. 626-13 du code de commerce, qui reprendrait, avec quelques modifications, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-74 du même code.

L'article L. 621-74 prévoit que le jugement arrêtant le plan de redressement donne mandat à l'administrateur de convoquer, dans les formes et délais prévus par l'article 99 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 précité, l'assemblée compétente pour mettre en oeuvre les modifications prévues par le plan.

Le caractère automatique du mandat ainsi donné à l'administrateur peut être contesté dans la mesure où les dispositions du plan de redressement n'impliquent pas, dans tous les cas, une modification statutaire. En outre, dans le cadre de la procédure de sauvegarde, qui tend à préserver les prérogatives du débiteur et de ses organes dirigeants, il convient de limiter les hypothèses où l'administrateur se substitue aux organes dirigeants du débiteur personne morale.

Dans ce contexte, le texte proposé pour rédiger l'article L. 626-12 ne permettrait au plan de donner mandat à l'administrateur de convoquer l'assemblée qu'« en cas de nécessité ». En conséquence, le tribunal de la procédure sera amené, lorsqu'il arrête le plan de sauvegarde, à déterminer, au cas par cas et en fonction de considérations de fait, s'il convient ou non de prévoir l'intervention de l'administrateur.

Les conditions dans lesquelles l'administrateur pourrait procéder à cette convocation, une fois le mandat accordé, seraient fixées par décret en Conseil d'Etat . Selon les informations communiquées à votre rapporteur, ce pouvoir de convocation serait reconnu en cas de défaillance du débiteur dans l'exercice de ce pouvoir. Le texte devrait également prévoir un aménagement des délais et modalités de convocation pour tenir compte d'une situation d'urgence.

Les dispositions de l'article L. 626-13 dans sa rédaction proposée par le présent article seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en application de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 82 sans modification.

Article 83
(art. L. 626-15 du code de commerce)
Délais et remises acceptés par les créanciers ou imposés par le tribunal

Cet article tend à modifier l'article L. 626-15 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-76 du même code, afin de préciser les conditions dans lesquelles le tribunal peut imposer des délais de paiement uniformes aux créanciers n'ayant pas accepté de consentir des délais ou des remises au débiteur .

1. Le droit en vigueur

L'article L. 621-76 prévoit que le tribunal donne acte, dans le jugement arrêtant le plan, des délais de paiement ou des remises de dettes consentis par les créanciers du débiteur au cours de la phase d'élaboration du plan de redressement. Dans le souci de protéger, le cas échéant, ces créanciers, le tribunal peut d'ailleurs décider de réduire les remises ou délais ainsi consentis.

Les créanciers n'ayant pas accordé de remises ou de délais se voient imposer par le tribunal des délais de paiement uniformes, cette prérogative ne s'appliquant pas aux délais d'une durée supérieure à celle fixée par le tribunal et qui auraient été consentis, avant l'ouverture de la procédure de redressement, à l'égard de créances à terme.

En vertu de l'article L. 621-78, cette mesure ne peut en revanche s'appliquer aux salariés titulaires de créances garanties par le super-privilège des salaires ou de créances résultant d'un contrat de travail non avancées par l'AGS. En outre, elles ne concernent pas, sous certaines conditions, les créances les plus faibles, prises dans un ordre décroissant, dans la limite de 5 % du passif estimé, et à la condition que le montant des créances détenues par une même personne n'excède pas 0,5 % du passif estimé ou n'ait pas donné lieu à subrogation ou paiement pour autrui.

Le texte prévoit que les délais de paiement imposés peuvent excéder la durée du plan, le premier paiement ne pouvant cependant intervenir au-delà d'un délai d'un an à compter du jugement arrêtant le plan. En conséquence, ces délais peuvent donc être supérieurs à dix ans. Les délais de paiement dans le cadre de l'exécution de contrats de crédit-bail prennent fin si, avant leur expiration, le crédit-preneur lève l'option d'achat, celle-ci ne pouvant toutefois être levée si l'intégralité des sommes dues en vertu du contrat n'a pas été réglée, une fois les remises acceptées réduites.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

Le 1° du présent article apporterait une modification destinée à prendre en compte l'abrogation, opérée par le tableau annexé à l'article 1 ^er du présent projet de loi, de l'article L. 621-60 du code de commerce, auquel l'article L. 621-76 fait actuellement référence. Le renvoi aux deuxième et troisième alinéas de cet article serait donc remplacé par un renvoi au deuxième alinéa de l'article L. 626-4 ainsi qu'à l'article L. 626-4-1, dans leur rédaction issue de l'article 72 du projet de loi, qui définiraient désormais les modalités selon lesquelles les créanciers peuvent accorder des remises et des délais au débiteur lors de l'élaboration du plan de redressement.

Le 2° de cet article prévoirait que les délais de paiement qui auraient été accordés au débiteur par les créanciers avant l'ouverture de la procédure de sauvegarde pourraient excéder la durée du plan . Une ambiguïté figurant actuellement à l'article L. 621-76 serait donc levée sur ce point.

Le 3° de cet article introduirait deux innovations importantes par rapport au droit en vigueur.

D'une part, il supprimerait la possibilité pour le tribunal d'imposer aux créanciers des délais de paiement supérieurs à la durée du plan . En effet, il n'apparaît guère logique d'instituer une durée limitée au plan de sauvegarde tout en prévoyant, comme à l'heure actuelle, que certaines mesures d'apurement du passif peuvent s'appliquer sans aucune condition de durée.

D'autre part, tout en conservant la règle selon laquelle le premier paiement ne peut intervenir au-delà d'un délai d'un an, le paragraphe préciserait qu' au-delà de la deuxième année, le montant de chacune des annuités prévues par le plan ne pourrait être inférieur à 5 % du passif admis . Cet encadrement des modalités de règlement du passif est destiné à éviter que le règlement de l'essentiel d'une créance n'intervienne qu'à l'extrême fin du plan, situation qui est évidemment préjudiciable aux intérêts des créanciers. Comme l'a souligné le rapporteur de l'Assemblée nationale, « dans le cas où le premier paiement annuel sera purement symbolique, le total du remboursement sur dix ans ne pourrait donc pas être inférieur à 45 % du passif dû. On observera que, dans le cas de paiements des intérêts supérieurs à un an, inclus dans l'annuité de remboursement, et capitalisés en application du droit commun de l'article 1154 du code civil, l'amortissement lui-même ne représentera qu'une proportion plus faible du passif admis, au demeurant faible au départ et croissant dans le temps si les annuités sont fixes . » ^{156 ( * )}

En revanche, cet encadrement ne s'appliquerait pas lorsque le débiteur exerce une exploitation agricole, compte tenu de la spécificité de l'activité agricole.

Les dispositions de l'article L. 626-15, dans la rédaction résultant du présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15 du code du commerce, dans sa rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 83 sans modification.

Article additionnel après l'article 83
(art. L. 626-16 du code de commerce)
Délais de paiement uniformes comportant
une réduction proportionnelle du montant de la créance

Votre commission vous soumet un amendement tendant à créer un article additionnel après l'article 83 afin de modifier l'article L. 626-16 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-77 du même code, pour prendre en compte la suppression de la possibilité pour le tribunal d'imposer aux créanciers des délais de paiement uniformes au-delà de la durée du plan de sauvegarde.

L'article L. 621-77 dispose que le plan de redressement peut prévoir un choix pour les créanciers comportant le paiement dans des délais uniformes plus brefs mais assorti d'une réduction proportionnelle du montant de leur créance. Dans cette hypothèse, le texte prévoit expressément que les délais ne peuvent excéder la durée du plan. Cette précision s'explique par le fait qu'en vertu de l'article L. 621-76, les délais imposés par le tribunal peuvent au contraire, en principe, excéder la durée du plan.

Or, l'article L. 626-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 83 du présent projet de loi, prévoirait au contraire que les délais de paiements imposés par le tribunal ne pourraient plus, désormais, excéder la durée du plan.

Dans ces conditions, la mention de ce que les délais de paiements plus brefs accordés en contrepartie d'une réduction du montant de la créance ne pourraient excéder la durée du plan apparaîtrait pour le moins superfétatoire et juridiquement difficilement compréhensible. En conséquence, votre commission vous propose de la supprimer.

Les dispositions de l'article L. 626-16, dans sa rédaction proposée par le présent article additionnel, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous demande d' adopter cet article additionnel après l'article 83.

Article 84
(art. L. 626-17 du code de commerce)
Créances ne pouvant faire l'objet de remises ou de délais de paiement - Coordinations

Avant sa suppression par l'Assemblée nationale, cet article tendait à modifier l'article L. 626-17 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-78 du même code, afin de prendre en compte la renumérotation des dispositions du livre VI opérée par le présent projet de loi.

L'article L. 621-78 détermine les créances qui, par dérogation aux articles L. 621-76 et L. 621-77, ne peuvent faire l'objet de délais de paiement imposés par le tribunal. Il s'agit :

- des créances garanties par le super-privilège des salaires ;

- des créances privilégiées résultant d'un contrat de travail non avancées par l'AGS ou n'ayant pas fait l'objet d'une adoption ;

- des créances les plus faibles, prises dans un ordre décroissant, dans la limite de 5 % du passif estimé, à la condition que le montant des créances détenues par une même personne n'excède pas 0,5 % du passif estimé ou n'ait pas donné lieu à une subrogation ou un paiement pour autrui.

Cet article prévoyait de substituer aux références aux articles L. 621-76 et L. 621-77 du code de commerce des références aux articles L. 626-15 et L. 626-16 du même code. Il a été supprimé par l'Assemblée nationale , à l'initiative de sa commission des lois, par l'insertion d'un tableau de correspondance annexé au présent projet de loi ( tableau I ).

Les dispositions de l'article L. 626-17 dans sa rédaction résultant du tableau annexé au présent projet de loi seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 84.

Article 85
(art. L. 626-18 du code de commerce)
Paiement des créances et dividendes arrêtés par le plan

Cet article tend à modifier l'article L. 626-18 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-79 du même code, afin de déterminer les modalités de paiement des créances et des dividendes arrêtés par le plan .

L'article L. 621-79 prévoit que l'inscription d'une créance au plan ainsi que l'octroi de remises de dettes ou de délais de paiement ne préjugent pas de l'admission définitive de la créance concernée au passif. Les sommes à répartir correspondant aux créances qui font l'objet d'une contestation ne sont versées qu'à compter de leur admission définitive, le tribunal pouvant cependant décider de la participation d'un créancier, à titre provisionnel, aux répartitions faites avant admission définitive de sa créance.

Les paiements des créances prévus par le plan de redressement sont en principe portables, ce qui veut dire que le créancier n'a pas à en réclamer l'exécution au débiteur qui doit y procéder spontanément.

Le présent article apporterait deux modifications à cet état du droit.

Le 1° de cet article supprimerait la possibilité pour le tribunal de prévoir dans le plan de sauvegarde le caractère quérable du paiement des créances . La position des créanciers s'en trouverait donc améliorée, le principe du caractère portable des créances se trouvant ainsi renforcé. Pour autant, des dispositions législatives contraires pourraient continuer à imposer le caractère quérable, comme par exemple à l'égard des cotisations de sécurité sociale.

Le 2° de cet article déterminerait les modalités de paiement des dividendes. I l reviendrait au seul tribunal de fixer les modalités selon lesquelles les dividendes résultant de l'activité du débiteur devraient être payés. Cette compétence permettra donc au tribunal de déterminer notamment les dates de versements ainsi que leur importance.

En revanche, seul le commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde serait habilité à recevoir le paiement de ces dividendes et à procéder à leur répartition.

L'article L. 626-18, dans sa rédaction proposée par le présent article, serait applicable à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 85 sans modification.

Article 85 bis (nouveau)
(art. L. 626-19 du code de commerce)
Versement en compte à la Caisse des dépôts et consignations du prix résultant de la vente d'un bien grevé d'une sûreté

Inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, cet article tend à modifier l'article L. 626-19 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-80 du même code, afin d'imposer le versement en compte à la Caisse des dépôts et consignations du prix résultant de la vente d'un bien grevé d'une sûreté.

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 621-80 du code de commerce dispose qu'en cas de vente d'un bien grevé d'un privilège spécial, d'un nantissement ou d'une hypothèque, les créanciers bénéficiaires de ces sûretés ou titulaires d'un privilège général sont payés sur le prix après le paiement des créances garanties par le super-privilège des salaires. Ces créanciers reçoivent alors, suivant l'ordre de préférence existant entre eux, les dividendes à échoir d'après le plan, le cas échéant réduits en fonction du paiement anticipé intervenu.

Toutefois, cette disposition permet, si le bien est grevé d'un privilège, d'un nantissement ou d'une hypothèque, la substitution, en cas de besoin, d'une autre garantie, à la condition qu'elle présente des avantages équivalents. En l'absence d'accord, le tribunal peut imposer cette substitution.

L'objet du présent article serait d'imposer, dans le cadre de l'exécution du plan de sauvegarde, le versement sur un compte de dépôt ouvert à la Caisse des dépôts et consignations, de la quote-part du prix de vente du bien grevé d'une sûreté qui correspond aux créances garantie par cette sûreté . Cette obligation ferait ainsi le pendant, en comblant une lacune du texte, de celle déjà prévue dans le cadre de la période d'observation par l'article L. 622-8 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 27 du présent projet de loi.

Les dispositions de l'article L. 629-19, dans leur rédaction issue du présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire, en vertu de l'article L. 631-15, tel que rédigé par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 85 bis sans modification.

Article 86
(art. L. 626-20 nouveau du code de commerce)
Versement du prix en cas de cession partielle d'actifs -
Coordination

Avant sa suppression par l'Assemblée nationale, cet article tendait à modifier l'article L. 626-20 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-81 du même code, afin d'apporter une coordination avec la renumérotation des dispositions du livre VI du code de commerce.

L'article L. 621-81 dispose qu'en cas de cession partielle d'actifs, le paiement du prix est effectué au profit de l'entreprise. Toutefois, cette disposition réserve l'application de l'article L. 621-80 qui prévoit le paiement du prix de vente d'un bien grevé d'un privilège spécial, d'un nantissement ou d'une hypothèque directement au profit du créancier bénéficiaire du privilège concerné, déduction faite des sommes versées pour le paiement des créances soumises au super-privilège des salaires.

Le présent article tendait donc à faire référence à l'article L. 626-19 du code de commerce, qui reprendrait sans modification les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-80.

Cet article a été supprimé , à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale, par coordination avec l'insertion d'un nouveau tableau de correspondance dans l'annexe du présent projet de loi ( tableau I ).

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 86.

Article 87
(art. L. 626-21 nouveau du code de commerce)
Mission du mandataire judiciaire

Cet article tend à modifier l'article L. 626-21 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-67 du même code, afin d'étendre la durée de la mission du mandataire judiciaire jusqu'à l'établissement définitif des créances. Il a fait l'objet d'une réécriture complète à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du Gouvernement.

Le premier alinéa de l'article L. 621-67 laisse au tribunal le soin de fixer la mission de l'administrateur, s'il en a été désigné un, et les pouvoirs qui lui sont reconnus lors de la mise en oeuvre du plan de redressement.

Le second alinéa de cet article dispose que le représentant des créanciers demeure en fonction pendant le temps nécessaire à la vérification des créances, celle-ci constituant la tâche principale du représentant des créanciers. Cependant, cet état du droit peut avoir des conséquences dommageables, car il conduit à dessaisir de sa compétence cet auxiliaire de justice alors même que des contestations sur les créances peuvent être toujours en cours ou que le délai prévu pour obtenir un relevé de forclusion n'est pas expiré.

Dans la nouvelle rédaction proposée par l'Assemblée nationale, le 1° de cet article, introduirait deux modifications.

D'une part, l'Assemblée nationale a souhaité préciser que la mission de l'administrateur ne pouvait être fixée que « sous réserve des dispositions de l'article L. 622-1 », afin de ne pas remettre en cause le principe selon lequel, en procédure de sauvegarde, le débiteur assure seul l'administration de son entreprise, l'administrateur ne pouvant exercer qu'une mission d'assistance ou de surveillance.

D'autre part, le tribunal n'aurait à fixer la mission de l'administrateur « que s'il l'estime nécessaire », l'Assemblée nationale ayant souhaité souligner le caractère facultatif de cette mission.

Ce souci de précision fait cependant naître une difficulté liée au champ d'application de l'article L. 626-21 qui s'étendrait au redressement judiciaire, par l'effet du I de l'article L. 631-15, dans sa rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi. Or, l'article L. 622-1 du code de commerce ne serait pas applicable dans cette dernière procédure, l'administrateur pouvant se substituer, en tout ou partie, au débiteur dans l'administration de son entreprise.

Votre commission vous soumet en conséquence un amendement tendant à supprimer la référence à l'article L. 622-1 du code de commerce et à améliorer la rédaction de cette disposition .

Le 2° du présent article tend à mettre fin aux difficultés pratiques occasionnées par l'état du droit positif en prévoyant que les fonctions du mandataire judiciaire s'étendraient jusqu'à ce qu'il ait été procédé à l'établissement définitif de l'état des créances du débiteur .

L'article L. 626-23, dans la rédaction proposée par le présent article, serait applicable à la procédure de redressement, en vertu de l'article L. 631-15, dans la rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 87 ainsi modifié.

Article 88
(art. L. 626-22 nouveau du code de commerce)
Statut et compétences du commissaire à l'exécution du plan

Cet article a pour objet de modifier l'article L. 626-22 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-68 du même code, afin de préciser les conditions de nomination et les compétences du commissaire à l'exécution du plan .

1. Le droit en vigueur

L'article L. 621-68 prévoit actuellement la désignation par le tribunal d'un commissaire chargé de veiller à l'exécution du plan de redressement arrêté par le tribunal. Cette désignation est obligatoire et la durée de la mission de cet organe est équivalente à celle du plan, soit dix ans, en principe, ou quinze ans pour les agriculteurs, cette durée étant, le cas échéant, majorée d'une durée de deux ans liée à une exploitation en location-gérance. La jurisprudence a accepté la nomination par le tribunal de plusieurs commissaires à l'exécution, si la situation du débiteur le justifie, chacun des commissaires ayant alors, faute pour la décision qui les a nommés de répartir les tâches entre chacun d'eux, capacité pour exercer seul chacun des pouvoirs qui sont reconnus par la loi au commissaire à l'exécution ^{157 ( * )} .

La fonction de commissaire à l'exécution du plan peut être assurée par l'administrateur ou le représentant des créanciers. La rédaction retenue par le législateur a conduit certaines juridictions à désigner d'autres personnes à cette fonction, à commencer par des juges consulaires. Le commissaire à l'exécution du plan peut être remplacé par le tribunal, d'office ou à la demande du procureur de la République.

Les missions imparties au commissaire à l'exécution du plan par l'article L. 621-68 sont les suivantes :

- il poursuit les actions introduites avant le jugement arrêtant le plan par l'administrateur ou le représentant des créanciers ;

- il rend compte au président du tribunal et au procureur de la République du défaut d'exécution du plan et en informe par ailleurs le comité d'entreprise ou les délégués du personnel.

A cette fin, il peut se faire communiquer tous les documents et les informations utiles à sa mission. Dans un souci de transparence, la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 modifiant le livre VIII du code de commerce a prévu que les sommes perçues par le commissaire à l'exécution du plan sont immédiatement versées en compte de dépôt à la Caisse des dépôts et consignations, tout retard entraînant le paiement d'un intérêt à la charge du commissaire.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

? Le 1° de cet article, réécrirait le premier alinéa de l'article L. 626-22 qui ne comporterait désormais que des dispositions déterminant la durée de la mission impartie au commissaire à l'exécution du plan. Cette durée serait fixée par renvoi à l'article L. 626-9 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 78 du projet de loi, qui détermine la durée maximale du plan de sauvegarde. En conséquence, elle serait limitée à dix ans, ou à quinze ans si le débiteur exerce une activité agricole.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, souhaité maintenir le droit positif en prévoyant que seul le mandataire ou l'administrateur judiciaire désignés dans le cadre de la procédure de sauvegarde puisse être nommé par le tribunal en qualité de commissaire à l'exécution du plan. Elle a également consacré la possibilité de nommer, en cas de nécessité, plusieurs commissaires.

? Le 2° de cet article aurait pour conséquence d'élargir la compétence du commissaire à l'exécution du plan. Ce dernier aurait désormais compétence pour :

- poursuivre les actions introduites avant le jugement qui arrête le plan et auxquelles l'administrateur ou le mandataire judiciaire est partie . Cette nouvelle rédaction permettrait d'englober tant les actions intentées par ces auxiliaires -ce que prévoit le droit en vigueur- que celles dans lesquelles ils seraient, à l'inverse, défendeurs. Il s'agit ainsi de combler une lacune apparue en pratique ;

- engager des actions dans l'intérêt collectif des créanciers . Il s'agirait d'une compétence nouvelle, identique à celle qui serait reconnue au mandataire judiciaire par l'article L. 622-18 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 35 du projet de loi. Ce dernier n'aurait donc, à compter de la désignation du commissaire à l'exécution, plus compétence pour engager de nouvelles actions.

Le présent paragraphe réglerait également l'hypothèse dans laquelle les actions introduites avant le jugement arrêtant le plan auxquelles l'administrateur ou le mandataire judiciaire serait partie ne seraient pas closes avant que le commissaire à l'exécution du plan cesse ses fonctions. En ce cas, ces actions seraient poursuivies par un mandataire de justice, désigné spécialement à cet effet par le tribunal, c'est-à-dire un mandataire ad hoc .

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, en outre, créé un nouveau paragraphe ( 2° bis ) au sein de cet article afin de substituer, par coordination, à l'expression « procureur de la République » celle de « ministère public ».

? Le 3° de cet article définirait les conditions de désignation et de remplacement du commissaire à l'exécution.

Dans sa version initiale, le présent paragraphe tendait à instituer, contrairement au droit en vigueur, un monopole au profit des professions d'administrateur et de mandataire judiciaire pour l'exercice des fonctions de commissaire à l'exécution du plan. Il aurait ainsi été mis fin à la possibilité, issue de la jurisprudence, de nommer en qualité de commissaire à l'exécution une personne n'exerçant pas l'une des professions visées par les articles L. 811-1 à L. 812-10 du code de commerce.

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, a souhaité, avec l'avis favorable du Gouvernement, maintenir la possibilité de nommer en qualité de commissaire à l'exécution du plan des personnes ne relevant pas des professions d'administrateur judiciaire ou de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises . Toutefois, compte tenu de la nouvelle rédaction adoptée au 1° de cet article, une personne extérieure à l'une de ces professions ne pourra être désignée en qualité de commissaire que si elle a, lors du jugement d'ouverture, été nommée par le tribunal en qualité d'administrateur ou de mandataire judiciaire .

Les conditions dans lesquelles le commissaire à l'exécution du plan, nommé par le tribunal, pourrait être remplacé seraient identiques à celles actuellement prévues par l'article L. 621-68 du code de commerce, le tribunal agissant d'office ou à la demande du ministère public.

Les dispositions de l'article L. 626-22, dans leur rédaction issue du présent article, seraient applicables dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire, en vertu de l'article L. 631-15 du code de commerce, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 88 sans modification .

Article 89
(art. L. 626-23 nouveau du code de commerce)
Modification des objectifs et des moyens du plan de sauvegarde

Cet article tend à créer l'article L. 626-23 dans le code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant à l'article L. 621-69 du même code, afin d'élargir la liste des personnes entendues par le tribunal lorsque celui-ci est saisi aux fins de modification des objectifs et moyens du plan de sauvegarde et de supprimer par coordination la référence aux plans de cession . Cet article a été entièrement réécrit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois, avec l'avis favorable du Gouvernement.

1. Le droit en vigueur

En vertu de l'article L. 621-69, le tribunal est seul compétent pour décider de la modification substantielle des objectifs et des moyens du plan de redressement. A contrario , lorsque la modification n'a pas un caractère substantiel, le tribunal n'a pas à intervenir. Toutefois, le commissaire à l'exécution du plan assure un certain contrôle sur la nature de la modification, en saisissant le cas échéant le tribunal d'une demande de résolution du plan pour inexécution.

La décision du tribunal ne peut intervenir qu'à la demande du seul chef d'entreprise et sur le rapport du commissaire à l'exécution du plan. Les juges du fond exigent que la demande de modification soit motivée par un élément nouveau, intervenu après l'arrêté du plan, qui soit de nature à remettre en cause les dispositions du plan. Le tribunal doit entendre ou appeler les parties, les représentants du personnel ou, à défaut, les délégués du personnel, ainsi que toute personne intéressée.

Certaines dispositions du plan ne peuvent cependant faire l'objet d'aucune modification. Tel est le cas, en cas de cession de l'entreprise, du montant du prix de cession fixé lors du jugement du tribunal arrêtant le plan de redressement.

2. Les modifications apportées par le projet de loi

Aux termes de la nouvelle rédaction adoptée par l'Assemblée nationale, qui réécrirait l'ensemble de l'article L. 626-23 du code de commerce, le tribunal ne pourrait prendre sa décision qu'après avoir recueilli l'avis du ministère public . En outre, les contrôleurs devraient être entendus ou dûment appelés par celui-ci, à l'instar des parties, des représentants du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, ainsi que des personnes intéressées.

Les dispositions interdisant, dans le cadre d'un plan de cession, la modification du prix de cession initialement prévu, seraient supprimées par coordination avec le fait que l'article L. 626-23 s'appliquant à la procédure de sauvegarde, une telle interdiction n'a plus d'objet puisque la cession de l'entreprise ne serait plus autorisée.

Relevons que, dans le cadre de la sauvegarde, la faculté maintenue d'entendre « toute personne intéressée » pourra notamment permettre d'appeler les membres des comités de créanciers qui auraient adopté le projet de plan en application de l'article L. 626-27 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 92 du présent projet de loi.

L'article L. 626-23, dans la rédaction proposée par le présent article, serait applicable à la procédure de redressement, en vertu de l'article L. 631-15, dans la rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à viser en lieu et place de la notion de « parties », imprécise, le débiteur et le commissaire à l'exécution du plan.

En outre, il convient de préciser que, par un amendement à l'article 92, votre commission vous proposera d'exclure toute faculté de modification substantielle du plan lorsque ce dernier résulte d'un vote positif dans les deux comités de créanciers institués sur le fondement de l'article L. 626-26 et L. 626-27 du code de commerce ^{158 ( * )} .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 89 ainsi modifié .

Article 90
(art. L. 626-24 nouveau du code de commerce)
Résolution du plan de sauvegarde

Cet article tend à créer un article L. 626-24 au sein du code de commerce, qui reprendrait certaines dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-82 du même code, afin de définir les cas dans lesquels le plan arrêté par le tribunal peut faire l'objet d'une résolution .

1. Le droit en vigueur

L'article L. 621-82 prévoit, à titre de sanction du débiteur qui n'exécute pas les engagements du plan, la résolution de celui-ci. Cette sanction est cependant laissée à l'appréciation du tribunal, ce dernier examinant, au cas par cas, si l'inexécution est suffisante pour justifier la résolution du plan dans son ensemble.

La résolution peut être prononcée par le tribunal, soit d'office, soit à la demande d'un créancier, le commissaire à l'exécution du plan devant être entendu. Le commissaire à l'exécution du plan et le procureur de la République peuvent saisir le tribunal aux mêmes fins.

La résolution du plan emporte, à titre de sanction, l'ouverture à l'encontre du débiteur défaillant d'une procédure de liquidation judiciaire, quand bien même celui-ci ne serait pas en état de cessation des paiements. En outre, elle a pour conséquence d'obliger les créanciers soumis au plan à déclarer l'intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes qu'ils auraient déjà perçues.

2. Les modifications apportées par le projet de loi

? Le I du texte proposé pour rédiger l'article L. 626-24 du code de commerce prévoirait désormais deux causes distinctes de résolution .

Une première cause de résolution du plan serait liée, comme à l'heure actuelle, à l'inexécution par le débiteur de ses engagements dans les délais fixés par le plan. Dans cette hypothèse, la résolution ne serait cependant prononcée qu'après une appréciation, au cas par cas, de la gravité de l'inexécution, et après que le ministère public a donné son avis.

La différence majeure avec le dispositif actuel réside dans le fait que l'ouverture d'une liquidation judiciaire, à titre de sanction, disparaîtrait . Dans ces conditions, une fois le plan résolu, le débiteur ne ferait pas nécessairement l'objet d'une nouvelle procédure collective. Toutefois, si l'effet de la résolution était de le conduire à la cessation des paiements, il ferait alors l'objet d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

En revanche, quelle que soit la nature de l'inexécution et sa gravité, le texte prévoit, de manière nouvelle, que le commissaire à l'exécution du plan devrait procéder, conformément aux dispositions arrêtées dans le plan, au recouvrement des dividendes à l'encontre du débiteur . Cette sanction devrait être de nature à aggraver la situation du débiteur, et pourrait donc le conduire à la cessation des paiements, cette dernière justifiant alors également, le cas échéant, l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation.

Une seconde cause de résolution serait la survenance de l'état de cessation des paiements en cours d'exécution du plan de sauvegarde. Contrairement à l'hypothèse susmentionnée, le tribunal n'aurait, une fois constaté l'état de cessation des paiements du débiteur, aucune faculté d'appréciation sur l'opportunité du prononcé de la résolution : cette dernière devrait, dans tous les cas, être prononcée. Toutefois, l'avis du ministère public serait, en tout état de cause, requis.

Lors de la résolution du plan, le tribunal mettrait fin aux opérations et prononcerait également la liquidation judiciaire. La fin des opérations interviendra, en pratique, par une reddition des comptes dont les modalités seront, selon les informations recueillies par votre rapporteur, fixées par décret.

Votre commission vous soumet un amendement tendant :

- à mettre en exergue le fait que le recouvrement forcé des dividendes par le commissaire à l'exécution du plan ne peut intervenir que dans l'hypothèse où l'inexécution résulte du non paiement de ces dividendes par le débiteur ;

- et à préciser que le jugement de résolution met fin aux opérations du plan, qu'il ait été prononcé du fait d'une inexécution du plan ou compte tenu de la survenance de la cessation des paiements . En outre, ce même amendement tend à préciser que la résolution entraîne déchéance des délais de paiements accordés au débiteur , par cohérence avec les dispositions de l'article L. 611-10 du code de commerce, dans leur rédaction issue de l'article 7 du projet de loi.

Ce cas d'ouverture de la procédure ne serait en réalité pas la sanction d'une défaillance du débiteur dans l'exécution du plan, mais la sanction de l'échec économique du plan lui-même, dès lors que ce dernier, ayant pour objet d'éviter que les difficultés rencontrées par le débiteur ne le conduisent à la cessation des paiements, n'a pas réussi à éviter une telle situation. La procédure de liquidation, qui tend à réaliser les actifs du débiteur en vue de désintéresser les créanciers, ne conduira pas nécessairement à l'arrêt total de l'activité, une cession globale étant possible dans ce cadre, en application des articles L. 642-1 et suivants du code de commerce, dans leur rédaction issue de l'article 124 du projet de loi.

? Aux termes du II de l'article L. 626-24, le tribunal prononcerait la résolution du plan, soit d'office, soit à la demande d'un créancier, du commissaire à l'exécution du plan ou du ministère public. Désormais, le texte proposé ne préciserait plus que le tribunal statuerait sur le rapport du commissaire à l'exécution lorsqu'il se prononcerait d'office ou serait saisi aux fins de résolution par un créancier. Toutefois, selon les informations recueillies par votre rapporteur, cette formalité serait prévue par le décret à venir.

? A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a complété le texte proposé pour rédiger l'article L. 626-24 par un troisième paragraphe ( III ). Ce paragraphe tend à reprendre des dispositions qui figuraient au dernier alinéa du texte initialement proposé par le présent projet de loi et imposaient, comme à l'heure actuelle, aux créanciers soumis au plan dont la résolution a été prononcée par le tribunal à déclarer l'intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues.

Tout en conservant cette disposition, l'Assemblée nationale a d'abord précisé qu'elle ne concernait que l'hypothèse où la liquidation judiciaire serait prononcée. D'autre part, elle a imposé que, après le prononcé de la liquidation, le mandataire judiciaire avise personnellement l'ensemble des créanciers de l'obligation de procéder une nouvelle fois à la déclaration de leur créance , dans conditions prévues par l'article L. 622-22 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 39 du présent projet de loi.

Votre commission est favorable à une telle mesure, qui améliore sensiblement la situation des créanciers ayant déjà produit au passif du débiteur. Toutefois, elle considère qu'il convient d'aller plus loin encore dans l'allègement des formalités des créanciers ayant déjà produit en supprimant purement et simplement l'obligation de déclaration à l'égard des créanciers ayant déjà produit dans la procédure ayant conduit à l'adoption du plan résolu . Ces créanciers sont en effet déjà connus des organes de la procédure. Le commissaire à l'exécution du plan a par ailleurs connaissance des sommes qui leur ont été versées dans le cadre du plan résolu. Leur imposer cette formalité supplémentaire ne se justifie donc pas techniquement.

Votre commission vous soumet en conséquence un amendement dispensant ces créanciers de déclarer leurs créances et sûretés et prévoyant l'admission de plein droit des créances inscrites dans le plan résolu, déduction faite des sommes déjà perçues .

L'article L. 626-23, dans la rédaction proposée par le présent article, serait applicable à la procédure de redressement, en vertu de l'article L. 631-15, dans la rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi. En outre, en application du 2° de l'article 193 du projet de loi, cette disposition sera applicable aux instances en cours au jour de l'entrée en vigueur de la présente loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 90 ainsi modifié .

Article 91
(art. L. 626-25 nouveau du code de commerce)
Constatation de l'achèvement de l'exécution du plan

Cet article tend à créer un article L. 626-25 du code de commerce afin d'instaurer la possibilité, pour le tribunal, de constater l'achèvement de l'exécution du plan de sauvegarde .

Cette nouvelle disposition a pour but de répondre à une difficulté pratique liée à l'absence, à l'heure actuelle, de tout moyen d'information des tiers sur l'état du plan de redressement auquel est soumis le débiteur. En effet, si ceux-ci connaissent l'existence du plan par l'effet du jugement qui l'arrête, ils n'ont en revanche pas connaissance de son exécution complète par le débiteur.

Dans ce contexte, le présent article permettrait au débiteur, au commissaire à l'exécution du plan ou à tout intéressé de saisir le tribunal afin que ce dernier constate que les engagements énoncés dans le plan ont été tenus par le débiteur. La compétence du tribunal pour un acte relativement formel peut s'expliquer par le souci d'assurer un certain parallélisme des formes par rapport à la décision arrêtant le plan, elle-même prise par le tribunal dans son entier.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'accord du Gouvernement, précisé que cette procédure pouvait également concerner les engagements « décidés par le tribunal ». Cette formulation permet ainsi d'englober, notamment, les décisions d'inaliénabilité de certains biens nécessaires à l'activité de l'entreprise, qui auraient été prises par le tribunal, en application de l'article L. 626-11 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 80 du présent projet de loi.

Les dispositions de l'article L. 626-25, dans la rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15 du même code, dans la rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 91 sans modification.

Article 92
(art. L. 626-26 à L. 626-32 nouveaux du code de commerce)
Comités de créanciers

Cet article constitue l'une des innovations majeures du présent projet de loi, dans la mesure où il prévoirait la création de comités de créanciers au cours de la procédure de sauvegarde, cette disposition étant par ailleurs également applicable dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire. Inspirée d'un dispositif du « chapter 11 » américain, l'institution de comités de créanciers devrait permettre de mieux associer ces derniers à l'élaboration du plan destiné à faire sortir le débiteur de ses difficultés .

A cette fin, sept nouveaux articles, numérotés L. 626-26 à L. 626-32 seraient créés dans le code de commerce.

Dans sa rédaction initiale, le présent article prévoyait de faire figurer ces nouvelles dispositions au sein d'une nouvelle section 3, destinée à s'intégrer au chapitre VI du titre II du livre VI du code de commerce. Ce dispositif a été supprimé par l'Assemblée nationale, mais par simple coordination avec la création d'un tableau établissant la nouvelle structure du livre VI (tableau II). Cette section serait donc maintenue à l'identique.

Article L. 626-26 nouveau du code de commerce
Champ d'application des dispositions relatives aux comités de créanciers

L'article L. 626-26 prévoit l'intervention obligatoire des comités de créanciers à l'égard de certains débiteurs. Toutefois, il peut être fait application de cette procédure, de manière facultative, à l'égard de débiteurs ne satisfaisant pas aux conditions posées par cette disposition.

1. L'intervention obligatoire des comités de créanciers

La constitution et l'intervention de comités de créanciers au cours de la procédure de sauvegarde serait obligatoire lorsque :

- d'une part, les comptes du débiteur sont certifiés par un commissaire aux comptes . Rappelons que certaines sociétés ou associations sont, en fonction notamment de leur chiffre d'affaires ou de leur effectif salarié, tenues de faire certifier leurs comptes par un commissaire aux comptes. Toute entreprise peut néanmoins faire appel aux services d'un tel professionnel quand bien même cela ne constituerait pas pour elle une obligation légale.

L'Assemblée nationale a toutefois, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, étendu l'intervention des comités de créanciers aux débiteurs dont les comptes ont été établis par un expert-comptable . Cette modification serait donc de nature à élargir le périmètre de l'intervention obligatoire des comités de créanciers, dans la mesure où le recours à un expert-comptable est ouvert à toute personne souhaitant l'aide d'un professionnel du chiffre dans la tenue de ses comptes. L'exigence d'une intervention d'un commissaire aux comptes ou d'un expert-comptable s'explique par le souci de disposer un état relativement fiable des créances détenues sur le débiteur afin de calculer d'une manière incontestable les majorités au sein des deux comités de créanciers.

Il convient cependant de préciser que le recours du débiteur à un expert-comptable n'entraînera pas nécessairement la constitution de comités de créanciers. L'expert-comptable est en effet lié par une simple convention avec son client, dont le contenu et l'objet sont définis librement par les parties. Or, un débiteur peut souhaiter limiter la mission de son expert-comptable à des interventions ponctuelles, telles que la vérification de sa liasse fiscale, certaines entreprises ne chargeant pas nécessairement leur expert-comptable d'établir leurs comptes. C'est donc seulement dans le cas où les comptes du débiteur auront été établis par l'expert-comptable que la constitution de comités de créanciers s'avèrera obligatoire ;

- d'autre part, le chiffre d'affaires ou l'effectif salarié atteignent un certain seuil. Aux termes du texte proposé par le présent article, seuls les débiteurs dont le nombre de salariés ou dont le chiffre d'affaires serait supérieur à des seuils fixés par décret en Conseil d'Etat devraient nécessairement être soumis à une procédure faisant intervenir des comités de créanciers.

Lors de son audition par votre commission, le 3 mai 2005, M. Dominique Perben, garde des sceaux, ministre de la justice, a déclaré que ces seuils devraient être fixés entre 50 et 250 salariés, pour les effectifs de l'entreprise, et entre 3,1 millions et 50 millions d'euros, pour le chiffre d'affaires ^{159 ( * )} .

2. L'intervention facultative des comités de créanciers

Le second alinéa de l'article L. 626-26 prévoirait que la constitution de comités de créanciers pourrait être décidée quand bien même aucune des deux conditions précitées ne serait réalisée .

Le juge-commissaire aurait en effet la possibilité d'autoriser que soient constitués des comités de créanciers à l'égard de certains débiteurs ne remplissant pas les conditions de seuils fixées par décret en Conseil d'Etat. En revanche, pour bénéficier de cette procédure, le débiteur devrait nécessairement avoir fait établir ses comptes par un expert-comptable ou les avoir fait certifier par un commissaire aux comptes.

Le juge-commissaire ne pourrait cependant se saisir d'office à cette fin. Il devrait recevoir une demande émanant soit du débiteur lui-même, soit de l'administrateur désigné lors du jugement d'ouverture de la procédure.

Les dispositions de l'article L. 626-26, dans la rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15 du même code, dans la rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Article L. 626-27 nouveau du code de commerce
Constitution et règles de fonctionnement des comités de créanciers - Vérification des créances

L'article L. 626-27 déterminerait les modalités de constitution et la composition des comités de créanciers, avant de définir les modalités de décision en leur sein.

1. Constitution des comités de créanciers

L'article L. 626-27 rendrait obligatoire la constitution de deux comités de créanciers :

- un comité des « établissements de crédit ». Ce comité comprendrait, en vertu de la rédaction proposée, l'ensemble des établissements de crédit détenant des créances sur le débiteur. Cette formulation, issue de L. 511-1 du code monétaire et financier, viserait les personnes morales effectuant à titre de profession habituelle des opérations de banque, c'est-à-dire la réception de fonds du public, des opérations de crédit ou la mise à disposition ou la gestion de moyens de paiement ^{160 ( * )} .

Il reviendra donc à l'administrateur de s'assurer que tous les établissements de crédit ont bien été appelés à participer au comité. A défaut, sa responsabilité pourra être engagée par l'établissement de crédit concerné, qui pourra également faire tierce-opposition au jugement d'arrêté du plan, si celui-ci lui fait grief, compte tenu de son absence de participation au comité ;

- un comité des « principaux fournisseurs de biens ou de services ». Ce comité serait composé des personnes, physiques ou morales, qui auraient procuré au débiteur un produit ou un service en contrepartie d'un paiement, ce dernier constituant alors la créance qu'ils détiennent sur le débiteur. A la différence du comité précédent, ce comité ne regrouperait cependant qu' une partie des fournisseurs , puisque seuls les « principaux » d'entre eux en seraient membres. Compte tenu de la rédaction adoptée, il reviendrait à l'administrateur judiciaire de définir, au cas par cas, et compte tenu des éléments de fait de la procédure, si un fournisseur du débiteur peut ou non faire partie de ce comité. Elle laisse à l'administrateur un large pouvoir d'appréciation pour déterminer la composition de ce comité.

De ce point de vue, votre commission souligne que la notion de « principaux fournisseurs » n'est pas nécessairement de nature quantitative . Le volume de la créance doit effectivement être pris en compte pour déterminer si un créancier doit faire partie d'un tel comité. Pour autant, il peut être nécessaire de faire participer des fournisseurs qui n'ont pas une créance quantativement importante mais qui sont essentiels à la vie de l'entreprise.

Pour encadrer le pouvoir d'appréciation de l'administrateur, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et de M. Pascal Clément, a, avec l'avis favorable du Gouvernement, prévu que les fournisseurs dont les créances représenteraient plus de 10 % du total des créances des fournisseurs seraient membres de droit de ce comité .

Instituer un seuil de participation semble utile. Toutefois, votre commission vous propose de l'abaisser à 5 % afin d'éviter qu'il ne se trouve aucun fournisseur remplissant les conditions posées pour être membre de plein droit. Elle vous soumet donc un amendement en ce sens.

En outre, le dispositif proposé risquerait d'imposer la participation au comité des principaux fournisseurs de créanciers qui, compte tenu du volume de leur créance, y seront nécessairement minoritaires. Les décisions prises par la majorité des participants s'imposeraient donc à eux, alors même qu'elles pourraient leur être plus défavorables que s'ils avaient simplement été consultés en application du « droit commun » qui résulterait des articles L. 626-4 à L. 626-4-2 du code de commerce, dans leur rédaction issue de l'article 72 du présent projet de loi. Or, rien ne saurait justifier une telle situation qui découlerait d'ailleurs de la seule volonté de l'administrateur.

Dans ces conditions, votre commission vous propose de prévoir , par amendement , que les fournisseurs qui ne feraient pas partie, de plein droit, du comité des créanciers, ne pourraient en faire partie que s'ils l'acceptent .

En tout état de cause, les créanciers publics , c'est-à-dire notamment les administrations financières et les organismes de sécurité sociale, ne seraient membres d'aucun comité , puisqu'ils n'apparaissent ni comme des établissements de crédit, ni comme des fournisseurs. Ils seraient donc consultés dans les conditions de droit commun prévues par les articles L. 626-4 à L. 626-4-1 dans leur rédaction issue de l'article 72 du présent projet de loi.

De prime abord, cette exclusion de principe peut sembler étonnante, dans la mesure où ces créanciers pourraient également accorder au débiteur des délais de paiements, des remises de dettes et des abandons de privilèges ou d'hypothèques, en application de l'article L. 626-4-1 précité. Cette situation peut cependant s'expliquer par les règles spécifiques que doit respecter chaque créancier public pour la remise de ces dettes.

En revanche, il sera essentiel que les créanciers privés et publics soient informés mutuellement de leurs propres propositions de règlement . D'une part, en effet, les créanciers publics ne pourront, selon les termes de l'article L. 626-4-1 précité, consentir des remises de dettes que « concomitamment à l'effort consenti » par les créanciers privés. D'autre part, il est certain qu'en pratique, les créanciers privés souhaiteront savoir si les créanciers publics qui, bien souvent, figurent parmi les principaux créanciers d'une entreprise en difficulté, seront prêts à accepter des remises de dette à l'égard du débiteur.

La réunion de ces deux comités appartiendrait à l'administrateur judiciaire . En pratique, ce dernier déterminerait les membres de chaque comité à partir de la liste des créanciers qui lui serait remise par le débiteur en application de l'article L. 622-6 du code de commerce, dans sa rédaction proposée par l'article 25 du présent projet de loi.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, souhaité préciser que ces comités devaient être réunis dans un délai de trente jours à compter du jugement d'ouverture de la procédure. Il s'agirait donc d'assurer une mise en oeuvre rapide de ces comités, le non respect du délai ne faisant cependant l'objet d'aucune sanction.

2. Modalités de fonctionnement des comités de créanciers

Les deux comités de créanciers constitués par l'administrateur judiciaire seraient appelés à se prononcer sur des propositions du débiteur, ce dernier disposant, seul, d'un pouvoir de proposition en vue de l'élaboration d'un projet de plan de sauvegarde. Ce monopole s'intègre dans la philosophie de la procédure de sauvegarde qui, d'une part, confie au débiteur la décision de solliciter l'ouverture de la procédure et, d'autre part, lui laisse les prérogatives nécessaires pour administrer son entreprise.

Le débiteur devrait présenter ses propositions au plus tard dans un délai de deux mois à compter de la constitution des comités, cette durée étant renouvelable une fois. L'Assemblée nationale a précisé, à la suite d'un amendement de sa commission des lois ayant reçu un avis favorable du Gouvernement, que ce renouvellement ne pourrait intervenir que sur décision du juge-commissaire saisi en ce sens par le débiteur ou l'administrateur.

Le projet de plan soumis aux comités pourrait en particulier comporter , aux termes de la rédaction proposée, modifiée par l'Assemblée nationale, de nouveaux crédits, avances ou apports, ainsi que des conversions de créances. Si l'énumération ainsi faite n'a qu'un caractère illustratif, elle peut avoir le mérite de souligner que le projet de plan présenté aux comités de créanciers pourra ne pas se borner à prévoir de simples délais de paiements ou des remises de dettes.

Toutefois, votre commission estime que, comme toute énumération à caractère illustratif, la rédaction proposée pourrait créer une interprétation a contrario préjudiciable, laissant croire que la procédure de consultation des créanciers, qui serait prévue par les articles L. 626-4 à L. 626-4-2 du code de commerce, ne rendrait pas possible de telles mesures. Elle vous soumet donc un amendent destiné à la supprimer.

Le projet de plan proposé par le débiteur devra également contenir les mesures prévues à l'article L. 626-1-1 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 69 bis du présent projet de loi. Afin d'éviter toute ambiguïté à cet égard, votre commission vous propose donc de préciser, par amendement , que ce projet doit avoir le même contenu que celui qui pourrait être présenté au tribunal par l'administrateur judiciaire en l'absence de comités de créanciers.

Sur la base des propositions du débiteur s'engagerait une discussion entre l'administrateur, le débiteur et les comités de créanciers . Celle-ci interviendrait dans des conditions informelles, le texte ne prévoyant aucune procédure idoine.

Votre commission estime nécessaire de faire intervenir expressément le mandataire judiciaire dans le déroulement de la procédure.

Elle vous soumet en conséquence un amendement tendant à prévoir que les comités doivent , avant de se prononcer sur le projet de plan, recueillir l'avis du mandataire judiciaire .

Les comités devraient se prononcer sur l'ensemble du projet présenté dans un délai de trente jours à compter de sa transmission . C'est donc dans ce délai impératif que devra intervenir la discussion prévue avec le débiteur et l'administrateur, cette discussion pouvant permettre la modification du projet de plan afin qu'il recueille plus favorablement l'adhésion des deux comités. A défaut, la procédure d'élaboration de droit commun serait initiée en application de l'article L. 626-32, tel que rédigé par le présent article.

Le texte proposé, précisé par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois, fixerait les conditions de majorité dans lesquelles chaque comité de créanciers se prononcerait pour l'adoption ou, à l'inverse, pour le rejet du projet de plan. Une double majorité serait nécessaire, la décision devant être prise, dans chaque comité, à la majorité de ses membres représentant au moins les deux tiers du montant des créances de l'ensemble des membres du comité , ce montant étant celui indiqué par le débiteur et certifié par son commissaire aux comptes ou, s'il n'en dispose pas, établi par son expert-comptable.

Dans le cadre de la procédure d'adoption du projet de plan par les comités, l'Assemblée nationale, à la suite d'un amendement de sa commission des lois ayant reçu un avis favorable du Gouvernement, a souhaité alléger la charge de la vérification des créances en prévoyant que, lorsque le montant de la créance déclaré par l'un des membres du comité correspond au montant indiqué par le débiteur, il ne serait pas procédé à sa vérification.

En ce cas, l'arrêté du plan par le tribunal vaudrait admission de cette créance. Par application de l'adage fraus omnia corrompit , tout intéressé pourrait néanmoins invoquer la fraude pour contester cette admission. L'admission résultant de la présente disposition deviendrait définitive lorsque le jugement d'arrêté du plan le serait.

L'Assemblée nationale a enfin souhaité, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, accroître la liberté des comités de créanciers et du débiteur dans la détermination du contenu du plan . A cet effet, elle a précisé que le projet de plan adopté n'était soumis :

- ni aux dispositions de l'article L. 626-9, tel que rédigé par l'article 78 du présent projet de loi, ce qui implique que le projet de plan adopté pourrait dépasser la durée maximale de dix ou quinze ans ;

- ni à celles de l'avant-dernier alinéa de l'article L. 626-15 tel que résultant l'article 83 du présent projet de loi. En conséquence, les annuités prévues par le projet de plan pourront, le cas échéant, être inférieures à 5 % du passif admis.

Les dispositions de l'article L. 626-27, dans la rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15 du même code, dans la rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi, à l'exception de celles relatives à l'absence de vérification de certaines créances. Ainsi, quand bien même le montant de sa créance déclaré par l'un des membres d'un comité serait identique à celui indiqué par le débiteur, une vérification de cette créance devrait néanmoins être effectuée dans le cadre de cette procédure.

Article L. 626-28 nouveau du code de commerce
Arrêté par le tribunal du projet de plan
adopté par les comités de créanciers

Le rôle des comités de créanciers se limiterait à adopter un projet de plan. Le plan de sauvegarde lui-même resterait , comme dans le cadre de la procédure ordinaire, arrêté par le tribunal .

Toutefois, l'article L. 626-28 prévoit que le tribunal exercerait un contrôle sur le contenu du projet de plan adopté par chacun des comités. Il devrait en effet s'assurer que les intérêts de tous les créanciers sont suffisamment protégés .

La procédure des comités de créanciers ne doit en effet pas conduire à sacrifier les intérêts des créanciers minoritaires au sein des comités ou ceux des créanciers qui n'en seraient pas membres. Or, les dispositions du projet de plan adopté par les comités de créanciers peuvent leur être préjudiciables, car elles peuvent imposer aux minoritaires des efforts disproportionnés à leurs capacités contributives, ou affaiblir le gage des créanciers non membres en prenant des garanties disproportionnées aux efforts consentis ou en avantageant les créanciers membres dans l'exécution du plan.

Aux termes de la rédaction proposée, dans l'hypothèse où le tribunal estimerait que le projet de plan adopté par les comités protègerait suffisamment les intérêts de l'ensemble des créanciers, il arrêterait le plan conformément au projet adopté, selon les modalités fixées par la section 2 du chapitre VI du titre II, relatif au jugement arrêtant le plan et à l'exécution du plan.

La décision arrêtant le plan rendrait alors applicable à tous les membres des comités de créanciers les propositions adoptées par chacun d'eux. En conséquence, l es mesures adoptées s'appliqueront même aux créanciers minoritaires membres de ces comités .

A contrario , il faut conclure de la rédaction proposée que, si les intérêts de l'ensemble des créanciers ne sont pas considérés par le tribunal comme étant suffisamment protégés, le tribunal ne pourrait que rejeter en bloc le projet de plan adopté, sans qu'il puisse à aucun moment l'amender . Dans cette hypothèse, les dispositions générales déterminant les modalités d'élaboration du plan redeviendraient applicables, en vertu de l'article L. 626-31, tel que rédigé par le présent article.

La restriction des prérogatives du tribunal par rapport à la procédure normale d'élaboration et d'arrêté du plan rendrait toutefois difficilement acceptable l'application de l'article L. 626-23 du code de commerce qui, tel qu'issu de l'article 89 du présent projet de loi, permettrait justement au tribunal de modifier, seul et substantiellement, les dispositions du plan ^{161 ( * )} . Dans ce contexte, on pourrait certes envisager, sur un plan théorique, de soumettre toute modification substantielle à un avis conforme des comités de créanciers. Néanmoins, une telle solution serait en pratique impossible à mettre en oeuvre, notamment compte tenu de la nécessité de recalculer les majorités au sein des comités de créanciers, à l'amorce du travail de vérification des créances effectué par le mandataire judiciaire.

Aussi votre commission vous soumet-elle un amendement tendant à supprimer toute possibilité de modification substantielle du plan arrêté dans les conditions prévues par l'article L. 626-28 du code de commerce .

Cette impossibilité ne sera pas nécessairement défavorable au débiteur. D'une part, il faut souligner que le plan arrêté par les comités de créanciers devrait être, par principe, plus favorable au débiteur que ne l'est le plan arrêté dans les conditions du droit commun. D'autre part, la possibilité de renégocier le plan pourra toujours résulter d'une résolution du plan en cours, éventuellement en application de l'article L. 626-24 du code de commerce, tel que rédigé par l'article 90 du projet de loi.

Les dispositions de l'article L. 626-28, dans leur rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15 du même code, dans la rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Article L. 626-29 nouveau du code de commerce
Intervention des créanciers obligataires

L'article L. 626-29, entièrement réécrit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à définir les modalités dans lesquelles les obligataires seraient consultés sur le projet de plan transmis aux comités de créanciers.

Les obligataires détiennent des titres négociables qui, dans une même émission, confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale ^{162 ( * )} . A ce titre, ils constituent des créanciers du débiteur constitué sous la forme d'une personne morale. Toutefois, ils forment une catégorie à part de créanciers.

Ils bénéficient en effet, tout d'abord, d'une représentation particulière au sein de la procédure, compte tenu de leur organisation en une masse. Ainsi, les obligataires n'ont pas, à titre individuel, à déclarer leur créance, cette formalité étant effectuée par le représentant de la masse ou, en cas de carence de celui-ci, par un mandataire désigné en justice à cet effet ^{163 ( * )} .

Par ailleurs, les obligataires ne donnent pas directement leur accord sur les propositions de règlement présentées par l'administrateur ou le débiteur. C'est l'assemblée générale ordinaire de la masse qui se prononce en ce sens, dans des conditions de quorum et de majorité particulières, prévues à l'article L. 228-65 du code de commerce. L'assemblée des obligataires ne peut ainsi prendre ses décisions qu'à la majorité des deux tiers des voix dont disposent les porteurs présents ou représentés ^{164 ( * )} .

La présente disposition prévoirait un dispositif particulier lorsque la procédure des comités de créanciers est applicable.

Le débiteur ou l'administrateur devrait convoquer les représentants de la masse dans un délai de quinze jours à compter de la transmission du projet de plan aux comités de créanciers. Cette convocation aurait pour objet d'exposer à ces derniers le contenu de ce projet.

Il reviendrait ensuite aux représentants de la masse de convoquer l'assemblée générale des obligataires afin qu'elle délibère sur le projet de plan, cette délibération devant s'effectuer selon les modalités de quorum et de majorité normalement applicables à cet organe, en application de l'article L. 228-65 du code de commerce. L'Assemblée nationale a prévu, en cas de carence du représentant de la masse ou lorsque celui-ci n'a pas été désigné, que l'administrateur convoquerait alors lui-même cette assemblée après que le juge-commissaire a constaté cette situation.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a également précisé l'objet de la délibération en prévoyant que celle-ci pouvait porter sur un abandon total ou partiel des créances obligataires. En effet, l'assemblée générale des obligataires doit se réunir et délibérer, en vertu de l'article L. 228-65 précité, sur « toute proposition relative à l'abandon total ou partiel des garanties conférées aux obligataires, au report de l'échéance du paiement des intérêts et à la modification des modalités d'amortissement ou du taux des intérêts ».

Les obligataires seraient donc informés sur l'ensemble du projet de plan. En revanche, ils seraient consultés sur les seuls efforts qu'ils seraient amenés à consentir dans le cadre du projet de plan.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à réserver au seul administrateur la mission de convoquer les représentants de la masse, dans la mesure où seul celui-ci serait compétent pour convoquer l'assemblée des obligataires en cas de carence des représentants.

Les dispositions de l'article L. 626-29, dans la rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15 du même code, dans la rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Article L. 626-30 nouveau du code de commerce
Consultation des créanciers non membres des comités de créanciers

L'article L. 626-30 déterminerait les conditions de consultation des créanciers non membres des comités de créanciers.

Les créanciers qui ne seraient pas des établissements de crédit ainsi que ceux qui ne seraient pas considérés comme des « principaux fournisseurs » au sens de l'article L. 626-27 seraient consultés selon la procédure normale, définie par les articles L. 626-4 à L. 626-4-2, dans leur rédaction issue de l'article 72 du présent projet de loi.

Toutefois, l'organe de la procédure chargé de ces consultations serait l'administrateur judiciaire. Le choix fait par le présent projet de loi est en effet d'assurer une certaine continuité et cohérence dans la mission de l'administrateur judiciaire, dès lors qu'il serait chargé, en vertu de l'article L. 626-27, de constituer les comités.

Le second alinéa de l'article L. 626-30 prévoirait par ailleurs l'application de l'intégralité des dispositions applicables en l'absence de procédure des comités de créanciers, à savoir :

- la durée maximale du plan, fixée à dix ou quinze ans, en vertu de l'article L. 626-9 dans sa rédaction issue de l'article 78 du projet de loi ;

- les obligations relatives au montant des annuités à compter de la deuxième année d'exécution du plan, en application de l'article L. 626-15 dans sa rédaction issue de l'article 83 du projet de loi ;

- la possibilité d'opter, pour certaines créances, pour des délais de paiement plus bref avec une réduction proportionnelle du montant de la créance, en vertu des articles L. 626-16 et L. 626-17.

Les dispositions de l'article L. 626-30, dans la rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15 du même code, dans la rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Article L. 626-31 nouveau du code de commerce
Absence d'adoption du projet de plan par les comités de créanciers ou du plan par le tribunal

L'article L. 626-31 déterminerait les conséquences de l'absence d'adoption du projet de plan ou du plan lui-même. A cet effet, cette disposition visait, dans sa rédaction initiale, trois hypothèses :

- l'absence de prise de décision de l'un ou l'autre des comités de créanciers dans le délai de trente jours à compter de la transmission, par le débiteur, de ses propositions ;

- le rejet des propositions du débiteur par l'un ou l'autre des comités ;

- le refus du tribunal d'arrêter le plan conformément au projet adopté par les comités.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a aussi, avec l'avis favorable du Gouvernement, souhaité couvrir le cas dans lequel le débiteur n'aurait pas, dans le délai de deux mois à compter de la constitution des comités, présenté à ces derniers ses propositions.

Dans ces quatre hypothèses, la procédure ordinaire de consultation des créanciers et d'arrêté du plan par le tribunal redeviendrait applicable . Les dispositions des articles L. 626-4 à L. 626-4-2, L. 626-9 et L. 626-15 à L. 626-17 du code de commerce dans leur rédaction issue du présent projet de loi devraient donc être suivies, ce qui conduirait le débiteur à ne pouvoir bénéficier que de remises volontaires de la part de ses créanciers . Il est donc de l'intérêt du débiteur de faire en sorte que la procédure des comités de créanciers puisse être poursuivie jusqu'à son terme.

Les dispositions de l'article L. 626-31, dans la rédaction proposée par le présent article, seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-15 du même code, dans la rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Article L. 626-32 nouveau du code de commerce
Renvoi à un décret en Conseil d'Etat

L'article L. 626-32 prévoirait qu'un décret en Conseil d'Etat déterminerait les conditions d'application de la section 3 du chapitre VI du titre II du livre VI du code de commerce, relatif aux comités de créanciers.

A titre illustratif, cette disposition prévoirait que le pouvoir réglementaire déterminerait « notamment » les modalités de réunion des comités de créanciers ainsi que le régime des délais prévus aux articles L. 626-27 et L. 626-31 dans leur rédaction issue du présent article 92.

Votre commission vous propose de supprimer, par amendement , la référence aux articles L. 626-27 et L. 626-31 , ces dispositions ne définissant aucun délai propre.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 92 ainsi modifié .

Article 93
Intitulé du chapitre VII du titre II du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression par l'Assemblée nationale, cet article tendait à créer un nouveau chapitre au sein du titre II du livre VI du code de commerce, intitulé « Dispositions particulières en l'absence d'administrateur ». Cette subdivision nouvelle devait comporter quatre articles, numérotés L. 627-1 à L. 627-4.

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, par coordination avec l'insertion, dans l'annexe du projet de loi, d'un tableau établissant la nouvelle structure du livre VI. Ce tableau ne modifie ni l'intitulé ni les dispositions devant figurer au sein de ce chapitre.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 93.

Article 94
(art. L. 627-1 du code de commerce)
Procédure applicable en l'absence d'administrateur judiciaire

Cet article a pour objet de définir les règles applicables à la procédure de sauvegarde dans l'hypothèse où le tribunal n'aurait pas désigné d'administrateur à l'occasion du jugement d'ouverture de la procédure .

Aux termes de l'article L. 621-4 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 18 du présent projet de loi, le tribunal désigne, en principe, un ou plusieurs administrateurs chargés « de surveiller le débiteur dans sa gestion ou de l'assister pour tous les actes de gestion ou certains d'entre eux ». Toutefois, l'avant-dernier alinéa de cette disposition permet au tribunal de ne pas désigner d'administrateur judiciaire lorsque la procédure est ouverte au bénéfice d'un débiteur dont le nombre de salariés et le chiffre d'affaires hors taxe sont inférieurs à des seuils fixés par décret en Conseil d'Etat.

Cette disposition donne donc une grande liberté au tribunal puisque, en deçà de ces seuils, il peut, à son entière discrétion et en fonction des faits de l'espèce, décider de nommer ou non un administrateur. Au surplus, quand bien même, à l'ouverture de la procédure, il aurait souhaité ne pas désigner d'administrateur, il pourrait, jusqu'au jugement arrêtant le plan, décider d'en nommer un, saisi en ce sens par le débiteur, le mandataire judiciaire ou le ministère public ^{165 ( * )} .

L'existence d'une procédure de sauvegarde sans administrateur judiciaire s'inspire de la procédure de redressement simplifiée, actuellement prévue aux articles L. 621-133 à L. 621-143 du code de commerce. Rappelons à cet égard que, voulue par le législateur comme un dispositif à caractère dérogatoire, cette procédure simplifiée est devenue, en pratique, la procédure de droit commun en matière de redressement, puisque plus de 95 % des procédures de redressement actuellement sont ouvertes sous le régime simplifié.

Toutefois, la procédure de sauvegarde sans nomination d'un administrateur ne serait pas la reproduction à l'identique de la procédure simplifiée actuelle, aucun aménagement particulier de la durée de la période d'observation n'étant prévu. En effet, en application de l'article L. 621-136 du code de commerce, l'article 111 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 fixe à quatre mois -renouvelables une fois- la durée de la période d'observation en régime simplifié, avec une possibilité de prorogation jusqu'au terme de l'année culturale en cours lorsque le débiteur est un exploitant agricole.

En réalité, les dispositions du chapitre VII du titre II du livre VI dérogeraient aux dispositions de la procédure de sauvegarde « ordinaire » en confiant certaines des prérogatives devant être effectuées par l'administrateur judiciaire soit au débiteur lui-même, soit au juge-commissaire .

Pour le reste, les autres dispositions du titre II s'appliqueraient dans le cadre de cette procédure sans administrateur, pour autant qu'elles ne sont pas contraires aux dispositions de ce chapitre. A cet égard, il faut souligner que la procédure des comités de créanciers , qui nécessite la présence impérative d'un administrateur, ne serait pas applicable dans le cadre de la présente procédure.

Votre commission estime qu'il convient de renvoyer, par souci de lisibilité, aux dispositions de l'article L. 621-4 du code de commerce qui déterminent les cas dans lesquels une procédure sans administrateur est applicable au débiteur. Elle vous propose en conséquence un amendement en ce sens.

Prévue, en premier lieu, pour la procédure de sauvegarde, la procédure dépourvue d'administrateur serait également applicable au redressement judiciaire, en vertu de l'article L. 631-17 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 94 ainsi modifié .

Article 95
(art. L. 627-2 du code de commerce)
Exercice par le débiteur des prérogatives dévolues à l'administrateur

Cet article, qui reprendrait partiellement certaines dispositions du 1° de l'article L. 621-137 du code de commerce, tend à conférer au débiteur certaines des prérogatives devant, en régime normal, être exercées par l'administrateur.

Ainsi, le débiteur pourrait lui-même :

- décider de poursuivre les contrats en cours , en application de l'article L. 622-11 dans sa rédaction issue de l'article 30 du présent projet de loi ;

- acquiescer à une demande en revendication ou en restitution mentionnée à la section 3 du chapitre IV du titre II du présent livre.

Votre commission considère que cette dernière réserve est superfétatoire dans la mesure où l'article L. 624-17 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 61 du présent projet de loi, prévoit déjà que l'acquiescement est donné par l'administrateur « ou, à défaut, par le débiteur ». Elle vous en propose en conséquence la suppression, par amendement.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a supprimé, avec l'avis favorable du Gouvernement, l'exercice par le débiteur de la faculté ouverte à l'administrateur de payer immédiatement le prix d'un bien vendu avec une clause de réserve de propriété. Cette suppression s'explique par la modification apportée par l'Assemblée nationale à l'article 60 du présent projet de loi, qui a déjà donné, dans le régime normal, la possibilité au débiteur de payer le prix d'un tel bien, avec l'autorisation du juge-commissaire.

Pour autant, dans ces hypothèses, le débiteur ne pourrait agir qu'après avis conforme du mandataire judiciaire. Cette condition s'explique par le souci des auteurs du texte d'éviter que le débiteur ne mette par trop à mal les intérêts des créanciers, protégés par le mandataire judiciaire.

Cependant, en cas de désaccord entre le débiteur et le mandataire judiciaire sur l'exercice de l'une de ces prérogatives, le juge-commissaire trancherait le litige. Il serait saisi par tout intéressé, ce qui implique qu'il pourrait non seulement être saisi par le débiteur mais également, le cas échéant, par le cocontractant du débiteur ou un propriétaire revendiquant son bien.

Les dispositions de l'article L. 627-2 seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire, en vertu de l'article L. 631-17 du code de commerce, dans sa rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 95 ainsi modifié .

Article 96
(art. L. 627-3 du code de commerce)
Etablissement du projet de plan de sauvegarde

Cet article, entièrement réécrit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à déterminer , dans le cadre de l'article L. 627-3 du code de commerce , les conditions d'établissement du projet de plan dans le cadre de la procédure de sauvegarde sans administrateur . Il reprendrait, sur ce point, avec quelques modifications, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-139 du même code.

Ainsi, comme à l'heure actuelle, il reviendrait au débiteur lui-même d'établir, pendant la période d'observation, un projet de plan de sauvegarde. Il pourrait se faire assister dans cette tâche par un expert qui serait désigné par le tribunal. De même, il serait chargé, comme en droit positif :

- de communiquer au mandataire judiciaire et au juge-commissaire les propositions de règlement du passif faites en vertu de l'article L. 624-4, dans sa rédaction issue de l'article 72 du présent projet de loi ;

- de procéder aux informations et consultations prévues à l'article L. 623-3, dans sa rédaction issue de l'article 49 du projet de loi, relatif aux informations dans le cadre du rapport sur le bilan économique et social du débiteur, et à l'article L. 626-5, dans sa rédaction issue de l'article 73, relatif aux consultations des créanciers sur les propositions de règlement de leurs créances.

Le dernier alinéa du texte proposé prévoirait un dispositif particulier dans l'hypothèse où , à l'instar de l'article L. 626-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 70 du projet de loi, le plan prévoirait une modification du capital social lorsque le débiteur est constitué sous forme d'une société .

Un décret en Conseil d'Etat déterminerait les conditions de convocation de l'assemblée générale extraordinaire ou de l'assemblée des associés de la société. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, le décret devrait permettre au juge-commissaire de convoquer l'assemblée générale en lieu et place de l'administrateur.

Il appartiendrait également au juge-commissaire de proposer à l'assemblée convoquée le montant de l'augmentation de capital destinée à reconstituer les capitaux propres de la société.

Les dispositions de l'article L. 627-3 seraient applicables à la procédure de redressement judiciaire, en vertu de l'article L. 631-17 du code de commerce, dans la rédaction proposée par l'article 102 du présent projet de loi.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à prendre en compte les titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital social. L'ordonnance précitée du 24 juin 2004 portant réforme du droit des valeurs mobilières prévoit en effet la constitution d'assemblées spéciales ou d'assemblées générales de masses regroupant les titulaires de catégories particulières de valeurs. Si les modifications du capital social envisagées dans le cadre de la procédure de redressement sont susceptibles d'avoir un effet sur les droits de ces personnes, il convient que leurs organes de représentation soient dûment convoqués .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 96 ainsi modifié.

Article 97
(art. L. 627-4 du code de commerce)
Arrêté du plan par le tribunal en l'absence d'administrateur

Cet article, qui reprendrait en substance les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-141 du code de commerce, déterminerait, dans l'article L. 624-7 du même code, les modalités selon lesquelles le tribunal est amené à se prononcer sur le projet de plan qui lui est soumis .

Comme actuellement, le débiteur serait tenu de déposer au greffe du tribunal le projet de plan qu'il a établi. De même, le juge-commissaire devrait présenter un rapport au tribunal sur le contenu de ce projet.

Par rapport à l'actuelle rédaction de l'article L. 621-141, serait supprimée la mention, superfétatoire, selon laquelle le juge-commissaire donne son avis motivé au tribunal, ce qui semble bien être l'objet même du rapport qu'il lui soumet.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 97 sans modification.

CHAPITRE III
DISPOSITIONS RELATIVES
AU REDRESSEMENT JUDICIAIRE

Le chapitre III du titre premier du présent projet de loi, comportant les articles 98 à 106, détermine le régime applicable au débiteur dans le cadre de la procédure de redressement .

De manière générale, les dispositions prévues ne comporteraient que peu d'innovations majeures par rapport à l'actuelle procédure de redressement judiciaire. Il a en effet été nécessaire de maintenir une procédure collective destinée à redresser l'entreprise déjà en situation de cessation des paiements dans la mesure où, d'une part, le recours à la sauvegarde n'aurait pas un caractère obligatoire pour le débiteur, et d'autre part, la cessation des paiements du débiteur pourrait intervenir au cours de la procédure de sauvegarde, impliquant alors le recours à des mesures plus strictes de redressement.

Malgré son homothétie quasi-totale avec la procédure de redressement actuelle, ce chapitre III comportait toutefois, dans sa rédaction initiale, un changement important résultant du fait que, du moins formellement, la nouvelle procédure de redressement ne pouvait aboutir qu'à un plan de continuation de l'entreprise. Si la préparation d'un plan de cession au cours de cette procédure restait possible, la cession de l'activité de l'entreprise ou de certaines de ses branches ne pouvait, en revanche, être effectuée que dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire. Cette modification, souhaitée par le Gouvernement pour des raisons de cohérence juridique mais fortement critiquée par les acteurs des procédures collectives, a été supprimée par l'Assemblée nationale qui a réintégré la possibilité d'une cession totale de l'entreprise dans le cadre d'un redressement judiciaire.

Sur le plan formel, la procédure de redressement judiciaire se définirait, pour l'essentiel, par des renvois exprès aux dispositions applicables à la procédure de sauvegarde . Sauf certaines particularités définies aux articles 98 à 106 du projet de loi, le redressement judiciaire se verrait appliquer les dispositions figurant dans le tableau ci-après.

Dispositions relatives au redressement judiciaire renvoyant à la procédure de sauvegarde	Dispositions relatives à la procédure de sauvegarde applicables au redressement judiciaire
L. 631-7 (article 100 du projet de loi)	L. 621-1 (modalités procédurales d'ouverture de la procédure)
	L. 621-2 (compétence juridictionnelle)
	L. 621-3 (ouverture de la période d'observation)
L. 631-9 (article 100 du projet de loi)	L. 621-4 à L. 621-11 (désignation des organes de la procédure - survenance de la cessation des paiements)
L. 631-14 (article 102 du projet de loi)	L. 622-2 à L. 622-31 (régime de l'entreprise au cours de la période d'observation)
	L. 623-1 à L. 625-9 (bilan économique, social et environnemental - détermination du patrimoine du débiteur - règlement des créances résultant du contrat de travail)
L. 631-15 (article 102 du projet de loi)	L. 626-1 à L. 626-32 (plan de sauvegarde)
L. 631-17 (article 102 du projet de loi)	L. 627-1 à L. 627-4 (régime applicable en l'absence d'administrateur judiciaire)

Certaines dispositions de la procédure de liquidation seraient cependant également dans le cadre de la procédure de redressement, l'article L. 631-13 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi, prévoyant l'application des articles L. 642-1 à L. 642-17, relatifs aux modalités de réalisation de l'actif du débiteur.

Les principales différences entre la procédure de redressement judiciaire et la procédure de sauvegarde , nouvellement instituée, tiendraient au fait que :

- la procédure de redressement ne pourrait être ouverte qu'après la cessation des paiements du débiteur, non seulement à l'initiative de ce dernier, mais aussi d'office par le tribunal ou à la demande du ministère public ou d'un créancier. Elle pourrait, en outre, être ouverte à l'encontre d'un débiteur retiré des affaires ou décédé ;

- l'administrateur désigné par le tribunal pourrait exercer une mission d'administration de l'entreprise, au lieu et place du débiteur ;

- un régime dérogatoire au droit commun serait applicable aux licenciements des salariés de l'entreprise ;

- les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une caution personnelle ou souscrit une garantie autonome ne pourraient pas se prévaloir des dispositions du plan de redressement arrêté par le tribunal ;

- les sanctions de faillite personnelle et d'interdictions de gérer seraient pleinement applicables.

La procédure de redressement serait organisée par les dispositions du titre III du livre VI du code de commerce, entièrement réécrites par le présent chapitre.

Article 98
Intitulés du titre III du livre VI du code de commerce
et de son chapitre premier

Avant sa suppression, cet article tendait à créer un titre III au sein du livre VI du code de commerce, intitulé « Du redressement judiciaire ». Il prévoyait également de créer un chapitre Ier au sein de ce titre, relatif à « l'ouverture et au déroulement du redressement judiciaire ».

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec l'insertion d'un tableau II dans l'annexe du projet de loi, destiné à faire apparaître plus clairement la nouvelle structure du livre VI. Ce tableau ne remettrait pas en cause l'objet de ce titre III, qui serait ainsi composé des articles L. 631-1 à L. 632-4 du code de commerce. De même, il ne modifierait pas l'objet et le contenu du chapitre Ier de ce titre, qui comporterait les articles L. 631-1 à L. 631-17.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 98.

Article 99
(art. L. 631-1 à L. 631-3 nouveau du code de commerce)
Objet et champ d'application de la procédure de redressement judiciaire

Cet article a pour objet de définir, dans des articles L. 631-1 à L. 631-3 du code de commerce, l'objet et le champ d'application de la procédure de redressement judiciaire. Ces dispositions seraient très proches, pour plusieurs d'entre elles, de celles applicables à la procédure de sauvegarde, telles qu'issues des articles 12 et 13 du présent projet de loi.

Article L. 631-1 nouveau du code de commerce
Objet et critère d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire

L'article L. 631-1 du code de commerce déterminerait l'objet de la procédure de redressement qui serait semblable à la procédure de redressement actuelle, telle qu'elle est définie par l'article L. 620-1 du même code. Son critère d'ouverture, identique à celui existant à l'égard du redressement judiciaire actuel, constitue la principale différence avec la procédure de sauvegarde instituée par l'article L. 620-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 12 du présent projet de loi.

1. L'objet de la procédure de redressement judiciaire

Reprenant l'article L. 620-1 du code de commerce, l'article L. 631-1 prévoirait que la procédure de redressement devrait satisfaire trois objectifs :

- la poursuite de l'activité de l'entreprise ;

- le maintien de l'emploi ;

- et l'apurement du passif .

La référence à la sauvegarde de l'entreprise disparaîtrait de l'objectif de la procédure de redressement, dès lors qu'une procédure collective spécifique, intervenant avant la cessation des paiements, serait instituée par l'article 12 du présent projet de loi.

Simultanément, la procédure de redressement aurait donc, comme à l'heure actuelle, à réaliser des objectifs qui, à première vue, peuvent sembler difficilement compatibles. Ce maintien devrait d'ailleurs conduire à ce que la hiérarchie qui s'est imposée dans la pratique judiciaire entre ces différents objectifs soit intégralement préservée. Le maintien de l'activité économique serait donc d'abord privilégié, le maintien de l'emploi devant être assuré dans la mesure du possible, et l'apurement du passif intervenant dans un dernier temps.

De manière descriptive, l'article L. 631-1 énoncerait, à l'instar tant de la procédure de redressement actuelle que de la procédure de sauvegarde créée, que le redressement judiciaire donnerait lieu à un plan arrêté par jugement à l'issue d'une période d'observation .

Etonnamment, la rédaction proposée ne ferait pas mention de l'existence de comités de créanciers, alors que ces derniers pourront, le cas échéant, être réunis dans le cadre d'une procédure de redressement, dès lors que les dispositions des articles L. 626-26 à L. 626-32 du code de commerce, tels qu'elles résultent de l'article 92 du présent projet de loi, seraient applicables dans le cadre du redressement judiciaire, en vertu de l'article L. 631-15 du même code, dans sa rédaction issue de l'article 102 du projet de loi.

Par cohérence avec les dispositions figurant à l'article L. 620-1 du code de commerce, votre commission vous propose de préciser, par amendement, que cette procédure peut également donner lieu à la réunion de comités de créanciers.

2. Le critère d'ouverture de la procédure : l'état de cessation des paiements

Le critère d'ouverture actuel de la procédure, à savoir l'état de cessation des paiements du débiteur, serait conservé .

De ce point de vue, la philosophie du projet de loi apparaît d'instituer une gradation entre les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire. La première ne peut être ouverte qu'avant la cessation des paiements et doit être convertie lorsque survient, au cours de sa mise en oeuvre, la cessation des paiements du débiteur. L'existence d'un état de cessation des paiements est, à l'inverse, la condition sine qua non de l'ouverture de la seconde.

La notion de cessation des paiements retenue par le présent article serait identique à celle mentionnée par l'actuel article L. 621-1 du code de commerce : l'impossibilité pour le débiteur de faire face au passif exigible avec son actif disponible.

La notion de cessation des paiements

La cessation des paiements constitue un critère traditionnel en droit français, conduisant à l'ouverture d'une procédure judiciaire de traitement des difficultés de l'entreprise. Cette notion se définit, depuis la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, comme « l'impossibilité [pour le débiteur] de faire face au passif exigible avec son actif disponible » , cette formulation étant reprise des termes de la jurisprudence constante de la chambre commerciale de la Cour de cassation, depuis un arrêt du 14 février 1978, rendu sous l'empire de la loi du 13 juillet 1967 ^{166 ( * )} .

Bien que cette définition puisse a priori paraître sans ambiguïté, la pratique judiciaire a montré que des difficultés d'interprétation des notions de « passif exigible » et d'« actif disponible » pouvaient se faire jour.

- L' actif disponible s'entend comme l'actif qui peut être immédiatement réalisé ou mobilisé par le débiteur. Il inclut généralement les sommes en caisse, les soldes créditeurs de comptes bancaires, les effets de commerce à vue ainsi que les valeurs mobilières détenus par le débiteur.

La question de la prise en compte d'une éventuelle réserve de crédit consentie au débiteur pour définir son actif disponible a été posée. Sur ce point, après quelques hésitations, la jurisprudence s'est stabilisée à la suite de deux arrêts rendus par la chambre commerciale de la Cour de cassation en 1997 ^{167 ( * )} . Ainsi, il semble que seul le crédit « objectif » doive être pris en compte, c'est-à-dire les prêts, avances en compte courant ou concours bancaires. En revanche, il semble que ne puisse être intégré à l'actif disponible le crédit plus « subjectif », à savoir les délais de paiements ou le cautionnement accordés au débiteur.

- Le passif exigible peut se définir comme l'ensemble des dettes contractées par le débiteur et que ce dernier est tenu de payer compte tenu de l'arrivée du terme de son obligation. Deux questions se sont posées en jurisprudence.

La première a été de savoir s'il convenait de tenir compte du passif rendu exigible par l'arrivée du terme ou plutôt du passif exigible et exigé , c'est-à-dire de l'ensemble des dettes du débiteur dont les créanciers sollicitaient effectivement le paiement. La chambre commerciale de la Cour de cassation avait semblé aller en ce dernier sens dans un arrêt du 28 avril 1998, d'ailleurs non publié au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, ce qui pouvait faire douter de sa portée de principe. La conséquence majeure de cette interprétation était de retarder la survenance de la cessation des paiements et, en conséquence, l'ouverture d'une procédure judiciaire à l'encontre du débiteur.

Il semble cependant désormais acquis que seul est, en principe, pris en compte le passif exigible pour constater la cessation des paiements. Toutefois, par exception, lorsque le débiteur entend se prévaloir d'une réserve de crédit, le juge est amené à prendre en compte le fait qu'une partie de ce passif n'est pas exigé par les créanciers du débiteur, cette attitude retardant de facto le moment où l'actif est insuffisant pour compenser le passif.

La seconde question a été de savoir s'il convenait de distinguer le passif exigible du passif rendu exigible . Cette interrogation est née de l'application de la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 qui autorise le prononcé de la liquidation judiciaire immédiate du débiteur sans période d'observation (article L. 622-1 du code de commerce). Le prononcé de la liquidation a en effet pour conséquence de rendre exigible l'ensemble du passif, puisqu'il emporte déchéance du terme.

Le juge, pour apprécier la cessation des paiements, devait-il prendre en considération le passif exigible à la date du jugement d'ouverture de la procédure de liquidation ou, au contraire, le passif rendu exigible par le prononcé du jugement lui-même ? La chambre commerciale de la Cour de cassation, depuis un arrêt du 26 mai 1999, ^{168 ( * )} impose aux juges du fond de distinguer ces deux situations et de ne prendre en compte que l'actif exigible, en faisant abstraction des créances qui deviendraient exigibles par l'effet du jugement d'ouverture.

Face aux critiques doctrinales qu'a pu faire naître cette définition de la cessation des paiements, votre rapporteur s'était interrogé, dans le cadre du rapport relatif à l'évaluation des procédures de traitement et de prévention des difficultés des entreprises, présenté au nom de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation, sur une nouvelle définition faisait référence au seul « passif exigé » ^{169 ( * )} .

Toutefois, dans son Rapport annuel 2002 , la Cour de cassation avait préconisé le maintien de la définition actuelle de la cessation des paiements qui, selon elle, « présente l'avantage de provoquer l'ouverture d'une procédure collective dès le moment où l'entreprise crée un risque pour les autres entreprises confrontées, elles aussi, au risque de retard dans les paiements et à l'effet "domino" qui peut détruire le tissu économique » ^{170 ( * )} .

Les auditions conduites par votre commission ont d'ailleurs fait apparaître que la notion actuelle de cessation des paiements méritait d'être conservée sans modification.

M. Daniel Tricot, président de la chambre commerciale de la Cour de cassation, a ainsi tenu à affirmer qu'il n'existait pas plusieurs définitions de la cessation des paiements, la Cour de cassation maintenant sur ce point une jurisprudence constante et précise. Il a estimé que les débats doctrinaux sur cette question pouvaient trouver leur origine dans le fait que la Cour avait admis que le débiteur puisse contester, à l'occasion des mesures de sanctions personnelles, la date de cessation des paiements retenue par le tribunal, expliquant que cette possibilité de contestation découlait, en réalité, du fait qu'aucune autorité de la chose jugée ne s'attachait à la détermination de l'état de cessation des paiements, ce qui rendait légitime son réexamen ultérieur par le tribunal. Il a précisé que l'introduction de la notion de « passif exigé », évoquée par l'arrêt du 28 avril 1998, ne pouvait être interprétée comme un revirement de jurisprudence, cette décision constituant simplement un utile assouplissement permettant de ne pas pénaliser le débiteur de bonne foi auquel l'un de ses créanciers aurait consenti des délais de paiement ^{171 ( * )} .

De même, M. Yves Chaput, professeur à l'Université de Paris 1, a considéré qu'il était difficile de modifier substantiellement ce critère, utilisé avec discernement par la jurisprudence depuis des années, et dangereux de le supprimer purement et simplement, la mise en oeuvre d'une procédure judiciaire ouvrant en effet la possibilité d'une expropriation du débiteur. Il a toutefois jugé nécessaire de le dédramatiser et de le préciser, indiquant à cet égard que la distinction souhaitée par certains entre le passif exigible et le passif exigé restait en pratique ténue ^{172 ( * )} .

En tout état de cause, votre commission tient à souligner que le débat lié à la notion de cessation des paiements devrait désormais devenir moins essentiel et moins aigu qu'il ne l'est aujourd'hui, compte tenu de son abandon en tant que critère central d'ouverture des procédures de traitement des difficultés des entreprises.

Article L. 631-2 nouveau du code de commerce
Champ d'application personnel et temporel

L'article L. 631-2 du code de commerce aurait pour objet de définir le champ d'application personnel et temporel de la procédure de redressement. Sur ces deux points, il reprendrait, sans aucune modification, les dispositions applicables dans le cadre de la procédure de sauvegarde figurant à l'article L. 620-2, dans sa rédaction issue de l'article 13 du présent projet de loi ^{173 ( * )} .

Le champ d'application rationae personae concernerait donc :

- tout commerçant ;

- toute personne immatriculée au registre des métiers ;

- tout agriculteur ;

- toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé ;

- et toute personne morale de droit privé.

Le champ d'application rationae temporae de la procédure de redressement judiciaire serait défini afin de rendre impossible l'ouverture d'une procédure de sauvegarde à l'encontre du débiteur qui :

- ferait déjà l'objet d'une procédure de redressement, si les opérations prévues par le plan de redressement n'ont pas été menées à leur terme ;

- ferait l'objet d'une procédure de liquidation, sans que cette dernière ait été préalablement clôturée.

Cette interdiction s'impose, comme en procédure de sauvegarde, en application du principe de l'unicité du patrimoine du débiteur. Toutefois, l'ouverture d'une procédure de redressement demeurerait possible, dans le silence du texte proposé, en présence d'une procédure ouverte, dans un autre pays membre de la Communauté européenne, en application des dispositions du règlement n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité .

En outre, l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire par conversion de la procédure de sauvegarde serait toujours possible, en application de l'article L. 621-11 du code de commerce ^{174 ( * )} ou de l'article L. 622-10-1 du même code. ^{175 ( * )}

Article L. 631-3 nouveau du code de commerce
Application au débiteur décédé ou ayant cessé son activité

Contrairement à la procédure de sauvegarde, la procédure de redressement judiciaire pourrait être ouverte à l'encontre d'un débiteur décédé ou ayant cessé son activité . L'article L. 631-3 du code de commerce reprendrait, en les modifiant, les dispositions prévoyant ces cas d'ouverture spécifiques et figurant actuellement aux articles L. 621-14 et L. 621-15 du même code.

1. L'application au débiteur ayant cessé son activité

Le droit français prévoit, depuis la loi du 13 juillet 1967, l'application d'une procédure collective à l'égard d'un débiteur « retiré des affaires ». Cette situation tend à prendre en compte le fait que la cessation des paiements peut, dans certaines occasions, intervenir juste après qu'il a cessé son activité. On évite ainsi qu'un débiteur puisse se soustraire à une procédure collective en vendant précipitamment ses actifs avant de cesser ses paiements.

L'article L. 621-15 prévoit, dans sa rédaction actuelle, que le tribunal doit être saisi aux fins d'ouverture d'une procédure de redressement dans le délai d'un an à compter :

- de la radiation du débiteur du registre du commerce et des sociétés, s'agissant du commerçant personne physique ou morale ;

- de la cessation de l'activité, s'agissant d'un agriculteur ou d'une personne immatriculée au répertoire des métiers ;

- ou de la publication de l'achèvement de la liquidation, s'agissant d'une personne morale non soumise à immatriculation.

Le texte proposé par le présent article pour rédiger le premier alinéa de l'article L. 631-3 simplifierait le dispositif actuel , d'une part, en ne visant désormais, de manière générale, que la « cessation d'activité » du débiteur et, d'autre part, en supprimant le délai d'un an aux fins de saisine du tribunal. Le débiteur pourrait alors solliciter l'ouverture d'une procédure sans aucune condition de délai . En revanche, par un amendement à l'article 100, votre commission vous proposera de maintenir le délai d'un an pour l'ouverture d'une procédure à l'initiative d'un créancier ^{176 ( * )} .

En outre, il apporterait une précision en prévoyant que la procédure de redressement ne pourrait être ouverte que dans la mesure où « tout ou partie du passif » du débiteur provient de son activité. En effet, un passif qui ne résulterait que d'engagements liés à la vie privée du débiteur et non à son activité professionnelle ne relèverait pas du droit des procédures collectives, mais des dispositions du code de la consommation relatives au surendettement des particuliers ^{177 ( * )} .

Votre commission vous propose donc de préciser, par amendement , que l'activité visée est l'activité professionnelle du débiteur retiré des affaires.

2. L'application au débiteur décédé

La possibilité d'ouvrir une procédure de redressement à l'encontre d'un débiteur décédé peut se justifier par le fait que la cessation des paiements peut intervenir juste avant le décès du débiteur personne physique.

Or, si l'ouverture d'une telle procédure n'était pas possible, les héritiers de ce dernier seraient privés de la protection résultant de cette procédure, alors qu'ils peuvent être totalement étrangers à l'activité professionnelle du débiteur. Comme le relève à cet égard l'exposé des motifs du projet de loi, leur situation serait « paradoxale : ils continuent la personne du de cujus mais ils ne peuvent pas bénéficier de sa faculté de règlement collectif du passif ».

L'article L. 621-14 du code de commerce prévoit aujourd'hui qu'une procédure de redressement peut être ouverte à l'égard d'un débiteur décédé en état de cessation des paiements. Toutefois, il impose qu'une demande d'ouverture soit adressée dans le délai d'un an à compter du décès, sur la déclaration d'un héritier, l'assignation d'un créancier ou à la demande du ministère public. Le tribunal peut également se saisir d'office à cette fin dans le même délai.

La rédaction proposée par le présent article apporterait deux modifications :

- d'une part, il étendrait ce cas d'ouverture aux personnes physiques exerçant une profession indépendante . Cette extension est tout à fait cohérente avec les dispositions de l'article L. 631-2 du code de commerce, dans la rédaction issue du présent article. Toutefois, il ne serait pas fait mention, à l'inverse de l'article L. 631-2, des professions libérales soumises à statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé . Sans doute ces professions rentrent-elles dans la catégorie des professions indépendantes. Néanmoins, pour éviter tout a contrario éventuel, votre commission vous propose de préciser par amendement qu'elles sont bien concernées par cette disposition ;

- d'autre part, le délai d'un an serait seulement partiellement maintenu . Il s'appliquerait désormais uniquement à la saisine d'office du tribunal ou à la saisine de ce dernier par un créancier ou le ministère public. En revanche, la procédure pourrait être ouverte par l'un des héritiers du débiteur même après l'expiration de ce délai et à tout moment. En effet, les dettes professionnelles du de cujus peuvent se révéler même après l'expiration du délai actuellement fixé à un an. Ce nouveau dispositif permettrait ainsi de protéger plus efficacement les héritiers.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 99 ainsi modifié .

Article 100
(art. L. 631-4 à L. 631-9 nouveaux du code de commerce)
Modalités d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire

Cet article tend à déterminer les modalités d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire . Il créerait à cette fin six nouveaux articles, numérotés L. 631-4 à L. 631-9, et intégrés au chapitre premier du titre III du livre VI du code de commerce.

Article L. 631-4 nouveau du code de commerce
Ouverture de la procédure dans les quarante-cinq jours
de la cessation des paiements - Cas d'ouverture d'office en cas d'échec
d'une procédure de conciliation

La procédure de redressement judiciaire se distinguerait de la procédure de sauvegarde par l'existence d'une obligation, mise à la charge du débiteur lui-même, de saisir le tribunal aux fins d'ouverture de la procédure.

? Le premier alinéa de l'article L. 631-4 prévoirait en effet que le débiteur aurait l'obligation de demander l'ouverture d'une procédure de redressement au plus tard dans les quarante-cinq jours suivant la survenance de la cessation des paiements. L'obligation ainsi mise à la charge du débiteur s'inspirerait donc du dispositif actuellement prévu par le second alinéa de l'article L. 621-1 du code de commerce.

Toutefois, sur ce point, le texte proposé comporterait deux différences essentielles par rapport au droit positif.

En premier lieu, le délai avant l'expiration duquel le débiteur devrait solliciter auprès du tribunal l'ouverture d'une procédure serait porté de quinze à quarante-cinq jours . L'allongement du délai s'explique par la possibilité, qui serait désormais offerte au débiteur par l'article L. 611-4 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 5 du présent projet de loi, de demander l'ouverture d'une procédure de conciliation jusqu'à quarante-cinq jours après la cessation des paiements.

L'architecture du projet de loi permettrait donc au débiteur , lorsqu'il est en cessation des paiements mais que cette dernière n'a pas pris naissance depuis plus de quarante-cinq jours , d'exercer un choix entre :

- d'une part, la procédure de conciliation, de nature contractuelle et néanmoins soumise à une intervention judiciaire, dans laquelle le débiteur conserverait l'intégralité de ses droits et de ses prérogatives vis-à-vis de son entreprise, mais qui ne prévoirait pas de mécanisme de suspension générale des poursuites individuelles ;

- et, d'autre part, la procédure de redressement judiciaire, de nature judiciaire, dans laquelle le débiteur pourrait perdre tout ou partie de ses prérogatives de gestion sur l'entreprise au profit d'un auxiliaire de justice désigné par le tribunal, mais qui imposerait à l'ensemble de ses créanciers la suspension de toute poursuite à son encontre.

En second lieu, de manière logique, l'obligation de saisine prévue par cet article ne s'appliquerait au débiteur que dans la mesure où celui-ci n'aurait pas sollicité l'ouverture, avant le terme du délai de quarante-cinq jours, d'une procédure de conciliation . Le non respect de l'obligation de déclaration par le débiteur serait puni d'une sanction de faillite personnelle, en application du 5° de l'article L. 653-5 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 152 du présent projet de loi ^{178 ( * )} .

? Le second alinéa de l'article L. 631-4 définirait les règles applicables dans l'hypothèse où, le débiteur ayant opté pour la procédure de conciliation, celle-ci se solderait par un « échec », le laissant ainsi en état de cessation des paiements.

Cette disposition viserait à la fois le cas où la procédure de conciliation n'aurait pu conduire à une constatation ou une homologation en application de l'article L. 611-8, tel que rédigé par l'article 7 du projet de loi, et celui dans lequel, malgré l'homologation, l'accord ne sera pas parvenu à éviter la survenance ou la résurgence d'une cessation des paiements du débiteur.

Dans sa rédaction initiale, cet alinéa prévoyait que le débiteur devait solliciter l'ouverture d'une procédure de redressement dans les huit jours suivants :

- soit la notification de la décision mettant fin, en application du dernier alinéa de l'article L. 611-7 dans sa rédaction issue de l'article 6 du présent projet de loi, à la mission du conciliateur ;

- soit de la notification de la décision, devenue définitive, refusant l'homologation de l'accord amiable, en application de l'article L. 611-8, tel que rédigé par l'article 7 du projet de loi.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, substitué un nouveau dispositif prévoyant un cas de saisine d'office du tribunal. Cette modification a été justifiée, selon le rapporteur, M. Xavier de Roux, par le fait que le débiteur pourrait omettre, dans un temps si bref et après de multiples tentatives de sauvetage, de procéder à cette formalité, s'exposant ainsi à une sanction de faillite personnelle ^{179 ( * )} .

Cette saisine d'office ne pourrait intervenir que si le « rapport » du conciliateur a établi que le débiteur est en cessation des paiements . Il s'agirait d'une évocation du dernier alinéa de l'article L. 611-7, dans sa rédaction issue de l'article 6 du présent projet de loi, en vertu duquel le conciliateur « rend compte » au président du tribunal de l'impossibilité de parvenir à un accord entre le débiteur et ses principaux créanciers.

La rédaction proposée implique que cette saisine d'office ne pourrait conduire qu'à l'ouverture éventuelle d'une procédure de redressement. A première vue, cette situation peut paraître étonnante car l'échec de la conciliation peut laisser place à une situation aggravée qui peut rendre manifestement impossible tout redressement de l'entreprise.

Toutefois, il convient de noter que l'échec de la procédure de conciliation pourrait également conduire à l'ouverture éventuelle d'une procédure de liquidation judiciaire en application de l'article L. 640-4 dans sa rédaction proposée par l'article 108 du présent projet de loi . En revanche, dans cette situation, le tribunal ne se saisirait pas d'office, l'Assemblée nationale ayant conservé l'obligation de saisine du tribunal par le débiteur dans les huit jours de la notification de la décision mettant fin à la mission du conciliateur ou refusant d'homologuer l'accord amiable ^{180 ( * )} .

L'Assemblée nationale a précisé, au présent article, les conditions procédurales dans lesquelles statuerait le tribunal se saisissant d'office. Cette rédaction reprendrait sans modification les dispositions devant figurer aux deux premiers alinéas de l'article L. 621-1 du code de commerce dans leur rédaction issue de l'article 15 du présent projet de loi.

Cette mention semble néanmoins superfétatoire dans la mesure où l'article L. 631-7, tel qu'il résulterait du présent article 100, rendrait applicable à la procédure de redressement l'ensemble des dispositions de l'article L. 621-1. Dans ces conditions, votre commission vous en propose la suppression par amendement .

Article L. 631-5 nouveau du code de commerce
Ouverture de la procédure à la demande d'un créancier, du ministère public ou d'office par le tribunal - Cas particulier des agriculteurs

L'article L. 631-5 prévoirait l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire à l'initiative d'autres personnes que le débiteur . Cette disposition marquerait l'une des différences majeures avec le droit applicable à la procédure de sauvegarde, cette dernière ne pouvant être ouverte qu'à la demande de celui-ci.

Reprenant partiellement les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-2 du code de commerce, cet article donnerait la possibilité de demander l'ouverture d'une procédure de redressement :

- à tout créancier , quelle que soit la nature de sa créance, cette demande devant prendre la forme d'une assignation délivrée au débiteur d'avoir à comparaître devant le tribunal.

Compte tenu de la suppression du délai de saisine des créanciers, à l'égard du débiteur ayant cessé son activité, actuellement fixé par le I de l'article L. 621-15 du code de commerce, une procédure de redressement judiciaire pourrait être ouverte sans aucune condition de délai à l'encontre du débiteur retiré des affaires, ce qui lui serait très défavorable et dépourvu de réelle justification.

En conséquence, votre commission vous soumet un amendement de réécriture globale destiné à limiter l'ouverture de la procédure sur assignation d'un créancier à un délai d'un an à compter de sa radiation du registre du commerce et des sociétés, de sa cessation d'activité ou de l'achèvement de la liquidation amiable ;

- au ministère public .

Le tribunal conserverait également la possibilité de se saisir d'office aux fins d'ouverture de la procédure.

Deux limitations seraient néanmoins apportées aux prérogatives des personnes susmentionnées.

D'une part, ces prérogatives ne seraient applicables que dans l'hypothèse où le débiteur ne serait pas déjà engagé dans le cadre d'une procédure de conciliation . Il convient en effet d'éviter que la procédure ne soit prématurément arrêtée alors qu'elle peut être sur le point d'aboutir à un accord mettant fin aux difficultés de l'entreprise.

A l'inverse, elles trouveraient à s'appliquer dans le cas où l'accord aurait été homologué, ou même s'il a été simplement constaté. L'article L. 611-12 du code de commerce, issu de l'article 9 du présent projet de loi, prévoyant que l'ouverture d'une procédure de redressement met fin à l'accord homologué, postule que cette ouverture peut légalement intervenir une fois la procédure de conciliation close avec succès par l'homologation d'un accord.

D'autre part, la présente disposition reprendrait la réserve relative aux agriculteurs , figurant actuellement à l'article L. 621-2 du code de commerce. Ainsi, la procédure de redressement ne pourrait être ouverte à l'encontre d'un agriculteur n'exerçant pas sous la forme d'une société commerciale que dans la mesure où le président du tribunal de grande instance aurait été préalablement saisi d'une demande tendant à la désignation d'un conciliateur présentée en application de l'article L. 351-2 du code rural ^{181 ( * )} .

Dès lors, contrairement au cas général dans lequel le débiteur en état de cessation des paiements a le choix de solliciter, indifféremment, l'ouverture d'une procédure de conciliation ou d'une procédure de redressement judiciaire, le débiteur exerçant, à titre individuel, une activité agricole devrait d'abord demander l'ouverture d'une procédure de conciliation. Ce n'est qu'en cas d'échec de cette dernière qu'il pourrait faire l'objet d'une procédure de redressement.

La rédaction proposée par le présent article tend à interdire la saisine d'office directe ou la saisine directe du tribunal par le ministère public, lorsque le débiteur est un agriculteur. Or, l'obligation de conciliation préalable ne se justifie, en réalité, que dans l'hypothèse d'une ouverture de la procédure sur assignation d'un créancier. Votre commission vous propose donc de rétablir, par le même amendement , la possibilité d'une saisine directe par le ministère public ainsi que d'une saisine d'office sans passer par le préalable de la conciliation.

Article L. 631-6 nouveau du code de commerce
Information du président du tribunal ou du ministère public
par les représentants des salariés sur
la cessation des paiements du débiteur

L'article L. 631-6 du code de commerce reprendrait, sans modification de substance, les dispositions figurant actuellement au dernier alinéa de l'article L. 621-2 du même code.

Ainsi, le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel auraient la possibilité de communiquer au président du tribunal ou au ministère public tout fait « révélant la cessation des paiements du débiteur ».

A l'instar du droit actuel, les représentants du personnel de l'entreprise ne disposeraient donc pas d'un pouvoir de saisine directe du tribunal en vue de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde. En revanche, les informations qu'ils pourraient communiquer sur la base de la présente disposition pourraient s'avérer déterminantes, en pratique, dans la décision du ministère public de saisir le tribunal ou dans celle de celui-ci de se saisir d'office.

Article L. 631-7 nouveau du code de commerce
Application des dispositions relatives
aux modalités procédurales d'ouverture
de la procédure de sauvegarde

A l'instar de plusieurs autres dispositions du titre III du code de commerce, dans sa rédaction issue du présent projet de loi, l'article L. 631-7 du même code rendrait applicables à la procédure de redressement judiciaire des dispositions régissant la procédure de sauvegarde.

Le renvoi opéré par l'article L. 631-7 aux articles L. 621-1 à L. 621-3 du même code, tels que rédigés par les articles 15 à 17 du présent projet de loi permettrait ainsi de soumettre les modalités procédurales d'ouverture de la procédure de redressement à celles définies pour la sauvegarde.

Les conditions de procédure dans lesquelles le tribunal saisi statuerait sur l'ouverture de la procédure, désormais définies par l'article L. 621-1, seraient identiques ^{182 ( * )} .

Les règles de compétence juridictionnelle variant selon la nature juridique du débiteur, devant être déterminées par l'article L. 621-2, seraient également les mêmes ^{183 ( * )} .

Les conditions de durée de la période d'observation en procédure de sauvegarde, qui figureraient à l'article L. 621-3, s'appliqueraient elles aussi pleinement dans le cadre de la procédure de redressement ^{184 ( * )} .

Article L. 631-8 nouveau du code de commerce
Fixation et report de la date de cessation des paiements

L'article L. 631-8 du code de commerce reprendrait, en les modifiant, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-7 du même code afin de définir les conditions de fixation et, le cas échéant, de report de la date de la cessation des paiements par le tribunal .

La rédaction de cette disposition résulte d'un amendement de la commission des lois de l'Assemblée nationale, adopté avec l'avis favorable du Gouvernement, ayant eu pour objet de prévoir à l'article L. 631-8 les conditions du report de la date de cessation des paiements que le projet de loi fixait, dans sa rédaction initiale, à l'article L. 621-11 du code de commerce ^{185 ( * )} .

1. La fixation initiale de la date de cessation des paiements

Le premier alinéa de l'article L. 631-8 reprendrait, dans ses grandes lignes les deux premières phrases du premier alinéa de l'article L. 621-7 du même code.

Il appartiendrait au tribunal , saisi d'une demande d'ouverture de la procédure de redressement, de fixer la date de la cessation des paiements . Comme à l'heure actuelle, la détermination de cette date devrait se baser sur des données de nature objective, et notamment en fonction de l'état des comptes de l'entreprise.

Toutefois, au jour où il statue, le tribunal peut ne pas disposer de l'ensemble des données lui permettant de déterminer la date exacte à laquelle le débiteur n'a plus été en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Aussi le texte proposé prévoirait-il qu' à défaut de détermination de cette date, la cessation des paiements est réputée être intervenue à la date du jugement qui la constate .

Toutefois, il peut ne s'agir que d'une fixation provisoire, qui peut être modifiée en fonction des données nouvelles recueillies par le tribunal.

En effet, si l'ouverture de la procédure de redressement est conditionnée par l'existence d'une cessation des paiements, la date de cette dernière a des conséquences très importantes.

D'une part, la date de la cessation des paiements constitue le point de départ de la période dite « suspecte », qui s'étend jusqu'à la date à laquelle le tribunal décide d'ouvrir une procédure de redressement à l'égard du débiteur. Au cours de cette période, s'applique un régime de nullités -obligatoires ou facultatives-, désormais prévu par les articles L. 632-1 à L. 632-4 du code de commerce, destiné à rendre de nul effet les actes par lesquels le débiteur aurait cherché à dilapider ses biens ou à rompre l'égalité entre ses créanciers.

D'autre part, la date de la cessation des paiements est prise en compte pour prononcer la faillite personnelle en application de l'article L. 653-5 du code de commerce, le débiteur qui aurait omis de solliciter l'ouverture d'une procédure de redressement dans le délai de quarante-cinq jours suivant la cessation des paiements.

En conséquence, les trois derniers alinéas du texte proposé pour rédiger l'article L. 631-8 du code de commerce détermineraient les conditions dans lesquelles la date de cessation des paiements pourrait être reportée avant la date d'ouverture du jugement.

2. Les conditions du report éventuel de la date de cessation des paiements

Il apparaît souvent, en pratique, que la cessation des paiements du débiteur était en réalité antérieure à l'incident qui l'a révélée au tribunal. Le tribunal sera donc souvent amené à constater une cessation des paiements qui, en réalité, était intervenue bien avant la date à laquelle il statue.

Aux termes du texte proposé, la date de cessation des paiements pourrait être reportée une ou plusieurs fois par le tribunal, sans pouvoir être antérieure de plus de dix-huit mois à la date du jugement d'ouverture de la procédure de redressement. Cette solution est déjà celle prévue par l'article L. 621-7 dans sa rédaction actuelle.

En revanche, le texte apporterait une innovation importante en précisant que la date de cessation des paiements ne pourrait être reportée à une date antérieure à la décision définitive ayant homologué un accord amiable . Cette mesure serait de nature à renforcer la sécurité juridique des engagements pris par le débiteur et ses créanciers dans le cadre de l'accord amiable négocié au cours de la procédure de conciliation et « homologué ».

Sur ce point, il convient de préciser que cette interdiction ne pourrait s'appliquer que dans la mesure où l'accord ferait l'objet d'un examen par le tribunal en application du II de l'article L. 611-8 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 7 du présent projet de loi. Au contraire, la date de la cessation des paiements devrait pouvoir être fixée avant la date d'un accord de conciliation qui aurait été simplement « constaté » par le président du tribunal en application du I de l'article L. 611-8.

Afin d'éviter toute ambiguïté, votre commission vous soumet un amendement tendant à préciser qu'il s'agit bien de l'accord homologué par le tribunal en application du II de l'article L. 611-8 .

Toutefois, en cas de fraude, cette limitation ne serait pas applicable.

Contrairement au droit actuel, le tribunal ne pourrait plus prononcer d'office le report de la date de cessation des paiements. Il devrait être saisi en ce sens par l'administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public. En outre, afin d'associer davantage le débiteur à cet acte important de la procédure, le tribunal ne pourrait statuer qu'après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur.

Les demandes de modification de la date de la cessation des paiements devraient être présentées dans un délai à la fois plus simple à computer et plus long que celui actuellement prévu par l'article L. 621-7 du code de commerce, puisqu'elles pourraient être faites dans le délai d' un an à compter de l'ouverture de la procédure . A l'heure actuelle, ce délai est de quinze jours à compter du dépôt du rapport sur le bilan économique et social du débiteur, du projet de plan de redressement ou, si la liquidation judiciaire du débiteur est prononcée, à compter du dépôt de l'état des créances.

Article L. 631-9 nouveau du code de commerce
Application des dispositions relatives à la désignation des organes de la procédure de sauvegarde

L'article L. 631-9, dont la rédaction a été modifiée par l'Assemblée nationale sans y apporter un changement de substance, rendrait applicable à la procédure de redressement les dispositions déterminant les conditions de désignation des organes de la procédure dans le cadre de la sauvegarde , par renvoi aux articles L. 621-4 à L. 621-10 du code de commerce, tels que rédigés par le présent projet de loi.

Les dispositions relatives à la désignation par le tribunal du juge-commissaire, du ou des administrateurs judiciaires, ainsi que du ou des mandataires judiciaires , qui seraient définies par les articles L. 621-4 et L. 621-4-1 du code de commerce, dans leur rédaction issue de l'article 18 du projet de loi, trouveraient donc à s'appliquer au cours de la procédure de redressement. Le renvoi opéré impliquerait en particulier l'existence d'une procédure de redressement sans administrateur , dès lors que le débiteur connaît un chiffre d'affaires hors taxe et un effectif salarié inférieur à des seuils fixés par décret en Conseil d'Etat ^{186 ( * )} .

Toutefois, sur ce point, l'homothétie ne serait pas absolue. En effet, dans le cadre de la procédure de redressement, et contrairement à la procédure de sauvegarde, le tribunal bénéficierait du pouvoir :

- de décider, d'office, de désigner plusieurs administrateurs judiciaires ou plusieurs mandataires judiciaires ;

- de procéder, d'office et jusqu'au jugement arrêtant le plan, à la désignation d'un administrateur judiciaire dans le cadre d'une procédure ouverte à l'encontre d'un débiteur ne franchissant pas les seuils précités .

Prévu à l'article L. 621-5 du code de commerce, dans sa rédaction issue du présent projet de loi, le régime des incompatibilités applicable aux représentants des salariés et aux personnes participant à leur désignation et les règles relatives à la juridiction compétente pour connaître des litiges relatifs à cette désignation s'appliqueraient à l'identique.

S'appliqueraient également, sans modification, les dispositions suivantes, devant figurer dans le titre II du livre VI du code de commerce :

- les règles concernant le remplacement de l'administrateur, du mandataire judiciaire, de l'expert ou du représentant des salariés, ainsi que celles relatives à l'adjonction, en cours de procédure, de nouveaux administrateurs ou mandataires judiciaires, prévues à l'article L. 621-6 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 19 du présent projet de loi ^{187 ( * )} ;

- les dispositions concernant l'information du ministère public et du juge-commissaire, prévues à l'article L. 621-7 du code de commerce, tel qu'il résulterait de l'article 19 bis du projet de loi ^{188 ( * )} ;

- les dispositions déterminant la mission du juge-commissaire ainsi que les conditions de désignation d'un technicien, qui résulteraient de l'article L. 621-8 , tel que rédigé par l'article 20 du projet de loi ;

- les règles relatives à la désignation et à la mission des contrôleurs, qui seraient définies par les articles L. 621-9 et L. 621-10 du code de commerce dans leur rédaction issue de l'article 21 du projet de loi ^{189 ( * )} .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 100 ainsi modifié .

Article additionnel après l'article 100
(art. L. 631-10 du code de commerce)
Blocage des valeurs mobilières détenues par les dirigeants

Votre commission vous soumet un amendement tendant à modifier l'article L. 631-10 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-19 du même code, afin d'étendre à l'ensemble des valeurs mobilières donnant accès au capital la faculté de blocage reconnue au tribunal ayant ouvert la procédure de redressement judiciaire.

Aux termes de l'article L. 621-19, qui reproduit l'article 28 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, les dirigeants de droit ou de fait d'une société à l'encontre de laquelle a été ouverte une procédure de redressement judiciaire ne peuvent, à compter du jugement d'ouverture et à peine de nullité, céder les parts sociales, actions ou certificats d'investissement ou de droit de vote représentant leurs droits sociaux dans cette société que dans les conditions fixées par le tribunal.

Ces valeurs mobilières doivent être virées à un compte spécial bloqué, ouvert par l'administrateur au nom du titulaire et tenu par la société ou l'intermédiaire financier, selon le cas, aucun mouvement ne pouvant être effectué sur ce compte sans l'autorisation du juge-commissaire. L'administrateur doit, le cas échéant, faire mentionner sur les registres de la société l'incessibilité des parts des dirigeants.

Ce dispositif constitue donc une mesure conservatoire justifiée par le souci d'éviter que les dirigeants du débiteur ne se soustraient à la procédure collective ouverte à l'encontre de la personne morale en cédant les titres de capital qu'ils détiennent dans la société.

Or, le droit français des valeurs mobilières a été récemment modifié par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale qui a notamment créé, à l'article L. 228-91 du code de commerce, la catégorie nouvelle des valeurs mobilières donnant accès au capital . Ces valeurs donnent, à terme, accès au capital de la société émettrice. Elles peuvent être composées d'un titre, qui peut être un bon de souscription d'action, ou de plusieurs titres, tels que des obligations échangeables ou remboursables en actions.

Cette ordonnance a par ailleurs créé, à côté des actions ordinaires, des actions de préférence , avec ou sans droit de vote, assorties de droits politiques ou pécuniaires de toute nature à titre temporaire ou permanent. A l'inverse, elle a supprimé pour l'avenir la possibilité pour les sociétés commerciales d'émettre des certificats de droit de vote et des certificats d'investissement , les titres de cette catégorie déjà émis n'étant cependant pas affectés.

Prenant acte de ces changements, le présent article additionnel prévoirait de viser l'ensemble des titres de capital ainsi que les valeurs mobilières donnant accès au capital .

Votre commission vous propose d'insérer cet article additionnel après l'article 100.

Article 101
(art. L. 631-11 nouveau du code de commerce)
Rémunération du débiteur ou des dirigeants de l'entreprise

Cet article modifierait l'article L. 631-11 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-21 du même code afin d'y apporter une modification d'ordre rédactionnel .

L'article L. 621-21 dispose que le juge-commissaire fixe la rémunération afférente aux fonctions exercées par le chef d'entreprise ou les dirigeants de la personne morale faisant l'objet de la procédure. En l'absence de rémunération fixée, ces personnes pourront alors obtenir, pour eux et leur famille, des subsides prélevés sur l'actif. Ces subsides sont une somme nécessaire à la subsistance du dirigeant et de sa famille, évitant ainsi que celui-ci ne prélève, sur la trésorerie de l'entreprise une rémunération excessive alors que les créanciers du débiteur sont soumis à la suspension des poursuites et des paiements.

Dans le silence du texte, il est admis que la décision du juge-commissaire puisse faire l'objet d'une opposition devant le tribunal de la procédure, ce dernier pouvant donner à sa décision un caractère rétroactif ^{190 ( * )} .

Les modifications proposées par le présent article se limiteraient à substituer à la notion de « chef d'entreprise » la notion de « débiteur », ce dernier terme étant juridiquement plus approprié lorsque la procédure est ouverte à l'encontre d'une personne physique.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 101 sans modification.

Article 102
(art. L. 631-12 à L. 631-18 nouveaux du code de commerce)
Déroulement de la procédure de redressement judiciaire

Cet article détermine les modalités du déroulement de la procédure de redressement judiciaire. A cet effet, sept articles, numérotés L. 631-12 à L. 631-18, seraient insérés dans le code de commerce. Ces dispositions nouvelles procèderaient pour plusieurs d'entre elles par renvoi aux dispositions prévues en matière de sauvegarde.

Toutefois, quatre différences majeures apparaîtraient par rapport à la procédure de sauvegarde :

- l'administrateur pourrait assurer, en tout ou partie, l'administration de l'entreprise ;

- une procédure de licenciement accélérée, dérogatoire au droit commun, s'appliquerait ;

- les cautions personnelles, les coobligés et les personnes ayant souscrit une garantie autonome ne pourraient se prévaloir des dispositions du plan ;

- la procédure de redressement pourrait, depuis l'examen du projet de loi par l'Assemblée nationale, se clore par la cession totale ou partielle de l'entreprise.

Article L. 631-12 nouveau du code de commerce
Mission dévolue à l'administrateur judiciaire
Intervention des experts en gestion opérationnelle

Faisant, en quelque sorte, écho à l'article L. 622-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 23 du présent projet de loi, l'article L. 631-12 définirait la mission dévolue à l'administrateur judiciaire au cours de la procédure de redressement judiciaire. Il tendrait par ailleurs à déterminer les conditions d'intervention des experts en gestion opérationnelle.

1. La mission de l'administrateur

Le premier alinéa de l'article L. 631-12 reprendrait les dispositions figurant actuellement au premier alinéa de l'article L. 621-22 du code de commerce. Ainsi, en plus des pouvoirs qui leur seraient conférés par les dispositions du titre III du livre VI, le ou les administrateurs judiciaires désignés par le tribunal verraient leur mission fixée par ce dernier.

Contrairement au droit actuel, le ou les administrateurs ne pourraient accomplir, à la discrétion du tribunal, ensemble ou séparément, que deux types de missions :

- une mission d' assistance du débiteur concernant tous les actes relatifs à la gestion de l'entreprise, ou certains d'entre eux seulement. Dans cette hypothèse, le débiteur ne pourrait participer à la conclusion de certains actes qu'avec le concours de l'administrateur ;

- une mission d' administration , en tout ou partie, de l'entreprise. Lorsque le tribunal opte pour ce type de mission, le débiteur est dessaisi de tout ou partie de ses prérogatives dans la gestion de l'entreprise , l'administrateur agissant alors en ses lieu et place.

Ainsi, par rapport au droit positif, l'administrateur ne pourrait être chargé d'assurer une simple mission de surveillance. Celle-ci serait en effet dorénavant réservée à l'administrateur désigné dans le cadre d'une procédure de sauvegarde ^{191 ( * )} .

Le troisième alinéa de l'article L. 631-12 reprendrait la rédaction qui figurerait au III de l'article L. 622-1, tel qu'il résulterait de l'article 23 du présent projet de loi, en précisant que l'administrateur serait tenu au respect des obligations légales et conventionnelles incombant au débiteur.

S'inspirant du IV de l'article 622-1 précité, le quatrième alinéa de l'article L. 631-12 autoriserait le tribunal à modifier, à tout moment, la mission de l'administrateur, à la demande de celui-ci, du mandataire ou du ministère public. A la différence de la procédure de sauvegarde, il pourrait également se saisir d'office à cette fin.

A l'instar du V de l'article L. 622-1 précité, le dernier alinéa du texte proposé donnerait compétence à l'administrateur pour faire fonctionner, sous sa signature, les comptes bancaires ou postaux dont le débiteur est titulaire quand ce dernier fait l'objet de l'interdiction d'émettre des chèques, prévue aux article L. 131-72 et L. 163-6 du code monétaire et financier.

2. L'intervention d'experts en « gestion opérationnelle »

A la suite d'un amendement présenté par M. Jérôme Chartier, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, déterminé les conditions d'intervention des experts en gestion opérationnelle dans le cadre de la procédure de redressement. Selon les propos de l'auteur de cet amendement, il s'agirait d'« institutionnaliser cette profession » ^{192 ( * )} .

En l'état du droit, l'administrateur judiciaire peut, aux termes de l'article L. 811-1 du code de commerce, décider de confier à des tiers, dans le cadre de la mission qui lui est assignée par le tribunal et sous sa responsabilité, une partie des tâches résultant de cette mission. Il ne peut néanmoins recourir à ces tiers que « lorsque le bon déroulement de la procédure le requiert et sur autorisation motivée du président du tribunal ». Dans ce cas, ces personnes sont rétribuées sur la rémunération perçue par l'administrateur judiciaire pour l'exercice de sa mission. Le recours à ces tiers est donc laissé à l'appréciation de l'administrateur, sous le contrôle du juge.

Dans la pratique, les administrateurs ont donc recours à des tiers qu'ils chargent d'assurer, en particulier, les tâches de gestion de l'entreprise qui résultent de leur mission, notamment lorsqu'il s'agit d'une entreprise importante.

Le dispositif retenu par l'Assemblée nationale, tout en conservant la faculté prévue à l'article L. 811-1, prévoirait une intervention directe du tribunal qui nommerait, sans demande formelle de l'administrateur judiciaire en ce sens, un expert ayant pour tâche d'assister ce dernier dans sa mission de gestion de l'entreprise .

L'intervention d'un expert en gestion opérationnelle serait obligatoire sous réserve de deux conditions cumulatives :

- d'une part, le ou les administrateurs seraient chargés d'assurer seuls et entièrement l'administration de l'entreprise ;

- d'autre part, les seuils de chiffre d'affaires et d'effectif salarié, prévus à l'article L. 621-4 dans sa rédaction issue de l'article 18 du projet de loi, devraient être tous deux atteints .

A défaut, la désignation de tels experts serait laissée à la discrétion du tribunal.

Dans tous les cas, il reviendrait au tribunal lui-même de fixer la rémunération des experts désignés, le texte précisant qu'une telle rémunération serait mise à la charge de la procédure . En d'autres termes, elle ne serait pas prélevée, comme à l'heure actuelle, sur les émoluments de l'administrateur.

Votre commission ne conteste pas l'utilité de l'intervention d'un expert dans la gestion quotidienne de grandes entreprises faisant l'objet d'une procédure de redressement. Elle vous soumet cependant un amendement destiné à supprimer l'expression d'expert en gestion opérationnelle, dès lors qu'il ne s'agit aucunement de viser un membre d'une profession réglementée mais simplement une personne ayant l'expérience et la formation lui permettant d'assurer la gestion d'entreprise.

Article L. 631-13 nouveau du code de commerce
Présentation d'offres de reprise par des tiers

L'article L.631-13 permettrait, au cours de la procédure de redressement judiciaire, la présentation d'offres , soumises par des tiers, tendant à la reprise de l'entreprise, dans sa totalité ou pour certains de ses éléments. Cet article tendrait donc à reprendre les dispositions figurant actuellement au premier de l'article L. 621-57 du code de commerce.

L'objectif de ces offres resterait le maintien de l'activité de l'entreprise , quand bien même la responsabilité de cette dernière et la propriété de tout ou partie de ses outils de production seraient, du fait de la cession proposée, enlevées au débiteur pour être confiées à un ou plusieurs tiers.

Toutefois, contrairement au texte actuel, l'article L. 631-13 renverrait, pour la définition des modalités de cession, totale ou partielle, aux dispositions « de la section 1 du chapitre II du titre IV », c'est-à-dire aux modalités de réalisation des actifs par voie de cession dans le cadre de la liquidation judiciaire.

Ce renvoi s'explique par la volonté du Gouvernement de regrouper au sein de la liquidation judiciaire l'ensemble des opérations à caractère liquidatif qui comprennent notamment la réalisation des cessions d'entreprise ou d'éléments de production. C'est d'ailleurs pour cette raison, de nature strictement juridique, que le projet de loi, dans sa rédaction initiale, imposait l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire dans le but de permettre la cession de l'entreprise. Toutefois, l'Assemblée nationale a prévu, en instituant un article L. 631-18, qu'il serait également possible d'opérer des cessions totales ou partielles de l'entreprise dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire.

Article L. 631-14 nouveau du code de commerce
Applicabilité des dispositions relatives à la période d'observation,
au bilan économique, social et environnemental, à la détermination
du patrimoine du débiteur, et au règlement des créances résultant
du contrat de travail prévues dans le cadre de la procédure de sauvegarde Régime de licenciement simplifié

L'article L. 631-14 rendrait applicables à la procédure de redressement les dispositions relatives à la période d'observation, au bilan économique, social et environnemental, à la détermination du patrimoine du débiteur, et au règlement des créances résultant du contrat de travail prévues dans le cadre de la procédure de sauvegarde. Toutefois, cette extension ne serait pas intégrale, certains dispositifs étant aménagés dans le cadre de la procédure de redressement.

1. L'application des dispositions relatives à la période d'observation

Le I de l'article L. 631-14 rendrait applicables à la procédure de redressement judiciaire les articles L. 622-2 à L. 622-31 du code de commerce , tels qu'ils résulteraient du présent projet de loi et en particulier de ses articles 25 à 44.

Au cours de la période d'observation, le régime juridique imposé au débiteur et à ses créanciers serait donc le même que celui applicable dans le cadre de la procédure de sauvegarde . Il en serait ainsi, en particulier, de l'ordre de paiement des créances défini à l'article L. 622-15 dans la rédaction proposée par l'article 34 du projet de loi.

Toutefois, le texte proposé prévoirait trois dispositions dérogatoires :

- en matière de contestation des décisions du juge-commissaire statuant sur le rejet ou l'admission des créances. Contrairement à la procédure de sauvegarde, le droit de recours, prévu par le premier alinéa de l'article L. 624-3 dans sa rédaction issue de l'article 51 du présent projet de loi, serait ouvert à l'administrateur . Cette disposition, résultant d'un amendement de la commission des lois, adopté par l'Assemblée nationale avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à tirer les conséquences de l'exercice, par l'administrateur, d'une mission d'administration de l'entreprise dans le cadre de la procédure de redressement. De fait, la rédaction proposée permettrait de revenir à l'état du droit positif ;

- en matière d'arrêt du cours des intérêts. Contrairement à la procédure de sauvegarde, les personnes physiques « cautions et coobligées ou ayant donné une garantie autonome » ne pourraient se prévaloir de l'arrêt du cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que des intérêts de retard et majorations, prévu par le premier alinéa de l'article L. 622-26 dans la rédaction issue de l'article 42 du projet de loi. Cette dérogation, introduite par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois, avec l'avis favorable du Gouvernement, permet de réserver l'avantage que constitue l'arrêt du cours des intérêts à la seule procédure de sauvegarde, afin d'inciter le débiteur à recourir à une procédure collective sans attendre que sa cessation des paiements soit avérée ;

- concernant l'obligation faite à l'administrateur ou, lorsqu'il n'en pas été désigné un, au débiteur, de présenter un rapport relatif à la capacité de l'entreprise à financer la poursuite de son activité au cours de la période d'observation . Cette obligation, initialement prévue par l'article 29 du présent projet de loi, qui tendait à créer un article L. 622-10 à cet effet, a été supprimée dans le cadre de la procédure de sauvegarde par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement ^{193 ( * )} . Elle a été rétablie , au sein d'un nouveau paragraphe ( I bis ), dans le cadre de la procédure de redressement , à la suite d'un amendement de la commission des lois de l'Assemblée nationale.

Ce rapport serait destiné à s'assurer de la viabilité de l'entreprise au cours de la période d'observation. A défaut, le tribunal devrait prendre l'une des décisions mentionnées à l'article L. 622-10-1 du code de commerce, tel qu'il serait rédigé par le présent article 29. Le rapport prévu se substituerait d'ailleurs au rapport du juge-commissaire, actuellement exigé par l'article L. 621-27 du code de commerce.

Il devrait être remis au juge-commissaire :

- dans les deux mois du jugement d'ouverture ;

- ou, lorsque le débiteur exerce une activité agricole, dans un délai fixé par le tribunal en fonction de l'année culturale en cours et des usages spécifiques aux productions de l'exploitation. En effet, la capacité financière d'une entreprise agricole ne peut s'analyser qu'en fonction des données culturales qui, par leur nature même, peuvent changer d'une saison à l'autre.

En l'absence de rapport au terme de ces délais, le tribunal devrait mettre un terme à la procédure de redressement . En tout état de cause, au terme de ces délais, le tribunal pourrait ordonner la poursuite de la période d'observation s'il lui apparaît que l'entreprise dispose des capacités de financement suffisantes à cette fin .

2. L'application des dispositions relatives au bilan économique, social et environnemental à la détermination du patrimoine du débiteur, et au règlement des créances résultant du contrat de travail

Le II de l'article L. 631-14 prévoirait l'application des dispositions des chapitres III, IV et V du titre II du livre VI du code de commerce.

Le régime de la procédure de sauvegarde s'appliquerait donc, tel quel et sans aucune modification s'agissant :

- des modalités d'élaboration du bilan économique, social et environnemental du débiteur , qui seraient prévues par les articles L. 623-1 à L. 623-2 du code de commerce, dans leur rédaction issue du présent projet de loi ;

- des conditions de vérification et d'admission des créances , des droits du conjoint ainsi que des droits du vendeur de meubles , des revendications et des restitutions, qui seraient définis par les articles L. 624-1 à L. 624-18 dans leur rédaction résultant du présent projet de loi.

Toutefois, il y a lieu de préciser que l'article L. 624-3 dans sa rédaction issue de l'article 51 du présent projet de loi, s'appliquerait, comme mentionné précédemment, selon une version modifiée. Votre commission vous proposera d'ailleurs, dans le cadre d'un amendement de réécriture globale de l'article L. 631-14, de faire apparaître cette particularité d'application ;

- des modalités de règlement des créances résultant du contrat de travail , résultant des articles L. 625-1 à L. 625-9, dans leur rédaction issue du présent projet de loi.

3. L'application d'un régime de licenciement pour motif économique simplifié au cours de la période d'observation

Le III de l'article L. 631-14 reprendrait, sans modification, les dispositions de l'article L. 621-37 du code de commerce qui prévoient un régime de licenciement pour économique dérogatoire au droit commun au cours de la période d'observation. Toutefois, comme actuellement, le régime de licenciement pour motif personnel s'appliquerait dans les conditions du droit commun.

Ce dispositif constituerait donc l'une des différences majeures entre la procédure de redressement et la procédure de sauvegarde puisque, au cours de cette dernière, le régime du licenciement pour motif économique de droit commun, défini aux articles L. 321-1 et suivants du code du travail, trouverait à s'appliquer.

Selon la rédaction proposée, l'administrateur aurait la possibilité de procéder aux licenciements pour motif économique présentant un caractère « urgent, inévitable et indispensable » .

A cet effet, l'administrateur aurait l'obligation, en premier lieu :

- d'une part, de consulter le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel dans les conditions prévues à l'article L. 321-9 du code du travail ^{194 ( * )} ;

- et d'autre part, d'informer l'autorité administrative compétente dans les conditions prévues à l'article L. 321-8 du même code ^{195 ( * )} .

En second lieu, l'administrateur ne pourrait procéder aux licenciements projetés qu'après avoir obtenu l'autorisation du juge-commissaire . Rappelons, à cet égard, que la jurisprudence considère que l'absence de visa, dans la lettre de licenciement adressée par l'administrateur au salarié, de l'ordonnance du juge-commissaire autorisant ce licenciement rend ce dernier dépourvu de cause réelle et sérieuse ^{196 ( * )} .

A l'appui de sa demande d'autorisation, l'administrateur devrait alors adresser au juge-commissaire, l'avis recueilli et les justifications de ses diligences en vue de faciliter l'indemnisation et le reclassement des salariés concernés par la mesure envisagée. De fait, selon la jurisprudence, l'administrateur est tenu de respecter l'obligation de reclassement qui s'impose à tout employeur à l'égard de ses salariés ^{197 ( * )} .

Votre commission vous propose deux amendements tendant à réécrire l'ensemble du texte proposé par l'article 102 pour rédiger l'article L. 631-14, dans le but :

- d'en améliorer la lisibilité et l'intelligibilité ;

- d'assurer la cohérence des renvois opérés par cet article aux dispositions applicables à la procédure de sauvegarde, certains dispositifs ne pouvant s'appliquer sans modification à la procédure de redressement ;

- et d'alléger l'obligation d'établir un rapport sur la capacité de financement de l'entreprise au cours de la période d'observation ;

- de prévoir la mise en cause systématique de l'AGS dans le cadre des instances prud'homales en cours au jour du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire .

En effet, faute d'une disposition spécifique dans le cadre du présent article, la mise en cause de l'AGS ne serait pas possible, dans la mesure où, par un amendement créant un article additionnel après l'article 64 du présent projet de loi, votre commission a supprimé, pour la seule procédure de sauvegarde, l'intervention de l'AGS dans le cadre de ces instances, estimant que le débiteur, qui n'est par définition pas en cessation des paiements, doit faire son affaire personnelle de ces procédures et des condamnations éventuelles qui pourraient survenir. Votre commission vous propose dès lors de reprendre sans modification de substance les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-126 du code de commerce ;

- de permettre la clôture de la procédure de redressement judiciaire au cours de la période d'observation, lorsque le débiteur dispose des sommes nécessaires au désintéressement de ses créanciers et au paiement des frais et dettes nées de la procédure . Il s'agit, en réalité, de mettre fin à une situation ubuesque rencontrée dans la pratique.

Dans certains cas, le débiteur à l'égard duquel une procédure de redressement a été ouverte peut en effet voir son actif reconstitué par de nouveaux apports (tels qu'une subvention publique ou une donation) avant l'arrêté d'un plan de redressement par le tribunal. Or, actuellement, la procédure ne pouvant être clôturée qu'après l'arrêté d'un plan, les tribunaux sont contraints d'arrêter un plan comportant une échéance unique, alors que les fonds disponibles du débiteur n'exigent en rien une telle mesure. Il est donc à la fois plus simple et moins coûteux pour le débiteur de donner la possibilité au tribunal de mettre fin à la procédure après avoir constaté que la situation financière restaurée du débiteur rend celle-ci sans objet.

Le dispositif qui vous est soumis par votre commission s'inspire d'une possibilité reconnue, antérieurement à la loi du 25 janvier 1985, par l'article 93 de la loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes. Il est, par ailleurs, en cohérence avec la possibilité reconnue par l'article L. 622-10-2 du code de commerce, dans sa rédaction proposée par l'article 29 du projet de loi, de mettre fin à la procédure de sauvegarde avant l'arrêté du plan.

Le tribunal, saisi par le seul débiteur, se prononcerait dans les mêmes conditions de procédure que lorsqu'il ordonne la cessation partielle d'activité ou prononce la liquidation en cours de période d'observation, c'est-à-dire après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, l'administrateur, le mandataire judiciaire, les contrôleurs et les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, et avoir recueilli l'avis du ministère public.

Article L. 631-15 nouveau du code de commerce
Application des dispositions relatives au plan de sauvegarde
Procédure de licenciement

Le I de l'article L. 631-15 rendrait applicables à la procédure de redressement les dispositions relatives au plan de sauvegarde , définies par les articles L. 626-1 à L. 626-32 du code de commerce, dans leur rédaction issue du présent projet de loi et, en particulier, de ses articles 68 à 92.

Seraient donc applicables dans le cadre de la procédure de redressement, les dispositions relatives :

- à l'objet du plan de sauvegarde et à l'élaboration du projet de plan (articles L. 626-1 à L. 621-5) ;

- aux conditions dans lesquelles le plan est arrêté par le tribunal et exécuté (articles L. 626-6 à L. 626-25) ;

- à la constitution, aux modalités de fonctionnement et aux prérogatives des comités de créanciers (articles L. 626-26 à L. 626-32).

Cependant, ces dispositions feraient, dans le cadre de la procédure de redressement, l'objet de deux adaptations .

D'une part, en matière de vérification des créances , « l'avant-dernier alinéa de l'article L. 626-27 », dans sa rédaction résultant de l'article 92 du présent projet de loi serait inapplicable. L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a en effet souhaité conserver, dans le cadre du redressement judiciaire, un système de vérification complet des créances, à l'inverse de la position retenue dans le cadre de la procédure de sauvegarde.

En conséquence, quand bien même le montant de la créance déclaré par un créancier membre d'un comité serait identique à celui figurant sur l'état des créances présenté par le débiteur, il serait procédé à une vérification formelle de cette créance .

D'autre part, en vertu du II de l'article L. 631-14, les licenciements pour motif économique prévus par le plan interviendraient dans le cadre d'une procédure simplifiée . Le dispositif proposé reprendrait, sans modification, celui figurant actuellement à l'article L. 621-4 du code de commerce.

Selon un dispositif proche de celui retenu dans le cadre de la période d'observation, le tribunal ne pourrait arrêter le plan qui comprendrait des licenciements pour motif économique qu'après avoir, d'une part, consulté le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel dans les conditions prévues à l'article L. 321-9 du code du travail et, d'autre part, informé l'autorité administrative compétente « dans les conditions prévues à l'article L. 321-8 du même code ».

Par cohérence avec l'amendement qu'elle vous a soumis dans le texte proposé pour l'article L. 631-14, votre commission vous soumet un amendement tendant à supprimer toute référence aux « conditions » fixées par l'article L. 321-8 du code du travail.

Le plan devrait préciser, en particulier, les licenciements qui doivent intervenir dans le délai d'un mois après le jugement . Aux termes de l'article L. 143-11-1 du code du travail, les indemnités compensatrices de licenciement, les indemnités compensatrices de préavis et les indemnités compensatrices de congés payés ne bénéficient de la garantie de l'Association pour la gestion du régime d'assurance des créances des salariés (AGS) que si les licenciements ont été notifiés au cours de cette période ^{198 ( * )} .

Ces licenciements interviendraient, pendant ce délai, sur simple notification de l'administrateur , sous réserve des droits de préavis prévus par la loi, les conventions ou les accords collectifs de travail. La jurisprudence a jugé que la méconnaissance de ce délai par l'administrateur constituait une irrégularité de forme de nature à causer un préjudice aux salariés concernés qui pouvaient donc en demander réparation ^{199 ( * )} .

Comme à l'heure actuelle, l'administrateur judiciaire serait par ailleurs lié par le nombre de licenciements prévu dans le jugement arrêtant le plan ^{200 ( * )} .

Ces licenciements pourraient intervenir, en l'absence de précision, tant dans le cadre d'un plan de continuation que dans celui d'un plan de cession, ce dernier ayant été rétabli, dans le cadre d'un article L. 631-18, inséré dans le code de commerce par le présent article. Dans ces conditions, les licenciements qui seraient notifiés dans le cadre d'un plan de cession continueraient d'intervenir par dérogation aux dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 122-12 du code du travail ^{201 ( * )} , ce dernier ne recevant pas application dans ce cadre ^{202 ( * )} .

Article L. 631-16 nouveau du code de commerce
Sort des cautions personnelles, coobligés et personnes
ayant consenti une garantie autonome

L'article L. 631-16 prévoirait que « les cautions personnelles, coobligées et les personnes ayant consenti une garantie autonome » ne pourraient se prévaloir des dispositions du plan de redressement .

Cette disposition serait donc rigoureusement inverse à celle qui serait prévue , dans le cadre de la procédure de sauvegarde, par l'article L. 626-8 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 77 du présent projet de loi.

Elle s'inspirerait, en revanche, de l'article L. 621-65 du code de commerce, qui prévoit une exception au principe, établi par le code civil, selon lequel « la remise ou la décharge conventionnelle accordée au débiteur principal libère les cautions » ^{203 ( * )} . L'idée qui la sous-tend est d'éviter que les créanciers bénéficiaires de cette sûreté personnelle voient leur garantie totalement remise en cause par l'effet du plan.

Par rapport au droit positif, deux modifications doivent cependant être soulignées.

D'une part, les cautions personnelles seraient désormais visées par la présente disposition. La seule mention des cautions solidaires par l'actuel article L. 621-65 peut en effet apparaître contestable, car elle ne répond à aucune justification économique ou juridique. La formulation qui serait retenue interdirait donc désormais tant aux cautions simples qu'aux cautions solidaires de se prévaloir des dispositions du plan. Par ailleurs, elle permettrait aux personnes ayant souscrit un engagement de caution réelle de se prévaloir, à l'inverse des cautions personnelles, des dispositions du plan de redressement.

D'autre part, la rédaction proposée étendrait cette interdiction aux personnes ayant consenti une garantie autonome . Il s'agirait, dans ce cadre, d'un retour au droit commun, puisque le propre d'une garantie autonome, telle la garantie à première demande, est de créer une obligation de payer juridiquement distincte de l'obligation principale ^{204 ( * )} .

Par coordination avec l'amendement présenté à l'article 77 du projet de loi tendant à étendre aux personnes physiques ayant souscrit un engagement de caution réelle la possibilité de se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde, votre commission vous soumet un amendement précisant que ni les cautions personnelles ni les cautions réelles ne peuvent se prévaloir des dispositions du plan de redressement.

Article L. 631-17 nouveau du code de commerce
Application des dispositions relatives à la procédure
de sauvegarde sans administrateur

L'article L. 631-17 rendrait applicables à la procédure de redressement les dispositions régissant la procédure de sauvegarde sans administrateur, prévues au titre VII du livre VI du code de commerce, sous les articles L. 627-1 à L. 627-4, tels que rédigés par les articles 94 à 97 du présent projet de loi.

L'application de ces articles dans le cadre de la procédure de redressement est nécessaire dans la mesure où le quatrième alinéa de l'article L. 631-9 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 18 du projet de loi, qui prévoit l'ouverture d'une procédure de sauvegarde sans administrateur, serait lui-même rendu applicable à la procédure de redressement, en vertu de l'article L. 631-9 tel que rédigé par l'article 100 du projet de loi.

Toutefois, le dispositif de la procédure de sauvegarde ferait l'objet de trois adaptations dans le cadre de la procédure de redressement.

D'une part, il serait précisé que, pendant la période d'observation, l'activité est poursuivie par le débiteur.

D'autre part, le texte proposé indiquerait que le débiteur serait « soumis aux dispositions du III de l'article L. 631-14 ». Il s'agirait, selon une formulation qui pourrait être améliorée, de prévoir que le débiteur exerce les fonctions dévolues à l'administrateur dans le cadre du licenciement pour motif économique au cours de la période d'observation.

En dernier lieu, les fonctions dévolues à l'administrateur par l'article L. 631-10 du code de commerce ^{205 ( * )} , relatives à l'ouverture d'un compte bancaire bloqué destiné à recueillir les actions, certificats de droits de vote et d'investissements ainsi qu'à la mention de leur incessibilité sur les registres de la personne morale, seraient exercées par le mandataire judiciaire .

Votre commission vous soumet un amendement tendant à clarifier les prérogatives du débiteur en matière de licenciement pour motif économique au cours de la période d'observation et à assurer une coordination avec les modifications de forme apportées à la rédaction prévue pour l'article L. 631-14.

Article L. 631-18 nouveau du code de commerce
Cession partielle ou globale de l'entreprise au cours du redressement

Introduit par l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du Gouvernement, à l'initiative de sa commission des lois et de son président, M. Pascal Clément, cet article tendrait à ouvrir la possibilité d'opérer une cession totale ou partielle de l'entreprise dans le cadre de la procédure de redressement , sans nécessiter l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire comme le prévoyait initialement le présent projet de loi.

L'une des principales innovations juridiques apportées initialement par le projet de loi consistait en effet à replacer la cession des éléments d'actif de l'entreprise dans le cadre d'une procédure purement liquidative. Selon l'exposé des motifs, cette réforme avait « pour objet de rétablir la rigueur trop souvent absente lors des cessions d'entreprises tout en encourageant et en facilitant leur mise en oeuvre par un régime juridique rénové . »

D'un point de vue juridique, il n'est certes pas contestable que la cession d'un élément d'actif ou d'un ensemble d'éléments, constitue une opération de nature liquidative. Sans doute, le choix, fait par le législateur en 1985, de prévoir l'issue d'un redressement de l'entreprise par sa cession à un tiers pouvait-il apparaître, en stricte logique juridique, quelque peu déroutant, puisque le débiteur perd, au final, tout ou partie de la propriété des éléments de production de l'entreprise.

Pour autant, la solution retenue en 1985 valorisait la dimension économique de l'entreprise, comme outil de production, postulant que l'entreprise peut être redressée et peut subsister en tant qu'outil de production, nonobstant sa cession à un tiers. En outre, d'un point de vue psychologique, ce choix permettait d'éviter la « liquidation » de l'entreprise, terme dont l'acception strictement juridique reste chargée, pour bien des chefs d'entreprise, d'une dimension péjorative, voire infamante.

La restauration de la possibilité de prononcer la cession de l'entreprise au cours de la procédure de redressement s'est en définitive imposée, recueillant d'ailleurs une quasi-unanimité à l'Assemblée nationale. Le dispositif retenu à cet effet puise son inspiration dans les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-83 du code de commerce.

Ainsi, le tribunal serait seul compétent pour ordonner une cession de l'entreprise . Il devrait néanmoins se prononcer au vu du rapport de l'administrateur.

Le prononcé de la cession de l'entreprise ne pourrait intervenir que si le débiteur est dans l'impossibilité d'assurer lui-même son redressement . Il s'agirait donc bien d'assurer un redressement économique de l'entreprise passant par un transfert de ses éléments d'actifs à des tiers.

Compte tenu du renvoi effectué par la présente disposition à la section 1 du chapitre II du titre IV du livre VI du code de commerce, le régime juridique applicable serait celui de la cession dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire. Celui-ci, qui reprendrait, pour l'essentiel, les actuels² articles L. 621-83 à L. 621-101 du code de commerce, serait désormais fixé aux articles L. 642-1 à L. 642-17 du même code, dans leur rédaction issue de l'article 124 du présent projet de loi.

Toutefois, le I de l'article L. 642-2 du code de commerce, dans sa rédaction résultant de l'article 124, serait expressément rendu inapplicable dans le cadre d'une cession opérée au cours de la procédure de redressement. Cette exclusion est logique, dès lors que cette dernière disposition prévoirait les conditions dans lesquelles le tribunal pourrait ordonner la poursuite de l'activité aux fins de recueillir les offres de reprise émanant des tiers. Or, dans le cadre de la procédure de redressement, l'activité est par principe poursuivie, tandis que les tiers sont admis à présenter des offres de reprise dès le jugement d'ouverture de la procédure.

La cession pourrait être totale ou partielle . Contrairement à l'article L. 621-83 dans sa rédaction actuelle, le texte proposé pour rédiger l'article L. 631-18 ne définirait pas ces deux notions. Toutefois, cette dernière consisterait en la cession d'un « ensemble d'éléments d'exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d'activités », selon les termes de l'article L. 642-1 dans sa rédaction issue de l'article 124 du présent projet de loi, qui serait d'ailleurs applicable en ce cas.

La dernière phrase du texte proposé pour rédiger le présent article prévoirait que le mandataire judiciaire exercerait les missions dévolues au liquidateur par la section 1 du chapitre II du titre IV.

En conséquence, en vertu de cette disposition, il reviendrait au mandataire :

- d'informer, en application du IV de l'article L. 642-2, le débiteur, le représentant des salariés, ainsi que les contrôleurs, du contenu des offres reçues. Il convient cependant de rappeler que ces offres auront été recueillies, au cours de la procédure de redressement, par l'administrateur, en application de l'article L. 631-13 du code de commerce ;

- de donner au tribunal, en vertu de l'article L. 641-4, les éléments permettant de vérifier le caractère sérieux des offres de reprise présentées ;

- de notifier les licenciements pour motif économique, pris sur le fondement de l'article L. 642-5 ;

- de passer « tous les actes nécessaires à la réalisation de la cession », en application de l'article L. 642-8 ;

- et de solliciter auprès du tribunal, en vertu de l'article L. 642-11, la résolution du plan de cession pour inexécution.

La solution retenue par l'Assemblée nationale se justifie pleinement par le caractère liquidatif de la cession, qui implique en conséquence la réalisation d'actifs qui, en principe, relève de la compétence du liquidateur.

Les deux professions nées de la réforme opérée par la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985, et dont le statut a été modifié récemment par la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 modifiant le titre VIII du code de commerce, exercent des missions complémentaires mais distinctes. Il s'agirait de mettre fin à la profession de syndic issue de la loi de 1967.

Il apparaît donc tout à fait cohérent d'organiser, de la manière suivante, la répartition des compétences entre les deux auxiliaires de justice appelés à participer à la procédure de redressement :

- l'administrateur judiciaire est chargé de recueillir les offres de reprise, de préparer le plan, d'informer le tribunal, de notifier les licenciements et de passer l'ensemble des actes nécessaires à la cession ;

- le mandataire judiciaire est chargé de donner son avis jusqu'à la cession, puis d'en recevoir le prix afin de procéder à sa répartition entre les créanciers en fonction de leur rang.

Afin d'éviter toute ambiguïté sur cette répartition, votre commission vous soumet un amendement tendant à préciser que l'administrateur reste en fonction tant qu'il n'a pas achevé de passer les actes nécessaires à la réalisation de la cession.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 102 ainsi modifié .

Article 103
Création d'un chapitre II du titre III du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, cet article tendait à créer un chapitre II au sein du titre III du livre VI du code de commerce, intitulé « De la nullité de certains actes ».

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par coordination avec l'insertion d'un tableau II dans l'annexe du projet de loi, destiné à faire apparaître plus clairement la nouvelle structure du livre VI. Ce tableau ne remettrait pas en cause l'objet de ce chapitre, qui serait ainsi composé des articles L. 632-1 à L. 632-4 du code de commerce.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 103.

Article 104
(art. L. 632-1 nouveau du code de commerce)
Nullité de certains actes intervenus au cours de la période suspecte

Cet article modifierait l'article L. 632-1 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-107 du même code, afin d'étendre le régime des nullités de la période suspecte .

1. Le droit positif

L'article L. 621-107 institue un système de nullités s'appliquant au cours de la période s'étendant de la date de la cessation des paiements à la date du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire. Le but d'un tel dispositif est de sanctionner les actes qui, pendant ces deux dates, auraient pour objet ou pour effet de disperser l'actif du débiteur ou d'avantager indûment certains débiteurs par rapport à d'autres, avant même l'ouverture d'une procédure collective.

Cet article énumère les actes « faits par le débiteur » concernés par cette nullité automatique. Sept catégories d'actes sont concernées :

- les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière. Ces actes peuvent également être annulés par le tribunal quand ils ont été accomplis dans les six mois qui précèdent la cessation des paiements ;

- les contrats commutatifs dans lesquels les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l'autre partie ;

- les paiements, quel qu'en ait été le mode, pour des dettes non échues au jour du paiement ;

- les paiements pour dettes échues, fait autrement qu'en espèces, effets de commerce, virements, bordereaux de cession visés par l'article L. 313-23 du code monétaire et financier ou tout autre mode de paiement communément admis dans les relations d'affaires ;

- le dépôt et la consignation de sommes effectués en application de l'article 2075-1 du code civil, à défaut d'une décision de justice ayant acquis force de chose jugée ;

- les hypothèques conventionnelles et judiciaires ainsi que l'hypothèque légale des époux, de même que les droits de nantissement constitués sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées ;

- les mesures conservatoires, à moins que l'inscription ou l'acte de saisie ne soit antérieur à la date de cessation de paiement.

2. Les modifications proposées par le présent projet de loi

Le présent article apporterait deux modifications au texte actuel.

D'une part, il étendrait le régime des nullités de la période suspecte à l'ensemble des actes actuellement visés en supprimant l'exigence selon laquelle les actes devaient avoir été faits par le débiteur lui-même . Cette condition renforcerait donc la sanction applicable, rejoignant en cela certaines juridictions du fond qui avaient notamment jugé que l'inscription d'une hypothèque judiciaire à l'initiative d'un créancier pouvait être annulée ^{206 ( * )} .

D'autre part, il sanctionnerait de nullité les avis à tiers détenteur, les saisies-attributions ainsi que les oppositions pratiqués pendant la période suspecte. Cette innovation résulte d'un amendement de la commission des lois de l'Assemblée nationale ayant reçu un avis favorable du Gouvernement. Elle remettrait ainsi en cause la jurisprudence de la Cour de cassation estimant que ces mesures ne pouvaient tomber sous le coup des nullités de la période suspecte ^{207 ( * )} .

Cette mesure se justifie par le souci d'assurer l'égalité des créanciers au regard des mesures d'exécution forcée qui peuvent être exercées pendant la période suspecte.

En outre, que par l'effet de l'article L. 631-8 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 100 du présent projet de loi, ce régime des nullités ne pourrait plus conduire à remettre en cause les actes accomplis en application d'un accord homologué par le tribunal pendant la période de dix-huit mois précédant le jugement d'ouverture de la procédure de redressement ou convertissant la procédure de sauvegarde en redressement, cette disposition interdisant le report de la date de cessation des paiements antérieurement au jugement d'homologation.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 104 sans modification.

Article 104 bis (nouveau)
(art. L. 632-1 nouveau du code de commerce)
Nullité des autorisations, levées et reventes d'options donnant droit à la souscription d'actions intervenues au cours de la période suspecte

Cet article a été introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de M. Arnaud Montebourg, avec l'avis favorable de la commission des lois, le Gouvernement s'en étant remis à la sagesse des députés. Il a pour objet de modifier l'article L. 632-1 du code de commerce afin de sanctionner par la nullité les autorisations, levées et reventes d'options donnant droit à la souscription d'actions, intervenues au cours de la période suspecte.

L'article L. 225-177 du code de commerce permet à l'assemblée générale extraordinaire d'une société anonyme d'autoriser, sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire, et sur le rapport spécial des commissaires aux comptes, le conseil d'administration ou le directoire à consentir, au bénéfice des membres du personnel salarié de la société ou de certains d'entre eux, des options donnant droit à la souscription d'actions.

Ces options d'achat peuvent alors être levées par leurs bénéficiaires, dans un délai déterminé.

L'application du régime des nullités de la période suspecte est motivée, selon les auteurs de l'amendement, par le fait que les propriétaires d'options pourraient avoir accès à des informations avant les marchés financiers sur l'état des difficultés de l'entreprise et seraient donc susceptibles d'en abuser et d'affaiblir encore davantage le capital de l'entreprise.

Votre commission partage ce souci de limiter au maximum les risques de détournement qui pourraient intervenir au cours de la période suspecte. Il importe d'éviter que les dirigeants d'une société qui connaît des difficultés qui l'ont conduite à la cessation des paiements puissent procéder à des opérations sur leurs stocks-options .

Elle vous propose en conséquence d'adopter l'article 104 bis sans modification.

Article 105
(art. L. 632-3 nouveau du code de commerce)
Exclusion des paiements par lettre de change, billet à ordre
ou chèque des actes soumis aux nullités de la période suspecte

Avant sa suppression, cet article tendait à modifier l'article L. 632-3 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-109 du même code, pour y apporter des coordinations avec la renumérotation du livre VI du code de commerce .

L'article L. 632-3 prévoit que les paiements par lettre de change, billet à ordre ou chèque ne sont pas soumis au régime des nullités de la période suspecte. Il vise à cet effet les articles L. 621-107 et L. 621-108 du code de commerce qui définissent les actes accomplis au cours de la période suspecte soumis à nullité.

Le présent article se bornait à substituer aux deux références susmentionnées deux références aux articles L. 632-1 et L. 632-2 du code de commerce.

Il a cependant été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, par cohérence avec l'insertion d'un tableau de correspondance entre les dispositions nouvelles et anciennes du code de commerce (tableau I).

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 105.

Article 106
(art. L. 632-4 nouveau du code de commerce)
Personnes habilitées à exercer l'action en nullité de la période suspecte

Cet article modifierait l'article L. 632-4 du code de commerce, qui reprendrait les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-110 du même code afin d'élargir au ministère public la faculté d'exercer l'action en nullité prévue aux articles L. 632-1 et L. 632-2 dans leur rédaction issue du présent projet de loi.

L'article L. 621-110 limite actuellement l'exercice de l'action en nullité à l'administrateur, au représentant des créanciers, au liquidateur ainsi qu'au commissaire à l'exécution du plan. Il précise que l'action en nullité a pour effet de reconstituer l'actif du débiteur.

L'objet de l'action en nullité est de sanctionner toute fraude commise aux droits des créanciers titulaires de créances antérieures, placés dans une situation de stricte égalité du fait de l'ouverture de la procédure de redressement. L'ouverture de l'action au ministère public, garant de l'ordre public économique, est donc tout à fait justifiée dans ce cadre. Cette disposition aura d'ailleurs pour effet de renverser la jurisprudence qui, sur le fondement de l'article L. 621-110, rejetait comme irrecevable l'action en nullité intentée par le ministère public faute pour celui-ci d'être mentionné dans la liste des personnes ayant qualité pour agir.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 106 sans modification.

CHAPITRE IV
DISPOSITIONS RELATIVES À LA LIQUIDATION JUDICIAIRE

Le chapitre IV du titre premier du présent projet de loi, comportant les articles 107 à 141, tend à déterminer le régime applicable au débiteur dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire . Celle-ci serait organisée par les dispositions du titre IV du livre VI du code de commerce, entièrement réécrites par le présent chapitre.

Les articles L. 640-1 à L. 644-6 du code de commerce, créés par le présent chapitre du projet de loi, reprendraient de nombreuses dispositions actuellement applicables dans le cadre de la procédure de liquidation telle qu'elle est prévue par les articles L. 622-1 à L. 622-34 du même code. Toutefois, deux différences majeures peuvent être notées :

- la possibilité de procéder désormais à la cession totale ou partielle d'une entreprise faisant l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire ;

- la création d'une procédure de liquidation judiciaire simplifiée . Celle-ci devrait s'appliquer aux entreprises ayant, d'une part, un effectif salarié et un chiffre d'affaires assez faibles et, d'autre part, uniquement des actifs mobiliers à céder. Elle diffère en particulier de la procédure de droit commun en ce qu'elle est enserrée dans des délais plus courts (un an avec une prolongation possible de trois mois par un jugement spécialement motivé du tribunal) et prévoit la vérification des créances salariales et des seules créances venant en rang utile dans les répartitions.

En outre, nombre des dispositions du présent chapitre tendent à accélérer la procédure de liquidation judiciaire, souvent critiquée pour sa longueur actuellement, et à la rendre plus transparente, notamment dans le cadre de la cession d'entreprise et de la réalisation des actifs du débiteur.

Sur un plan formel, la procédure de liquidation judiciaire se définirait, dans certaines hypothèses, par des renvois exprès aux dispositions applicables à la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

Dispositions relatives à la liquidation judiciaire renvoyant à la procédure de sauvegarde ou de redressement		Dispositions relatives à la procédure de sauvegarde ou de redressement applicables à la liquidation judiciaire
L. 641-1 (article 110 du projet de loi)		L. 621-1 (modalités procédurales d'ouverture de la procédure), L. 621-2 (compétence juridictionnelle)
	L. 631-8 (fixation de la date de la cessation des paiements)
L. 641-2 (article 111 du projet de loi)		L. 621-8 (mission du juge-commissaire)
L. 641-3 (article 112 du projet de loi)	Premier et quatrième alinéa de l'article L. 622-7 (interdiction du paiement des créances nées antérieurement au jugement de liquidation judiciaire), L. 622-19 (interruption ou interdiction des actions en justice des créanciers), L. 622-20 (arrêt des poursuites et reprise des instances en cours), L. 622-26, L. 622-28 (arrêt du cours des inscriptions et des intérêts), L. 622-22 à L. 622-25 et L. 622-29 à L. 622-31 (modalités de déclaration des créances)
L. 641-4 (article 113 du projet de loi)	L. 622-6 (établissement d'un inventaire des actifs du débiteur), L. 622-18 (action du liquidateur dans l'intérêt collectif des créanciers et obligation d'information du juge-commissaire et du procureur de la République), L. 622-20 et L. 622-21 (intervention lors de la poursuite ou de la reprise des instances en cours), L. 624-17 (demande en revendication ou en restitution d'un bien), L. 625-3 (présence du liquidateur aux instances en cours devant les juridictions prud'homales), L. 625-4 (information des représentants des salariés et du salarié ayant reçu un refus par l'AGS de régler une créance salariale), L. 625-8 (paiement des créances salariales bénéficiant d'un privilège)
L. 641-10 (article 117 du projet de loi)	L. 622-11 (exigence de l'exécution des contrats en cours), L. 622-4 (conservation des droits de l'entreprise et préservation des capacités de production) et L. 624-6 (réunion à l'actif des biens acquis par le conjoint du débiteur avec des valeurs fournies par ce dernier)
L. 641-11 (article 118 du projet de loi)	L. 621-8 (veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence), L. 621-9 (nomination des contrôleurs), L. 623-2 (information du juge-commissaire sur la situation du débiteur), L. 631-11 (fixation des rémunérations afférentes aux fonctions exercées par le débiteur ou les dirigeants de la personne morale), premier alinéa de l'article L. 622-11 (exigence de l'exécution des contrats en cours) et quatrième alinéa de l'article L. 622-14 (vente de certains meubles garnissant les lieux loués par l'entreprise)
L. 641-12 (article 119 du projet de loi)	L. 622-13 (clause d'un contrat de bail prévoyant une solidarité entre le cédant et le cessionnaire réputée non écrite)

Article 107
Création d'un titre IV du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, cet article tendait à créer un titre IV dans le livre VI du code de commerce intitulé « De la liquidation judiciaire ».

Cet article a été supprimé en première lecture par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, par coordination avec l'insertion d'un tableau II en annexe du projet de loi, en vertu de son article premier, établissant la nouvelle structure du livre VI du code de commerce.

Ce tableau ne modifierait ni l'objet ni l'intitulé du titre IV qui comprendrait les articles L. 640-1 à L. 644-6 du code de commerce. Il prévoit toutefois la création d'un chapitre préliminaire relatif à l'ouverture et au déroulement de la liquidation judiciaire et regroupant les articles L. 640-1 à L. 640-6 du code de commerce.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 107.

Article 108
(art. L. 640-1 à L. 640-6 nouveaux du code de commerce)
Champ d'application et conditions d'ouverture
de la procédure de liquidation judiciaire

Cet article tend à définir le champ d'application et les conditions d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire . Les dispositions applicables seraient calquées sur celles prévues pour la procédure de redressement , devant figurer aux articles L. 631-1 à L. 631-6 du code de commerce, dans leur rédaction issue des articles 99 et 100 du présent projet de loi. Six nouveaux articles, numérotés L. 640-1 à L. 640-6, seraient créés à cet effet.

Article L. 640-1 nouveau du code de commerce
Objet et critères d'ouverture de la procédure de liquidation

L'article L. 640-1 du code de commerce déterminerait l'objet de la procédure de liquidation judiciaire. Son critère d'ouverture, la cessation des paiements, serait identique à celui existant dans le cadre du redressement judiciaire tel qu'il résulterait de l'article L. 631-1 dans sa rédaction issue de l'article 99 du présent projet de loi.

1. L'objet de la procédure de liquidation judiciaire

Contrairement aux dispositions actuelles, l'objet de la procédure de liquidation judiciaire serait désormais expressément défini par l'article L. 640-1 du code de commerce.

L'objet de la procédure de liquidation judiciaire serait :

- de mettre fin à l'activité de l'entreprise ;

- ou de réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens .

Cette procédure tend donc à mettre un terme à une activité économique à ce point détériorée qu'elle est insusceptible d'un redressement quelconque.

C'est d'ailleurs l'acception la plus courante de la liquidation, celle-ci constituant « l'opération par laquelle on apure, règle et solde des comptes après en avoir déterminé le montant de manière définitive » ^{208 ( * )} . Toutefois, la liquidation ouvre également la possibilité de conserver l'activité de l'entreprise, au sens économique du terme, ou tout au moins certaines de ses activités, dans le cadre d'une cession des actifs de l'entreprise à des tiers par rapport au débiteur. Sur ce point, le présent projet de loi prévoit d'ailleurs un régime de « liquidation-cession » qui serait défini aux articles L. 642-1 à L. 642-5 du code de commerce, dans leur rédaction résultant de son article 124 ^{209 ( * )} .

2. Le critère d'ouverture de la procédure : l'état de cessation des paiements et l'absence manifeste de redressement

Le critère d'ouverture actuel de la procédure de liquidation judiciaire, à savoir l'état de cessation des paiements du débiteur , serait conservé.

En conséquence, seul le débiteur qui serait, selon les termes retenus par l'article L. 631-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 99 du présent projet de loi, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible pourrait faire l'objet d'une procédure de liquidation ^{210 ( * )} .

Pour différencier la liquidation judiciaire de la procédure de redressement, le texte instituerait une seconde condition cumulative : l'absence manifeste de redressement .

Cette exigence figure actuellement dans l'article L. 620-1 du code de commerce. Elle a été substituée par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, à celle, prévue par le texte initial du projet de loi, qui conduisait à n'ouvrir la procédure de liquidation qu'au débiteur « dans l'impossibilité d'assurer, par l'élaboration du plan de redressement, la continuation de son entreprise ». Elle se justifie par le fait que la procédure de redressement pourrait désormais conduire à une cession de l'entreprise, en vertu de l'article L. 631-18 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 102 du présent projet de loi.

Article L. 640-2 nouveau du code de commerce
Champ d'application personnel et temporel
de la procédure de liquidation

L'article L. 640-2 du code de commerce définirait, en premier lieu, le champ d'application personnel de la procédure de liquidation judiciaire. Il serait identique à celui qui serait retenu , d'une part, par l'article L. 620-2 du code de commerce, tel que rédigé par l'article 13 du présent projet de loi, dans le cadre de la procédure de sauvegarde , et, d'autre part, par l'article L. 631-2 du même code, tel qu'issu de l'article 99 du présent projet de loi, au cours de la procédure de redressement judiciaire.

La rédaction proposée marquerait donc l'extension de la procédure de liquidation judiciaire aux personnes physiques exerçant une activité indépendante , cette catégorie incluant notamment les professionnels libéraux dont l'activité est réglementée ou dont le titre est protégé. Comme à l'heure actuelle, la procédure resterait applicable aux commerçants, aux personnes inscrites au répertoire des métiers, aux agriculteurs ainsi qu'aux personnes morales de droit privé.

Le champ d'application rationae temporae de la procédure de redressement judiciaire serait défini afin de rendre impossible l'ouverture d'une procédure de liquidation à l'encontre du débiteur qui ferait l'objet d'une procédure de liquidation, sans que cette dernière ait été préalablement clôturée. Comme dans le cadre de la procédure de sauvegarde ou de redressement, cette interdiction se justifie par le principe de l'unicité du patrimoine du débiteur.

L'ouverture d'une procédure de liquidation demeurerait toutefois possible, dans le silence du texte proposé, en présence d'une procédure ouverte, dans un autre pays membre de la Communauté européenne, en application des dispositions du règlement n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité. En outre, l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire par conversion de la procédure de sauvegarde serait toujours possible, en application de l'article L. 622-10-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 29 du présent projet de loi ^{211 ( * )} .

Article L. 640-3 nouveau du code de commerce
Application au débiteur décédé ou ayant cessé son activité

A l'instar de la procédure de redressement judiciaire, la procédure de liquidation judiciaire pourrait être ouverte à l'encontre d'un débiteur décédé ou ayant cessé son activité. L'article L. 640-3 du code de commerce reprendrait ainsi, avec les coordinations nécessaires, les dispositions de l'article L. 631-3 qui, dans leur rédaction issue de l'article 99 du présent projet de loi, prévoiraient ces cas d'ouverture spécifiques.

Le débiteur personne physique ayant cessé son activité pourrait donc demander l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, à la condition que tout ou partie de son passif provienne de son activité ^{212 ( * )} . Il ne serait soumis à aucun délai.

Par cohérence avec l'amendement qu'elle vous a présenté à l'article 99, votre commission vous propose de préciser également, par amendement , que l'activité visée est l'activité professionnelle du débiteur retiré des affaires.

La possibilité d'ouvrir une procédure de liquidation judiciaire à l'égard d'un débiteur personne physique décédé serait aussi instituée, dans des conditions identiques à celles prévues pour le redressement judiciaire. Les héritiers pourraient donc solliciter l'ouverture de la procédure sans condition de délai, tandis que les créanciers, le ministère public et le tribunal ne pourraient agir que dans le délai d'un an à compter du décès .

Par cohérence avec les amendements qu'elle vous a proposés à l'article 99, votre commission vous propose, par amendement , d'améliorer la rédaction de cet article et de préciser que sont notamment concernés par ce cas d'ouverture les professionnels libéraux décédés.

Article L. 640-4 nouveau du code de commerce
Ouverture de la procédure dans les quarante-cinq jours de la cessation des paiements - Cas d'ouverture en cas d'échec
d'une procédure de conciliation

A l'instar de la procédure de redressement judiciaire, et tout comme le prévoit le droit positif, l'article L. 640-4 imposerait au débiteur de saisir lui-même le tribunal aux fins d'ouverture de la procédure de liquidation.

Le premier alinéa de l'article L. 640-4 prévoirait ainsi que le débiteur aurait l'obligation de demander l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire au plus tard dans les quarante-cinq jours suivant la survenance de la cessation des paiements. Le choix de ce délai, identique à celui prévu par l'article L. 631-4 du code de commerce, tel que rédigé par l'article 100 du présent projet de loi, dans le cadre de la procédure de redressement, se justifierait également par la possibilité de solliciter l'ouverture d'une procédure de conciliation.

Cette obligation de saisine ne s'appliquerait au débiteur que dans la mesure où il n'aurait pas sollicité l'ouverture, avant le terme du délai de quarante-cinq jours, d'une procédure de conciliation . Rappelons que le non respect de l'obligation de déclaration par le débiteur serait puni d'une sanction de faillite personnelle, en application du 5° de l'article L. 653-5 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 152 du présent projet de loi ^{213 ( * )} .

Le second alinéa de l'article L. 640-4 définirait les règles applicables dans l'hypothèse où, le débiteur ayant opté pour la procédure de conciliation, celle-ci se solderait par un « échec », le laissant ainsi en état de cessation des paiements. Cette disposition viserait à la fois le cas où la procédure de conciliation n'aurait pu conduire à une constatation ou une homologation en application de l'article L. 611-8, tel que rédigé par l'article 7 du projet de loi et celui dans lequel, malgré l'homologation, l'accord ne parvient pas à éviter la résurgence d'une cessation des paiements du débiteur.

Sur ce point, le dispositif proposé divergerait de celui qui s'appliquerait pour l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ^{214 ( * )} . Le débiteur devrait solliciter l'ouverture d'une procédure de redressement dans les huit jours suivant :

- soit la notification de la décision mettant fin, en application du dernier alinéa de l'article L. 611-7 dans sa rédaction issue de l'article 6 du présent projet de loi, à la mission du conciliateur ;

- soit de la notification de la décision, devenue définitive, refusant l'homologation de l'accord amiable, en application de l'article L. 611-8, tel que rédigé par l'article 7 du projet de loi.

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, et avec l'avis favorable du Gouvernement, a souhaité préciser que cette ouverture ne pouvait être demandée que si « les conditions mentionnées à l'article L. 640-1 » étaient remplies, c'est-à-dire si le débiteur se trouve en cessation des paiements et que tout redressement est manifestement impossible.

Article L. 640-5 nouveau du code de commerce
Ouverture de la procédure à la demande d'un créancier, du ministère public ou d'office par le tribunal - Cas particulier des agriculteurs

A l'instar du dispositif prévu dans le cadre du redressement judiciaire par l'article L. 631-5 dans sa rédaction issue de l'article 100 du présent projet de loi, l'article L. 640-5 prévoirait l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire à l'initiative d'autres personnes que le débiteur . Cet article donnerait ainsi à tout créancier et au ministère public la possibilité de demander l'ouverture de la procédure.

Le tribunal conserverait également la possibilité de se saisir d'office à cette fin. Toutefois, la rédaction retenue, différente de celle devant figurer à l'article L. 631-5 fait naître une certaine ambiguïté, dans la mesure où elle pourrait sembler réserver l'intervention du tribunal et du ministère public au seul cas dans lequel le débiteur serait un agriculteur.

Les limitations qui seraient prévues par l'article L. 631-5 seraient reprises.

Ainsi, l'ouverture d'une procédure à l'initiative du tribunal, d'un créancier ou du ministère public ne serait pas possible si le débiteur est déjà engagé dans le cadre d'une procédure de conciliation. Par ailleurs, la procédure ne pourrait être ouverte à l'encontre d'un agriculteur n'exerçant pas sous la forme d'une société commerciale que dans la mesure où le président du tribunal de grande instance aurait été préalablement saisi d'une demande tendant à la désignation d'un conciliateur présentée en application de l'article L. 351-2 du code rural.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à reprendre la formulation qu'elle vous a proposée par amendement à l'article 100 du présent projet de loi, afin de préciser que les personnes autres que le débiteur ne peuvent demander l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire que dans le délai d'un an à compter de sa cessation d'activité ^{215 ( * )} .

Article L. 640-6 nouveau du code de commerce
Information du président du tribunal ou du ministère public
par les représentants des salariés sur la cessation
des paiements du débiteur

L'article L. 640-6 du code de commerce reprendrait, sans modification, les dispositions devant figurer à l'article L. 631-6 en vertu de l'article 100 du présent projet de loi.

Le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel se verraient donc dotés, dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire, du pouvoir de communiquer au président du tribunal ou au ministère public tout fait « révélant la cessation des paiements du débiteur ».

Votre commission vous propose d'adopter l'article 108 ainsi modifié .

Article 109
Création d'un chapitre premier du titre IV
du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, cet article tendait à créer un chapitre premier intitulé « Du jugement de liquidation judiciaire » au sein du titre IV du livre VI du code de commerce .

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du gouvernement, par coordination avec l'insertion d'un tableau II en annexe du projet de loi, en vertu de son article premier, établissant la nouvelle structure du livre VI du code de commerce.

Ce tableau ne devrait remettre en cause ni le titre, ni le contenu de ce chapitre , composé des articles L. 641-1 à L. 641-15 du code de commerce.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 109.

Article 110
(art. L. 641-1 nouveau du code de commerce)
Jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire

Cet article tend à reprendre, à l'article L. 641-1 du code de commerce, tout en les modifiant et en les complétant, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 622-2 du même code, relatives aux modalités d'ouverture de la liquidation judiciaire .

Le premier paragraphe (I) de l'article L. 641-1 prévoirait tout d'abord que la procédure de liquidation judiciaire serait ouverte selon les mêmes modalités que la procédure de sauvegarde , fixées à l'article L. 621-1 du code de commerce ^{216 ( * )} . Elle suivrait également des règles identiques en matière de compétence juridictionnelle , établies à l'article L. 621-2 du même code ^{217 ( * )} , et pourrait, en vertu du même article, être étendue, au-delà du débiteur, à une ou plusieurs personnes en cas, soit de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur, soit de fictivité de la personne morale.

Le second paragraphe (II) reprendrait l'essentiel des dispositions actuellement prévues à l'article L. 622-2 du code de commerce, en disposant qu'au cours du jugement d'ouverture, le tribunal devrait désigner un juge-commissaire et un liquidateur, lequel serait soit un mandataire judiciaire inscrit, soit « une personne choisie sur le fondement du premier alinéa du II de l'article L. 812-2 du même code » ^{218 ( * )} .

Les modalités de remplacement et d' adjonction d'un ou plusieurs liquidateurs sont quelque peu modifiées, en particulier pour améliorer la rédaction actuelle.

Ainsi, il est prévu que le tribunal puisse procéder au remplacement du liquidateur ou lui adjoindre un ou plusieurs liquidateurs, soit sur proposition du juge-commissaire ou à la demande du ministère public, soit d'office. Quant au débiteur ou au créancier, il pourrait demander au juge-commissaire de saisir le tribunal pour obtenir le remplacement du liquidateur ou l'adjonction d'un ou plusieurs liquidateurs.

Un représentant des salariés devrait également être désigné dans les mêmes conditions que celles fixées dans le cadre de la procédure de sauvegarde à l'article L. 621-4 du code de commerce, à savoir, au regard de l'article 18 du projet de loi, par le comité d'entreprise ou, à défaut, par les délégués du personnel. En l'absence de comité d'entreprise ou de délégués du personnel, il serait élu par les salariés de l'entreprise. Si aucun représentant des salariés ne peut être désigné ou élu, le chef d'entreprise établirait un procès-verbal de carence ^{219 ( * )} . Il peut également être remplacé, selon les modalités fixées à l'article L. 621-6 du code de commerce tel que modifié par l'article 19 du projet de loi ^{220 ( * )} .

Le représentant des salariés aurait pour mission , comme en matière de sauvegarde ou de redressement judiciaire, la vérification des relevés de créances résultant des contrats de travail (article L. 625-2 du code de commerce).

Des contrôleurs seraient également désignés et exerceraient les mêmes compétences que dans le cadre de la procédure de sauvegarde ^{221 ( * )} .

Le troisième paragraphe (III) de l'article L. 641-1 du code de commerce prévoit enfin que la date de la cessation des paiements serait fixée dans les conditions établies pour l'ouverture du redressement judiciaire à l'article L. 631-8 du code de commerce tel que modifié par l'article 100 du projet de loi.

Ainsi, la date de la cessation des paiements serait par principe fixée par le tribunal et réputée être établie à la date du jugement qui la constate. Elle pourrait être reportée , une ou plusieurs fois par le tribunal, sans pouvoir toutefois être antérieure de plus de dix-huit mois à la date du jugement d'ouverture de la procédure de redressement ni être antérieure à la décision définitive ayant homologué un accord amiable. ^{222 ( * )}

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté quatre amendements sur cet article, présentés par la commission des lois et ayant reçu un avis favorable du Gouvernement, trois d'entre eux visant à en améliorer la rédaction, et le quatrième tendant à corriger une erreur de référence et à tirer les conséquences de la création d'un nouvel alinéa à l'article L. 621-6 du code de commerce.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à étendre à la procédure de liquidation judiciaire ouverte sans période d'observation une règle actuellement prévue à l'article L. 642-5 du code de commerce, tel qu'issu du présent projet de loi, et réservée à la procédure de liquidation judiciaire prononcée au cours d'une période d'observation. Ainsi, lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou règlementaire, ou dont le titre est protégé, cet amendement autoriserait l'ordre professionnel ou l'autorité professionnelle dont il relève à saisir le ministère public pour obtenir que le liquidateur désigné soit remplacé ou que lui soit adjoint un ou plusieurs liquidateurs.

Par un second amendement , votre commission vous propose d'améliorer la lisibilité du chapitre premier du titre IV du livre VI du code de commerce, relatif au jugement ouvrant ou prononçant la liquidation judiciaire. En effet, d'après la nouvelle numérotation du livre VI du code de commerce opérée par le présent projet de loi, l'ensemble des dispositions applicables lorsque la liquidation judiciaire est prononcée au cours de la période d'observation d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire sont prévues à l'article L. 641-5 nouveau du code de commerce. Afin d'améliorer la compréhension de l'ensemble du chapitre, votre commission considère qu'il est préférable de regrouper au sein d'une même article toutes les règles de nomination et de remplacement du liquidateur ainsi que celles permettant de lui adjoindre un ou plusieurs liquidateurs, que la procédure ait été prononcée ou non au cours d'une période d'observation . En conséquence, elle vous propose de créer un nouveau paragraphe au sein de l'article L. 641-1 nouveau du code de commerce afin d'y reprendre les modalités prévues en la matière à l'article L. 641-5 nouveau du même code.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 110 ainsi modifié .

Article 111
(art. L. 641-2 nouveau du code de commerce)
Etablissement d'un rapport sur la situation du débiteur
Conditions d'application de la procédure
de liquidation judiciaire simplifiée

Cet article tend à prévoir, à l'article L. 641-2 nouveau du code de commerce, l'établissement d'un rapport sur la situation du débiteur par le liquidateur, excepté lorsque la liquidation judiciaire est prononcée au cours d'une période d'observation ^{223 ( * )} . Ce rapport permettrait au tribunal de décider si la procédure de liquidation judiciaire simplifiée est applicable ou non.

Il s'agit d'une innovation du présent projet de loi. Jusqu'à présent, le liquidateur procédait directement aux opérations de liquidation en même temps qu'il vérifiait ou achevait de vérifier les créances.

Un technicien pourrait être désigné par le juge-commissaire pour l'exercice d'une mission qu'il détermine dans le cadre de l'établissement de ce rapport, dans les mêmes conditions que celles prévues pour la sauvegarde à l'article L. 621-8 du code de commerce ^{224 ( * )} . Des investigations nécessitant une compétence spécifique peuvent en effet s'avérer utiles, notamment en matière comptable.

En revanche, l'Assemblée nationale a supprimé en première lecture, sur proposition de sa commission des Lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, la référence à l'article L. 621-9 du code de commerce, relatif à la désignation de contrôleurs par le juge-commissaire en matière de sauvegarde, dans la mesure où l'application de cette disposition est déjà prévue pour la liquidation judiciaire à l'article L. 641-1 du même code.

En outre, le rapport sur la situation du débiteur n'aurait pas à être établi si la procédure de liquidation judiciaire a été prononcée au cours d'une période d'observation. Dans ce cas, la situation du débiteur est suffisamment connue pour déterminer si la procédure de liquidation judiciaire simplifiée est applicable.

Enfin, le présent article pose les conditions dans lesquelles il peut être recouru à la procédure de liquidation judiciaire simplifiée prévue au chapitre IV du titre IV du livre VI du code de commerce ^{225 ( * )} . Ainsi, cette procédure est applicable lorsqu'il apparaît que :

- l'actif du débiteur ne comprend pas de bien immobilier ;

- le nombre de salariés au cours des six mois précédant l'ouverture de la procédure et le chiffre d'affaires hors taxe sont égaux ou inférieurs à des seuils fixés par décret en Conseil d'Etat.

Selon les informations fournies à votre rapporteur, ces seuils devraient être fixés entre 1 et 5 salariés pour l'effectif salarié et entre 150.000 et 300.000 euros pour le chiffre d'affaires.

Un nombre important d'entreprises en liquidation pourrait être concerné. En effet, d'après les informations obtenues par votre rapporteur, environ la moitié des liquidations judiciaires devraient pouvoir bénéficier de la procédure simplifiée , 70 % des procédures étant des liquidations immédiates qui concernent essentiellement des TPE, l'AGS n'intervenant que dans la moitié des procédures, ce qui signifie que l'autre moitié correspond à des entreprises n'employant aucun salarié, et qu'environ 78 % des 20.000 procédures de liquidation concernent des entreprises de moins de 10 salariés.

D'après les chiffres de l'INSEE, plus de 92 % des entreprises emploient moins de 10 salariés, dont environ 51 % d'entreprises n'ayant aucun salarié (1.280 entreprises) et 41 % d'entreprises comptant entre 1 et 9 salariés (1.028 entreprises) ^{226 ( * )} .

En tout état de cause, l'application de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée serait une simple faculté pour le tribunal qui doit pouvoir tenir compte d'autres éléments de nature à la rendre difficile. Ainsi, certains dossiers peuvent contenir des difficultés propres, telles que des contentieux en cours, des créances longues à recouvrer, des actifs difficiles à céder, des investigations complexes, qui justifieraient le recours à la procédure de droit commun, même si les conditions prévues par le présent article sont remplies.

Outre un amendement de précision , votre commission vous soumet un amendement tendant à supprimer la précision selon laquelle le choix d'appliquer la procédure de liquidation judiciaire simplifiée serait pris au vu du rapport sur la situation du débiteur , dans la mesure où le présent article prévoit que ledit rapport n'aurait pas à être établi pour tous les cas où la liquidation judiciaire est prononcée au cours de la période d'observation d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

Par un troisième amendement , elle vous propose également de prévoir que le rapport sur la situation du débiteur devrait être établi lorsque, non seulement la procédure liquidative aurait été prononcée mais également qu'un bilan économique, social et environnemental aurait été établi au cours de cette période. En effet, il n'est pas certain qu'en l'absence de ce bilan le tribunal puisse disposer des éléments nécessaires pour juger que la procédure de liquidation judiciaire simplifiée pourrait s'appliquer efficacement.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 111 ainsi modifié .

Article 112
(art. L. 641-3 nouveau du code de commerce)
Effets du jugement d'ouverture
de la procédure de liquidation judiciaire

Cet article a pour objet de réécrire l'article L. 641-3 , en reprenant, tout en les adaptant aux innovations apportées par le présent projet de loi, les dispositions de l'actuel article L. 622-3 du code de commerce tendant à définir les effets du jugement d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire .

Ainsi, le présent article dispose que le jugement de liquidation judiciaire aurait des effets identiques aux jugements ouvrant une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

Ainsi, le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire conduirait à :

- interdire le paiement des créances nées antérieurement audit jugement et à annuler tout acte passé en violation de cette interdiction à la demande de tout intéressé ou du ministère public (alinéas premier et quatre de l'article L. 622-7 reprenant les alinéas premier et quatre de l'actuel article L. 621-24 du code de commerce et tel que modifié par l'article 26 du présent projet de loi) ^{227 ( * )} ;

- interrompre ou interdire les actions en justice des créanciers dont la créance est née antérieurement à ce jugement ou n'est pas visée par le I de l'article L. 622-15, c'est-à-dire celle qui n'est pas née « pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité, pendant cette période » (article L. 622-19 reprenant les dispositions de l'actuel article L. 621-41 du code de commerce et tel que modifié par l'article 36 du présent projet de loi) ^{228 ( * )} ;

- interrompre les instances en cours, à l'exception des instances prud'homales, jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles seraient ensuite reprises de plein droit et tendraient alors uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant et non à la condamnation du débiteur (article L. 622-20 reprenant les dispositions de l'actuel article L. 621-41 du code de commerce et tel que modifié par l'article 37 du présent projet de loi) ^{229 ( * )} ;

- arrêter le cours des intérêts légaux ou conventionnels, des intérêts de retard ainsi que des majorations applicables aux créances antérieures au jugement d'ouverture, et suspendre les actions contre les personnes physiques cautions, coobligées ou ayant souscrit une garantie autonome (article L. 622-26 reprenant les dispositions de l'actuel article L. 621-48 du code de commerce et modifié par l'article 42 du présent projet de loi) ^{230 ( * )} ;

- interdire après le jugement d'ouverture les inscriptions, d'une part, d'hypothèques, de nantissement ou de privilèges et, d'autre part, des actes et décisions judiciaires translatifs ou constitutifs de droits réels « à moins que ces actes n'aient acquis date certaine ou que ces décisions ne soient devenues exécutoires avant le jugement d'ouverture » (article L. 622-28 reprenant les dispositions de l'actuel article L. 621-50 du code de commerce et modifié par l'article 44 du présent projet de loi) ^{231 ( * )} .

S'agissant des déclarations de créances auprès du liquidateur, le présent article, reprenant les dispositions de l'actuel article L. 622-3 du code de commerce, dispose qu'elles devront être effectuées selon les mêmes modalités que celles prévues pour la procédure de sauvegarde aux articles L. 622-22 à L. 622-25 et, en vertu d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale, à l'initiative de la commission des Lois et avec un avis favorable du Gouvernement, aux articles L. 622-29 à L. 622-31.

Ainsi, les créanciers titulaires de créances antérieures au jugement d'ouverture, sauf les salariés, auraient pour obligation de déclarer lesdites créances dans les conditions prévues par l'article L. 622-22 du code de commerce ^{232 ( * )} , le contenu des déclarations étant indiqué par l'article L. 622-23 ^{233 ( * )} .

L'article L. 622-24 prévoit quant à lui les effets de l'absence de déclaration de créances dans les conditions prévues par l'article précité L. 622-22 ainsi qu'un mécanisme de relevé de forclusion pour le créancier n'ayant pas déclaré ses créances dans le délai légal et qui établirait que sa défaillance n'est pas due à son fait ou qu'elle est « due à une omission volontaire du débiteur » ^{234 ( * )} .

L'article L. 622-25 reprend quant à lui les dispositions actuellement prévues à l'article L. 621-47 du code de commerce et qui sont applicables lorsque s'engage une discussion sur tout ou partie d'une créance, sauf celle des salariés. Le liquidateur doit en aviser le créancier en l'invitant à faire connaître ses explications. A défaut de réponse dans les trente jours, toute contestation ultérieure de la proposition du mandataire par le créancier est interdite.

Enfin, les articles L. 622-29 à L. 622-31, tels que reprenant respectivement les dispositions des actuels articles L. 621-51 à L. 621-53 du code de commerce et modifiés par l'article 45 du présent projet de loi, fixent les modalités de déclaration des créances en présence de coobligés ^{235 ( * )} .

Votre commission vous soumet un amendement tendant à supprimer une mention inutile et vous propose d'adopter l'article 112 ainsi modifié .

Article 113
(art. L. 641-4 nouveau du code de commerce)
Missions du liquidateur

Cet article a pour objet de reprendre dans un nouvel article L. 641-4 , tout en les modifiant, les dispositions de l'actuel article L. 622-4 du code de commerce qui fixe les missions du liquidateur .

Tout d'abord, le liquidateur serait chargé, conformément aux dispositions actuelles, de procéder à la liquidation des créances en même temps qu'il les vérifie et pourrait également introduire , voire désormais poursuivre, les actions relevant de la compétence du mandataire judiciaire .

Reprenant les dispositions actuellement prévues par l'article L. 621-102 du code de commerce, le second alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 641-4 pose le principe selon lequel le liquidateur n'aurait pas à procéder à la vérification des créances chirographaires s'il apparait que le produit de la réalisation de l'actif serait entièrement « absorbé par les frais de justice et les créances privilégiées » . Cette disposition assouplit le dispositif proposé en matière de liquidation, constitue un gain de temps pour le déroulement de la procédure et réduit également les frais de procédure. Il semble en effet inutile, dans bon nombre de cas, de vérifier des créances chirographaires qui ne devraient, en tout état de cause, manifestement pas pouvoir être réglées ^{236 ( * )} . Toutefois, les créances chirographaires dont le débiteur est une personne morale devraient tout de même être vérifiées si elles doivent être supportées par tout ou partie de ses dirigeants du fait :

- d'une action en comblement de l'insuffisance d'actif (article L. 651-2 reprenant les dispositions de l'actuel article L. 624-3 du code de commerce telles que modifiées par l'article 143 du présent projet de loi) ^{237 ( * )} ;

- d'une action en paiement des dettes sociales (article L. 652-1 tel qu'issu de l'article 146 du présent projet de loi) ^{238 ( * )} .

Au troisième alinéa, le liquidateur se verrait confier , conformément aux dispositions actuellement prévues au deuxième alinéa de l'article L. 622-4 du code de commerce, les missions qu'exercent les administrateurs et les mandataires judiciaires dans le cadre d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire .

Ainsi, il est chargé d'établir un inventaire permettant de déterminer le patrimoine du débiteur, dans les conditions prévues par le nouvel article L. 622-6 ^{239 ( * )} .

Conformément à l'article L. 622-18, il devrait également agir dans l'intérêt collectif des créanciers et communiquer au juge-commissaire et au ministère public toute observation qui lui serait transmise au cours de la procédure.

Il devrait aussi intervenir lors de la poursuite ou de la reprise des instances en cours, conformément aux articles L. 622-20 et 622-21 du code de commerce ^{240 ( * )} .

En vertu de l'article L. 624-17, le liquidateur pourrait être amené à accepter ou non une demande en revendication ou en restitution d'un bien.

S'agissant des créances résultant des contrats de travail, le liquidateur devrait, en vertu de l'article L. 625-3 du code de commerce ^{241 ( * )} , être présent aux instances en cours devant les juridictions prud'homales, informer, dans un délai de dix jours, la juridiction saisie et les salariés parties à l'instance de l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire et mettre en cause, dans le même délai, l'Association pour la gestion du régime d'assurance des créances des salariés (AGS). Conformément à l'article L. 625-4 du même code, le liquidateur serait également chargé d'informer le représentant des salariés et le salarié concerné du refus de l'AGS de régler une créance salariale. Il serait en outre mis en cause si le salarié décidait de saisir le conseil de prud'hommes de ce litige.

Enfin, en application de l'article L. 625-8 du même code, le liquidateur devrait payer les créances salariales qui bénéficient d'un privilège, sur ordonnance du juge-commissaire et dans un délai de dix jours à compter du prononcé du jugement d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, une somme égale à un mois de salaire ayant déjà dû être immédiatement versée par lui aux salariés à titre provisionnel.

Le dernier alinéa du texte proposé pour l'article L. 641-4 du code de commerce reprend, en les simplifiant, les dispositions du dernier alinéa de l'article L. 622-4 du même code. Ainsi, le liquidateur procèderait aux licenciements pour motif économique des salariés selon les modalités définies par les articles L. 321-8 et 321-9 du code du travail, prévoyant, pour le premier, l'information de l'autorité administrative compétente et, pour le second, la réunion et la consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel avant tout licenciement.

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté, outre un amendement rédactionnel, un amendement de M. Philippe Houillon, avec l'avis favorable de la commission des Lois et du Gouvernement, tendant à prévoir que le tribunal devrait désigner un commissaire-priseur judiciaire, un huissier, un notaire ou un courtier en marchandises assermenté pour réaliser l'inventaire du patrimoine du débiteur, par coordination avec un amendement identique présenté par le même auteur à l'article 18 du présent projet de loi modifiant l'article L. 621-4 du code de commerce. ^{242 ( * )}

Votre commission considère qu'il convient de connaître rapidement et précisément la valeur des actifs du débiteur en liquidation judiciaire, en particulier pour permettre au liquidateur de décider, en tout connaissance de cause, s'il est nécessaire ou non de vérifier les créances chirographaires. Par conséquent, elle vous soumet un amendement tendant à prévoir qu'une prisée de tous les actifs du débiteur en liquidation judiciaire devrait être dressée par les personnes désignées pour faire l'inventaire, à savoir un commissaire-priseur, un notaire, un huissier ou un courtier en marchandises assermenté .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 113 ainsi modifié .

Article 114
(art. L. 641-5 nouveau du code de commerce)
Dispositions particulières en cas de liquidation
au cours de la période d'observation

Cet article tend à modifier et compléter l'article L. 641-5 du code de commerce, lequel reprend les dispositions de l'actuel article L. 622-5 du même code fixant les conditions dans lesquelles la liquidation judiciaire est prononcée lorsqu'elle est décidée au cours de la période d'observation d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire .

Le premier alinéa de l'article L. 641-5 reprenant le principe actuellement établi selon lequel le liquidateur nommé serait le mandataire judiciaire, le 1° du présent article du projet de loi préciserait que cette disposition s'applique lorsque la liquidation judiciaire est prononcée au cours de la période d'observation d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Cette précision s'avère en effet utile dans la mesure où la nouvelle structure du livre VI du code de commerce ne reprendrait pas les divisions actuelles qui distinguent le cas de la liquidation judiciaire ouverte immédiatement de celui où elle a été prononcée au cours d'une période d'observation ^{243 ( * )} .

Le 2° viserait à modifier la rédaction du deuxième alinéa du même article, afin de l'adapter aux nouvelles dispositions prévues à l'article L. 641-1 du code de commerce. Ainsi, le liquidateur pourrait être remplacé ou se voir adjoindre un ou plusieurs liquidateurs dans les mêmes conditions que celles prévues au II de l'article L. 641-1 précité. Il convient de noter que, si le remplacement du liquidateur est déjà prévu par l'actuel article L. 622-5 du code de commerce, celui-ci n'offre en revanche pas la possibilité de lui adjoindre un ou plusieurs liquidateurs.

Le 3° de cet article simplifie la rédaction du quatrième alinéa de l'article L. 641-5 du code de commerce relatif aux conditions dans lesquels doivent être effectués les licenciements en cas de liquidation judiciaire. Les termes choisis sont identiques à ceux prévus à l'article L. 641-4 du même code tel que modifié par l'article 113 du présent projet de loi ^{244 ( * )} .

Enfin, en vertu du 4° du présent article, l'article L. 641-5 du code de commerce serait complété d'un alinéa tendant à prévoir la possibilité pour l'ordre professionnel ou l'autorité compétente dont relève le débiteur exerçant une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, de saisir le ministère public afin qu'une autre personne que le mandataire judiciaire soit nommé liquidateur ou que ce dernier soit remplacé ou se voit adjoindre un ou plusieurs liquidateurs, conformément aux deux premiers alinéas de cet article.

Afin de clarifier et d'améliorer la lisibilité du chapitre IV du titre IV du livre VI du code de commerce, relatif au jugement de liquidation judiciaire, et par coordination avec l'amendement présenté à l'article 110 du projet de loi, tendant à déplacer certaines des dispositions initialement prévues à l'article L. 641-5 vers l'article L. 641-1, votre commission vous propose un amendement visant à réécrire le présent article afin que l'article L. 641-5 ne contienne désormais plus que les compétences spécifiques du liquidateur nommé dans le cadre d'une procédure de liquidation prononcée au cours d'une période d'observation .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 114 ainsi modifié .

Article 115
(art. L. 641-7 nouveau du code de commerce)
Information sur le déroulement des opérations

Cet article a pour objet de reprendre , à l'article L. 641-7 du code de commerce, tout en les complétant , les dispositions figurant actuellement à l'article L. 622-7 du même code, relatives à l'obligation d'information devant être assurée par le liquidateur sur le déroulement des opérations de liquidation.

En vertu du droit actuel, le liquidateur doit tenir informé le juge-commissaire et le procureur de la République du déroulement des opérations de la liquidation judiciaire au moins tous les trois mois ^{245 ( * )} .

Le présent article propose, outre de remplacer, par coordination avec le reste du projet de loi, les termes de « procureur de la République » par ceux de « ministère public », d'étendre au débiteur l'obligation d'information incombant au liquidateur, dans les mêmes conditions que pour le juge-commissaire et le ministère public .

Cette information devrait permettre au débiteur, déjà dessaisi de l'administration de tous ses droits patrimoniaux, de ne pas se sentir davantage exclu de la procédure de liquidation judiciaire ayant pour finalité de réaliser son patrimoine par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 115 sans modification .

Article 116
(art. L. 641-9 nouveau du code de commerce)
Situation du débiteur au cours de la liquidation judiciaire

Cet article tend à modifier l'article L. 641-9 du code de commerce qui reprend les dispositions de l'actuel article L. 622-9 du même code, ayant pour objet de fixer la situation du débiteur au cours de la procédure de liquidation judiciaire .

• En droit actuel , l'article L. 622-9 du code de commerce dispose que le jugement ouvrant ou prononçant la liquidation judiciaire emporte, de plein droit et à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens , quel que soit le titre en vertu duquel il les a acquis et tant que la liquidation judiciaire n'a pas été clôturée.

En effet, le liquidateur exerce les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine pendant toute la durée de la liquidation judiciaire. Les pouvoirs des dirigeants d'une société prennent fin à la date de la décision ordonnant la liquidation judiciaire ou la cession totale des actifs de la société. Un liquidateur est alors désigné par le jugement de liquidation afin d'exercer les droits et actions de la société concernant son patrimoine.

La société en liquidation ou faisant l'objet d'une cession totale conserve la possibilité d'exercer elle-même certains droits propres, notamment pour formuler des réclamations sur l'état des créances, demander le remplacement du liquidateur, ou former un recours contre les décisions statuant sur la liquidation judiciaire. Néanmoins, les dirigeants n'étant plus en fonction, un liquidateur amiable doit être désigné, selon la procédure prévue par les statuts de la société ou, à défaut, par l'article L. 237-19 du code de commerce, le liquidateur amiable étant alors désigné par le président du tribunal de commerce à la requête de tout intéressé. Cette dernière procédure est toutefois rarement utilisée.

L'article L. 622-9 du code de commerce prévoit en outre que le débiteur peut se constituer partie civile afin d'établir la culpabilité de l'auteur d'un crime ou d'un délit dont il serait victime, à condition qu'il limite son action à la poursuite de l'action publique sans solliciter de réparation civile. En effet, l'action civile étant de nature patrimoniale, elle relève des attributions du liquidateur, en vertu du principe du dessaisissement du débiteur.

• Le présent article du projet de loi propose tout d'abord de reprendre dans un premier paragraphe, au sein de l'article L. 641-9, les dispositions actuellement prévues au sein de l'article L. 622-9 du code de commerce, tout en leur apportant quelques modifications .

Serait ainsi supprimée la condition selon laquelle le débiteur ne devrait pouvoir se constituer partie civile dans le cadre d'un contentieux relatif à un crime ou un délit dont il serait la victime, que s'il limite son action à la poursuite de l'action publique, sans solliciter de réparation civile. Il s'agit ainsi de favoriser le débiteur victime d'une infraction pénale en prévoyant, dans cette hypothèse, une exception au dessaisissement.

Outre la possibilité de se constituer partie civile, il est proposé que le débiteur puisse également accomplir les actes et exercer les droits et actions qui ne sont pas compris dans la mission du liquidateur ou de l'administrateur désigné ^{246 ( * )} . Il pourrait ainsi continuer d'exercer certains droits propres.

Ensuite, l'article L. 641-9 du code de commerce serait complété par deux nouveaux paragraphes .

Le second paragraphe de l'article L. 641-9 disposerait que, lorsque le débiteur est une personne morale, les dirigeants sociaux conserveraient leurs fonctions, « sauf disposition contraire des statuts ou décision de l'assemblée générale . » En cas de nécessité, ils pourraient être remplacés par un mandataire désigné par ordonnance du président du tribunal statuant sur requête de tout intéressé, du liquidateur ou du ministère public.

Cette nouvelle disposition vise à éviter l'intervention à la fois d'un liquidateur désigné pour mener à bien la liquidation judiciaire et d'un liquidateur amiable. La procédure serait plus simple et plus efficace.

Le même paragraphe prévoit que le siège social de l'entreprise serait réputé être le domicile de son représentant légal ou du mandataire désigné. Actuellement, le siège social demeure celui fixé par les statuts de l'entreprise. Le dispositif proposé permettrait de faciliter l'arrivée du courrier relatif à l'entreprise chez le représentant légal ou le mandataire, notamment lorsque les locaux retenus comme siège social ont été libérés.

Le troisième paragraphe de l'article L. 641-9 du code de commerce interdirait enfin aux débiteurs personnes physiques d'exercer , au cours de la liquidation judiciaire, une activité professionnelle pour laquelle ils seraient susceptibles de bénéficier d'une procédure collective ^{247 ( * )} , à savoir : tout commerçant, toute « personne immatriculée au répertoire des métiers », tout agriculteur, toute « autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé ainsi qu'à toute personne morale de droit privé » ou toute « personne morale de droit privé ».

Cette disposition vise à protéger le débiteur. En effet, l'article L. 640-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 108 du présent projet de loi, pose l'impossibilité d'ouvrir une nouvelle procédure de liquidation judiciaire à l'égard d'une personne déjà soumise à une telle procédure tant que cette dernière n'a pas été clôturée. Par conséquent, le débiteur ne pourrait plus demander de suspension des poursuites s'il était de nouveau en cessation des paiements.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel et vous propose d'adopter l'article 116 ainsi modifié .

Article 117
(art. L. 641-10 nouveau du code de commerce)
Maintien provisoire de l'activité

Cet article a pour objet de modifier l'article L. 641-10 du code de commerce qui reprend les dispositions de l'actuel article L. 622-10 du même code relatives au maintien provisoire de l'activité .

1. Le droit en vigueur

En vertu de l'actuel article L. 622-10 du code de commerce, le tribunal peut autoriser le maintien de l'activité de l'entreprise au cours de la procédure de liquidation judiciaire. Interprétée a contrario , cette possibilité met en évidence la règle selon laquelle le jugement ouvrant ou prononçant la liquidation judiciaire met en principe fin à l'activité de l'entreprise . En effet, il est généralement nécessaire de faire cesser au plus vite l'exploitation.

Autorisé exceptionnellement, le maintien de l'activité de l'entreprise peut uniquement être décidé si l'intérêt public ou celui des créanciers l'exige . L'intérêt public peut notamment être justifié par la volonté de procéder au licenciement progressif de l'ensemble du personnel, le maintien d'une activité économique dans un secteur géographique fragile ou encore la nécessité de trouver des solutions de reprise pour une activité industrielle stratégique.

En outre, le maintien de l'activité ne peut excéder une durée fixée par décret en Conseil d'Etat, à savoir trois mois en vertu de l'article 119-2 du décret précité du 27 décembre 1985. Elle peut toutefois, selon la même disposition, être prolongée à la demande du procureur de la République, pour une durée maximale de deux mois et être directement fixée par le tribunal, lorsqu'il s'agit d'une exploitation agricole, en fonction de l'année culturale en cours et des usages spécifiques aux productions concernées.

Le privilège accordé par l'article L. 621-32 du code de commerce à certaines créances postérieures au jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire bénéficie également aux créances nées pendant la période de maintien de l'activité.

Il est prévu que l'administrateur reste en fonction et assure l'administration de l'entreprise. Il procède également aux licenciements pour motif économique des salariés dans le respect des dispositions prévues aux articles L. 321-8 et L. 321-9 du code du travail ^{248 ( * )} .

Enfin, l'administrateur peut, sur autorisation du juge-commissaire, se faire remettre par le liquidateur les sommes nécessaires à la poursuite de l'activité lorsqu'il n'en dispose pas.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

• S'agissant des cas dans lesquels l'activité de l'entreprise peut être maintenue , le présent article propose tout d'abord d'en prévoir un troisième, à savoir « lorsque la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable » .

Cette mesure paraît en effet indispensable dès lors que le projet de loi propose, à l'article 124, de permettre une cession, globale ou partielle, de l'entreprise au cours de la liquidation judiciaire, possibilité qui n'est jusqu'à présent offerte que dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire ^{249 ( * )} .

L'entreprise pouvant être cédée au cours de sa liquidation, il convient de maintenir son activité, par dérogation aux principes selon lesquels, l'entreprise cesse son activité (article 641-10 du code de commerce) et prend fin « par l'effet d'un jugement ordonnant la liquidation judiciaire ou la cession totale des actifs de la société . » (article 1844-7 du code civil).

En outre, le présent article propose, par coordination avec le reste du texte, de remplacer :

- l'expression « procureur de la République » par celle de « ministère public » ;

- la référence à l'article « L. 621-32 » par la référence à l'article « L. 641-13 ». En effet, alors que l'actuel article L. 621-32 du code de commerce intéresse le sort des créances postérieures au jugement qui ouvre ou prononce le redressement ou la liquidation judiciaires, le présent projet de loi prévoit deux articles distincts pour les créances nées postérieurement à l'ouverture ou au prononcé de chacune de ces deux procédures : l'article L. 622-15 pour le redressement judiciaire et l'article L. 641-13 s'agissant de la liquidation judiciaire.

• D'importantes modifications sont également proposées par le présent article s'agissant des conditions dans lesquelles l'entreprise est gérée lorsque son activité est maintenue au cours de la liquidation .

Il est prévu que ce soit désormais le liquidateur qui administre en principe l'entreprise et non plus l'administrateur. Le présent article détaille les compétences qui lui seraient dès lors confiées pour accomplir cette mission.

Le liquidateur disposerait de la possibilité :

- d'exiger l'exécution des contrats en cours. Lui seraient en conséquence conférées les mêmes prérogatives que l'administrateur dans le cadre d'un redressement judiciaire pour permettre l'exécution de ces contrats (article L. 622-11 du code de commerce) ^{250 ( * )} ;

- de procéder à des licenciements dans les mêmes conditions que celles prévues en cas de redressement judiciaire au III de l'article L. 631-14 du code de commerce, créé par l'article 102 du projet de loi ^{251 ( * )} . Il pourrait ainsi mettre en oeuvre un régime de licenciement pour motif économique simplifié lorsque les licenciements présentent un caractère « urgent, inévitable et indispensable » ;

- de préparer le plan de cession, passer les actes nécessaires à cette cession et d'en recevoir et distribuer le prix entre les créanciers.

Toutefois, lorsque le nombre de salariés ou le chiffre d'affaires est supérieur à des seuils fixés par décret en Conseil d'Etat ou que cela apparaît nécessaire, un administrateur judiciaire serait désigné par le tribunal pour administrer l'entreprise. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, les seuils choisis devraient demeurer ceux du régime général actuel : cinquante salariés ou 3,1 millions d'euros (qui pourraient être arrondis à 3 millions d'euros).

Comme le liquidateur, l'administrateur pourrait alors exiger l'exécution des contrats en cours dans les conditions fixées par l'article L. 622-1 du code de commerce, préparerait le plan de cession et passerait les actes nécessaires à sa réalisation, et serait habilité à licencier des salariés de l'entreprise selon les règles du licenciement pour motif économique simplifié. En revanche, le liquidateur demeurerait compétent, dans cette hypothèse, pour recevoir le prix de la cession et le distribuer entre les créanciers.

Reprenant une disposition déjà prévue dans l'actuel article L. 622-10 du code de commerce, l'administrateur pourrait également, sur autorisation du juge-commissaire, se faire remettre par le liquidateur les sommes nécessaires à la poursuite de l'activité lorsqu'il n'en dispose pas.

Enfin, le présent article prévoit que le liquidateur ou, le cas échéant, l'administrateur serait tenu d'accomplir un certain nombre de missions confiées à l'administrateur ou au mandataire judiciaire au cours d'une période de redressement judiciaire.

Ainsi, le liquidateur ou l'administrateur devrait requérir du chef d'entreprise ou, à défaut, effectuer de lui-même « les actes nécessaires à la conservation des droits de l'entreprise contre les débiteurs de celle-ci et à la préservation des capacités de production » (article L. 622-4 du code de commerce). Il aurait également qualité pour inscrire au nom de l'entreprise les hypothèques, nantissements, gages ou privilèges qui n'auraient pas été pris ou renouvelés par le chef d'entreprise.

Il pourrait enfin demander la réunion à l'actif du débiteur des biens qui auraient été acquis par son conjoint avec des valeurs fournies par ce dernier (article L. 624-6).

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements rédactionnels.

Sous réserve d'un amendement rédactionnel , votre commission vous propose d'adopter l'article 117 ainsi modifié .

Article 118
(art. L. 641-11 nouveau du code de commerce)
Missions du juge-commissaire

Cet article a pour objet de reprendre les dispositions de l'actuel article L. 622-11 du code de commerce au sein d'un nouvel article L. 641-11 du même code, déterminant les missions du juge-commissaire dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire.

Le juge-commissaire devrait exercer des missions proches de celles qui lui sont actuellement déjà dévolues en matière de liquidation judiciaire. Toutefois, dans la mesure où l'actuel article L. 622-11 du code de commerce renvoie aux compétences détenues par le juge-commissaire dans le cadre de la procédure de redressement, le présent projet de loi modifie les références afin de tenir compte de la création de la procédure de sauvegarde et des éventuelles modifications apportées aux dispositions concernées.

Ainsi, conformément à l'article L. 621-8 du code de commerce, le juge-commissaire devrait veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence. Lui serait également réservée la possibilité de désigner un technicien en cas de nécessité ^{252 ( * )} .

Il serait compétent pour nommer un à cinq contrôleurs parmi les créanciers du débiteur (article L. 621-9 du code de commerce) ^{253 ( * )} .

En vertu de l'article L. 623-2 du code de commerce, le juge-commissaire pourrait, nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, obtenir communication de tout renseignement de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique, financière, sociale et patrimoniale du débiteur. Ces informations devraient lui être fournies par les commissaires aux comptes, les experts-comptables, les membres et représentants du personnel, les administrations et organismes publics, les organismes de prévoyance et de sécurité sociales, les établissements de crédit et les services chargés de centraliser les risques bancaires et les incidents de paiement ^{254 ( * )} .

Comme en matière de redressement judiciaire, le juge-commissaire devrait fixer la rémunération afférente aux fonctions exercées par le débiteur personne physique ou les dirigeants de la personne morale ou, à défaut, les subsides qu'ils peuvent obtenir sur l'actif, pour eux et leurs familles (article L. 631-11 du code de commerce) ^{255 ( * )} .

Le juge-commissaire aurait la possibilité d'exiger l'exécution des contrats en cours (premier alinéa de l'article L. 622-11 du code de commerce) et d'autoriser le liquidateur ou, le cas échéant, l'administrateur à vendre des meubles garnissant les lieux loués, qui seraient soumis à dépérissement prochain, à dépréciation imminente ou dispendieux à conserver, ou dont la réalisation ne mettrait pas en cause l'existence du fonds ou le maintien de garanties suffisantes pour le bailleur (article L. 622-14 du code de commerce).

Il devrait, en outre, recevoir communication des renseignements détenus par le ministère public selon les règles déjà prévues pour la procédure de sauvegarde à l'article L. 621-7 du code de commerce. Lui serait ainsi communiqués, sur demande ou d'office, tous renseignements détenus ou pouvant être utiles à la procédure.

Enfin, le présent article prévoit que le juge-commissaire devrait désormais tenir le liquidateur et, le cas échéant, l'administrateur, informé de tout renseignement utile à l'accomplissement de leur mission. Cette nouvelle disposition devrait favoriser la circulation de l'information entre les différents organes participant au déroulement de la procédure de liquidation judiciaire.

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement présenté par la commission des Lois et ayant reçu un avis favorable du Gouvernement, tendant à corriger une erreur matérielle.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à supprimer un renvoi redondant . En effet, l'article L. 641-1 nouveau du code de commerce dispose déjà que les contrôleurs sont désignés par le juge-commissaire, en renvoyant au titre II du le livre VI du code de commerce, qui comprend l'article L. 621-9, référence qu'il convient par conséquent de supprimer à l'article L. 641-11.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 118 ainsi modifié .

Article 119
(art. L. 641-12 nouveau du code de commerce)
Sort du bail des immeubles affectés à l'activité de l'entreprise

Cet article, entièrement réécrit par l'Assemblée nationale en première lecture, tend à modifier l'article L. 641-12 du code de commerce qui reprend les dispositions de l'actuel article L. 622-13 du même code fixant le sort du bail des immeubles affectés à l'activité de l'entreprise .

Conformément au droit actuel, l'article L. 641-12 pose le principe selon lequel « la liquidation judiciaire n'entraîne pas de plein droit la résiliation du bail des immeubles affectés à l'activité de l'entreprise ». En effet, le liquidateur ou l'administrateur peut décider de continuer ou de céder le bail. En cas de cession, il est précisé que les termes du contrat sont respectés, avec tous les droits et obligations qui s'y rattachent.

Le liquidateur ou, le cas échéant, l'administrateur peut également décider de ne pas continuer le contrat, auquel cas ce dernier est résilié à sa demande. La résiliation prend alors effet au jour de cette demande.

Le bailleur peut également demander ou faire constater la résiliation « pour des causes antérieures au jugement de liquidation judiciaire », sa demande devant dès lors être faite dans les trois mois du jugement.

En outre, sont applicables les dispositions de l'article L. 622-12 nouveau du code de commerce, tel qu'issu de l'article 31 du présent projet de loi, qui reprend, tout en les modifiant et en les complétant, les dispositions de l'actuel article L. 621-29 du même code ^{256 ( * )} . Le présent article du projet de loi procède au renvoi à l'article L. 622-12 plutôt qu'à l'article L. 621-29, par coordination avec la nouvelle numérotation prévue par l'article premier du projet de loi et au tableau I annexé ^{257 ( * )} .

En vertu de l'article L. 622-12, le bailleur peut, à compter du jugement d'ouverture, demander la résiliation judiciaire ou faire constater la résiliation de plein droit du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure audit jugement. L'action tendant à demander ou faire constater la résiliation ne peut être introduite moins de deux mois après la publication dudit jugement. En outre, le bail ne peut être résilié si le paiement des sommes dues intervient avant l'expiration du délai précédemment précité, le défaut d'exploitation ne pouvant par ailleurs entraîner la résiliation du bail, nonobstant toute clause contraire.

Le bailleur bénéficie, en outre, d'un privilège pour les paiements des loyers, défini par les trois premiers alinéas de l'article L. 622-14 du code de commerce, tel que modifié par l'article 33 du projet de loi ^{258 ( * )} . Ainsi, ce privilège est prévu pour les deux dernières années de loyers avant le jugement d'ouverture de la procédure et, si le bail est résilié, pour l'année courante, pour tout ce qui concerne l'exécution du bail et pour les dommages et intérêts qui pourront lui être alloués par les tribunaux. En revanche, si le bail n'est pas résilié, le bailleur ne peut exiger le paiement des loyers à échoir lorsque les sûretés lui ayant été données lors du contrat sont maintenues ou lorsque celles qui lui ont été fournies depuis le jugement d'ouverture sont jugées insuffisantes.

En première lecture, l'Assemblée nationale a opportunément supprimé le remplacement de la référence à l'article L. 621-31 par celle à l'article L. 622-14, dans la mesure où il était déjà effectué en vertu du II de l'article premier du projet de loi qui prévoit le remplacement des références faites aux articles du livre VI du code de commerce par les références aux articles correspondants figurant dans le tableau I annexé à la présente loi.

Sur proposition de sa commission des Lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a également adopté un amendement procédant à la réécriture complète du présent article afin de compléter le premier alinéa de l'article L. 641-12 pour étendre à la cession de bail effectuée dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire l'application du principe posé, pour la procédure de sauvegarde, à l'article L. 622-13 du code de commerce, selon lequel serait réputée non écrite toute clause du contrat de bail imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire afin d'assurer au bailleur le paiement des loyers ^{259 ( * )} . Le fait que cette disposition ne s'appliquait jusqu'à présent pas aux cessions de bail réalisées au cours de la liquidation judiciaire pouvait conduire à faire peser sur le cédant, en plus des siennes, les éventuelles difficultés du cessionnaire.

Tout en partageant le souhait d'éviter l'application de toute clause solidaire entre le cédant et le cessionnaire d'un bail, votre commission vous propose toutefois un amendement tendant à déplacer cette nouvelle disposition du premier au second alinéa de l'article L. 641-12 , son insertion paraissant plus adéquate à la suite des dispositions relatives à la poursuite ou à la cession du bail plutôt qu'après qu'ait été posé le principe en vertu duquel la liquidation judiciaire n'entraîne pas nécessairement résiliation du bail des immeubles affectés à l'activité de l'entreprise.

Par un second amendement , votre commission vous propose également de clarifier les règles prévues par le présent article en matière de résiliation du bail à la demande du bailleur.

En effet, le dispositif de l'article L. 642-19 suscite quelques difficultés d'interprétation, en particulier du fait de son renvoi à l'article L. 622-12. Il n'est actuellement pas aisé de définir quelles sont les dispositions de cet article effectivement applicables en cas de résiliation d'un bail au cours d'une liquidation judiciaire. La résiliation pour causes antérieures au jugement de liquidation judiciaire doit-elle être demandée plus de deux mois après la publication du jugement d'ouverture ? Le bailleur peut-il demander la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement de liquidation judiciaire ? Dans l'affirmative, dans quelles conditions cette demande peut-elle être introduite ?

Votre commission considère que le présent projet de loi constitue l'occasion de clarifier ces dispositions et de les rendre plus lisibles.

En conséquence, s'agissant de la résiliation du bail pour cause antérieures au jugement de liquidation judiciaire, votre commission vous propose de prévoir que le bailleur peut demander la résiliation judiciaire ou faire constater la résiliation de plein droit du bail pour des causes qui sont antérieures, soit au jugement de liquidation judiciaire, soit au jugement d'ouverture de la procédure qui a précédé la liquidation judiciaire lorsque cette dernière a été prononcée au cours d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Serait maintenu le principe selon lequel le demande de résiliation devrait être introduite dans les trois mois de la publication du jugement de liquidation judiciaire, conservant ainsi un délai au-delà duquel le bail serait « purgé » de tout risque de résiliation pour causes antérieures. En revanche, le bailleur n'aurait pas à attendre deux mois pour demander cette résiliation à compter du jugement d'ouverture.

Votre commission vous propose également de poser explicitement, dans un nouvel alinéa, le principe selon lequel le bailleur pourrait demander la résiliation judiciaire ou faire constater la résiliation de plein droit du bail pour défaut de paiement en loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement de liquidation judiciaire . Cette demande s'effectuerait dans les conditions fixées par les alinéas 2 à 4 de l'article L. 622-12 :

- l'action devrait être introduite plus de deux mois après la publication du jugement d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire et ne pourrait être recevable si les sommes dues ont été payés avant l'expiration de ces deux mois ; toutefois, votre commission des Lois vous a proposé un amendement à l'article 31 du présent projet de loi, tendant à porter à trois mois ce délai afin de l'harmoniser avec celui qui s'applique aux actions en revendication exercées par les créanciers du débiteur ;

- le défaut d'exploitation n'entraînerait pas résiliation du bail, nonobstant toute clause contraire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 119 ainsi modifié .

Article 120
(art. L. 641-13 nouveau du code de commerce)
Ordre de paiement des créances

Cet article tend à créer un article L. 641-13 au sein de code de commerce afin de définir l'ordre des paiements des créanciers dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire . Il reprendrait, avec certaines modifications liées à l'institution d'un nouveau privilège, dans le cadre de la procédure de conciliation, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 621-32 du code de commerce relatives à l'ordre de paiement des créanciers dans le cadre de la procédure de liquidation.

1. Le droit positif

Depuis la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises, l'ordre des paiements entre les créances est différent dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire par rapport à ce qu'il est dans la procédure de redressement judiciaire.

Au cours d'une procédure de liquidation judiciaire, le principe du paiement, à leur échéance, des créances nées régulièrement, après le jugement d'ouverture, et résultant de la continuation de l'activité est maintenu. Lorsqu'il est impossible de régler ces créances à l'échéance, celles-ci sont alors payées par priorité par rapport aux autres créances, qu'elles soient ou non assorties de sûretés ou de privilèges.

Comme dans le cadre d'un redressement judiciaire, l'efficacité de cette priorité de paiement n'est cependant pas absolue.

D'une part, elle n'a pas d'incidence sur les droits des créanciers rétenteurs ou bénéficiant d'une clause de réserve de propriété sur certains meubles du débiteur.

D'autre part, le règlement des créances postérieures au jugement d'ouverture ne peut intervenir qu'après le paiement des créances antérieures au jugement d'ouverture :

- bénéficiant du « super-privilège » des salaires, défini par les articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du code du travail ;

- couvertes par le privilège des frais de justice ;

- ou « garanties par des sûretés immobilières ou mobilières spéciales assorties d'un droit de rétention ou constituées en application du chapitre V du titre II du livre V » du code de commerce . Cette priorité donnée à cette catégorie de créances est destinée, au stade de la liquidation judiciaire, à restaurer l'efficacité de certaines sûretés que les créanciers auront prises, avant l'ouverture d'une procédure collective, dans le but de se protéger contre la défaillance de leur débiteur. La formulation retenue vise notamment les nantissements de l'outillage et du matériel d'équipement, prévus par l'article L. 525-1 du code de commerce ^{260 ( * )} , l'ensemble des gages mobiliers (sur marchandises, sur véhicules, sur valeurs mobilières) et certains privilèges mobiliers spéciaux, tels que ceux du transporteur ou du commissionnaire de transport.

En cas de concours entre créances postérieures non payées à l'échéance, l'ordre de paiement au sein de cette catégorie est identique à celui qui s'applique dans le cadre de la procédure de redressement ^{261 ( * )} .

2. Les modifications apportées par le projet de loi

L'article L. 622-15, dans sa rédaction issue de l'article 34 du présent projet de loi, ne définissant que le régime du paiement des créances dans le cadre de la procédure de sauvegarde, l'article L. 641-13, créé par le présent article, réglerait de manière autonome l'ordre de paiement des créances au cours de la procédure de liquidation judiciaire .

? Aux termes du I de l'article L. 641-13 du code de commerce, le principe du paiement à l'échéance, jusqu'alors réservé aux créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture lorsque l'activité du débiteur est poursuivie, serait réduit à deux catégories de créances :

- d'une part, celles nées régulièrement après le jugement d'ouverture « pour les besoins du déroulement de la procédure ou, le cas échéant, de la période d'observation antérieure ». Cette catégorie serait quasi-identique à celle qui serait visée par l'article L. 622-15, sa formulation étant toutefois légèrement différente afin de prendre en considération le fait que la procédure de liquidation judiciaire pourrait s'ouvrir immédiatement, sans période d'observation préalable ;

- d'autre part, celles nées régulièrement après le jugement d'ouverture « en raison d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité, postérieurement au jugement » . Cette seconde catégorie serait également similaire à celle qui serait prévue à l'article L. 622-15, la différence de rédaction s'expliquant par l'absence de période d'observation après le jugement prononçant la liquidation judiciaire.

Votre commission estime qu'il convient de faire bénéficier de la règle du paiement à l'échéance les créances qui seraient nées antérieurement au jugement prononçant la liquidation judiciaire mais après le jugement d'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire qui l'aurait précédée. Il s'agit en effet de viser le cas du prononcé de la liquidation judiciaire, en application de l'article L. 622-10-1 du code de commerce dans la rédaction proposée par l'article 29 du présent projet de loi, au cours de la période d'observation ouverte par le jugement d'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Elle vous soumet en conséquence un amendement en ce sens.

Par le même amendement, elle vous propose, comme à l'article 34 du présent projet de loi, de limiter le bénéfice du paiement à l'échéance aux créances fournies pour l'activité professionnelle du débiteur postérieure au jugement.

? Le II de l'article L. 641-13, modifié à la suite d'un amendement rédactionnel de la commission des lois de l'Assemblée nationale, déterminerait la priorité de paiement applicable aux créances postérieures bénéficiant du principe du paiement à l'échéance , lorsqu'elles n'ont pu être payées à l'échéance.

Sur ce point, la rédaction proposée reprendrait les dispositions figurant actuellement au II de l'article L. 621-32 du code de commerce. Toutefois, comme dans le cadre de la procédure de sauvegarde, le terme de « priorité » serait remplacé par le terme de « privilège », ce qui devrait ainsi permettre au créancier titulaire d'un privilège visé par la présente disposition de s'en prévaloir dans le cadre d'une autre procédure que celle au cours de laquelle il l'a acquis .

Surtout, le dispositif proposé introduirait un paiement prioritaire des créances bénéficiant du privilège de la « new money », établi par l'article L. 611-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 8 du présent projet de loi ^{262 ( * )} .

Les créances bénéficiant de la règle du paiement à l'échéance seraient donc payées après les créances :

- couvertes par le super-privilège des salaires , établi par les articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du code du travail ;

- garanties par le privilège des frais de justice ;

- bénéficiant du privilège de la « new money » ;

- ou garanties par des sûretés immobilières ou mobilières spéciales assorties d'un droit de rétention ou constituées en application du chapitre V du titre II du livre V du code de commerce .

Ce nouveau classement resterait également inapplicable tant aux créanciers titulaires d'un droit de rétention qu'aux créanciers titulaires de clauses de réserve de propriété.

Ordre de paiement des créances dans le cadre
d'une procédure de liquidation judiciaire
(article L. 641-13 nouveau du code de commerce)

Dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire, les créances seraient payées dans l'ordre suivant :

1. les créances salariales bénéficiant du super-privilège institué par les articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du code du travail ;

2. les créances de frais de justice antérieures au jugement d'ouverture ;

3. les créances garanties par le privilège établi par l'article L. 611-11 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 8 du présent projet de loi ;

4. les créances garanties par des sûretés immobilières ou mobilières spéciales assorties d'un droit de rétention ou faisant l'objet d'un nantissement sur matériel et outillage ;

5. si elles n'ont pas été payées à leur échéance, les créances nées régulièrement après le jugement pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation ou encore une partie d'une prestation fournie au débiteur pour son activité durant cette période, dans l'ordre suivant :

- les créances salariales non avancées par l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS) ;

- les créances de frais de justice (frais de greffe, frais et honoraires des mandataires de justice, honoraires des avocats engagés après le jugement d'ouverture) ;

- les créances résultant de prêts conclus après le jugement d'ouverture avec l'autorisation du juge-commissaire, ainsi que les créances résultant de la continuation des contrats en cours pour lesquels le cocontractant accepte de recevoir un paiement différé ;

- les créances salariales avancées par l'AGS postérieurement à l'ouverture de la procédure ;

- les autres créances postérieures selon leur rang, à commencer par les créances assorties de privilèges généraux, puis celles assorties de privilèges spéciaux, puis les créances non privilégiées ;

6. les créances antérieures au jugement d'ouverture assorties de sûretés générales ou de sûretés spéciales autres que celles visées au 3, selon leur rang ;

7. les créances antérieures au jugement d'ouverture non privilégiées.

Votre commission vous propose de lever une ambiguïté, présente depuis 1994 et relevée par la doctrine. Il s'agit de savoir si la formule concernant les créances « garanties par des sûretés immobilières ou mobilières spéciales assorties d'un droit de rétention ou constituées en application du chapitre V du titre II du livre V » doit s'entendre comme visant les sûretés immobilières spéciales et les sûretés mobilières spéciales, ou bien les sûretés immobilières et les seules sûretés mobilières spéciales. L'interprétation est, de facto , laissée à l'entière discrétion du mandataire judiciaire et est donc variable d'une liquidation judiciaire à l'autre. Cette situation n'est pas acceptable.

Afin d'assurer une application uniforme des règles relatives au paiement des créanciers privilégiés, votre commission vous soumet un amendement tendant à prévoir que le privilège en cause s'applique aux créances garanties par des sûretés immobilières ainsi que celles garanties par les seules sûretés mobilières spéciales. Cette précision aura notamment pour effet d'améliorer la situation des créanciers titulaires de sûretés mobilières générales, dont fait en particulier partie l'AGS. Par le même amendement, votre commission vous proposera de procéder à la correction de deux erreurs rédactionnelles.

? Le III de l'article L. 641-13 définirait, en cas de concours, l'ordre de paiement des créances bénéficiant d'un paiement à l'échéance . Il reprendrait, avec deux modifications, l'une d'ordre rédactionnel, l'autre de cohérence, les dispositions figurant actuellement au III de l'article L. 621-32 du code de commerce, qui seraient d'ailleurs également reprises au III de l'article L. 622-15, dans sa rédaction issue de l'article 34 du présent projet de loi.

Par cohérence avec l'amendement qu'elle vous a présenté à l'article 34, votre commission vous soumet un amendement tendant à élargir la catégorie des créances qui seraient visées au 3° de ce paragraphe à l'ensemble des prêts consentis, quelle que soit la qualité du prêteur .

? Le IV de l'article L. 641-13 reprendrait, avec quelques adaptions liées au régime de la liquidation judiciaire, le texte devant figurer au IV l'article L. 622-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 34 du présent projet de loi. Il instaurerait une péremption des privilèges prévus par cette disposition.

Les créances postérieures au jugement d'ouverture non payées à l'échéance par le débiteur perdraient ainsi le privilège résultant de l'application de l'article L. 641-13 si, dans un délai d'un an à compter de la fin de la période d'observation, elles n'ont pas été portées à la connaissance de certains organes de la procédure : le mandataire judiciaire, l'administrateur judicaire s'il en a été désigné un, ou le liquidateur.

Cette disposition aurait donc pour conséquence de soumettre les créanciers postérieurs à une obligation de déclaration des créances , à l'instar de ce qu'exige le droit positif à l'égard des créances antérieures au jugement, et qui serait maintenu par l'article L. 622-22 dans sa rédaction issue de l'article 39 du présent projet de loi. L'absence de déclaration étant sanctionnée par la perte du privilège, les créances concernées seraient alors traitées comme des créances antérieures au jugement d'ouverture et seraient alors payées selon leur nature privilégiée ou chirographaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 120 ainsi modifié .

Article 121
(art. L. 641-14 nouveau du code de commerce)
Application des dispositions relatives à la détermination du patrimoine et aux créances résultant du contrat de travail en procédure de sauvegarde - Application des dispositions relatives aux nullités de la période suspecte en procédure de redressement

Cet article tend à modifier l'article L. 641-14 du code de commerce relatif à la détermination du patrimoine du débiteur et au règlement des créances résultant du contrat de travail . Cet article reprend les dispositions de l'actuel article L. 622-14 du même code, en procédant pour seul changement au remplacement des références aux articles auxquels il renvoie afin de tenir compte de la nouvelle numérotation du livre VI du même code prévue à l'article premier du présent projet de loi ^{263 ( * )} .

Ainsi, conformément au droit actuel, il prévoit que les dispositions applicables pour la détermination du patrimoine du débiteur et le règlement des créances salariales au cours d'une procédure de liquidation judiciaire seraient celles prévues pour la procédure de sauvegarde aux chapitres IV et V du titre II du livre VI du code de commerce.

De même, seraient applicables à la liquidation judiciaire les dispositions prévues en matière de nullité de certains actes dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire (chapitre II du titre III du livre VI du code de commerce).

L'ensemble des dispositions auxquelles le présent article opère des renvois correspondent aux actuels articles L. 621-103 à L. 621-129 du code de commerce auxquelles fait référence l'actuel article L. 622-14 du même code.

En revanche, contrairement à ce dernier article, l'article L. 641-14 nouveau du même code n'étendrait pas à la procédure de liquidation judiciaire les modalités de déclaration de créances en présence de coobligés prévues pour la procédure de sauvegarde (articles L. 622-29 à 622-31 du code de commerce). En effet, ce renvoi serait désormais prévu à l'article L. 641-3 du code de commerce, tel que rédigé par l'article 112 du présent projet de loi ^{264 ( * )} .

Votre commission vous soumet un amendement tendant à maintenir la mise en cause systématique de l'AGS dans le cadre des procédures en cours devant le conseil de prud'hommes à la date du jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire. En effet, faute d'une disposition spécifique dans le cadre du présent article, la mise en cause de l'AGS ne serait pas possible puisque celle-ci serait supprimée dans le cadre de la procédure de sauvegarde ^{265 ( * )} .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 121 ainsi modifié .

Article 122
(art. L. 641-15 nouveau du code de commerce)
Sort du courrier du débiteur

Cet article tend à proposer une rédaction pour l'article L. 641-15 du code de commerce, en reprenant, tout en les modifiant, les dispositions de l'actuel article L. 622-15 du même code afin de permettre la remise du courrier du débiteur au liquidateur.

• L'actuel article L. 622-15 du code de commerce dispose que le liquidateur est le destinataire du courrier adressé au débiteur. Ce principe se justifie par le fait que le jugement ouvrant ou prononçant la procédure de liquidation judiciaire emporte dessaisissement du débiteur. Le liquidateur administrant l'entreprise doit par conséquent prendre connaissance des informations contenues dans le courrier adressé au débiteur. Il le reçoit directement à son domicile.

En vertu des deuxième et troisième alinéas de l'article L. 621-20 du code de commerce, initialement prévus pour la procédure de redressement judiciaire mais s'appliquant également à la procédure de liquidation judiciaire, le débiteur, informé, peut assister à l'ouverture du courrier et doit se voir immédiatement restituer par le liquidateur toute lettre ayant un caractère personnel.

• Le projet de loi propose de modifier les règles fixant le sort du courrier du débiteur dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire, dans le sens d'une plus grande souplesse et d'un meilleur respect du débiteur.

En effet, le juge-commissaire disposerait désormais de la faculté d'ordonner la remise au liquidateur ou, le cas échant, à l'administrateur , du courrier adressé au débiteur. Il s'agirait donc d'une simple possibilité offerte au juge-commissaire et non plus d'une conséquence nécessaire et automatique du dessaisissement du débiteur . Outre le fait que l'obligation de détournement du courrier du débiteur pouvait porter atteinte au principe de protection de la vie privée, elle constituait une mesure lourde dans sa gestion et ayant un intérêt souvent très limité.

Le présent article prévoit que le courrier du débiteur serait « remis » au liquidateur alors que le droit actuel dispose que ce dernier en est le « destinataire ». Ce changement de terminologie pourrait être interprété comme conduisant en pratique à une situation différente de celle connue actuellement, le débiteur continuant de recevoir le courrier et devant le remettre, avec plus ou moins de diligence, au liquidateur. Afin de lever cette ambiguïté et d'éviter toute difficulté d'application du présent dispositif, votre commission vous soumet un amendement tendant à rétablir l'expression selon laquelle le liquidateur ou, le cas échéant, l'administrateur, serait « destinataire du courrier du débiteur ».

Reprenant, tout en les complétant, les dispositions initialement prévues à l'actuel article L. 621-20 du code de commerce, le présent article du projet de loi encadre le détournement du courrier du débiteur vers le liquidateur en prévoyant que :

- préalablement informé, le débiteur puisse assister à l'ouverture du courrier. Il convient en effet de maintenir la possibilité pour celui-ci de se tenir informé du courrier qui lui est adressé ;

- tout courrier ayant un caractère personnel lui soit immédiatement restitué ou remis. Le présent article précise qu'une convocation du débiteur devant une juridiction ou une notification de décisions constitue un courrier personnel.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel .

Afin de s'adapter au développement du courrier électronique, est également prévue la possibilité pour le juge-commissaire d'autoriser l'accès du liquidateur aux courriels reçus par le débiteur. Les conditions dans lesquelles cet accès pourrait être assuré seraient déterminées par un décret en Conseil d'Etat, un dispositif spécifique devant être mis en place afin de ne pas détourner vers le liquidateur tous les courriers reçus sur le serveur de l'entreprise, notamment ceux qui seraient destinés à d'autres personnes que le débiteur.

Enfin, tenant compte de l'ouverture aux professions libérales du bénéfice des procédures collectives, et plus particulièrement de la liquidation judiciaire, le présent article exclut l'application de ces articles dans le cadre d'une procédure ouverte à l'égard d'un débiteur exerçant une activité pour laquelle il est soumis au secret professionnel.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 122 ainsi modifié .

Article 123
Création d'un chapitre II du titre IV du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, cet article tendait à créer un chapitre II intitulé « De la réalisation de l'actif » au sein du titre IV dans le livre VI du code de commerce relatif à la liquidation judiciaire .

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, par coordination avec l'insertion d'un tableau II en annexe du projet de loi, en vertu de son article premier, établissant la nouvelle structure du livre VI du code de commerce.

Ce tableau ne modifierait ni l'objet ni l'intitulé du chapitre II qui comprendrait les articles L. 642-1 à L. 642-24 du code de commerce.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 123.

Article 124
(art. L. 642-1 à L. 642-17 nouveaux du code de commerce)
Cession de l'entreprise

Cet article regroupe les dix-sept nouveaux articles de la section 1 du chapitre II du titre IV du livre VI du code de commerce, c'est-à-dire les articles L. 642-1 à L. 642-17 relatifs à la cession de l'entreprise dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire .

Alors qu'en vertu du droit actuel, la cession de l'entreprise ne pouvait être effectuée qu'au cours d'un redressement judiciaire, le présent projet de loi n'autorisait plus, avant son examen par l'Assemblée nationale, la cession d'entreprise que dans le cadre d'une procédure purement liquidative . Elle constituerait en effet la meilleure solution pour la réalisation des actifs du débiteur, permettant en particulier de maintenir l'activité et l'emploi de l'entreprise.

Cependant, l'Assemblée nationale a, en adoptant à la quasi-unanimité un amendement présenté par sa commission des Lois, avec l'avis favorable du Gouvernement, restauré la possibilité de prononcer la cession de l'entreprise au cours de la procédure de redressement judiciaire, tout en la maintenant également en cas de liquidation judiciaire (article L. 631-18 du code de commerce). Cette modification répond à une importante demande, notamment fondée sur le fait que la cession de l'entreprise ne remet pas en cause ses facultés de redressement et que psychologiquement il est toujours difficile pour un chef d'entreprise de se retrouver en liquidation judiciaire ^{266 ( * )} .

Les dix-sept articles consacrés à la cession d'entreprise reprennent pour une grande part les dispositions déjà prévues actuellement pour la cession effectuée dans le cadre d'un redressement judiciaire.

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de sa commission des Lois, avec l'avis favorable du Gouvernement, tendant à supprimer à cet article la création de la section 1 relative à la cession de l'entreprise au sein du chapitre II du titre IV du livre VI du code de commerce, par coordination avec l'insertion d'un tableau II en annexe du projet de loi, en vertu de son article premier, établissant la nouvelle structure du livre VI du code de commerce.

Article L. 642-1 nouveau du code de commerce
Définition de la cession

Cet article tend à définir la notion de cession d'entreprise.

Reprenant les dispositions de l'actuel article L. 621-83 du code de commerce applicables à la cession intervenant dans le cadre d'un redressement judiciaire, le présent article prévoit que cette cession vise à « assurer le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif. »

Par conséquent, même si la cession de l'entreprise peut être effectuée dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire, elle n'a pas pour unique objectif de garantir le désintéressement des créanciers et l'apurement du passif. Elle doit également assurer le maintien de l'activité et des emplois au sein de l'entreprise. Le tribunal doit choisir l'offre globalement la plus intéressante .

La cession de l'entreprise peut être totale ou partielle . Dans le cas d'une cession partielle, elle doit porter sur « un ensemble d'éléments d'exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d'activités. »

L'article L. 642-1 reprendrait également les dispositions actuellement prévues au troisième alinéa de l'article L. 621-84, tendant à permettre que, dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire et par dérogation au principe selon lequel un bail rural ne peut être cédé, le tribunal puisse, pour un ensemble essentiellement constitué d'un bail rural :

- soit autoriser le bailleur, son conjoint ou l'un de ses descendants à reprendre le fonds pour l'exploiter ;

- soit attribuer le bail rural à un autre preneur proposé par le bailleur ou, à défaut, à tout repreneur dont l'offre a été recueillie dans le respect des règles imposées en matière d'offre de cession d'une entreprise par les articles L. 642-2, L. 642-4 et L. 642-5 du code de commerce ^{267 ( * )} .

Cette procédure dérogatoire de cession des baux ruraux devrait s'effectuer sous réserve des droits à indemnité du preneur sortant et nonobstant les autres dispositions du statut du fermage.

Il est précisé que les dispositions relatives au contrôle des structures agricoles, prévues au livre IV du code rural, ne sont pas applicables aux cessions de baux ruraux décidées dans le cadre d'une procédure liquidative.

Toutefois, lorsque plusieurs offres de cession ont été recueillies, le tribunal prend en compte les critères posés par les 1° à 8° de l'article L. 331-3 du code rural, lesquels s'imposent initialement à l'autorité administrative chargée de se prononcer sur une demande d'autorisation préalable pour des installations, des agrandissements ou des réunions d'exploitations agricoles.

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement présenté par sa commission des Lois, tendant à corriger une erreur de référence, le texte initial renvoyant à l'article L. 331-7 au lieu de l'article L. 331-3 du code rural.

Le présent article précise enfin que la cession de l'entreprise ne peut porter que sur des éléments corporels lorsque le débiteur personne physique exerce une profession libérale . Lorsque le débiteur est un officier public ou ministériel, le liquidateur pourrait exercer le droit de présenter son successeur au garde des Sceaux, ministre de la Justice.

S'agissant de la limitation de la cession aux éléments corporels pour les professions libérales, la Cour de cassation a certes consacré l'existence du fonds libéral et permis, à condition que la liberté du client soit assurée, la cession de la clientèle d'une personne exerçant une profession libérale ^{268 ( * )} . Pour autant, il semble peu opportun de rendre possible la cession de clientèle dans le cadre d'une liquidation judiciaire, dans la mesure où cette cession serait conduite par le liquidateur et s'effectuerait de façon forcée pour le débiteur.

Votre commission vous propose un amendement tendant, d'une part, à clarifier la rédaction du dispositif relatif à la cession d'un bail rural et, d'autre part, à exclure des critères devant être retenus lorsque plusieurs offres ont été recueillies, la participation du demandeur ou, lorsque celui-ci est une personne morale, de ses associés à l'exploitation directe de la structure agricole . En effet, ce critère n'a pas vocation à s'appliquer dans cette hypothèse. Il serait susceptible de contraindre le tribunal à céder à un proche du débiteur par préférence à d'autres candidats.

Article L. 642-2 nouveau du code de commerce
Présentation des offres de reprise

Cet article a pour objet de prévoir les conditions dans lesquelles devraient être présentées les offres de reprise au liquidateur. Il reprend pour une large part, tout en les modifiant et en les complétant, les dispositions de l'actuel article L. 621-85.

• En vertu du I , lorsque le tribunal estimera que la cession de l'entreprise est envisageable, il devrait autoriser la poursuite de son activité et fixer le délai dans lequel les offres de reprise doivent parvenir au liquidateur et, le cas échéant, à l'administrateur.

La poursuite de l'activité s'effectuerait dans les conditions prévues par l'article L. 641-10 nouveau du code de commerce, tel que modifié par l'article 117 du présent projet de loi ^{269 ( * )} .

Il convient de signaler que le présent article ne reprend pas la règle actuellement posée à l'article L. 621-85 du code de commerce selon laquelle un délai minimum de quinze jours doit être respecté entre la réception de l'offre et l'audience au cours de laquelle le tribunal examine cette offre. Un délai pourrait être prévu par décret. Toutefois, il convient de préciser qu'en pratique, le délai de quinze jours n'a actuellement plus de portée, dans la mesure où, en vertu de l'article 103-2 du décret précité du 27 décembre 1985, il « ne fait pas obstacle aux modifications des offres déposées dans un sens plus favorable [...] ». En pratique, des offres sans contenu réél sont donc déposées dans les quinze jours et sont ensuite modifiées et complétées, parfois même après l'audience d'examen des offres par le tribunal au moyen de notes en délibéré. Il n'est donc par certain que le rétablissement de ce délai soit opportun.

Ce premier paragraphe dispose également que lorsque les offres de reprise totale ou partielle auront été présentées par des tiers lors du redressement judiciaire, en vertu de l'article L. 631-13 du code de commerce, qu'elles rempliront les conditions de forme et de fond posées au deuxième paragraphe du présent article et seront considérées comme satisfaisantes par le tribunal, ce dernier pourrait décider de ne pas prévoir de délai pendant lequel de nouvelles offres de reprise pourrait lui parvenir.

Votre commission vous propose un amendement tendant, d'une part, à corriger une erreur de référence au premier paragraphe, les offres de reprise reçues dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire pouvant l'être en vertu de l'article L. 631-13 du code de commerce et non l'article L. 631-10 du même code, et, d'autre part, à apporter une clarification rédactionnelle.

• Le II de cet article prévoit les conditions auxquelles devraient satisfaire les offres d'acquisition , en reprenant pour une large part celles actuellement posées à l'article L. 621-85 du code de commerce.

Du point de vue formel, les offres devraient être écrites. S'agissant du fond, elles devraient obligatoirement contenir certaines indications .

Ainsi, conformément au droit en vigueur, chaque offre devrait comporter :

- des prévisions d'activité et de financement ;

- le prix offert et ses modalités de règlement. Le projet de loi complète cette mention en précisant que devraient en particulier être indiquées la qualité des apporteurs de capitaux et, le cas échéant, de leurs garants ainsi que, lorsque l'offre propose un recours à l'emprunt, les conditions, notamment de durée, dans lesquelles il serait contracté ;

- la date de réalisation de la cession ;

- le niveau et les perspectives d'emploi justifiés par l'activité considérée ;

- les garanties souscrites en vue d'assurer l'exécution de l'offre ;

- les prévisions de cession d'actifs aux cours des deux années suivant la cession.

Deux nouvelles indications seraient également nécessaires en vertu du présent article. L'offre devrait en effet comporter une désignation précise des biens, des droits et des contrats qui y sont inclus et fixer une durée de chacun des engagements pris par son auteur.

S'agissant de la durée des engagements pris par son auteur, elle devrait permettre de connaître la date à laquelle la liquidation pourrait être clôturée. Les engagements visés seraient principalement le maintien de l'emploi, la poursuite de l'exploitation, les investissements, le développement de l'activité et la dépollution du site. Ils correspondent aux éléments pouvant justifier la faiblesse du prix offert.

Toutes ces indications, anciennes ou nouvelles, visent à garantir la rigueur du plan de cession et le caractère sérieux de la reprise proposée . Elles devraient permettre au tribunal de choisir l'offre globalement la plus intéressante.

En revanche, le présent article ne reprend pas la disposition prévue au deuxième paragraphe de l'actuel article L. 621-85 selon laquelle des informations complémentaires pourraient en outre être demandées.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à améliorer la rédaction du 3° de cet article relatif à l'indication du prix de cession et à ses modalités de règlement.

• Nouveauté du projet de loi, le III de cet article ajoute une indication supplémentaire pour les offres de reprise lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé. Dans ce cas, elles devront également préciser la qualification professionnelle du cessionnaire . Cette information devrait ainsi conduire le cessionnaire à garantir qu'il dispose des qualifications nécessaires pour reprendre l'activité et succéder au débiteur.

• Aux termes du IV de cet article, le liquidateur ou l'administrateur, dès lors qu'il en est désigné un, se voit imposer l' obligation d'informer le débiteur, le représentant des salariés et les contrôleurs du contenu de toutes les offres reçues .

Si cette obligation est déjà prévue au III de l'actuel article L. 621-85 du code de commerce, le projet de loi en ajoute en revanche une nouvelle en exigeant que ces offres soient également déposées au greffe afin que tout intéressé puisse en prendre connaissance . Les offres de reprise sont actuellement soumises au principe de confidentialité.

Cette nouvelle mesure devrait permettre, par une publicité plus large des offres, d'améliorer encore davantage la rigueur et la transparence des plans de cession, conformément à l'esprit du projet de loi. Elle constituait l'une des propositions formulées par la chambre de commerce et d'industrie de Paris dans son rapport de 1997 relatif aux cessions d'actifs dans le cadre des procédures collectives. Après avoir constaté que les offres ne restaient en réalité jamais complètement secrètes jusqu'à ce que le tribunal statue, la chambre de commerce et d'industrie de Paris considérait, en effet, que seule une transparence totale des offres de reprise permettrait de « favoriser le jeu de la concurrence entre les différents candidats » en respectant l'égalité des chances entre ces derniers, en instaurant une saine concurrence et en améliorant les conditions de la cession « pour le cédant comme pour les créanciers ».

Si votre rapporteur salue ces efforts de « moralisation » des procédures de liquidation judiciaire, il espère que la mise à mal du principe de confidentialité ne conduira ni à une surenchère entre les différentes offres de reprise ni à dissuader certains de présenter une offre.

Tenant également compte de l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire aux professions libérales, le présent paragraphe prévoit que les offres devraient être notifiées à l'ordre professionnel ou autorité compétente dont le débiteur relève éventuellement .

• Enfin, l'Assemblée nationale a, par un amendement présenté par la commission des Lois et ayant reçu un avis favorable du Gouvernement, complété le présent article d'un cinquième paragraphe ( V ) ayant pour objet de rétablir l'irrévocabilité et l'intangibilité des offres de reprises actuellement prévues à l'article L. 621-57 du code de commerce et non reprises dans le projet de loi initial.

Cette disposition, à ce jour applicable dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire, interdit de modifier ou retirer l'offre de reprise après la date de dépôt du rapport de l'administrateur. L'auteur de l'offre reste lié par elle jusqu'à la décision du tribunal arrêtant le plan de cession, à condition que cette dernière intervienne dans le mois du dépôt du rapport. Au delà, notamment en cas d'appel, il n'en demeure lié que s'il y consent.

Toutefois, une modification peut être apportée à l'offre avant que le plan de cession soit arrêté si elle va dans un sens plus favorable au regard des objectifs de la cession fixés par l'article L. 642-1 tel que rédigé par le présent article du projet de loi, à savoir assurer le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois et apurer le passif.

Le paragraphe V, tel qu'issu de l'amendement de l'Assemblée nationale reprend ces dispositions à l'identique, en corrigeant les renvois aux autres articles du livre VI du code de commerce pour tenir compte de la nouvelle numérotation prévue par l'article premier et les tableaux annexés au projet de loi.

Votre commission vous propose un amendement afin d'adapter davantage ce dispositif à la procédure de liquidation judiciaire . En effet, il convient de remplacer le point de départ à partir duquel l'offre de reprise ne peut plus être modifiée et à compter duquel le plan de cession doit être arrêté pour que son auteur reste lié . Ce point de départ étant actuellement le rapport de l'administrateur qui n'est pas prévu en procédure liquidative, votre commission vous propose de le remplacer par le dépôt de l'offre . Une fois déposée par son auteur, cette dernière ne pourrait plus être ni modifiée, sauf dans un sens plus favorable aux objectifs fixés par l'article L. 642-2, ni retirée. En outre, cet amendement prévoirait qu' en cas d'appel, seul le cessionnaire resterait lié par son offre . En effet, s'il n'est pas souhaitable que les auteurs des offres refusées restent liés au cours de l'appel, en revanche il convient de s'assurer que le cessionnaire est prêt à exécuter le plan de cession, conformément à la jurisprudence développée par la Cour de cassation ^{270 ( * )} .

Article L. 642-3 nouveau du code de commerce
Interdiction de présentation d'une offre de reprise

Cet article a pour objet d' interdire à certaines personnes de se porter acquéreur d'une entreprise . Il s'agit ainsi de moraliser l'adoption des plans de cession et de répondre aux importantes critiques ayant pu être formulées au vu de certaines pratiques abusives.

Par une lecture a contrario de cet article, tout tiers est autorisé à présenter une offre de reprise de l'entreprise .

Tout d'abord, le présent article reprend les interdictions posées au quatrième alinéa de l'actuel article L. 621-57 du code de commerce et introduites par la loi précitée du 10 juin 1994.

Ainsi, ne peuvent présenter une offre de reprise, directement ou par personne interposée, les dirigeants de la personne morale en liquidation judiciaire, leurs parents ou alliés jusqu'au deuxième degré.

Le présent article propose de renforcer cette interdiction en l'étendant au débiteur ainsi qu'aux contrôleurs et en précisant que seraient visés les dirigeants, de droit ou de fait, de la personne morale.

En outre, il prévoit d'interdire à ces mêmes personnes la possibilité d'acquérir, dans un délai de cinq ans suivant la cession, soit des biens dépendant de la liquidation, soit des parts ou actions de toute société ayant dans son patrimoine, directement ou indirectement, tout ou partie de ces biens .

Ces interdictions ne seraient toutefois pas absolues .

D'une part, le présent projet de loi introduit la possibilité pour le tribunal d' autoriser la cession de l'entreprise à un parent ou allié du débiteur, par un jugement spécialement motivé et après avoir recueilli l'avis du ministère public et demandé celui des contrôleurs . En effet, il peut apparaître des cas dans lesquels la reprise de l'entreprise par un parent ou un allié du débiteur est la seule ou la meilleure solution envisageable pour garantir le maintien de son activité et permettre d'apurer le passif.

D'autre part, l'Assemblée nationale a, par un amendement de la commission des Lois ayant reçu un avis favorable du Gouvernement, rétabli la possibilité pour le tribunal d'autoriser toutes les personnes en principe visées par l'interdiction de présenter une offre de reprise, à l'exception des contrôleurs, d'être acquéreur d'une exploitation agricole en liquidation judiciaire.

Enfin, tout acte passé en violation des dispositions de cet article pourraient être annulé par le tribunal, à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois mois à compter de la conclusion de l'acte ou de sa publicité s'il y est soumis.

Par coordination avec les modifications qu'elle vous a proposées à l'article 71 et après l'article 100 du présent projet de loi, votre commission vous soumet un amendement tendant à étendre l'interdiction d'acquérir des parts sociales ou actions à l'ensemble des titres de capital et aux valeurs mobilières donnant accès au capital de la société .

Outre un amendement rédactionnel, par un autre amendement, elle vous propose d'étendre la possibilité, par un jugement du tribunal spécialement motivé, de se porter acquéreur de l'entreprise en liquidation judiciaire à toutes les personnes visées par l'interdiction, exceptés les contrôleurs. En effet, il peut être utile de céder l'entreprise à un ancien dirigeant, notamment à l'administrateur provisoire d'un office ministériel. En outre, cette autorisation ne devrait pas donner lieu à des abus, dans la mesure où, d'une part, l'avis du ministère public devrait être préalablement recueilli et celui des contrôleurs demandé, et, d'autre part, un recours pourrait toujours être exercé contre elle.

Article L. 642-4 nouveau du code de commerce
Information du tribunal par le liquidateur ou l'administrateur

Cet article a pour objet de définir les éléments devant être fournis au tribunal par le liquidateur ou, le cas échéant, l'administrateur au cours de la procédure de cession de l'entreprise , afin qu'il puisse retenir la meilleure offre de reprise.

Tout d'abord, reprenant pour partie les dispositions de l'article L. 621-86 du code de commerce, le présent article prévoit que le liquidateur ou, le cas échéant, l'administrateur, doit donner au tribunal « tous éléments permettant de vérifier le caractère sérieux de l'offre ainsi que la qualité de tiers de son auteur ».

Afin d'analyser le caractère sérieux de l'offre , le liquidateur pourrait en particulier donner des éléments permettant de juger de la suffisance ou non du prix proposé. En effet, un prix jugé trop faible aboutit généralement à la conclusion que l'offre n'est pas assez sérieuse.

Le caractère sérieux de l'offre peut également être vérifié avec la démonstration de la capacité réelle du candidat cessionnaire à reprendre l'entreprise. Ce dernier devrait préciser son identité et présenter une analyse crédible sur la pérennité de l'entreprise et de l'emploi. Il faut éviter qu'il masque une intention limitée à la prise de plus-values à très court terme.

S'agissant de la qualité de tiers de l'auteur de l'offre, elle sera reconnue dès lors qu'il n'entre pas dans les cas d'interdiction prévus à l'article L. 642-3 nouveau, à savoir s'il n'est ni le débiteur, ni un dirigeant de fait ou de droit de la personne morale, ni un parent ou allié jusqu'au deuxième degré du débiteur ou d'un des dirigeants, ni un contrôleur au cours de la procédure ^{271 ( * )} .

En outre, le présent article introduit l'obligation pour le liquidateur ou l'administrateur de donner également au tribunal tous les éléments permettant d'apprécier les conditions d'apurement du passif . Cette nouvelle obligation d'information correspond au fait que, désormais effectuée dans le cadre des dispositions relatives à la procédure de liquidation judiciaire, la cession de l'entreprise devrait prendre davantage en compte le désintéressement des créanciers.

Les conditions d'apurement du passif seraient, en particulier, appréciées au regard du prix offert, des actifs résiduels à recouvrer ou à réaliser, des dettes de la période de poursuite d'activité et des éventuelles autres dettes restant à la charge du débiteur.

Article L. 642-5 nouveau du code de commerce
Choix de l'offre de reprise par le tribunal

Cet article tend à prévoir les conditions dans lesquelles le tribunal serait amené à choisir l'offre de reprise la plus globalement satisfaisante .

Reprenant les dispositions de l'actuel article L. 621-87 du code de commerce, le présent article prévoit que le tribunal devrait retenir l'offre de reprise qui permettrait d' assurer le plus durablement l'emploi attaché à l'ensemble cédé et le paiement des créanciers . Il introduit également un troisième critère consistant à tenir compte des garanties présentées par les auteurs des différentes offres pour l'exécution de leurs engagements.

Avant de choisir l'offre retenue et d'arrêter le plan de cession, le tribunal devrait entendre ou dûment appeler le débiteur, le liquidateur ou, le cas échéant, l'administrateur, le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel ainsi que les contrôleurs. Ces conditions sont déjà prévues dans le droit actuel à l'article L. 621-62 du code de commerce. Le présent article ajoute également la nécessité pour le tribunal de recueillir l'avis du ministère public.

Afin de tenir compte du fait que les cessions d'entreprises peuvent être totales ou partielles, il est également précisé que le tribunal devrait arrêter un ou plusieurs plans de cession.

En vertu du second alinéa, la présence du ministère public serait obligatoire au cours des débats lorsque seraient concernées des entreprises employant au moins cinquante salariés et ayant un chiffre d'affaires important, le seuil devant être fixé par décret en Conseil d'Etat.

Le troisième alinéa prévoit que le jugement arrêtant le plan rendrait les dispositions contenues par ce dernier applicables à tous, et non seulement aux parties.

Enfin, l'Assemblée nationale a, par un amendement de la commission des Lois adopté avec l'avis favorable du gouvernement, créé un dernier alinéa à cet article afin de reprendre les dispositions de l'actuel article L. 621-64 du code de commerce, relatives aux licenciements économiques dans le cadre d'un plan de cession.

Ainsi, les licenciements pour motif économique prévus par un plan de cession devraient respecter les obligations de consultation et d'information fixées par les articles L. 321-8 et L. 321-9 du code de travail. L'autorité administrative compétente serait informée, et le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, seraient consultés avant tout licenciement.

En outre, le plan de cession déterminerait les licenciements devant intervenir dans le délai d'un mois après le jugement. Ces derniers seraient effectués sur simple notification du liquidateur ou, le cas échéant, de l'administrateur. Devraient toutefois être respectés les droits en matière de préavis ainsi que les conventions ou accords collectifs du travail.

Outre un amendement rédactionnel , votre commission vous soumet un amendement renvoyant à un décret en Conseil d'Etat la fixation des seuils de chiffre d'affaires ou d'effectif au-delà desquels la présence du ministère public est exigée lors de l'audience au cours de laquelle le tribunal doit choisir la meilleure offre de reprise.

Article L. 642-6 nouveau du code de commerce
Modification substantielle du plan de cession en cours d'exécution

Cet article reprend, tout en les complétant, les dispositions de l'actuel article L. 621-69 du code de commerce, portant sur la possibilité de modifier le plan de cession en cours d'exécution .

Le premier alinéa de cet article réaffirme ainsi le principe selon lequel une modification substantielle dans les objectifs et les moyens du plan pourrait uniquement être décidée par le tribunal, et à la demande du cessionnaire .

A contrario , toute autre modification non substantielle du plan pourrait être effectuée sans avoir été ni demandée ni autorisée.

Sont notamment considérées comme des modifications substantielles du plan la substitution d'une personne à une autre pour son exécution, le licenciement de plusieurs salariés quelques mois après l'arrêté du plan ou encore l'ajout d'autres biens.

Les juges du fond considèrent en principe que la modification substantielle d'un plan de cession doit se fonder sur des causes postérieures au jugement d'arrêté du plan. Il s'agit en effet de ne pas porter atteinte, par cette modification, à l'autorité de chose jugée de l'arrêté du plan de cession.

Alors que l'actuel article L. 621-63 du code de commerce est relatif aux modifications apportées à tout plan, de cession ou de continuation, auquel aboutit une procédure de redressement, le présent article ne concerne que les plans de cession pouvant désormais être pris au cours d'une procédure liquidative. En effet, c'est désormais l'article L. 626-23 du code de commerce, tel que modifié par l'article 89 du présent projet de loi qui devrait prévoir les conditions dans lesquelles les plans de continuation peuvent être modifiés au cours de leur exécution ^{272 ( * )} .

Avant d'autoriser ou non la modification substantielle du plan de cession, le tribunal doit entendre ou appeler les parties, les représentants du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, toute personne intéressée et, au terme de la nouvelle rédaction proposée par le présent article, les contrôleurs.

Le présent article introduit également la nécessité pour le tribunal de recueillir l'avis du ministère public.

Il est à noter que des modifications identiques ont été apportées à l'article L. 626-23 du code de commerce, par l'article 89 du présent projet de loi.

Enfin, alors qu'en vertu du droit actuel, il est impossible de modifier le prix de cession fixé par le jugement arrêtant le plan, l'article L. 642-6 du code de commerce, tel qu'adopté par l'Assemblée nationale, ne reprend pas cette exception. Il s'agirait ainsi de laisser davantage de souplesse au tribunal pour permettre une bonne exécution du plan.

Considérant que l'impossible modification du prix de cession au cours de l'exécution du plan constitue une garantie essentielle pour les créanciers, votre commission vous soumet un amendement tendant à rétablir cette exception . Les créanciers, qui souvent ne recouvrent qu'une faible part du montant de leurs créances, sont ainsi assurés de la stabilité du prix de cession. En effet, il pourrait être étonnant d'autoriser la modification du prix de cession fixé par le jugement alors même que les autres offres de reprises auraient pu ne pas avoir été retenues en raison du trop faible prix de cession proposé.

Article L. 642-7 nouveau du code de commerce
Cession des contrats en cours

Cet article tend à reprendre, tout en leur apportant quelques modification, les dispositions relatives à la cession des contrats figurant à l'actuel article L. 621-88 du code de commerce.

L'article L. 642-7 prévoit ainsi que le jugement arrêtant le plan emporte également cession des contrats de crédit-bail, de location ou de fourniture de biens ou services s'avérant nécessaires au maintien de l'activité.

A contrario , les autres contrats ne sont pas cédés et prennent fin à partir du jugement.

Portant atteinte à la liberté contractuelle des parties, dans la mesure où la cession s'impose aux cocontractants du débiteur, la cession de certains contrats s'avère indispensable pour la poursuite de l'activité et la réussite de la reprise de l'entreprise par le cessionnaire. Comme l'indique M. Yves Guyon, « ces contrats constituent souvent la force vive de l'entreprise . » ^{273 ( * )}

Les contrats cédés à la suite de l'arrêté du plan de cession de l'entreprise sont déterminés par le tribunal, au vu des observations des cocontractants du débiteur transmises au liquidateur ou, le cas échéant, à l'administrateur.

Le contrat doit être transmis tel qu'il existait lors de l'ouverture de la procédure, sous les conditions éventuellement prévues au contrat et avec tous les droits et obligations qui s'y rattachent, nonobstant toute disposition contraire ^{274 ( * )} .

En outre, en vertu d'un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 13 avril 1999, ne peuvent être cédés que les contrats en cours d'exécution.

Les contrats nécessaires au maintien de l'activité sont également transmis au cessionnaire lorsque la cession de l'entreprise est précédée d'une location-gérance.

Enfin, conformément au droit actuel, s'agissant de la cession d'un crédit-bail, l'option d'achat ne pourrait être levée par le crédit-preneur qu'après paiement des sommes dues, c'est-à-dire des sommes laissées impayées par le débiteur, dans la limite de la valeur du bien, laquelle est fixée d'un commun accord entre les parties ou, à défaut, par le tribunal lors de la cession. Il s'agit ainsi, sans peser trop lourd pour le crédit-preneur, d'assurer le paiement des sommes dues au crédit-bailleur.

En revanche, le présent article ne reprend pas le troisième alinéa de l'actuel article L. 621-88 du code de commerce, tendant à prévoir que le tribunal peut imposer, après que le cocontractant a été entendu ou dûment appelé, des délais de paiement pour assurer la poursuite de l'activité. La suppression de ces délais semblait souhaitée, en particulier par une partie de la doctrine qui considère que ces délais permettent au tribunal « d'étaler à sa guise les échéances futures du contrat cédé, dont le cocontractant est prisonnier jusqu'à ce qu'il prenne fin » et, surtout, qu'il s'agit d'une « mesure-anti-économique et incompatible avec l'exigence d'un plan sérieux » ^{275 ( * )} . En effet, le cessionnaire qui demanderait des délais de paiement serait suspecté de connaître une situation financière insuffisante pour reprendre l'entreprise, et de risquer d'être à son tour en cessation des paiements.

Le projet de loi modifie enfin formellement les dispositions reprises à cet article. Il tient tout d'abord compte du fait que le plan de cession est désormais possible au cours d'une procédure liquidative, le liquidateur étant par conséquent amené à intervenir, un administrateur ne pouvant être qu'exceptionnellement désigné alors qu'il est actuellement pleinement compétent. Il modifie également les renvois aux autres articles du code de commerce dans la mesure où l'article 1 ^er et les tableaux I et II annexés au projet de loi propose une nouvelle numérotation du livre VI de ce code.

Article L. 642-8 nouveau du code de commerce
Réalisation de la cession

Cet article reprend, tout en les modifiant et en les complétant les dispositions de l'actuel article L. 621-89 du code de commerce, relatif à la réalisation de la cession de l'entreprise .

En premier lieu, le liquidateur ou l'administrateur , s'il en a été désigné un, doit passer tous les actes nécessaires à la réalisation de la cession . Il s'agit d'actes authentiques ou sous-seing privé permettant d'exécuter la décision de cession. Par exemple, un acte devra être dressé par un notaire si le plan de cession inclut un immeuble parmi les biens cédés.

Mesures d'exécution, ces actes ne sauraient en aucun cas réduire la portée du jugement arrêtant le plan de cession ni prévoir des clauses qui en modifient le dispositif, comme l'affirment respectivement les arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 9 janvier 1996 et du 23 mai 2000.

En vertu du droit actuel, ces actes sont dressés par l'administrateur, dans la mesure où il est responsable de l'entreprise au cours de la procédure de redressement judiciaire. Ils devraient désormais être passés par le liquidateur ou, le cas échéant, l'administrateur, la cession intervenant désormais au cours de la liquidation judiciaire de l'entreprise.

En second lieu, anticipant sur la conclusion définitive de la cession et en attendant l'accomplissement des actes nécessaires, la gestion de l'entreprise peut être confiée au cessionnaire . Cette décision devrait désormais être prise par le tribunal, contrairement au droit actuel qui prévoit que cette compétence relève de l'administrateur.

Seul le cessionnaire peut demander de gérer de façon anticipée l'entreprise. Il devient dès lors le chef de l'entreprise cédée, en étant à la fois l'exploitant et l'employeur.

En outre, alors qu'actuellement il est prévu que le cessionnaire agisse au cours de cette période sous la responsabilité de l'administrateur, par cohérence avec le fait que ce dernier lui ait lui-même confié la gestion de l'entreprise, le projet de loi prévoit que le cessionnaire gèrerait désormais l'entreprise sous sa propre responsabilité. La solution actuelle pouvait en effet paraitre surprenante et parfois dangereuse, l'administrateur étant responsable des actes passés par le cessionnaire, celui-ci se trouvant quant à lui entièrement déresponsabilisé.

Le projet de loi prévoit que le cessionnaire devrait désormais justifier de la consignation du prix de cession ou d'une garantie équivalente pour se voir confier la gestion anticipée de l'entreprise cédée . Il convient de noter qu'en pratique l'administrateur s'assure déjà généralement que le prix de cession a été intégralement payé ou qu'il dispose d'une caution bancaire.

Enfin, le projet de loi introduit une nouvelle disposition visant à exclure , au cours de la procédure de liquidation, la possibilité pour les créanciers de surenchérir sur les offres de cession lorsqu'elles concernent le fonds de commerce de l'un de leur débiteur.

Ce droit de surenchère leur est en principe octroyé à l'article L. 141-19 du code de commerce pour les cessions de fonds de commerce de droit commun, dans la limite d'un sixième du prix de cession initialement proposé. Il n'est pas retenu dans le cas d'une cession d'entreprise dans la mesure où il s'agit d'une cession globale et pas seulement d'un fonds de commerce. En outre, la cession découlant d'une décision de justice, le prix de vente ne devrait pas être très faible et ne devrait pas être remis en cause. Enfin, il convient d'éviter qu'un trop grand nombre de recours soit engagés afin de permettre une accélération de la procédure de liquidation judiciaire.

Article L. 642-9 nouveau du code de commerce
Pouvoirs du cessionnaire sur les biens acquis par lui
tant que le prix de cession n'a pas été intégralement payé

Cet article limite les pouvoirs du cessionnaire sur les biens qu'il a acquis, tant que le prix de cession n'a pas été intégralement payé . Il reprend à cette fin les dispositions de l'actuel article L. 621-91 du code de commerce, tout en les adaptant au fait que désormais la cession de l'entreprise s'effectue au cours de la liquidation judiciaire et en les complétant.

L'article pose tout d'abord le principe selon lequel le cessionnaire ne peut , tant que le prix de cession n'a pas été intégralement payé, aliéner ou donner en location-gérance les biens qu'il a acquis , qu'ils soient corporels ou incorporels, à l'exception des stocks.

Il s'agit de protéger les créanciers et d'éviter que le cessionnaire ne vende des actifs de l'entreprise pour payer le prix de cession. Toutefois, l'indisponibilité des biens cédés peut être levée . En effet, le tribunal peut autoriser l'aliénation totale ou partielle de ces biens, leur affectation à titre de sûreté, leur location ou leur location gérance.

Le liquidateur, qui remplace le commissaire à l'exécution du plan dans le projet de loi, ce dernier n'intervenant plus dans la procédure, doit alors avoir rendu son rapport, après avoir consulté le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel. En outre, le tribunal doit tenir compte des garanties offertes par le cessionnaire.

La méconnaissance du principe d'indisponibilité et le non respect de ces dispositions conduisent à la nullité de l'acte passé, à la demande de tout intéressé ou, comme le prévoit désormais le présent projet de loi, du ministère public. Cette demande doit être présentée dans les trois ans suivant la conclusion de l'acte ou, si l'acte est soumis à publicité, à compter de la mesure de publicité.

Enfin, le projet de loi créée un nouvel alinéa à cet article, tendant à autoriser la substitution de cessionnaire . Celle-ci devrait alors avoir été autorisée par le tribunal dans le jugement arrêtant le plan de cession.

Seraient également applicables les dispositions de l'article L. 642-6 du code de commerce relatives aux conditions dans lesquelles un plan de cession pourrait être substantiellement modifié dans ses objectifs et ses moyens.

Le premier cessionnaire, c'est-à-dire l'auteur de l'offre ayant été choisi par le tribunal resterait solidairement garant de l'exécution des engagements qu'il a souscrits, à la différence du droit actuel en vertu duquel l'auteur de l'offre n'est pas déchargé de ses obligations mais ne supportent pas un engagement solidaire.

Ces nouvelles dispositions relatives à la substitution du cessionnaire vont dans le sens de la jurisprudence de la Cour de cassation, laquelle a jugé que « si une offre de cession est assortie d'une faculté de substitution, celle-ci [...] ne peut être exercée qu'avec l'accord du tribunal [et] ne décharge pas son auteur de ses obligations ^{»276 ( * )} .

Toutefois, le projet de loi va plus loin que cette jurisprudence dans la mesure où il ne limite pas la responsabilité du cessionnaire aux seules obligations contenues dans le plan et l'étendrait à tous ses engagements, y compris ceux résultant des contrats cédés.

En première lecture, l'Assemblée nationale a supprimé le dernier alinéa de cet article ayant pour objet de prévoir que le cessionnaire devrait rendre compte de l'application des dispositions prévues par le plan de cession au liquidateur. En effet, elle a déplacé cette disposition pour la reprendre au premier alinéa de l'article L. 642-11 nouveau du code de commerce ^{277 ( * )} .

L'Assemblée nationale a également adopté un amendement rédactionnel.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel .

Article L. 642-10 nouveau du code de commerce
Clause d'inaliénabilité de tout ou partie des biens cédés

Cet article reprend dans son intégralité et sans modification les dispositions de l'actuel article L. 621-92 du code de commerce.

Il vise à permettre au tribunal d'assortir le plan de cession d'une clause d'inaliénabilité de tout ou partie des biens cédés, pour une durée qu'il fixe .

Cette faculté de prévoir une clause d'inaliénabilité dans les plans de cession a été introduite par le Sénat lors de l'examen de la loi du 10 juin 1994. Elle contribue à garantir une véritable poursuite de l'activité de l'entreprise sans que la cession soit immédiatement suivie d'un démantèlement de l'entreprise par le cessionnaire.

La clause d'inaliénabilité peut toucher tout ou partie des biens cédés. Elle ne peut en revanche empêcher la résiliation d'un bail commercial ^{278 ( * )} . Sa publicité devrait être établie par décret en Conseil d'Etat.

Actuellement, en vertu de l'article 87-1 du décret précité du 27 décembre 1985, la clause d'inaliénabilité est mentionnée aux registres publics sur lesquels les biens déclarés inaliénables et les droits qui le grèvent sont inscrits, à la diligence du commissaire à l'exécution du plan.

Une publicité identique, assurée par le liquidateur, devrait être prévue.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à prévoir les conséquences du non respect de cette clause d'inaliénabilité . Ainsi, tout acte contraire serait annulé, à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans le délai de trois mois à compter de la conclusion de l'acte ou, si celui-ci est soumis à publicité, à compter de la mesure de publicité.

Article L. 642-11 nouveau du code de commerce
Contrôle de l'exécution du plan - Résolution du plan

Tel qu'adopté par l'Assemblée nationale en première lecture, le présent article reprend, tout en les complétant, certaines dispositions de l'actuel article L. 621-91 du code de commerce, relatif au suivi de l'exécution du plan de cession et à sa résolution en cas d'inexécution par le cessionnaire de ses engagements .

En premier lieu, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de sa commission des Lois, avec l'avis du Gouvernement, tendant à déplacer de l'article L 642-9 du code de commerce au présent article la disposition selon laquelle le cessionnaire doit rendre compte de l'application des dispositions prévues par le plan de cession au liquidateur .

Si cette exigence existe déjà en droit actuel à l'article L. 621-11 du code de commerce, elle a également dû être adaptée au fait que le plan de cession est, dans le présent chapitre, prévu pour intervenir dans le cadre d'une liquidation judiciaire, le commissaire à l'exécution du plan initialement compétent étant par conséquent remplacé par le liquidateur. Ce dernier opère par conséquent une surveillance sur la bonne exécution du plan de cession par le cessionnaire.

Le présent article indique en second lieu quel est le sort du plan de cession en cas d'inexécution.

La résolution du plan peut être demandée par le liquidateur, qui remplace le représentant des créanciers et le commissaire à l'exécution du plan prévus dans l'actuel article L. 621-91 du code de commerce, un créancier ou, désormais, toute personne intéressée par l'inexécution des engagements du cessionnaire. Elle peut également être prononcée d'office par le tribunal.

Tout défaut d'exécution d'un engagement par le cessionnaire peut fonder la demande de résolution du plan. Ainsi en est-il notamment de l'absence des apports financiers prévus, du non-paiement du prix de cession ou encore de l'inexécution d'engagements sociaux.

Le projet de loi introduit une nouvelle exigence, à savoir que le tribunal devrait désormais recueillir l'avis du ministère public avant de statuer.

En outre, le présent article prévoit que le tribunal pourrait désormais assortir la résolution du plan de cession de dommages et intérêts pour toute personne ayant subi un préjudice.

La loi du 10 juin 1994 a instauré le principe de la résolution du plan de cession, le droit étant jusque-là resté muet sur les conséquences de l'inexécution de ses engagements par le cessionnaire. Le projet de loi poursuit dans cette voie et complète le dispositif en indiquant le sort des actes passés en exécution du plan résolu.

Ainsi, le présent article prévoit que le tribunal pourrait prononcer la résolution ou la résiliation de ces actes. Le choix de la résolution ou de la résiliation serait à la discrétion du tribunal, selon la nature des actes affectés par la résolution du plan.

Les deux possibilités doivent être offertes au tribunal. Il convient de rappeler que le caractère rétroactif de la résolution place les intéressés dans une situation particulièrement difficile.

Quelle que soit la solution choisie, il est prévu que le cessionnaire serait toujours tenu des engagements qu'il a souscrit. Le prix de cession payé par le cessionnaire resterait acquis, ce dernier ne pouvant par conséquent en demander le remboursement. Ces dispositions s'avèrent particulièrement dures pour le repreneur.

Tout en comprenant la démarche et en soutenant l'objectif de moralisation et d'efficacité de la cession d'entreprise, votre commission considère qu' il est difficilement concevable de prévoir que le cessionnaire serait toujours tenu des engagements qu'il a souscrits malgré la résolution du plan . C'est pourquoi elle vous soumet un amendement tendant à supprimer cette disposition .

Elle vous propose également un amendement visant à corriger une erreur matérielle .

Article L. 642-12 nouveau du code de commerce
Cession des biens grevés d'une sûreté spéciale

Cet article, relatif à la cession des biens grevés d'une sûreté spéciale , reprend, avec très peu de modifications, les dispositions actuellement prévues à l'actuel article L. 621-96 du code de commerce.

En principe, lorsque la cession porte sur des biens assortis d'un privilège spécial, d'un nantissement ou d'une hypothèque, le tribunal affecte une quote-part du prix de cession à chacun de ces biens pour la répartition du prix et l'exercice du droit de préférence.

De plus, les créanciers ne peuvent en aucun cas exercer leurs droits à l'encontre du cessionnaire une fois le prix de cession payé qui emporte « purge des inscriptions grevant les biens compris dans la cession ».

Au cours de la procédure de cession, tant que le prix n'a pas été complètement payé, les créanciers bénéficiant d'un droit de suite ne peuvent pas non plus exercer leur droit, excepté en cas d'aliénation par le cessionnaire du bien grevé de cette sûreté.

La loi précitée du 10 juin 1994 a quelque peu atténué la portée de ces dispositions, pouvant s'avérer particulièrement pénalisantes pour les créanciers tout en étant nécessaires pour la réussite de la poursuite de l'activité par le cessionnaire. En effet, afin de rétablir un certain équilibre, cette loi a prévu que désormais le créancier ayant consenti un prêt à l'entreprise pour lui permettre le financement d'un bien grevé d'une sûreté verrait la charge de cette sûreté, immobilière ou mobilière, transmise au cessionnaire. Ce dernier ne peut par conséquent plus se voir céder un bien sans que le créancier bénéficiant d'une sûreté spéciale ne soit payé. Il doit au contraire payer le créancier en fonction d'échéances convenues entre eux et restant dues, à compter du transfert de propriété ou, en cas de location gérance, de la jouissance du bien sur lequel porte la garantie.

Le présent projet de loi a apporté pour seules modifications aux dispositions reprises à cet article et actuellement prévues à l'article L. 621-96 :

- l'inversion des troisième et quatrième alinéas de l'article L. 621-96 par souci de clarification ;

- le fait de ne pas maintenir, au quatrième alinéa de cet article, la possibilité pour le tribunal d'autoriser des délais de paiements au cessionnaire.

Article L. 642-13 nouveau du code de commerce
Autorisation d'une location-gérance
d'un fonds de commerce ou d'un établissement artisanal

Cet article a pour objet de permettre au tribunal d'autoriser dans le plan de cession une période de location-gérance du fonds de commerce ou d'un établissement artisanal au profit du cessionnaire . Il reprend, tout en le complétant, les dispositions de l'article L. 621-97 du code de commerce.

Le contrat de location-gérance ne peut être conclu qu'avec le cessionnaire, c'est-à-dire « la personne qui a présenté l'offre d'acquisition permettant dans les meilleures conditions d'assurer le plus durablement l'emploi et le paiement des créanciers ». La location-gérance constitue dans ce cas un préalable à l'acquisition de l'entreprise, le contrat prévoyant dès lors le transfert de propriété à son terme. Il s'agit d'une particularité de la location-gérance prévue dans le cadre d'un plan de cession. En effet, en principe la location-gérance n'aboutit pas à l'acquisition du fonds de commerce par le gérant.

Il convient de préciser également que la location-gérance est en outre réservée au fonds de commerce ou à un établissement artisanal. Elle peut être prévue même si une clause contractuelle interdit cette faculté, notamment un bail d'un immeuble.

Enfin, le projet de loi introduit la nécessité pour le tribunal de ne statuer sur cette location-gérance qu'après avoir, d'une part, entendu ou dûment appelé le liquidateur, le cas échéant l'administrateur, les contrôleurs, les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et toute personne intéressée et, d'autre part, recueilli l'avis du ministère public.

Article L. 642-14 nouveau du code de commerce
Inapplication de certaines conditions en principe exigées
du bailleur pour conclure un contrat de location-gérance

Cet article reprend in extenso les dispositions de l'actuel article L. 621-99 du code de commerce. Il tend à rendre inapplicables à la location-gérance prévue dans le cadre d'un plan de cession certaines conditions en principe exigées du bailleur pour la conclusion d'un contrat de location-gérance .

Tout d'abord n'a pas à être remplie la condition prévue à l'article L. 144-3 du code de commerce selon laquelle le bailleur doit, d'une part, avoir été commerçant ou immatriculé au répertoire des métiers pendant sept ans, ou avoir été pendant une durée équivalente gérant ou directeur commercial et, d'autre part, avoir exploité pendant deux ans au moins le fonds de commerce ou l'établissement artisanal mis en gérance.

Ensuite, dans la mesure où ces exigences concernant le bailleur ne sont pas retenues lorsque la location-gérance est prévue par un plan de cession, les exceptions et aménagements établis aux articles L. 144-4 et L. 144-5 du code de commerce sont inutiles et en conséquence également inapplicables.

Article L. 642-15 nouveau du code de commerce
Obligation de cession effective dans les deux ans
en cas de location-gérance

Cet article reprend, sans modification, les dispositions de l'actuel article L. 621-100 du code de commerce. Il pose l'obligation selon laquelle, en cas de location-gérance, la cession de l'entreprise doit être effective dans les deux ans du jugement arrêtant le plan.

Ainsi une location-gérance décidée dans le cadre d'un plan de cession ne peut excéder deux années.

Si l'entreprise n'a pas été effectivement cédée au bout de ces deux années, les dispositions de l'article L. 642-17 du code de commerce s'appliquent. Ainsi, le tribunal peut ordonner la résiliation du contrat de location-gérance et la résolution du plan de cession si le locataire-gérant ne respecte pas son obligation d'acquérir ^{279 ( * )} .

Article L. 642-16 nouveau du code de commerce
Exécution du contrat de location-gérance

Cet article, relatif à l'exécution du contrat de location-gérance , reprend, sous réserve de légers aménagements, certaines des dispositions de l'actuel article L. 621-98 du code de commerce.

Il dispose tout d'abord que le locataire-gérant doit fournir au liquidateur tous les documents et informations que ce dernier considère comme utiles à sa mission.

En effet, le projet de loi prévoit que ce serait désormais le liquidateur qui serait chargé de surveiller la bonne exécution du contrat de location-gérance, en remplacement du commissaire à l'exécution du plan actuellement compétent. Il devrait rendre compte au tribunal « de toute atteinte aux éléments pris en location-gérance ainsi que de l'inexécution des obligations incombant au locataire-gérant ».

Ensuite, le présent article dispose qu'en cas d'inexécution du contrat de location-gérance, le tribunal peut ordonner la résiliation du contrat de location-gérance et la résolution du plan. Il peut à cet effet statuer d'office ou à la demande du liquidateur ou du ministère public ^{280 ( * )} .

Article L. 642-17 nouveau du code de commerce
Inexécution de l'obligation d'acquérir
à l'issue de la location-gérance

Comme l'actuel article L. 621-201 du code de commerce, l'article L. 642-17 du même code prévoit le sort du locataire-gérant qui, au terme de la location-gérance, refuserait d'acquérir l'entreprise.

En vertu du droit actuel, lorsque cette situation se présente, une procédure de redressement judiciaire est ouverte par le tribunal à l'encontre du locataire-gérant, à la demande du commissaire à l'exécution du plan, du procureur de la République ou de tout intéressé. L'article L. 621-201 dispose, en outre, que le redressement judiciaire est alors ouvert, que le locataire-gérant soit ou non en état de cessation des paiements.

Le projet de loi ne reprend pas ce dispositif. Il propose que désormais, en cas d'inexécution de son obligation d'acquérir par le locataire-gérant, le tribunal, statuant d'office ou à la demande du liquidateur ou du ministère public, décide la résiliation du contrat et la résolution du plan. Il pourrait également prévoir le paiement de dommages et intérêts par le locataire-gérant.

Conformément au droit actuel, le présent article dispose enfin que, lorsque le locataire-gérant justifie que l'inexécution de son obligation d'acquérir dans les conditions initiales est due à une cause ne lui étant pas imputable, le tribunal peut, à sa demande, modifier les conditions d'acquisition prévues dans le plan de cession. Le tribunal doit alors statuer avant l'expiration du contrat de location et après avoir recueilli l'avis du liquidateur.

Toutefois, les modifications apportées aux conditions d'acquisition de l'entreprise ne sauraient concerner ni le montant du prix de cession ni, nouvelle exception introduite par le projet de loi, le délai de deux ans à l'expiration duquel la cession doit être effective.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à préciser que, pour les modifications apportées aux conditions d'acquisition de l'entreprise à l'issue d'une location-gérance, le tribunal ne puisse statuer qu'après avoir, d'une part, entendu ou dûment appelé, non seulement le liquidateur, mais également l'administrateur lorsqu'il en a été désigné, les contrôleurs, les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et toute personne intéressée et, d'autre part, recueilli l'avis du ministère public .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 124 ainsi modifié .

Article 125
Création d'une section 2 au chapitre II
du titre IV du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, cet article tendait à créer une section 2 dans le chapitre II du titre IV du livre VI du code de commerce, intitulée « De la cession des actifs du débiteur ». Une section 1 relative à la cession de l'entreprise et une section 3 regroupant les dispositions communes aux cessions d'entreprise et des actifs du débiteur devaient également être créées en vertu respectivement des articles 124 et 129 du présent projet de loi.

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, par coordination avec l'insertion d'un tableau II en annexe du projet de loi, en vertu de son article premier, établissant la nouvelle structure du livre VI du code de commerce.

Ce tableau ne remet pas en cause la création de cette section 2 qui conserverait des objet et intitulé identiques et serait composée des articles L. 642-18 à L. 642-20-1 du code de commerce.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 125.

Article 126
(art. L. 642-18 nouveau du code de commerce)
Réalisation des immeubles du débiteur

Cet article a pour objet d'apporter deux améliorations formelles à l'article L. 642-18 du code de commerce, qui reprend les dispositions de l'actuel article L. 622-16 du même code, relatif à la réalisation des biens immeubles du débiteur .

En vertu du droit actuel, les immeubles du débiteur peuvent être vendus selon la procédure de la saisie immobilière, de la vente par adjudication amiable ou de la vente de gré à gré.

En principe, les immeubles sont cédés par saisies immobilières. Ainsi, les formes prescrites en matière de saisie immobilière sont applicables, le juge-commissaire devant toutefois, d'une part, fixer la mise à prix et les conditions essentielles de la vente et, d'autre part, déterminer les modalités de la publicité, après avoir recueilli les observations des contrôleurs et entendu ou dûment appelé le débiteur et le liquidateur. Dans le cadre de cette procédure, l'immeuble est en conséquence vendu aux enchères à la barre du tribunal de grande instance.

La loi du 10 juin 1994 a complété cet article par un alinéa tendant à prévoir que le liquidateur peut reprendre à son compte la saisie engagée par un créancier avant l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. La saisie immobilière, suspendue du fait même du redressement ou de la liquidation judiciaire, peut alors, par la subrogation du liquidateur dans les droits du créancier par le liquidateur, reprendre son cours au stade où le jugement d'ouverture de la procédure collective l'a interrompue.

Le projet de loi propose, dans le 1° du présent article, que le liquidateur puisse également être subrogé dans les droits du créancier lorsqu'une procédure de saisie immobilière aurait été engagée avant l'ouverture d'une procédure de sauvegarde et suspendue du fait même de cette procédure. Il étend par conséquent à la procédure de sauvegarde les effets actuellement prévus pour les procédures de redressement et de liquidation judiciaires.

En vertu de l'article L. 642-18 du code de commerce, le juge-commissaire peut également autoriser qu'un immeuble fasse l'objet d'une cession amiable. Cette possibilité lui est ouverte « si la consistance des biens, leur emplacement ou les offres reçues sont de nature à permettre une cession amiable dans de meilleurs conditions . » Le juge-commissaire dispose alors du choix entre une vente par adjudication amiable ou une vente de gré à gré.

L'article précise que la procédure d'adjudication amiable permet la surenchère.

Si la saisie immobilière a pour avantage de garantir une certaine transparence et donc l'absence de favoritisme en faveur de l'un ou l'autre des acquéreurs, les ventes par adjudication amiable ou de gré à gré permettent quant à elle d'obtenir généralement un meilleur prix de vente.

En vertu du quatrième alinéa de l'article L. 642-18, les adjudications amiables ou judiciaires emportent purge des hypothèques. En revanche, la vente de gré à gré oblige l'acquéreur à accomplir les formalités de purge s'il souhaite s'assurer que les créanciers inscrits accepteront d'être payés sur le prix convenu pour la cession.

Le 2° du présent article du projet de loi propose une précision terminologique à cet article, afin de distinguer le fait que le juge-commissaire ordonne la vente par adjudication amiable du fait qu'il autorise la vente de gré à gré . La rédaction actuelle prévoit que le juge-commissaire doit « autoriser » ces deux types de ventes. La proposition du projet de loi est plus correcte et en parfaite cohérence avec la modification formelle apportée à l'article L. 642-19 du code de commerce par l'article 127 du projet de loi, concernant la cession des biens meubles du débiteur. En effet, alors qu'en vertu du droit actuel le « juge-commissaire ordonne la vente aux enchères publiques ou de gré à gré des autres biens de l'entreprise », le présent projet de loi propose que le juge-commissaire ordonne la vente aux enchères publiques ou autorise la vente de gré à gré de ces biens ^{281 ( * )} .

Enfin, l'article L. 642-18 du code de commerce prévoit, d'une part, que le liquidateur doit régler l'ordre entre les créanciers et répartir le prix de vente, sous réserve des contestations portées devant le tribunal de grande instance, et, d'autre part, la possibilité pour le tribunal d'octroyer un délai à un agriculteur en liquidation judiciaire pour quitter son habitation principale, en considération de sa situation personnelle et familiale.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 126 sans modification .

Article 127
(art. L. 642-19 nouveau du code de commerce)
Réalisation des biens mobiliers du débiteur

Cet article tend à modifier l'article L. 642-19 du code de commerce relatif à la réalisation des biens mobiliers du débiteur et qui reprend les dispositions de l'actuel article L. 622-18 du même code.

En vertu du droit actuel, « le juge-commissaire ordonne la vente aux enchères publiques ou de gré à gré des autres biens de l'entreprise, le débiteur dûment appelé, et après avoir recueilli les observations des contrôleurs ».

Il est précisé que le juge-commissaire peut également demander que le projet de vente amiable lui soit soumis afin qu'il puisse vérifier le respect des conditions qu'il avait fixées.

Le projet de loi propose tout d'abord d'apporter une modification terminologique au premier alinéa de cet article.

En effet, la rédaction actuelle prévoit que pour les deux types de vente envisageables, le juge-commissaire doit les ordonner . Or, ce verbe n'était pas adapté à la vente de gré à gré et a conduit à d'importants débats sur la portée de l'ordonnance du juge-commissaire dans le cadre de cette vente. En effet, une incertitude existe actuellement quant à la portée de cette ordonnance qui, tout en signifiant la vente - l'éventuel cessionnaire désigné étant dans l'obligation de ne pas se rétracter - ne la matérialise pas puisque la vente n'est réalisée qu'à la passation de l'acte.

La chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré, au regard de l'actuelle rédaction, que « si la vente de gré à gré d'un élément de l'actif mobilier du débiteur en liquidation judiciaire n'est réalisée que par l'accomplissement d'actes postérieurs à la décision du juge-commissaire qui ordonne [...] la cession du bien, celle-ci n'en est pas moins parfaite dès l'ordonnance , sous la condition suspensive que la décision acquière force de chose jugée, dès lors que le cessionnaire ne peut ensuite refuser de procéder à la vente ordonnée en retirant l'offre d'achat retenue par le juge-commissaire , sauf à justifier, le cas échéant, d'un motif légitime tiré de la non-réalisation des conditions dont il avait pu l'assortir . » ^{282 ( * )} Le projet de loi propose par conséquent de revenir en partie sur cette jurisprudence en précisant que le juge-commissaire ne fait qu'autoriser le liquidateur à procéder à la vente . Cette dernière ne serait par conséquent pas parfaite dès l'autorisation du juge-commissaire mais serait toujours matérialisée par l'acte de vente.

La précision terminologique proposée par le présent article a également été prévue à l'article 126 du projet de loi qui tend à modifier l'article L. 642-18 du code de commerce ^{283 ( * )} .

Par ailleurs, le présent article du projet de loi prévoit de compléter l'article L. 642-19 du code de commerce afin de préciser que les ventes aux enchères publiques décidées en vertu de cet article , dans le cadre d'une liquidation judiciaire, devraient respecter certaines conditions généralement applicables en matière d'enchères publiques , à savoir :

- que le mobilier peut uniquement être vendu aux enchères par le ministère des commissaires-priseurs judiciaires, notaires ou huissiers suivant leurs attributions respectives (alinéa 2 de l'article L. 322-2 du code de commerce) ;

- que les marchandises en gros ne peuvent être vendus que par des courtiers en marchandises assermentés (article L. 322-4 du code de commerce) ;

- qu'en l'absence de courtiers de commerce, les commissaires-priseurs, les notaires et les huissiers procèdent aux ventes, selon les droits qui leur sont respectivement attribués tout en étant toutefois soumis aux formes, conditions et tarifs imposés aux courtiers (article L. 322-7 du code de commerce).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 127 sans modification .

Article 128
(art. L. 642-20 et L. 642-20-1 nouveaux du code de commerce)
Interdiction de se présenter acquéreur des actifs du débiteur -
Aménagements dans l'hypothèse d'un plan de cession
établi dans le cadre d'un redressement judiciaire

Initialement, le présent article visait uniquement à prévoir, au sein d'un nouvel article L. 642-20 du code de commerce, que les interdictions pour certaines personnes d'être auteur d'une offre de reprise d'une entreprise, énumérées à l'article L. 642-3 du code de commerce, seraient également applicables en matière de cessions d'actifs du débiteur ^{284 ( * )} . De même, les dérogations prévues pour les cessions d'entreprises seraient étendues aux cessions d'actifs.

En première lecture, l'Assemblée nationale a modifié le présent article afin d'y insérer la création d'un nouvel article L. 642-20-1 du code de commerce , ayant pour objet de proposer certains aménagements rendus nécessaires du fait du rétablissement , par cette même assemblée, de la possibilité d'établir un plan de cession dans le cadre d'un redressement judiciaire ^{285 ( * )} .

Article L. 642-20 nouveau du code de commerce
Interdiction de se porter acquéreur des actifs du débiteur

Cet article étend aux cessions d'actifs les dispositions prévues pour les cessions d'entreprises à l'article L. 642-3 du code de commerce, afin d' interdire à certaines personnes de s'en porter acquéreur, du fait de leurs liens avec le débiteur ou les dirigeants de la personne morale en liquidation .

Alors qu'actuellement aucune interdiction n'existe, ne pourraient désormais faire, directement ou par personne interposée, une offre d'achat d'un bien :

- le débiteur ;

- les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale ;

- les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur ;

- les personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleurs au cours de la procédure.

En outre, ces personnes ne pourraient ni acquérir dans les cinq années suivant la cession tout ou partie des biens dépendant de la liquidation, directement ou indirectement, ni acquérir des parts ou actions de toute société ayant tout ou partie de ces biens.

Les mêmes dérogations que celles prévues en matière de cession d'entreprise seraient également applicables aux cessions d'actifs. Les biens d'une exploitation agricole pourraient ainsi être achetés par ces personnes, à l'exception des contrôleurs, de même que tous les autres biens si le juge-commissaire, qui remplacerait le tribunal dans le cas d'une cession d'actifs, l'autorise par une décision spécialement motivée.

Enfin, tout acte passé en violation de ces dispositions serait déclaré nul, dans les mêmes conditions qu'à l'article L. 642-3 du code de commerce.

Article L. 642-20-1 nouveau du code de commerce
Situation du débiteur après l'établissement d'un plan de cession
au cours de redressement judiciaire et l'absence d'un plan de redressement Application des règles de liquidation judiciaire

Introduit par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois avec l'accord du Gouvernement, cet article a pour objet de prévoir l'application des dispositions du titre IV du livre VI du code de commerce, relatif à la liquidation judiciaire, aux cas dans lesquels un plan de cession d'une entreprise a été établi au cours d'un redressement judiciaire et que le débiteur ne peut obtenir du tribunal l'arrêté d'un plan de redressement.

Ainsi, l'ensemble des règles prévues en matière de liquidation judiciaire seraient applicables à ce débiteur pour lequel certains biens demeureraient « hors plan de cession » et certaines dettes lui incomberaient toujours car non transmises au cessionnaire.

Par conséquent, le débiteur serait mis en liquidation judiciaire. Le présent article prévoit que, ses biens non compris dans le plan de cession, seraient alors cédés dans les conditions prévues aux articles L. 642-18 et L. 642-19 du code de commerce pour les cessions d'actifs effectuées dans le cadre d'une procédure de liquidation ^{286 ( * )} .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 128 sans modification .

Article 129
(art. L. 642-21 nouveau du code de commerce)
Modalités de publicité des cessions d'entreprise et des réalisations d'actifs

Avant l'examen du présent projet de loi par l'Assemblée nationale, cet article avait pour objet de :

- créer une section 3 au sein du chapitre II du titre IV du livre VI du code de commerce, intitulée « dispositions communes », corrélativement à la création d'une section 1 relative à la cession de l'entreprise et d'une section 2 relative à la cession des actifs du débiteur respectivement prévues aux articles 124 et 125 du présent projet de loi ;

- poser une obligation de publicité des cessions d'entreprises et des réalisations d'actifs au sein d'un nouvel article L. 642-21 du code de commerce.

Toutefois, le I de cet article, qui créait cette nouvelle section 3 a été supprimé en première lecture par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, par coordination avec l'insertion d'un tableau II en annexe du projet de loi établissant la nouvelle structure du livre VI du code de commerce. Ce tableau ne remet pas en cause la création de cette section 3 qui conserverait un intitulé et un contenu identiques et serait composée des articles L. 642-21 à L. 642-24 du code de commerce.

En revanche, l'Assemblée nationale a maintenu la création du nouvel article L. 642-21 du code de commerce, au sein duquel serait inscrite l'obligation de faire précéder d'une publicité toute cession d'entreprise ou toute réalisation d'actif.

A la demande de sa commission des Lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que cette publicité devrait se faire au niveau national ou international et que le décret en Conseil d'Etat prévu pour déterminer les modalités de cette publicité devrait tenir compte de la taille de l'entreprise et de la nature des actifs à vendre. Il s'agit ainsi d'attirer le plus d'acquéreurs possible et d'obtenir la meilleure offre pour l'entreprise ou l'actif devant être cédé.

D'après les informations fournies à votre rapporteur, la publicité devrait être assurée par des annonces par voie de presse ou par support télématique.

S'agissant des actifs de faible importance, une publicité minimale devrait être choisie, avec une annonce dans la presse régionale et l'accessibilité des biens à vendre sur un site Internet dédié à cette fin.

Au delà, pour tous les autres biens de valeur plus importante, la publicité serait toujours assurée par le site Internet ainsi que par une annonce dans la presse nationale.

Par souci d'efficacité et de rationalisation, il est envisagé de regrouper sur un site unique au niveau national, tenu par le Conseil national des administrateurs et mandataires judiciaires, l'ensemble des ventes d'entreprises et des actifs à forte valeur. Cela faciliterait l'accès à l'information des investisseurs étrangers.

Il convient enfin de rappeler qu'actuellement les cessions d'entreprises ou de leurs actifs au cours d'une liquidation judiciaire font déjà l'objet d'une publicité. En pratique, celle-ci est en effet assez développée par voie de presse et les administrateurs et mandataires judiciaires ont déjà créé des sites Internet sur lesquels sont présentés les biens à céder.

S'agissant des textes juridiques, le 2° de l'article 125 du décret du 27 décembre 1985 prévoit que le juge-commissaire doit déterminer, pour la vente des immeubles par voie de saisie immobilière ou d'adjonction amiable, « les modalités de la publicité compte tenu de la valeur, de la nature et de la situation des biens ». En revanche, rien n'est prévu ni pour la vente de gré à gré des immeubles ni pour la vente des biens meubles du débiteur.

Les nouvelles dispositions proposées par le présent article favorisent la transparence des opérations de cession effectuées dans le cadre de la liquidation judiciaire, en développant une plus grande information et publicité sur les biens à vendre.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à supprimer la précision selon laquelle la publicité devrait être faite au niveau national ou international . En effet, s'agissant de la publicité par voie de presse, les annonces peuvent, suivant l'importance des biens, être publiées dans un journal régional ou national. En outre, tous les biens seront de facto assurés d'une publicité internationale du fait de leur inscription sur un site Internet dédié à la cession de ces actifs. Il semble, de plus, difficile d'imaginer un autre moyen que le support télématique pour offrir une publicité internationale à ces ventes. En conséquence, il parait inutile de préciser que la publicité devra être nationale ou internationale. En revanche, il est tout à fait justifié de prévoir que le décret devra déterminer des modalités de publicité différentes suivant la taille de l'entreprise et la nature des biens à vendre.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 129 ainsi modifié .

Article 130
(art. L. 642-22 nouveau du code de commerce)
Sort des archives du débiteur soumis au secret professionnel

Cet article a pour objet de compléter l'article L. 642-22 du code de commerce , lequel reprend les dispositions de l'actuel article L. 622-19 du code de commerce relatives au sort des archives du débiteur en liquidation judiciaire .

Le droit actuel prévoit qu'« avant toute vente ou toute destruction des archives du débiteur, le liquidateur en informe l'autorité administrative compétente pour la conservation des archives . » L'autorité compétente est la direction des Archives de France rattachée au ministère de la culture et de la communication. Elle dispose d'un droit de préemption sur ces archives.

Le présent article propose de compléter l'article L. 622-19 du code de commerce afin de prévoir des modalités particulières pour le sort des archives d'un débiteur soumis au secret professionnel . Il s'agit de tenir compte du fait que, désormais, les professionnels libéraux, parmi lesquels certains sont soumis au secret professionnel, peuvent bénéficier des procédures collectives.

Le liquidateur devrait en conséquence déterminer la destination des archives de ce débiteur en accord avec l'ordre professionnel ou l'autorité compétente dont relève ce dernier.

La commission vous propose d'adopter l'article 130 sans modification .

Article 131
(art. L. 642-24 nouveau du code de commerce)
Clarification de la procédure d'attribution judiciaire du bien gagé

Cet article a pour objet de préciser au sein de l'article L. 642-24 du code de commerce, qui reprend les dispositions de l'actuel article L. 622-21 du même code, que c'est au juge-commissaire que le créancier gagiste peut demander l'attribution judiciaire avant la réalisation de l'actif, même s'il n'est pas encore admis .

L'article L. 642-24 du code de commerce pose les conditions particulières dans lesquelles sont réalisés les actifs gagés . En effet, le créancier gagiste dispose d'un droit de rétention sur un bien du débiteur qu'il ne devra lui restituer que lorsque ce dernier lui aura payé ce qui lui est dû.

Ainsi, il est prévu que, sur autorisation du juge-commissaire, le liquidateur puisse retirer les biens constitués en gage ou la chose retenue, à condition qu'il paie la dette due au créancier. Il peut ainsi récupérer le bien afin d'organiser sa vente dans le cadre de la réalisation des actifs du débiteur.

A défaut de retrait, le liquidateur doit demander, dans les six mois suivant le jugement de liquidation judiciaire, l'autorisation de procéder à la réalisation de l'actif concerné. Une fois le bien gagé vendu, le droit de rétention du créancier est reporté sur le prix. En outre, le liquidateur procède si nécessaire, à la radiation de l'inscription prise pour la conservation du gage ^{287 ( * )} .

Le troisième alinéa de l'article L. 642-24 du code de commerce prévoit enfin que le créancier gagiste, même s'il n'est pas admis, peut demander l'attribution judiciaire du bien avant qu'il ne soit procédé à sa réalisation. L'article 2078 du code civil dispose en effet que, si le créancier ne peut disposer du gage à défaut de paiement, il peut toutefois « faire ordonner en justice que ce gage lui demeurera en paiement et jusqu'à due concurrence, d'après une estimation faite par experts, ou qu'il sera vendu aux enchères ». L'attribution judiciaire ne peut concerner que les créanciers gagistes et en aucun cas les créanciers rétenteurs non-gagistes.

Le présent article tend à préciser que la demande d'attribution judiciaire doit être adressée au juge-commissaire qui devra statuer sur son bien-fondé . Il apporte ainsi une clarification utile au dispositif établi. En effet, semblait exister actuellement une compétence concurrente entre le juge-commissaire et le tribunal. Si la Cour de cassation a affirmé la compétence du juge-commissaire en matière d'attribution judiciaire, elle n'a pour autant jamais exclu celle du tribunal. Le projet de loi propose ainsi de trancher en faveur du juge-commissaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 131 sans modification .

Article 132
Création d'un chapitre III du titre IV du livre VI
du code de commerce et d'une section 1 à ce chapitre

Avant sa suppression, cet article tendait à créer , d'une part, un chapitre III au sein du titre IV du livre VI du code de commerce, intitulée « De l'apurement du passif », et , d'autre part, une section 1 dans de ce chapitre, relative au règlement des créanciers.

En première lecture, cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale sur proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, pour tenir compte de l'introduction d'un tableau II en annexe du projet de loi, indiquant la nouvelle structure du livre VI du code de commerce ^{288 ( * )} .

Les intitulés et le contenu du chapitre III et de sa section 1 ne seraient pas être remis en cause par ce tableau.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 132.

Article 132 bis (nouveau)
(art. L. 643-1 nouveau du code de commerce)
Exigibilité des créances non échues

Inséré par l'Assemblée nationale en première lecture, par un amendement de la commission des Lois ayant reçu un avis favorable du Gouvernement, cet article tend à compléter le nouvel article L. 643-1 du code de commerce relatif à la déchéance du terme des créances non échues à la date du jugement de liquidation et reprenant in extenso les dispositions de l'actuel article L. 622-22 du code de commerce.

L'article L. 643-1 nouveau du code de commerce dispose que les créances non échues sont en principe exigibles à la date du jugement ouvrant ou prononçant la liquidation judiciaire. En effet, afin de permettre l'apurement du passif, il convient que toutes les créances soient exigibles au cours de la liquidation judiciaire ^{289 ( * )} .

Le présent article du projet de loi propose toutefois que lorsque le tribunal autorise la poursuite de l'activité du fait que la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable, les créances non échues soient exigibles à la date du jugement prononçant la cession et non à la date du jugement de liquidation judiciaire.

Il s'agit, par cette dérogation, de tenir compte de la possibilité désormais offerte par le présent projet de loi de procéder à la cession d'une entreprise en liquidation judiciaire. Elle correspond à la reprise de l'actuel article L. 621-94 du code de commerce, applicable lors d'une cession d'entreprise en phase de redressement judiciaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 132 bis sans modification .

Article 133
(art. L. 643-2 nouveau du code de commerce)
Reprise des poursuites par les créanciers
titulaires de certaines sûretés en cas de carence du liquidateur

Cet article tend à créer un nouvel alinéa à l'article L. 643-2 nouveau du code de commerce , lequel reprend les dispositions de l'actuel article L. 622-23 du même code et concerne le droit de poursuite individuelle de créanciers titulaires de sûretés spéciales et du Trésor public en cas de carence du liquidateur . La disposition proposée vise à prévoir un nouveau dispositif prenant en compte le fait qu'une entreprise peut désormais être cédée au cours d'une procédure de liquidation judiciaire.

En vertu du droit actuel, « les créanciers titulaires d'un privilège spécial, d'un nantissement ou d'une hypothèque ou le Trésor public pour ses créances privilégiées peuvent , dès lors qu'ils ont déclaré leurs créances même s'ils ne sont pas encore admis, exercer leur droit de poursuite individuelle si le liquidateur n'a pas entrepris la liquidation des biens grevés dans le délai de trois mois à compter du jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire . »

Ainsi, si le liquidateur est en principe compétent pour la réalisation des actifs et le paiement des créanciers, en vertu de l'article L. 641-4 du code de commerce ^{290 ( * )} , en cas de défaillance de ce dernier, c'est-à-dire s'il n'a pas engagé les démarches pour la vente des biens grevés de sûretés dans un délai légal de trois mois, les créanciers titulaires de ces sûretés spéciales et le Trésor public recouvrent leur droit de poursuite individuelle. Ils doivent toutefois avoir déclaré leurs créances. La vente des immeubles s'effectuerait, conformément aux dispositions de l'article L. 642-18 du code de commerce, soit par la voie d'une saisie immobilière soit par une vente par adjudication amiable ou de gré à gré. Il est également prévu que, lorsqu'une saisie immobilière a été engagée avant le jugement de liquidation judiciaire, le créancier titulaire d'une hypothèque est dispensé des actes et formalités effectués avant ledit jugement lors de la reprise des poursuites.

Le présent article propose de compléter ce mécanisme afin de tenir compte du fait que, désormais, l'entreprise en liquidation judiciaire peut faire l'objet d'une cession totale ou partielle . En conséquence, il prévoit que, dans une telle hypothèse, ces créanciers ne pourraient exercer leur droit de poursuite individuelle qu'à l'expiration du délai au cours duquel les offres de reprise doivent être parvenues au liquidateur et à condition qu'aucune de ces offres n'inclue le bien grevé d'une sûreté dont ils sont titulaires . Il s'agit ainsi d'éviter que les poursuites individuelles de ces créanciers ne portent atteinte à la réussite de la cession de l'entreprise en procédant à la réalisation des biens du débiteur.

Initialement, le présent article avait également pour objet de modifier un renvoi à un article du code de commerce, afin de tenir compte de la nouvelle numérotation des articles du livre VI de ce code. Toutefois, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de sa commission des Lois ayant reçu un avis favorable du Gouvernement, tendant à supprimer cette disposition, la renumérotation du livre VI du code de commerce étant désormais opérée par le tableau I annexé au présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 133 sans modification .

Article 134
(art. L. 643-3 nouveau du code de commerce)
Paiement provisionnel des créanciers

Cet article a pour objet de compléter, par un nouvel alinéa, l'article L. 643-3 du code de commerce relatif au paiement provisionnel des créanciers et qui reprend les dispositions actuellement prévues à l'article L. 622-24 du même code.

En vertu du droit actuel, le juge-commissaire peut ordonner le paiement à titre provisionnel d'une quote-part d'une créance définitivement admise. Il statue d'office ou à la demande du représentant des créanciers, du liquidateur, du commissaire à l'exécution du plan ou d'un créancier.

Cette disposition vise à éviter que les difficultés rencontrées par une entreprise ne se répercutent en cascade sur d'autres, en particulier ses fournisseurs. Elle permet d'accélérer le paiement des créanciers.

Lorsqu'un créancier demande le paiement provisionnel d'une quote-part de sa créance, il doit présenter une garantie émanant d'un établissement de crédit afin d'assurer sa faculté à rembourser les sommes nécessaires si la quote-part versée s'avérait finalement supérieure à la part lui revenant au terme de la répartition entre créanciers du produit de la liquidation judiciaire de l'entreprise.

Le présent article du projet de loi tend à exonérer les créanciers publics (administrations financières, organismes de sécurité sociale, institutions gérant le régime d'assurance chômage prévu par les articles L. 351-3 et suivants du code du travail, institutions régies par le livre IX du code de la sécurité sociale) de l'obligation de présenter une garantie pour un paiement provisionnel de leurs créances privilégiées ^{291 ( * )} . La solvabilité de ces organismes ne saurait en effet être mise en cause.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à restreindre aux seuls liquidateur et créanciers la possibilité de saisir le juge-commissaire pour ordonner le paiement à titre provisionnel d'une quote-part d'une créance définitivement admise . Il exclut ainsi :

- le représentant des créanciers, qui serait devenu le mandataire judiciaire mais qui n'a a priori pas à intervenir dans une procédure de liquidation judiciaire ;

- le commissaire à l'exécution du plan, fonction que le projet de loi supprime dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 134 ainsi modifié .

Article 135
(art. 643-7 nouveau du code de commerce)
Créanciers titulaires d'une sûreté mobilière spéciale
Coordination

Avant sa suppression par l'Assemblée nationale, cet article avait pour objet de modifier l'article L. 643-7 du code de commerce, qui reprendrait l'article L. 622-28 du même code, afin d'apporter des coordinations rendues nécessaires par la renumérotation de l'ensemble du livre VI du code de commerce.

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 622-28 dispose que « sous réserve du troisième alinéa de l'article L. 622-21, les dispositions des articles L. 622-25 à L. 622-27 s'appliquent aux créanciers bénéficiaires d'une sûreté mobilière spéciale . » Cela signifie que les règles établies en matière de répartition du produit de la liquidation judiciaire pour les créanciers titulaires de sûretés immobilières seraient également applicables aux créanciers titulaires de sûretés mobilières spéciales, excepté si ces derniers ont demandé l'attribution judiciaire du bien grevé.

Or, les dispositions relatives à la répartition du produit de la liquidation judiciaire pour les créanciers titulaires de sûretés immobilières et celle permettant de demander l'attribution judiciaire du bien grevé par le créancier gagiste devant désormais respectivement figurer aux articles L. 643-4 à L. 643-6 et L. 642-24 du code de commerce, le présent article modifiait en ce sens l'article L. 643-7 du même code.

Il a toutefois été supprimé à l'initiative de la commission des Lois de l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du Gouvernement, par coordination avec l'insertion du tableau I, à l'annexe du projet de loi, opérant la nouvelle numérotation des dispositions du livre VI du code de commerce.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 135.

Article 136
Création d'une section 2 du chapitre III du titre IV
du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, cet article visait à créer une section 2 au sein du chapitre III du titre IV du livre VI du code de commerce, intitulée « De la clôture des opérations de liquidation judiciaire ».

Cet article a été supprimé en première lecture , par l'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, par coordination avec l'introduction d'un tableau II placé en annexe du projet de loi, présentant la nouvelle structure du livre VI du code de commerce.

Le tableau ne modifierait ni l'intitulé ni l'objet de cette section, composée des articles L. 643-9 à L. 643-13 du code de commerce.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 136.

Article 137
(art. L. 643-9 nouveau du code de commerce)
Jugement de clôture de la liquidation judiciaire

Cet article tend à reprendre, tout en leur apportant quelques modifications et en les complétant, les dispositions de l'actuel article L. 622-30 du code de commerce dans l'article L. 643-9 du même code. Il fixe les conditions dans lesquelles la clôture de la liquidation judiciaire doit être prononcée .

• Conformément au droit actuel, il est prévu que la clôture de la liquidation judiciaire peut être prononcée :

- lorsqu'il n'existe plus de passif exigible ou que le liquidateur dispose des sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers. Il s'agit de la clôture pour extinction du passif ;

- lorsque la poursuite des opérations de liquidation judiciaire est rendue impossible en raison de l'insuffisance de l'actif. Cette hypothèse correspond à la clôture pour insuffisance d'actif . Elle recouvre également la situation qualifiée par la doctrine de clôture avec insuffisance d'actif, dans laquelle le produit de la liquidation judiciaire est distribué jusqu'au dernier centime aux créanciers, la procédure allant jusqu'à son terme, sans que le passif puisse être entièrement apuré.

Le tribunal rend son jugement après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur.

Il convient de préciser que la plupart du temps, la liquidation est clôturée pour insuffisance d'actif.

• Le présent article du projet de loi propose de compléter et de modifier le dispositif actuel.

Tout d'abord, il prévoit de fixer des délais de clôture pour les liquidations judiciaires, afin d'en accélérer la procédure. En effet, d'après les chiffres recueillis par votre rapporteur auprès du ministère de la justice, 5% des procédures sont clôturées au terme d'une année, 20% au cours des deux années qui suivent et 20% d'entre elles ne sont pas clôturées après 7 ans. Il semble qu'existe une très importante disparité à ce sujet entre les juridictions. En outre, la durée moyenne entre le jugement de liquidation judiciaire et la clôture de la procédure s'élève actuellement à 45,4 mois. La France a également déjà fait l'objet d'une condamnation par la Cour européenne des droits de l'Homme pour durée excessive de la procédure de liquidation judiciaire, en vertu de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales garantissant le « délai raisonnable » des procédures judiciaires ^{292 ( * )} .

Le présent article prévoit ainsi que le tribunal devrait déterminer, dans le jugement ouvrant ou prononçant la liquidation judiciaire, le délai au terme duquel la clôture de la procédure devrait être examinée et, en principe, prononcée . Le tribunal pourrait décider d'en proroger le terme par une décision motivée s'il constatait que la clôture ne peut être prononcée le jour prévu.

Le présent article précise également que le tribunal peut, outre se saisir d'office, être saisi à tout moment de la procédure par le liquidateur, le débiteur ou le ministère public. Jusqu'à présent, l'article L. 622-30 ne précisait pas qui pouvait saisir le tribunal. La saisine du débiteur a été ajoutée par l'Assemblée nationale, à la demande de sa commission des Lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, consacrant ainsi au niveau législatif la jurisprudence de la Cour de cassation ^{293 ( * )} . Le débiteur peut en effet être intéressé par le prononcé de la clôture de la liquidation judiciaire afin de pouvoir exercer une nouvelle activité commerciale, ce qui lui est interdit au cours de la procédure de liquidation judiciaire.

Enfin, le projet de loi prend en compte le fait que, désormais, une entreprise en liquidation judiciaire peut faire l'objet d'une cession totale ou partielle . Il prévoit en conséquence que, dans ce cas, le tribunal ne pourrait prononcer la clôture de la liquidation judiciaire qu'après avoir constaté que le cessionnaire a respecté les obligations lui incombant en vertu du plan de cession .

Votre commission vous soumet un amendement tendant à préciser que la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée par le tribunal .

Par un second amendement , elle vous propose d'améliorer la cohérence rédactionnelle de cet article, en excluant notamment le ministère public et le débiteur de la possibilité de saisir le tribunal pour la clôture de la liquidation judiciaire au terme d'un délai de deux ans, dans la mesure où ces derniers sont, au même titre que le liquidateur, déjà autorisés à saisir à cet effet le tribunal à tout moment de la procédure.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 137 ainsi modifié .

Article 138
(art. L. 643-11 nouveau du code de commerce)
Reprise des poursuites individuelles
en cas de clôture pour insuffisance d'actif

Cet article a pour objet de reprendre à l'article L. 643-11 du code de commerce, tout en les modifiant et en les complétant, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 622-32 du même code, relatives à la reprise des poursuites individuelles en cas de clôture pour insuffisance d'actif .

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel présenté par sa commission des Lois et ayant reçu un avis favorable du Gouvernement.

1. Le maintien du principe : l'absence de reprise des poursuites individuelles

Au I de l'article L. 643-11 du code de commerce, est repris le principe actuellement applicable selon lequel le jugement de clôture pour insuffisance d'actif ne fait pas recouvrer aux créanciers l'exercice individuel de leurs actions.

Etabli par la loi du 25 janvier 1985, ce principe inversait la solution jusqu'ici établie par la loi du 13 juillet 1967. En effet, une fois la clôture de la procédure prononcée pour insuffisance d'actif, il était auparavant établi que les créanciers pouvaient reprendre leurs poursuites, que les créances aient été ou non vérifiées et admises. Leurs actions pouvaient être exercées tant que le délai de prescription n'était pas écoulé ^{294 ( * )} .

Depuis 1985, les créanciers ne peuvent en principe plus agir en paiement contre le débiteur après le jugement de clôture pour insuffisance d'actif. Le débiteur n'est dont pas tenu de payer l'intégralité de ses dettes.

Toutefois, plusieurs exceptions au principe de non reprise des poursuites ont également été prévues par la loi du 25 janvier 1985 puis par la loi du 10 juin 1994.

2. Les exceptions

• Après avoir posé le principe, le premier paragraphe de l'article L. 643-11 du code de commerce reprendrait les deux exceptions actuellement prévues au premier paragraphe de l'article L. 622-32 du code de commerce et fondées sur les caractéristiques propres de certaines créances.

Ainsi, les créanciers pourraient recouvrer l'exercice individuel de leurs actions si la créance résulte d'une condamnation pénale du débiteur . Le droit actuel prévoyait que le créancier doit avoir été condamné pour des faits étrangers à son activité professionnelle ou pour fraude fiscale, seul le Trésor public recouvrant dans ce dernier cas son droit de poursuite. Le présent projet de loi propose de supprimer ces deux hypothèses afin d'étendre l'exception à l'ensemble des créances nées d'une condamnation pénale du débiteur. Il s'agit ainsi de mettre un terme à une situation paradoxale issue du fait que le débiteur condamné pour des délits liés à son activité professionnelle est protégé de toute poursuite exercée par le titulaire de la créance en résultant, à la différence de celui qui avait commis un acte délictueux étranger à son activité professionnelle.

Ensuite, les créanciers pourraient toujours reprendre leurs poursuites individuelles lorsque la créance résulte de droits attachés à la personne du créancier . Ainsi, entrent notamment dans le champ de cette exception les créances alimentaires, par coordination avec l'interprétation faite des créances « exclusivement attachés à la personne » prévues à l'article 1166 du code de civil. En revanche, la Cour de cassation en a exclu les créances sociales ^{295 ( * )} .

• Le II de l'article L. 643-11 du code de commerce devrait reprendre à l'identique l'actuel deuxième paragraphe de l'article L. 622-32 qui prévoit que les cautions et les coobligés ayant payé en lieu et place du débiteur peuvent exercer des poursuites contre ce dernier .

Il s'agit ainsi de protéger les cautions et coobligés qui auraient payé les dettes du débiteur. En effet, si la clôture de la procédure de liquidation pour insuffisance d'actif ne fait en principe pas recouvrer aux créanciers l'exercice individuel de leurs poursuites, elle n'éteint pas pour autant les créances. Par conséquent, les créanciers peuvent poursuivre les coobligés ou les cautions du débiteur, lesquels, sans la présente exception introduite par la loi du 10 juin 1994, ne pourraient à leur tour se retourner contre le débiteur.

• Les III et IV de l'article L. 643-11 nouveau du code de commerce posent également des exceptions au principe de non reprise des poursuites individuelles, qui concerneraient tous les créanciers, quelle que soit leur créance, et seraient fondées sur la situation ou le comportement du débiteur .

Au troisième paragraphe, trois des exceptions actuellement prévues au troisième paragraphe de l'article L. 622-32 du code de commerce seraient reprises.

Les créanciers recouvreraient ainsi leur droit de poursuite individuelle lorsque la faillite personnelle du débiteur a été prononcée ou lorsque le débiteur a été reconnu coupable de banqueroute .

Ils pourraient également reprendre les poursuites contre un « débiteur récidiviste ». Le droit actuel prévoit en effet l'hypothèse où le débiteur ou la personne morale dont il a été le dirigeant a été déclaré en état de cessation des paiements et que la procédure a été clôturée pour insuffisance d'actif. Le présent projet de loi propose de modifier le dispositif de cette exception afin qu'elle s'applique lorsque le débiteur ou la personne morale dont il a été le dirigeant a été soumis à une procédure de liquidation judiciaire antérieure clôturée pour insuffisance d'actif moins de cinq ans avant l'ouverture de la procédure à laquelle il est pour l'heure soumis . Cette nouvelle rédaction précise, d'une part, que la clôture pour insuffisance d'actif concerne une liquidation judiciaire antérieure à l'actuelle procédure dont le débiteur fait l'objet, conformément à l'interprétation de la Cour de cassation sur le texte actuel ^{296 ( * )} , et, d'autre part, que serait limité à cinq ans le délai pendant lequel la « récidive » du débiteur serait prise en compte.

Le présent article introduit, en outre, une nouvelle exception liée à la situation du débiteur, en prévoyant que le droit de poursuite individuel pourrait être exercé par un créancier lorsque la procédure de liquidation judiciaire a été ouverte en tant que « procédure territoriale au sens du paragraphe 2 de l'article 3 du règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000, relatif aux procédures d'insolvabilité » . ^{297 ( * )} En effet, le paragraphe 2 de l'article 3 de ce règlement européen dispose que les juridictions d'un Etat membre peuvent ouvrir une procédure d'insolvabilité à l'égard d'un débiteur dont le centre des intérêts principaux est situé sur le territoire d'un Etat membre mais à condition qu'il possède un établissement sur le territoire de cet autre Etat membre ^{298 ( * )} . Il précise que les effets de cette procédure sont limités aux seuls biens du débiteur se trouvant sur ce dernier territoire. En conséquence, une procédure de liquidation judiciaire peut être ouverte pour un débiteur ayant un établissement sur le territoire français et dont le centre des intérêts principaux est situé sur le territoire d'un autre Etat membre. En appliquant le principe de l'absence de reprise des actions individuelles des créanciers, le débiteur pourrait dès lors profiter de cette procédure pour retirer son établissement de France et l'installer ailleurs, sans avoir à garantir le paiement de ses créanciers. Afin d'éviter de telles dérives, il convient de prévoir une exception en ce sens au principe de non exercice de leur droit de poursuite individuel par les créanciers.

En revanche, le projet de loi supprime la possibilité de reprendre les poursuites dans le cas où le débiteur a subi une interdiction de diriger ou de contrôler une entreprise commerciale ou une personne morale . Cette suppression s'inscrit dans la volonté de distinguer clairement l'interdiction de gérer de la faillite personnelle. L'interdiction de gérer serait sans conséquence patrimoniale et réservée au débiteur qui, sans être malhonnête, n'apparaît pas compétent pour gérer une société.

• Le IV de l'article L. 643-11 propose de reprendre l'exception permettant aux créanciers d'exercer leur droit de poursuite individuelle en cas de fraude du débiteur , actuellement prévue au troisième paragraphe de l'article L. 622-32 du code de commerce. La fraude est entendue au sens large, dès lors que le débiteur a eu « conscience de causer un préjudice » ^{299 ( * )} . En pratique, la fraude tient souvent à la dissimulation par le débiteur de l'existence de certains créanciers ou de certains actifs.

Le projet de loi propose de préciser que le tribunal statuerait dans ce cas lors de la clôture de la procédure, après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, le liquidateur et les contrôleurs. A défaut, il peut également intervenir postérieurement dans les mêmes conditions, à la demande de tout intéressé.

• Enfin, le V de cette disposition reprend, tout en leur apportant quelques précisions rédactionnelles, les dispositions du quatrième paragraphe de l'actuel article L. 622-32 du code de commerce. Il détermine les modalités de procédure applicables en matière de reprise des poursuites individuelles par les créanciers à l'encontre du débiteur . Il dispose que tout créancier dont les créances ont été admises et recouvrant son droit de poursuite individuelle du fait du présent article obtient un titre exécutoire par une ordonnance du président du tribunal . En vertu du troisième alinéa de l'article 154 du décret du 27 décembre 1985, « l'ordonnance vise l'admission définitive de ce créancier et le jugement de clôture pour insuffisance d'actif ; elle contient l'injonction de payer et est revêtue par le greffier de la forme exécutoire . »

Votre commission constate, conformément au droit actuel, que le présent article ne confère qu'aux seuls créanciers ayant eu leurs créances précédemment admises la faculté de recouvrer l'exercice individuel de leurs actions. Dans la mesure où, dans un souci d'efficacité et d'accélération de la procédure, un nombre plus important de créances ne devrait désormais plus être vérifiées, en particulier dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire simplifiée, votre commission considère qu'il convient de permettre à ces créanciers de recouvrer leur droit de poursuites individuelles dans les conditions de droit commun et vous propose un amendement en ce sens.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 138 ainsi modifié .

Article 139
(art. L. 643-12 nouveau du code de commerce)
Interdiction d'émettre des chèques - Correction de renvois

Cet article tend à apporter à l'article L. 643-12 du même code, qui reprend les dispositions de l'article L. 622-33, certaines coordinations liées à la renumérotation du livre VI du code de commerce opérée par l'article premier du présent projet de loi.

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 622-33 du code de commerce prévoit que la clôture de la liquidation judiciaire a pour effet de suspendre les effets de la mesure d'interdiction d'émettre des chèques mise en oeuvre à l'occasion du rejet d'un chèque émis avant le jugement d'ouverture de la procédure . Cette interdiction d'émettre des chèques est une mesure dont fait l'objet le débiteur au titre de l'article L. 131-73 du code monétaire et financier.

Le second alinéa de cet article prévoit néanmoins une exception à la suspension de cette mesure d'interdiction. Cette dernière reprend effet si les créanciers recouvrent leur droit de poursuite individuelle , dès lors qu'ils se voient délivrer un titre exécutoire conformément au dernier alinéa de l'article L. 622-32 du code de commerce.

L'obtention d'un titre exécutoire pour les créanciers étant désormais prévue à l'article L. 643-11 du code de commerce, avec certaines modifications en vertu de l'article 138 du projet de loi, le présent article tend à modifier l'article L. 643-12 en ce sens, en substituant l'ancien renvoi à la nouvelle numérotation.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 139 sans modification.

Article 140
(art. 643-13 nouveau du code de commerce)
Reprise de la procédure de liquidation judiciaire

Cet article a pour objet de modifier et de compléter l'article L. 643-13 nouveau du code de commerce qui reprend les dispositions de l'actuel article L. 622-34 du même code .

Conformément au droit actuel, l'article L. 643-13 du code de commerce prévoit la possibilité de reprendre la procédure de liquidation judiciaire lorsque sa clôture a été prononcée pour insuffisance d'actif alors qu'il apparaît que des actifs n'ont pas été réalisés ou que des actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagées . Ce dispositif est repris de l'article L. 622-34 du code de commerce, tel qu'issu de la loi du 10 juin 1994. En effet, la loi du 25 janvier 1985 exigeait la fraude du débiteur ou la dissimulation d'actifs pour permettre la réouverture d'une procédure de liquidation antérieurement clôturée.

La non réalisation de certains actifs peut être caractérisée par un oubli du liquidateur ou par la dissimulation d'un actif par le débiteur. S'agissant des actions dans l'intérêt des créanciers qui n'auraient pas été engagées, elles peuvent notamment concerner des actions en recouvrement contre des tiers, des actions en responsabilité, voire des actions en comblement de passif. En revanche, il convient de préciser que le retour à meilleure fortune ne constitue pas un cas de reprise de la procédure.

Le présent article modifie les modalités de reprise de la procédure de liquidation judiciaire. Il étend tout d'abord la possibilité de saisine du tribunal au liquidateur et au ministère public . Jusqu'à présent cette faculté était réservée aux seuls créanciers intéressés. Il prévoit également que le tribunal pourrait se saisir d'office.

Ensuite, alors que le tribunal doit statuer par un jugement spécialement motivé en vertu du dispositif actuel, le présent projet de loi propose de supprimer cette exigence .

Serait maintenue l'obligation pour les créanciers de consigner les frais des opérations de réouverture de la procédure, qui lui seraient remboursés par priorité sur les sommes recouvrées à la suite de la reprise de la procédure. En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de M. Philippe Houillon, avec l'accord de la commission des Lois et du Gouvernement, tendant à prévoir que les frais seraient désormais consignés au greffe du tribunal plutôt qu'à la Caisse des dépôts et consignations.

Enfin, le projet de loi prévoit que la procédure de liquidation judiciaire simplifiée serait applicable de droit lorsque les actifs non réalisés du débiteur consistent en une somme d'argent. Elle devrait ainsi permettre un désintéressement rapide des créanciers.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 140 sans modification .

Article 141
(art. L. 644-1 à L. 644-6 nouveaux du code de commerce)
Procédure de liquidation judiciaire simplifiée

Cet article tend à prévoir la création d'une procédure de liquidation judiciaire simplifiée au sein de six nouveaux articles numérotés L. 644-1 à L. 644-6, regroupés dans un nouveau chapitre IV du titre IV du livre VI du code de commerce.

En vertu de l'article L. 641-2 nouveau du code de commerce, tel qu'issu de l'article 111 du présent projet de loi, le tribunal pourrait décider de l'application de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée dès lors, d'une part, que le débiteur ne détient pas d'actifs immobiliers et, d'autre part, que le nombre de ses salariés et son chiffre d'affaires hors taxe ne sont pas supérieurs à certaines seuils fixés par décret en Conseil d'Etat. ^{300 ( * )}

En outre, l'article L. 643-13 du code de commerce, tel qu'issu de l'article 140 du présent projet de loi, prévoit que la procédure de liquidation judiciaire simplifiée serait également applicable lorsque les actifs non réalisés du débiteur consistent en un somme d'argent ^{301 ( * )} .

Comme l'indique l'exposé des motifs du projet de loi, cette nouvelle procédure simplifiée devrait permettre un traitement rapide des liquidations judiciaires des petites entreprises ayant de faibles actifs facilement réalisables , « donnant au chef d'entreprise la chance de rebondir plus vite ». Elle devrait également conduire à la réduction des frais engendrés par ces procédures, ces derniers absorbant souvent la quasi-totalité du produit de la réalisation des actifs de ces entreprises.

• Le texte proposé pour l'article L. 644-1 : articulation de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée avec la procédure de droit commun

Cet article tend à poser le principe selon lequel les règles de droit commun en matière de liquidation judiciaire seraient applicables, sous réserve des dispositions spécifiques prévues aux articles L. 644-2 à L. 644-6 du code de commerce. Par souci de simplification, le présent article renvoie par conséquent aux articles du code de commerce relatifs à liquidation judiciaire de droit commun lorsque le chapitre IV du titre IV du livre VI du même code ne prévoit pas de règle particulière à la procédure de liquidation judiciaire simplifiée.

• Le texte proposé pour l'article L. 644-2 : réalisation des actifs du débiteur

L'article L. 644-2 a pour objet de prévoir que le liquidateur procèderait à la vente des biens du débiteur sans que l'intervention du juge-commissaire soit nécessaire ni que l'avis des contrôleurs ait été recueilli et le débiteur entendu ou dûment appelé, par dérogation aux dispositions de l'article L. 642-19 applicable dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire de droit commun. La vente pourrait s'effectuer de gré à gré ou aux enchères publiques, selon le choix du liquidateur, dans les trois mois suivant la publication du jugement d'ouverture de la procédure simplifiée . Au terme de ce délai, les actifs subsistants seraient vendus aux enchères publiques par le liquidateur.

Votre commission partage le souci d'accélérer le déroulement de la procédure de liquidation judiciaire. Toutefois, elle considère qu'un certain contrôle doit être maintenu sur les ventes de gré à gré effectuées par le liquidateur, même si les actifs du débiteur sont uniquement des biens mobiliers. Elle vous soumet en conséquence un amendement tendant à prévoir que, lorsque le tribunal décide d'appliquer la procédure de liquidation judiciaire simplifiée, il détermine les biens du débiteur pouvant faire l'objet d'une vente de gré à gré pendant le délai de trois mois à compter de la publication du jugement. A contrario , la vente aux enchères publiques des biens serait quant à elle toujours possible. Par ce même amendement, elle vous propose également quelques améliorations rédactionnelles.

• Le texte proposé pour l'article L. 644-3 : vérification des créances

En vertu de l'article L. 641-4 du code de commerce, tel que rédigé par l'article 113 du présent projet de loi, le liquidateur doit procéder à la vérification de toutes les créances, à l'exception des créances chirographaires lorsqu'il apparaît que le produit de la réalisation de l'actif devrait être entièrement absorbé par les frais de justice et les créances privilégiées et, dans le cas où le débiteur est une personne morale, que le passif ne devrait pas être supporté par les dirigeants du fait d'une action en comblement de l'insuffisance d'actif ou d'une action en paiement des dettes sociales.

L'article L. 644-3 nouveau du code de commerce prévoit un dispositif allégé en matière de vérification des créances, par dérogation avec les règles de droit commun.

Ainsi, le liquidateur ne vérifierait que les seuls créances susceptibles de venir en rang utile dans les répartitions et les créances salariales .

Cette procédure de vérification des créances serait par conséquent plus simple et plus rapide.

• Le texte proposé pour l'article L. 644-4 : établissement d'un projet de répartition du produit de la liquidation

Par dérogation aux dispositions de droit commun établies aux articles L. 643-1 à L. 643-8 ^{302 ( * )} , l'article L. 644-4 du code de commerce prévoit des dispositions spécifiques à la procédure simplifiée pour le règlement des créanciers .

Une fois les créances vérifiées et admises et la réalisation des biens effectuée, le liquidateur devrait établir un projet de répartition de l'actif entre les créanciers .

Le projet de répartition ferait également l'objet d'une mesure de publicité et serait déposé au greffe où tout intéressé pourrait en prendre connaissance. Il pourrait ensuite, dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat, être contesté par toute personne intéressée devant le juge-commissaire qui statuerait par une décision faisant l'objet d'une mesure de publicité et d'une notification aux créanciers intéressés. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, le délai retenu pour exercer un recours devrait être fixé à un mois. Il convient de parvenir à un équilibre entre le droit de recours des personnes intéressées à la procédure et la recherche d'une procédure plus rapide.

Un recours pourrait ensuite être formé contre la décision du juge-commissaire dans un délai également fixé par décret en Conseil d'Etat.

Le liquidateur procèderait ensuite à la répartition suivant le projet de répartition ou la décision judiciaire rendue.

• Le texte proposé pour l'article L. 644-5 : clôture de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée

Le présent article prévoit que la procédure de liquidation judiciaire simplifiée devrait être clôturée dans le délai d'un an à compter de son jugement d'ouverture . Le débiteur devrait préalablement être entendu ou dûment appelé. Le tribunal pourrait également décider, par un jugement spécialement motivé, de proroger la procédure pour une durée ne pouvant excéder trois mois .

Cette mesure permet de figer la liquidation judiciaire des petites entreprises ayant de faibles actifs dans un délai assez court au regard de la durée actuelle des procédures de liquidation judiciaire.

• Le texte proposé pour l'article L. 644-6 : retour à la procédure de droit commun

L'article L. 644-6 du code de commerce pose le principe selon lequel le tribunal pourrait à tout moment décider de revenir à l'application de la procédure de droit commun. Il devrait alors statuer par un jugement spécialement motivé .

Cette possibilité de retour vers la procédure de droit commun vise à prévoir les cas où la liquidation judiciaire apparaît plus complexe qu'elle ne le semblait à l'origine ou ne pourrait pas être clôturée dans le délai imparti par l'article L. 644-5 (un an avec possible prorogation de trois mois).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 141 ainsi modifié .

CHAPITRE V
DES RESPONSABILITÉS ET SANCTIONS

Le présent chapitre tend à moderniser le régime des sanctions susceptibles d'être prononcées à l'encontre du débiteur ou des dirigeants d'une personne morale lorsqu'une procédure collective est en cours. Composé de 25 articles aux termes du projet de loi initial, il en comporte désormais 21, l'Assemblée nationale en première lecture en ayant supprimé six et ayant inséré deux articles additionnels.

La loi du 13 juillet 1967 a innové dans l'histoire du droit de la faillite. Elle a, d'une part, distingué clairement le sort de l'entreprise et celui du débiteur et, d'autre part, institué un régime de sanctions plus favorable au bénéfice des commerçants de bonne foi. Jusqu'alors, le débiteur frappé de faillite se voyait infliger de sévères sanctions sans que son comportement soit pris en compte.

La loi du 25 janvier 1985 n'a pas remis en cause cette évolution, bien au contraire. Actuellement, seul le débiteur imprudent, négligent ou coupable s'expose à des sanctions. En contrepartie de cette amélioration du sort du débiteur, le législateur a marqué le souci d'apporter une réponse plus efficace aux comportements fautifs en l'adaptant à la gravité de la faute.

Le présent projet de loi poursuit ce mouvement en proposant un nouvel assouplissement du régime des sanctions tout en veillant à en renforcer l'effectivité.

Dans sa rédaction actuelle, le titre II du livre VI du code de commerce « Du redressement et de la liquidation judiciaires des entreprises » distingue trois catégories de sanctions régies par trois chapitres respectivement consacrés à la mise en jeu de la responsabilité pécuniaire des dirigeants de personnes morales ( chapitre IV relatif à des « Dispositions particulières aux personnes morales et à leurs dirigeants » ), aux sanctions professionnelles ( chapitre V « De la faillite personnelle et des autres mesures d'interdiction ») et aux sanctions pénales ( chapitre VI qui traite « De la banqueroute et des autres infractions »).

Sur la forme, cette architecture serait bouleversée par le projet de loi, le régime des sanctions faisant l'objet d'un titre spécifique - Titre V du livre VI du code de commerce - consacré « aux responsabilités et aux sanctions », décliné en quatre chapitres relatifs respectivement à la responsabilité pour insuffisance d'actif , à l'obligation aux dettes sociales , à la faillite personnelle et à d'autres mesures d'interdiction et à la banqueroute et à d'autres infractions .

Sur le fond, le présent projet de loi conserverait les catégories actuelles tout y apportant des modifications d'inégale portée .

? Les sanctions qui prévoient l'ouverture d'une procédure collective à titre individuel seraient supprimées aux termes de l' annexe du projet de loi ( tableau I ). Elles s'appliquent notamment aux dirigeants condamnés au comblement de l'insuffisance de l'actif qui ne se sont pas acquittés de cette obligation (actuel article L. 624-4 du code de commerce), aux membres ou associés tenus solidairement et indéfiniment au passif d'une personne morale soumise à une procédure collective (actuel article L. 624-1du code de commerce) et aux dirigeants de mauvaise foi (abus de bien social, tenue d'une comptabilité manifestement incomplète...) (article L. 624-5 du code de commerce).

Comme le souligne l'exposé des motifs du projet de loi, « le projet abroge [ ces ] dispositions qui ne correspondent aucunement à la finalité économique des procédures, conduisant à l'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation à l'égard de personnes qui ne connaissent pas de difficulté. Paradoxalement, celles-ci ne permettent pas de poursuivre efficacement les débiteurs de mauvaise foi. »

Ces « extensions sanctions » ont un effet beaucoup plus contraignant que l'obligation en comblement du passif en mettant à la charge des personnes condamnées le paiement de l'ensemble du passif c'est-à-dire l'insuffisance d'actif et le passif postérieur à l'ouverture de la procédure.

? Le régime de la mise en jeu de la responsabilité pécuniaire des dirigeants serait modernisé :

- l'action en comblement du passif serait maintenue sous réserve de quelques aménagements substantiels (articles 142 ter à 145 du projet de loi).

- une nouvelle sanction relative à l'obligation au paiement des dettes sociales serait créée inspirée de l' « extension-sanction » ouverte à l'encontre d'un dirigeant de mauvaise foi (article 146 du projet de loi).

? Le régime des sanctions professionnelles serait précisé sur plusieurs points (articles 147 à 157 du projet de loi) tels que leur durée, les règles de prescription et le régime des peines complémentaires qui y sont attachées.

? Le régime des sanctions pénales ferait l'objet de simples retouches techniques (articles 157 à 166 du projet de loi).

Article 142
Nouveau titre V du livre VI du code de commerce consacré
aux responsabilités et aux sanctions - Nouveau chapitre premier relatif
à la responsabilité pour insuffisance d'actif

Supprimé par l'Assemblée nationale avec l'avis favorable du Gouvernement, cet article avait pour objet de créer au sein du livre VI du code de commerce un titre V intitulé « Des responsabilités et des sanctions »  et un chapitre premier relatif à la « responsabilité pour insuffisance d'actif » composé de quatre articles (articles L. 651-1 à L. 651-4).

L'apparition du terme « responsabilité » vise à consacrer la nature particulière de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif. Elle constitue un mode particulier de mise en jeu de la responsabilité civile délictuelle ^{303 ( * )} . Cette procédure a en effet pour objet de « réparer le dommage subi par les créanciers incomplètement payés en raison de l'insuffisance de l'actif social » ^{304 ( * )} . Or, davantage qu'une mesure de réparation, elle est ressentie par les dirigeants d'une société comme une sanction, comme en témoigne le fort taux d'appel en la matière (48 % en 2002). Telle est la raison pour laquelle le présent chapitre tend à faire ressortir la nature particulière de cette action en la distinguant d'une simple sanction ^{305 ( * )} .

Cet article a été supprimé afin de tenir compte de l'insertion du tableau II, annexé au projet de loi. Ce tableau conserverait sans changement le titre et le chapitre initialement proposés.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 142.

Article 142 bis (nouveau)
(art. L. 650-1 nouveau du code de commerce)
Limitation de la responsabilité des créanciers pour soutien abusif

Cet article a été introduit par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement. Il a pour objet d'élargir au-delà de la seule conciliation les dispositions initialement prévues à l'article 8 du présent projet de loi prévoyant d'encadrer la mise en jeu de la responsabilité des créanciers pour soutien abusif . Cette limitation serait désormais mentionnée à l'article L. 650-1 nouvellement inséré dans le code de commerce.

1. Le droit en vigueur

Si, depuis l'article 60 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit ^{306 ( * )} , un texte détermine les conditions dans lesquelles un établissement de crédit peut décider de suspendre les concours financiers qu'il octroie à une entreprise, les obligations des établissements qui accordent ou maintiennent des crédits à des entreprises en difficulté ont été déterminées par la seule jurisprudence.

Or, selon la Cour de cassation, la responsabilité d'une banque peut être engagée, dans les conditions du droit commun, si cette dernière octroie un nouveau crédit ou maintient un crédit existant à une entreprise « dont la situation est irrémédiablement compromise » ^{307 ( * )} , cette notion se distinguant de la simple cessation des paiements et impliquant l'absence de toute possibilité raisonnable de redressement. Cette solution jurisprudentielle a d'ailleurs récemment été entendue à des organismes de recouvrement des cotisations sociales ^{308 ( * )} .

L'existence d'une responsabilité pour soutien abusif s'explique par le fait que, par un concours financier trop prolongé, l'établissement de crédit et, plus généralement, toute personne consentant un crédit à une entreprise en difficulté peut contribuer à maintenir de manière artificielle l'activité déficitaire du débiteur, causant ainsi un préjudice tant à ce dernier qu'à ses créanciers.

Dans le cadre de cette action, il convient alors que le demandeur prouve l'existence d'une faute de l'établissement bancaire. Celle-ci est caractérisée lorsque, notamment, un prêt a été accordé ou maintenu alors même que la situation irrémédiablement compromise du débiteur était connue de la banque ^{309 ( * )} . Il en est de même lorsque celle-ci a consenti de nouveaux crédits sans s'interroger sur leur utilité et la possibilité pour ces derniers de contribuer à un véritable redressement de l'entreprise ^{310 ( * )} .

Si la responsabilité pour soutien abusif constitue bien un risque réel pour les personnes qui consentent un crédit à une entreprise qui, par la suite, fait l'objet d'une procédure collective, elle n'a toutefois donné lieu qu'à un nombre limité de condamnations, même si le montant des dommages et intérêts octroyés a pu, dans certaines espèces, être relativement élevé.

2. Les modifications apportées par le présent projet de loi

Afin d'éviter que les personnes susceptibles d'aider financièrement l'entreprise, mais soucieuses de prévenir toute action contentieuse, s'abstiennent de lui apporter un concours financier alors que sa situation financière pourrait malgré tout être redressée, le projet de loi proposait initialement, dans son article 8, de limiter la responsabilité à deux hypothèses :

- la fraude. Il s'agissait d'éviter que des manoeuvres ne soient exercées par le créancier qui consentirait une avance ou un crédit au débiteur dans un but autre que celui de maintenir l'activité de l'entreprise ou d'assurer sa pérennité. Cette hypothèse reprenait ainsi, au niveau législatif, l'exclusion bien connue formulée par l'adage fraus omnia corrompit ;

- ou le comportement manifestement abusif. Si l'abus de soutien n'apparaissait ainsi plus, en tant que tel, sanctionable, l'abus manifeste restait en revanche susceptible de donner lieu à une action en réparation. Il est des cas en effet où le créancier bancaire ne peut ignorer que l'octroi de nouveaux crédits aura nécessairement des conséquences dommageables. Pour ces cas extrêmes, le principe de la responsabilité était donc maintenu, le juge compétent appréciant alors, au cas par cas, le caractère manifeste du soutien inconsidérément octroyé au débiteur.

Ces limitations à l'action en responsabilité pour soutien abusif ne devaient s'appliquer qu'au cas où les concours auraient été consentis au débiteur dans le cadre d'un accord homologué. A contrario , l'action en responsabilité pouvait être exercée dans les conditions du droit commun lorsque le concours était apporté dans un accord n'ayant pas fait l'objet d'une homologation. En revanche, elle s'appliquerait quelle que soit la qualité de la personne ayant consenti un crédit au débiteur.

La commission des lois de l'Assemblée nationale a souhaité modifier assez profondément cette disposition, tout en en conservant l'objet , qui reste essentiel : il est nécessaire de sécuriser la position des créanciers qui prennent le risque de soutenir un débiteur en difficulté.

En premier lieu, le champ d'application de la limitation de l'action en responsabilité serait étendu à l'ensemble des concours consentis au débiteur . Contrairement au dispositif initialement prévu pour figurer à l'article L. 611-11 du code de commerce, la limitation de responsabilité ne concernerait pas seulement les concours consentis au débiteur dans le cadre d'un accord de conciliation ayant donné lieu à homologation.

En deuxième lieu, les cas de mise en jeu de la responsabilité des créanciers seraient limités à :

- la fraude du créancier. La jurisprudence a en effet montré l'existence de pratiques telles que l'escompte d'effets fictifs ou de complaisance, la mobilisation par bordereau Dailly de factures ne correspondant pas à des créances réelles ou la circulation de traites de cavalerie. La participation du créancier à de telles pratiques doit ainsi l'empêcher de se prévaloir du régime de responsabilité limité institué par la présente disposition ;

- l'immixtion caractérisée du créancier dans la gestion du débiteur. Cette restriction renvoie à l'hypothèse, particulièrement rare, dans laquelle le créancier acquiert la qualité de dirigeant de fait en participant activement à la gestion du débiteur et en prenant seul des décisions importantes en ses lieu et place ;

- la prise de garanties disproportionnées par rapport aux concours consentis par le créancier. Les créanciers qui prendraient de telles garanties nuiraient aux autres créanciers, puisqu'ils réduiraient d'autant leurs propres garanties.

En dernier lieu, dépassant le cadre de la sanction normale de l'action en responsabilité que constitue l'octroi de dommages et intérêts à la victime de la faute commise par le créancier, le dispositif prévu par le présent article aurait pour effet de rendre nulles les garanties prises en contrepartie de ses concours, lorsque sa responsabilité a été reconnue.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 142 bis sans modification.

Article 142 ter (nouveau)
(art. L. 651-1 nouveau du code de commerce)
Champ d'application des actions en responsabilité
à l'encontre des dirigeants sociaux

Le présent article, inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à apporter une clarification au champ d'application des sanctions financières.

Actuellement , l'article L. 624-2 du code de commerce définit les personnes dont la responsabilité pécuniaire est susceptible d'être mise en jeu. Il s'agit des dirigeants d'une personne morale de droit privé débitrice qui peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales. Dans cette dernière hypothèse sont visées les personnes physiques représentants permanents des dirigeants personnes morales. La mise en jeu de la responsabilité pécuniaire des dirigeants sociaux suppose l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Sous réserve de sa renumérotation (article L. 651-1 du code de commerce), le projet de loi initial ne proposait pas de modification à cet article.

Cependant, compte tenu de la nouvelle structuration du livre VI du code de commerce, l'Assemblée nationale, sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a jugé nécessaire de préciser les mesures visées à cet article. En effet, le texte actuel n'indique pas à quelles actions il s'applique, se bornant à renvoyer « aux dispositions suivantes du présent titre ». Dans un souci de clarification, l'Assemblée nationale a remplacé cette référence pour viser les deux premiers chapitres du présent titre qui concernent les actions tendant à mettre en jeu la responsabilité pécuniaire des dirigeants.

Une autre modification prévue au paragraphe III de l'article 183 du projet de loi porte sur ce même article L. 651-1 en vue d'en étendre l'application à la procédure de sauvegarde.

Votre commission vous soumet un amendement de cohérence pour supprimer la référence à l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation comme condition préalable à la mise en jeu de la responsabilité pécuniaire des dirigeants sociaux. Elle serait inutile, le projet de loi précisant par ailleurs les conditions de recevabilité de chaque action aux articles 143 et 146.

Elle vous propose d'adopter l'article 142 ter ainsi modifié .

Article 143
(art. L. 651-2 nouveau du code de commerce)
Adaptation du régime de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet d'apporter des modifications techniques au régime de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif afin de l'étendre à la sauvegarde tout en en limitant l'application au jugement de résolution du plan de redressement ou de sauvegarde . Par coordination, les règles de prescription de l'action et de l'affectation du produit de l'action seraient modifiées.

1. Le droit en vigueur

Les règles actuelles de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif figurent à l'article L. 624-3 du code de commerce issu de la codification de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985.

A la différence des personnes physiques frappées de plein fouet dans leur patrimoine par une procédure collective, les dirigeants sont longtemps restés à l'abri des conséquences de la faillite de la société dans laquelle ils exercent. En effet, la personnalité morale constituait un moyen commode pour échapper au paiement des dettes et aux conséquences de la faillite. Un décret-loi du 8 août 1935 a mis fin à cette situation en instituant des poursuites à l'encontre des dirigeants d'une société en cessation des paiements. Le principe d'une sanction purement financière a été consacré par la loi du 16 novembre 1940 et repris dans la loi du 13 juillet 1967 à son article 99 célèbre pour sa rigidité ^{311 ( * )} et, de ce fait, peu appliqué.

La loi du 25 janvier 1985 a instauré un système, toujours en vigueur, plus clément pour les dirigeants de sociétés en cessation des paiements et plus adapté aux réalités économiques . Pour certains praticiens, « la loi de 1985 a allégé la responsabilité des dirigeants (...). Mais la réforme a surtout une portée psychologique : les dirigeants ne sont plus traités comme des suspects » ^{312 ( * )} .

L'action en comblement de l'insuffisance d'actif tend à faire supporter une partie des dettes d'une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous ses dirigeants de droit ou de fait rémunérés ou non ou par certains d'entre eux ( premier alinéa de l'article L. 624-3 ).

Les principes de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif sont calqués sur ceux de la responsabilité civile (premier alinéa de l'article L. 624-3), le requérant devant prouver l'existence :

- d'un préjudice , à savoir une insuffisance d'actif qui résulte d'une disproportion certaine entre l'actif et le passif ;

- d'une faute caractérisée ^{313 ( * )} , au sens d'une faute de gestion ;

- d'un lien de causalité , la faute devant avoir contribué au dommage.

Pour des faits identiques, l'action en comblement de l'insuffisance d'actif ne peut se cumuler avec la responsabilité civile de droit commun (Cour de cassation, chambre commerciale, 20 juin 1995).

Si cette procédure ressemble à l'action en responsabilité de droit commun, elle s'en singularise sur deux points :

- son champ d'application est plus large , la faute devant avoir contribué au préjudice sans que cette cause soit exclusive ou principale ;

- sa mise en oeuvre est plus restrictive car elle dépend étroitement du tribunal saisi de la procédure collective qui dispose d'une faculté totale d'appréciation sur la condamnation elle-même et le montant de la réparation ^{314 ( * )} . La faculté de modération du tribunal a conduit certains praticiens à considérer cette procédure plus indulgente pour les dirigeants que le droit commun mais également plus efficace car mieux adaptée à la capacité contributive des ressources des dirigeants. Comme l'a indiqué le ministère de la justice à votre rapporteur, en pratique il s'agit le plus souvent d'une mise à charge fort partielle.

L'action est recevable dans le cas d'un redressement judiciaire comme d'une liquidation judiciaire (premier alinéa de l'article L. 624-3). Son déclenchement suppose une insuffisance d'actif, ce qui ne soulève aucune difficulté dans l'hypothèse d'une liquidation ou d'un plan de cession. Elle se révèle plus incertaine s'agissant d'un plan de continuation qui prévoit le règlement de l'intégralité du passif ce qui, par définition, exclut une insuffisance d'actif. Une partie de la doctrine a critiqué la référence au plan de continuation « car on imagine mal une action sans intérêt à agir » ^{315 ( * )} , celle-ci allant parfois jusqu'à s'interroger sur le point de savoir si le législateur n'avait pas commis une « erreur d'inadvertance ».

La durée de la prescription de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif s'élève à trois ans . Le délai court à compter du jugement ayant arrêté le plan de redressement ou prononcé la liquidation, ce qui correspond à la phase judiciaire au cours de laquelle le montant du passif peut être connu (deuxième alinéa de l'article L. 624-3).

Le sort des sommes recouvrées figure au troisième alinéa de l'article L. 624-3. Les versements des dirigeants entrent dans le patrimoine du débiteur afin de permettre le remboursement des créanciers. L'affectation du produit de l'action en comblement obéit à des règles différentes selon la procédure collective en cours :

- dans l'hypothèse d'une cession , depuis la loi du 10 juin 1994, ou d'une liquidation judiciaire , les sommes sont réparties entre les créanciers « au marc le franc », c'est-à-dire de manière égale entre les créanciers , sans tenir compte des privilèges, du super privilège et des droits de préférence. Cette solution avantage les créanciers chirographaires placés sur un pied d'égalité avec les créanciers privilégiés ;

- à l'inverse, dans l'hypothèse d'un plan de continuation , la redistribution des sommes s'effectue « selon les modalités prévues par le plan d'apurement du passif ». Cela signifie que les versements sont attribués dans l'ordre des privilèges et des droits de préférence.

Les dirigeants condamnés doivent bien évidemment exécuter le jugement du tribunal. A défaut, le code de commerce prévoit deux mesures permettant au tribunal :

- d'ouvrir une procédure collective à l'égard des dirigeants à la charge desquels a été mis tout ou partie du passif d'une personne morale (article L. 624-4 du code de commerce) ^{316 ( * )} et qui ne se seraient pas acquittés de cette obligation ;

- de prononcer la faillite personnelle du dirigeant (article L. 625-6 du même code) ^{317 ( * )} .

Actions en comblement de l'insuffisance d'actif

	2001	2002	2003
Demandes en comblement de l'insuffisance d'actif dont nombre de condamnations	657 450	625 431	583 non communiqué
Nombre d'appel sur les actions en comblement de l'insuffisance d'actif	323	297	276

Source : Ministère de la justice - Répertoire général civil

2. Les modifications proposées par le projet de loi

Outre la renumérotation de l'article L. 624-3 qui deviendrait l'article L. 651-2 du code de commerce , le présent article propose des modifications techniques au régime de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif.

? Son paragraphe 1° dans la numérotation des députés, tend à modifier le premier alinéa de l'actuel article L. 624-3 sur deux points.

D'une part, il se bornerait à supprimer une mention inutile issue de la loi de 1985 tendant à prévoir que les dirigeants de personnes morales « rémunérés ou non » peuvent être soumis à l'obligation de comblement de l'insuffisance d'actif. La référence aux « dirigeants de droit ou de fait » mentionnée dans le dispositif paraît suffisante pour viser cette hypothèse. Il s'agit d'une modification de pure forme sans effet sur le droit actuel. Si ce souci de rigueur juridique mérite d'être approuvé, il ne saurait pour autant être interprété comme excluant les dirigeants bénévoles du champ d'application de cette sanction. Comme l'a indiqué la Cour de cassation ^{318 ( * )} , le dirigeant, même bénévole, a accepté une responsabilité qu'il doit assumer.

D'autre part, les hypothèses dans lesquelles cette action peut être mise en jeu seraient élargies à la « sauvegarde » instituée par le présent projet de loi qui s'ajoute « au redressement ou à la liquidation judiciaire ».

Sur la proposition de leur commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, les députés ont entièrement réécrit le premier alinéa pour y apporter deux modifications :

- l'une pour préciser dès le premier alinéa que l'action en comblement de passif pouvait être mise en oeuvre dans le cas de la « résolution d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire » ;

- la seconde pour mentionner que les dirigeants devaient avoir « contribué à la faute de gestion ». Cet ajout n'est pas sans conséquence par rapport au droit actuel. En effet, actuellement, le texte ne tient pas compte de la contribution des dirigeants à la faute et impose une responsabilité collective. Cette indication apporte donc une amélioration sensible au dispositif actuel en exigeant désormais que la faute du dirigeant soit prouvée, ce qui renforce le lien entre la faute commise par le dirigeant et la condamnation pécuniaire, ce qui donne plus de sens à cette dernière. On peut supposer que celle-ci pourra dès lors être mieux acceptée par le dirigeant fautif, du moins mieux adaptée à la gravité de la faute.

Votre commission vous soumet un amendement pour clarifier les règles applicables en cas de pluralité de dirigeants et, à cet effet, prévoir que la condamnation solidaire de plusieurs dirigeants ne pourra être prononcée par le tribunal que sur une décision motivée. Ainsi la participation à la faute pourra-t-elle être établie avec certitude.

Son paragraphe 2° dans la numérotation des députés, tend à apporter deux modifications.

- Une clarification des conditions d'application de la procédure

Il clarifierait les règles applicables dans l'hypothèse d'un redressement judiciaire pour répondre aux critiques susmentionnées selon lesquelles le requérant est dépourvu d'intérêt à agir lorsqu'un plan de redressement est arrêté par le tribunal. A cet effet, il serait proposé d'insérer un nouvel alinéa à l'article L. 651-2 pour exclure toute condamnation d'un dirigeant sur le fondement d'une action en comblement de l'insuffisance d'actif en situation de redressement .

La mise en jeu de la responsabilité des dirigeants serait possible uniquement dans l'hypothèse d'une résolution du plan de redressement . En effet, en cas d'inexécution par le débiteur de ses engagements dans les délais fixés par le plan, le tribunal a la possibilité de prononcer la résolution du plan. Ce jugement donne lieu à l'ouverture d'une nouvelle procédure collective qui, depuis la loi du 10 juin 1994, ne peut être qu'une liquidation judiciaire. Il paraît logique que l'action en comblement de l'insuffisance d'actif redevienne recevable dès lors que l'intérêt à agir resurgit.

Par coordination avec l'instauration de la sauvegarde, la recevabilité de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif serait étendue à l'hypothèse d'une résolution du plan de sauvegarde dont le régime serait similaire à celui du plan de redressement.

L'Assemblée nationale a approuvé ce dispositif qu'elle n'a modifié que par un amendement rédactionnel sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement.

Votre commission vous propose un amendement de suppression de cet alinéa redondant avec la précision ajoutée au premier alinéa par les députés prévoyant l'ouverture de l'action en comblement du passif en cas de résolution d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

- Des règles de prescription actualisées

Les règles de prescription de l'action seraient modifiées par coordination avec l'impossibilité d'intenter une action en comblement de passif lors du jugement arrêtant le plan de redressement.

Le point de départ du délai de prescription - dont la durée demeurerait inchangée (trois ans) - serait donc fixé à la date du jugement qui prononce la résolution du plan de redressement ou de sauvegarde . Cette modification ne serait pas sans conséquence sur la situation du débiteur.

La résolution du plan de redressement ou de sauvegarde pouvant intervenir à tout moment dans un délai maximal de dix ans, voire de quinze ans lorsque le débiteur est un agriculteur, la responsabilité du dirigeant serait donc susceptible d'être mise en jeu durant au maximum treize ans (et dix-huit ans pour un agriculteur), soit une période beaucoup plus longue qu'actuellement. Comme l'a souligné M. Xavier de Roux, rapporteur au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale, ce dispositif paraît plus favorable au créancier qu'au débiteur, placé dans une « certaine insécurité juridique » ^{319 ( * )} .

? Le paragraphe 3° dans la numérotation des députés, tend à tirer les conséquences des nouvelles règles de recevabilité de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif en cas de redressement et de sauvegarde pour l'affectation des sommes versées aux créanciers par les dirigeants.

Les dispositions applicables dans l'hypothèse d'un plan de continuation seraient supprimées par coordination avec les modifications opérées aux paragraphes I et II.

En revanche, la solution actuelle qui prévaut pour la liquidation et la cession, selon laquelle les sommes sont réparties à égalité entre tous les créanciers , deviendrait la règle pour toutes les procédures. Cette modification paraît logique car la liquidation judiciaire deviendrait l'issue finale de toutes les hypothèses dans lesquelles l'action en comblement de l'insuffisance d'actif serait engagée.

? Par ailleurs, en marge du présent article, l'annexe du projet de loi ( tableau I ) prévoit l'abrogation de l'article L. 624-4 relatif à l'extension au dirigeant d'une procédure collective pour inexécution de la condamnation à combler le passif.

Plusieurs raisons expliquent la suppression de cette sanction. D'une part, l'ouverture d'une procédure dans ce cas de figure n'est pas déclenchée par l'état de cessation des paiements, ce qui ne correspond pas à la finalité économique de cette procédure. D'autre part, elle constitue un obstacle au droit de poursuite individuelle des créanciers qui demeurent sous la dépendance des auxiliaires de justice désignés par le tribunal. Enfin, cette sanction aboutit même paradoxalement à avantager le dirigeant à l'encontre duquel une liquidation judiciaire à titre individuel est prononcée. En effet, celui-ci bénéficie de l'effacement de ses dettes après la clôture de la procédure, ce qui place les créanciers dans l'impossibilité d'intenter une action individuelle contre le débiteur.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 143 ainsi modifié .

Article 144
(art. L. 651-3 nouveau du code de commerce)
Saisine du tribunal pour engager
l'action en comblement de l'insuffisance d'actif

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de modifier la liste des personnes titulaires du pouvoir de saisir le tribunal pour engager l'action en comblement de l'insuffisance d'actif afin d'en exclure certains organes de la procédure et de l'étendre aux créanciers nommés contrôleurs en cas de carence du mandataire de justice.

1. Le droit en vigueur

Les règles actuelles de mise en oeuvre de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif figurent à l'article L. 624-6 du code de commerce issu de la codification de l'article 183 de l'article du 25 janvier 1985.

Les autorités habilitées à saisir le tribunal sont limitativement énumérées . Tous les organes de la procédure sont mentionnés, en particulier l'administrateur, le représentant des créanciers, le commissaire à l'exécution du plan, lorsque lors de la cession, le passif n'était pas encore connu dans sa totalité, le liquidateur et le procureur de la République. Par ailleurs, le tribunal dispose également d'une faculté de se saisir d'office.

Ne figurent dans cette liste ni les autres dirigeants ^{320 ( * )} , ni les créanciers ^{321 ( * )} , même s'ils sont contrôleurs.

Par un renvoi aux articles L. 624-4 et L. 624-5, ces dispositions s'appliquent également à l'ouverture d'une procédure collective à titre de sanction à l'encontre du dirigeant qui ne s'acquitte pas de l'obligation en comblement de l'insuffisance d'actif et du dirigeant de mauvaise foi ou malhonnête.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

Le présent article propose de renuméroter l'article L. 624-6 qui deviendrait l'article L. 651-3 du code de commerce.

Il tend à redéfinir le champ d'application du présent article en actualisant le renvoi aux règles de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif définies à l'article L. 651-2 (et non plus L. 624-3). En revanche, les références aux articles L. 624-4 et L. 624-5 abrogés par l'annexe du projet de loi ( tableau I ) ^{322 ( * )} seraient supprimées. Les nouvelles règles de saisine prévues par le présent article seraient applicables à la nouvelle obligation aux dettes sociales instituée par l'article 146 du présent projet de loi qui renvoie à l'article L. 651-3.

La saisine du tribunal demeurerait ouverte :

- au liquidateur ;

- au « représentant des créanciers » devenu « mandataire judiciaire » ;

- au « ministère public », ce qui ouvrirait au parquet général de la cour d'appel une faculté de saisine du tribunal.

Seraient supprimées :

- la saisine d'office du tribunal. Cette modification, qui reprend une préconisation de la Cour de cassation dans son rapport d'activité pour 2002, se justifie doublement.

D'une part, le maintien de cette possibilité paraît incompatible avec la philosophie de la présente réforme qui tend à conforter la mission de prévention confiée au président du tribunal et à inciter le chef d'entreprise à faire part de ses difficultés au tribunal le plus tôt possible.

D'autre part, ce dispositif paraît contraire au droit à un procès équitable consacré par l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. En effet, la saisine d'office pourrait apparaître comme un pré-jugement susceptible d'introduire un doute sérieux sur l'impartialité du jugement. D'ailleurs, la jurisprudence de la Cour de cassation, constante sur cette question, a posé le principe d'une stricte séparation entre les autorités de poursuite et de jugement. Cette modification reprend une suggestion de la Cour de cassation mentionnée dans son rapport d'activité pour 2002, pour laquelle la suppression de la saisine d'office du tribunal trouve sa contrepartie dans le fait que « le ministère public, mieux informé qu'auparavant, se trouve en situation de provoquer de telles sanctions » ;

- la saisine de l'administrateur. Ce retrait du droit de saisine s'explique par le souci légitime du Gouvernement de mieux distinguer les deux métiers de mandataire et d'administrateur. En outre, selon les informations fournies par le ministère de la justice, la quasi-totalité de ces actions sont engagées dans le cadre d'une liquidation judiciaire. Cette modification aurait donc peu d'impact en pratique ;

- la saisine du commissaire à l'exécution du plan. Cette suppression reprend une préconisation de la Cour de cassation  dans son rapport précité.

Le présent article propose de compléter le texte par deux alinéas :

- l'un pour ouvrir la saisine du tribunal à « tout créancier nommé contrôleur » mais uniquement en cas de carence du mandataire de justice et dans des conditions fixées par un décret en Conseil d'Etat . La référence au « créancier contrôleur » exclut la saisine du tribunal par le contrôleur nommé d'office - c'est-à-dire l'ordre professionnel ou l'autorité compétente lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut réglementé ^{323 ( * )} . Ce dispositif complète l'article 35 du présent projet de loi (article L. 622-18 du code de commerce) qui pose le principe selon lequel tout créancier contrôleur peut agir dans le déroulement de la procédure au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers en cas d'inaction du mandataire en se substituant à ce dernier.

L'Assemblée nationale, sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a encadré les conditions d'intervention des créanciers contrôleurs en faisant valoir que les nouvelles prérogatives dévolues à ces derniers risquaient de susciter des effets pervers de la part des « parties qui souhaiteraient l'utiliser pour exercer des pressions sur le débiteur » ^{324 ( * )} .

Afin de mettre en avant le caractère subsidiaire de l'intervention des créanciers contrôleurs, elle a jugé préférable d'ouvrir la saisine du tribunal non plus à chaque créancier mais à « une majorité des créanciers nommés contrôleurs ». Cette modification présente l'intérêt de garantir que les créanciers agissent dans l'intérêt collectif. D'ailleurs, les députés, dans un souci de clarté, ont mentionné explicitement que cette saisine devait être motivée par « l'intérêt collectif des créanciers ». Cette mention a été reprise de l'article 35 du projet de loi. Cet ajout qui rappelle que les créanciers ne peuvent introduire une action à titre individuel dans le cadre d'une procédure collective est bienvenu ^{325 ( * )} .

Afin d'éviter toute ambiguïté, votre commission vous soumet un amendement pour remplacer la mention relative à « une majorité des créanciers » -qui laisse une incertitude sur le nombre de créanciers nommés contrôleurs susceptibles d'intervenir- par une référence à « la majorité des créanciers » impliquant que plus de 50 % d'entre eux doivent intervenir.

L'Assemblée nationale a en outre précisé les conditions d'exercice de cette saisine en prévoyant qu'elle n'est recevable qu'« après une mise en demeure [ du mandataire ] restée sans suite dans un délai et des conditions fixés par décret en Conseil d'Etat ». Les députés ont mis en avant le souci d'éviter que s'instaure une saisine partagée entre le mandataire et chacun des contrôleurs. Il paraît en effet important à la fois de permettre aux créanciers de prouver la carence du mandataire et de s'assurer que ce dernier a été informé de la volonté des créanciers ;

- l'autre pour prévoir le paiement prioritaire par le débiteur des frais de justice ^{326 ( * )} engagés pour la mise en oeuvre de la procédure .

Ce dispositif tend à éviter que les créanciers contrôleurs à l'origine de la saisine du tribunal supportent seuls les frais d'une procédure qui bénéficiera à l'ensemble des créanciers. Laisser ces frais à leur charge serait inéquitable et de nature à vider de toute portée la faculté nouvelle qui leur est ouverte.

En outre, le droit actuel -inchangé par le projet de loi- reconnaît déjà, en cas de redressement ou de liquidation, une priorité aux frais de justice judiciaire dont le paiement s'effectue après celui des créances de salaires (article L. 621-32 du code de commerce).

Votre commission vous soumet un amendement pour prévoir une disposition analogue à celle introduite par l'Assemblée nationale pour les sanctions professionnelles à l'article 153 du projet de loi tendant à consacrer l'impossibilité pour le juge-commissaire de siéger dans la formation de jugement appelée à statuer sur l'action en comblement de l'insuffisance d'actif ainsi que de participer au délibéré . Cette disposition est de nature à renforcer les garanties attachées au droit à un procès équitable. Dès lors qu'elle s'appliquerait aux sanctions professionnelles, il paraît logique de l'étendre aux autres catégories de sanctions civiles, en l'espèce, pécuniaires.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 144 ainsi modifié .

Article 145
(art. L. 651-4 nouveau du code de commerce)
Pouvoir d'investigation du tribunal -
Mesures conservatoires ordonnées par le tribunal

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet, d'une part, de conforter le pouvoir d'investigation du tribunal et, d'autre part, de permettre au président du tribunal d'ordonner des mesures conservatoires à l'égard des biens des dirigeants mis en cause.

1. Le droit en vigueur

Actuellement, il existe plusieurs mécanismes pour éviter que les dirigeants sociaux organisent leur insolvabilité.

L'ouverture d'une procédure collective à titre de sanction constitue un premier moyen de prévenir cette situation en permettant un gel des biens du dirigeant et l'établissement d'un inventaire.

De plus, l'article L. 624-7 du code de commerce prévoit la possibilité pour le tribunal de charger le juge-commissaire ou, à défaut, un membre de la juridiction d'obtenir des renseignements auprès des administrateurs et organismes publics , de la sécurité sociale et des banques sur la situation patrimoniale des dirigeants et des personnes physiques représentants permanents des dirigeants personnes morales susceptibles d'être condamnés à combler l'insuffisance d'actif (article L. 624-3) ou des dirigeants à l'encontre desquels une procédure collective peut être ouverte à titre de sanction (article L. 624-5). Seul le tribunal, d'office, et les personnes habilitées à saisir le tribunal d'une action en comblement de l'insuffisance d'actif peuvent demander de telles investigations.

Cette disposition a pour objet principal de lever le secret professionnel qui s'impose aux organismes ou professionnels mentionnés précédemment.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

Outre la renumérotation de l'article L. 624-7, qui deviendrait l'article L. 651-4 , le présent article propose de modifier ce dispositif et de le compléter par deux nouveaux alinéas pour renforcer les pouvoirs du tribunal.

Il propose plusieurs coordinations pour tenir compte de la nouvelle numérotation de l'article L. 624-3 relatif à l'action en comblement de l'insuffisance d'actif ^{327 ( * )} , de la suppression de l'ouverture des procédures collectives à titre de sanction régie par les articles L. 624-4 et L. 624-5 et de la création d'une sanction relative à l'obligation aux dettes sociales appelée à figurer à l'article L. 652-1 ^{328 ( * )} .

Compte tenu du renvoi aux nouvelles modalités de saisine du tribunal prévues à l'article L. 652-3, la liste des autorités habilitées à demander le déclenchement des investigations serait modifiée.

Il tend également à confier au président du tribunal , et non au tribunal, la faculté d'engager la procédure d'investigation.

Sans en modifier la portée, l'Assemblée nationale, sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a réécrit l'article L. 651-4 afin d'en parfaire la rédaction et de supprimer un renvoi à l'article L. 652-1 relatif à l'obligation aux dettes sociales redondant avec le texte proposé pour l'article L. 652-5 par l'article 146 du présent projet de loi.

Le présent article prévoit des innovations en :

- permettant au président du tribunal, dans les mêmes conditions que celles prévues en matière d'investigation, d'ordonner toute mesure conservatoire utile à l'égard des biens des dirigeants (deuxième alinéa du texte proposé pour l'article L. 651-4). Tout en approuvant cette avancée, les députés ont fait valoir que la référence aux seuls « dirigeants » risquait, par une lecture a contrario , d'exclure du champ d'application les représentants permanents des dirigeants des personnes morales. Ils ont donc complété le texte pour viser expressément ces derniers, expliquant, à juste titre, qu'il convenait d'éviter que des personnes susceptibles d'être condamnées à combler le passif puissent organiser leur insolvabilité ;

- rendant ces dispositions également applicables aux personnes membres ou associées d'une personne morale soumise à une procédure collective lorsque celles-ci sont indéfiniment et solidairement responsables de ses dettes (dernier alinéa du texte proposé pour l'article L. 651-4). Seraient donc concernés les associés d'une société en nom collectif (article L. 221-1 du code de commerce) ou d'une société civile professionnelle (article 1857 du code civil), les commandités dans une société en commandite (article L. 222-1 du code de commerce) ou dans une société en commandite par actions (article L. 226-1 du même code) et les membres des GIE, sous certaines conditions (article L.251-8 du même code).

Les députés, sur la proposition de leur commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, ont complété cet alinéa par une précision rédactionnelle.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 145 sans modification .

Article 146
(art. L. 652-1 à L. 652-4 nouveaux du code de commerce)
Nouveau chapitre II du titre V du livre VI du code de commerce instituant une obligation en paiement des dettes sociales -
Procédure applicable

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de créer une nouvelle action en responsabilité à l'encontre des dirigeants tendant à les soumettre à une obligation en paiement des dettes sociales appelée à se substituer à l'actuelle « extension-sanction » des procédures collectives aux dirigeants ayant commis des agissements particulièrement répréhensibles.

1. Le droit en vigueur

Actuellement , l'article L. 624-5 du code de commerce prévoit de sanctionner les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, d'une personne morale soumise à une procédure collective lorsque ceux-ci ont commis certaines fautes graves en ouvrant une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à leur encontre. Sont visées les hypothèses suivantes :

- abus de bien social ;

- exercice d'une activité commerciale dans un intérêt personnel sous le couvert de la personne morale ;

- usage des biens ou du crédit de la personne morale contraire à l'intérêt de celle-ci aux fins personnelles du dirigeant ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans lequel le dirigeant est intéressé directement ou indirectement ;

- poursuite abusive, dans un intérêt personnel, d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ;

- tenue d'une comptabilité fictive, disparition de documents comptables de la personne morale ou défaut de tenue de toute comptabilité conforme aux règles légales ;

- détournement ou dissimulation de tout ou partie de l'actif de la personne morale ou augmentation frauduleuse de son passif ;

- tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales.

La mise en oeuvre de cette extension-sanction est réservée aux mêmes personnes que celles habilitées à saisir le tribunal pour intenter une action en comblement de l'insuffisance d'actif' ^{329 ( * )} . Le tribunal est libre de décider de prononcer cette sanction.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

L'annexe du présent projet de loi ( tableau I ) propose d'abroger l'article L. 624-5 du code de commerce. Ce dispositif ne disparaît toutefois pas complètement puisque le présent article instaurerait une nouvelle sanction qui s'en inspire partiellement, dénommée « obligation en paiement des dettes sociales », plus adaptée à l'esprit de la présente réforme et dont les règles seraient regroupées sous un chapitre II du titre V du livre VI du code de commerce composé de cinq articles (articles L. 652-1 à L 652-5).

L'Assemblée nationale, sur la proposition de M. Xavier de Roux, rapporteur, avec l'avis favorable du Gouvernement, a adopté un amendement de pure forme compte tenu de la réécriture de l'annexe du projet de loi ( tableau II ).

? Le texte proposé pour l'article L. 652-1 - Nature juridique et cas d'ouverture de l'action en paiement des dettes sociales

Le texte proposé pour l'article L. 652-1 tend à ouvrir la faculté pour le tribunal de condamner l'un des dirigeants , de droit ou de fait, ayant commis une faute particulièrement grave au paiement de la totalité des dettes d'une personne morale.

Ce dispositif s'apparente à une action en comblement de passif aggravée puisque le tribunal n'aurait plus de pouvoir d'appréciation sur le montant de la sanction pécuniaire.

Cette procédure diffèrerait de l'action en comblement de passif sur deux points :

- les conditions dans lesquelles cette sanction pourrait être demandée seraient limitées à l'hypothèse d'une liquidation judiciaire ;

- la faute commise par le dirigeant devrait avoir contribué à la cessation des paiements ^{330 ( * )} .

Les cas d'ouverture de cette action reprendraient la plupart de ceux énoncés par l'article L. 624-5 abrogé. Deux hypothèses seraient supprimées :

- la tenue d'une comptabilité fictive ou la disparition de documents comptables de la personne morale,

- l'absence de tenue d'une comptabilité conforme aux règles légales.

Pour ces deux faits, les dirigeants demeureraient néanmoins passibles de la banqueroute (article L. 626-2 renuméroté article L 654-2) ^{331 ( * )} et de la faillite personnelle (article L. 653-5) ^{332 ( * )} .

A l'initiative de MM. Xavier de Roux, rapporteur au nom de la commission des lois et Philippe Houillon, le Gouvernement s'en étant remis à la sagesse, l'Assemblée nationale a préféré laisser au tribunal la possibilité de moduler le montant des sommes mises à la charge du dirigeant plutôt que d'imposer une obligation de paiement de la totalité de dettes. Cette initiative se justifie par le souci de donner au tribunal une marge de manoeuvre plus grande pour apprécier chaque situation particulière.

Au cours de leur audition devant votre rapporteur, les principales organisations représentant la profession d'avocat ont fait valoir que cette modification tendait à atténuer la distinction entre l'action en comblement de passif et la nouvelle obligation aux dettes sociales, ce qui militait en faveur d'une fusion de ces deux sanctions.

Sensible à cet argument, votre commission tient cependant à souligner que le dispositif initial -trop rigide- risquait d'être très pénalisant pour le débiteur. Telle est la raison pour laquelle il paraît plus raisonnable de laisser au tribunal une liberté d'appréciation suffisamment grande pour prononcer une sanction réaliste et adaptée à la situation du débiteur.

Afin de permettre une bonne articulation entre l'action en comblement de passif et l'action en paiement des dettes sociales, votre commission vous propose de compléter ce dispositif par une précision. Actuellement, les règles de cumul des sanctions patrimoniales résultent de la jurisprudence. En effet, la Cour de cassation a interdit à une juridiction de condamner cumulativement un dirigeant au comblement de passif et d'ouvrir à son encontre une procédure collective à titre de sanction ^{333 ( * )} . Elle a cependant autorisé que le tribunal puisse être saisi de ces deux actions ^{334 ( * )} .

A la lumière de cette jurisprudence et en vue d'éviter des difficultés de mise en oeuvre du présent article, votre commission vous propose de compléter le présent article par un amendement pour prévoir l'impossibilité d'introduire une demande en comblement de l'insuffisance d'actif dans les cas visés au présent article . Cet ajout paraît particulièrement nécessaire compte tenu des modifications adoptées par les députés.

? Le texte proposé pour l'article L. 652-2 - Modalités en cas de pluralité des dirigeants

Le texte proposé pour l'article L. 652-2 définit les modalités de l'action en paiement des dettes sociales lorsque plusieurs dirigeants sont fautifs. Il prévoit ainsi la possibilité pour le tribunal de condamner chaque dirigeant fautif en fonction de la faute de chacun. Une exception serait posée à ce principe de proportionnalité de la condamnation, le tribunal, par décision motivée, pouvant déclarer les dirigeants responsables in solidum .

L'Assemblée nationale a approuvé ce dispositif auquel elle n'a apporté qu'une modification marginale, sur la proposition de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, pour remplacer le terme « in solidum » par l'expression « solidairement ». Elle a fait valoir que le régime juridique de l'obligation solidaire comportait moins d'incertitude que celui applicable à l'obligation in solidum défini uniquement par la jurisprudence et ne produisant pas tous les effets de la solidarité, notamment en matière de prescription.

? Le texte proposé pour l'article L. 652-3 - Répartition des sommes versées

Le texte proposé pour l'article L. 652-3 définit les modalités d'affectation du produit de l'action en paiement des dettes sociales. Les sommes recouvrées seraient affectées au désintéressement des créanciers selon l'ordre des sûretés. Le texte proposé pour l'article L. 652-4 prévoit une durée de prescription fixée à trois ans identique à celle de l'action en comblement de passif. De même, le délai à compter duquel cette prescription commencerait à courir serait fixé à la date du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

? Le texte proposé pour l'article L. 652-5 - Mise en oeuvre de l'action, pouvoir d'investigation du tribunal et mesures conservatoires

Le texte proposé pour l'article L. 652-3 définit les modalités de saisine du tribunal, le pouvoir d'investigation du tribunal et les mesures conservatoires à l'égard des biens des dirigeants par un renvoi aux règles prévues pour l'action en comblement de passif (articles L. 651-3 et L. 651-4).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 146 ainsi modifié .

Article 147
Nouveau chapitre III du titre V du livre VI du code de commerce
consacré à la faillite personnelle et aux autres mesures d'interdiction

Supprimé par l'Assemblée nationale par coordination avec l'insertion au projet de loi du tableau II avec l'avis favorable du Gouvernement, cet article a pour objet de créer un chapitre III au sein du titre V du livre VI du code de commerce pour y regrouper les règles applicables aux sanctions civiles encore dénommées sanctions personnelles. Ce chapitre se composerait de onze articles (articles L. 653-1 à L. 653-11).

Ces mesures qui regroupent la faillite personnelle et l'interdiction de gérer visent à assainir le monde des affaires. En effet, la faillite personnelle engendre des conséquences irrémédiables sur le débiteur sanctionné qui sera éliminé de son milieu professionnel. Les sanctions professionnelles sont inscrites au casier judiciaire (article 768 du code de procédure pénale) et sont facultatives, le tribunal disposant d'une totale liberté d'appréciation. Elles sont par ailleurs limitées dans le temps.

La loi du 25 janvier 1985 a modernisé leur régime. D'une part, afin d'en atténuer la sévérité, elle a limité aux fautes graves les cas d'ouverture des sanctions personnelles. D'autre part, elle a renforcé leur efficacité en plaçant sur un pied d'égalité les personnes physiques et les dirigeants de personnes morales.

Le présent projet de loi s'inscrit dans la continuité de cette réforme.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 147.

Article 148
(art. L. 653-1 nouveau du code de commerce)
Domaine d'application des sanctions professionnelles -
Prescription de l'action aux fins de faillite personnelle

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet d'élargir la liste des personnes passibles de sanctions professionnelles et de fixer un délai de prescription de l'action introduite aux fins de sanction.

1. Le droit en vigueur

Selon l'article L. 625-1 du code de commerce , les sanctions professionnelles peuvent être prononcées en cas d'ouverture d'une procédure de redressement et de liquidation judiciaire. Elles s'appliquent :

- aux commerçants, aux agriculteurs et aux artisans à condition qu'il s'agisse de personnes physiques (1° de l'article L. 625-1 qui deviendrait le 1° du I de l'article L.  653-1) ;

- aux personnes physiques qui sont dirigeants de droit ou de fait de personnes morales ayant une activité économique (2° de l'article L.  625-1 qui deviendrait 2° du I de l'article L. 653-1) ;

- aux personnes physiques, représentants permanents de personnes morales dirigeantes de personnes morales ayant une activité économique (3° de l'article L. 625-1 qui deviendrait le 3° du I de l'article L.  653-1).

2. Les modifications proposées par le projet de loi initial

Le présent article reprend le contenu de l'article L. 625-1 qui deviendrait l'article L. 653-1 du code de commerce sous réserve de quelques modifications.

Le paragraphe I du présent article proposait d'étendre à la procédure de sauvegarde le champ d'application des sanctions personnelles.

Son paragraphe II élargissait la liste des personnes susceptibles d'être passibles d'une sanction professionnelle à « toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante », permettant ainsi de viser les artisans de fait et les professionnels libéraux.

Il prévoyait cependant d'exclure du champ d'application des sanctions professionnelles les professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé sans autre précision. Cette dérogation se justifiait par le souci de tenir compte des règles disciplinaires propres à certaines professions réglementées comme les avocats ou les officiers publics et ministériels, afin de laisser aux ordres professionnels leurs compétences en matière de sanction disciplinaire.

3. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a réécrit le présent article pour y apporter, outre des corrections de pure forme, quatre modifications tendant à :

- exclure toute possibilité de prononcer des sanctions personnelles dans l'hypothèse d'une procédure de sauvegarde . Les députés ont souhaité exonérer le chef d'entreprise en difficulté qui demande spontanément l'ouverture d'une procédure collective de toute sanction professionnelle, et ainsi rendre attractive la procédure de sauvegarde. M. Bernard Field, président de la commission juridique du MEDEF, a approuvé cette initiative lors de son audition devant votre commission ^{335 ( * )} ;

- limiter la dérogation applicable aux professions réglementées aux seuls professionnels libéraux soumis à des règles disciplinaires propres . Les députés ont fait valoir que certaines professions libérales soumises à un statut législatif comme les agents commerciaux ^{336 ( * )} n'obéissaient à aucune règle disciplinaire particulière et par conséquent devaient pouvoir être passibles d'une sanction professionnelle. En outre, l'Assemblée nationale a préféré faire référence aux personnes exerçant « une activité professionnelle indépendante » plutôt qu'aux professions libérales soumises à un statut législatif ou règlementé afin d'englober l'ensemble des professionnels libéraux ;

- corriger une inégalité de traitement résultant du champ de la dérogation accordée aux professionnels libéraux qui se limitait aux personnes physiques et omettait de faire référence « aux dirigeants de personne morale ». L'Assemblée nationale a fait légitimement valoir que les compétences disciplinaires des instances ordinales devaient être maintenues indépendamment du mode d'exercice du professionnel, y compris lorsque celui-ci exerce au sein d'une société ;

- ajouter un paragraphe pour y regrouper les règles de prescription applicables aux sanctions professionnelles et harmoniser la durée de la prescription avec ce qui prévaut pour les actions en responsabilité spéciales à l'égard des dirigeants et pour les sanctions pénales.

Actuellement, le code de commerce prévoit la possibilité de saisir le tribunal pour demander une sanction professionnelle jusqu'à la clôture de la procédure (avant l'arrêté d'un plan de continuation, jusqu'à la clôture des opérations de cession ou jusqu'à la clôture des opérations de liquidation).

Faute de précision sur la prescription de l'action, la jurisprudence a dégagé des solutions différentes. La cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 30 avril 1993, a estimé que la prescription trentenaire de droit commun s'appliquait. Cette solution a été contredite par un arrêt plus récent de la cour d'appel de Caen du 7 février 2002 laquelle avait jugé contraire aux exigences du droit à un procès équitable défini par l'article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales une mesure d'interdiction de gérer prononcée onze ans après l'ouverture de la procédure.

Le projet de loi initial modifiait le droit en vigueur en instituant une prescription d'une durée de cinq ans à compter du jugement d'ouverture de la procédure et en supprimant, par coordination, le principe selon lequel la clôture de la procédure constitue la limite du prononcé de la faillite personnelle. Le texte initial proposait de décliner cette règle au cas par cas mais omettait de la mentionner dans toutes les hypothèses de faillite personnelle ^{337 ( * )} .

Sur la proposition de leur commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, les députés ont, par souci de clarté, regroupé ces règles au présent article afin qu'elles s'appliquent à tous les cas de sanctions professionnelles. En outre, ils ont jugé nécessaire d'harmoniser le délai de prescription des sanctions avec celui - plus court (trois ans) - applicable aux actions en responsabilité à l'égard des dirigeants et aux sanctions pénales. Ils ont jugé paradoxal de prévoir une règle plus sévère pour les faits passibles de sanctions professionnelles que pour les faits, plus graves, donnant lieu à la banqueroute, rappelant que l'article 8 du code de procédure pénale disposait une prescription triennale pour les délits. Au cours de son audition devant votre commission, M. Bernard Field, président de la commission juridique du MEDEF, s'est félicité de cette initiative.

Cet ajout s'appliquerait à toutes les sanctions professionnelles régies par le chapitre III, à savoir la faillite personnelle prononcée tant à l'égard des débiteurs personnes physiques que des dirigeants de personnes morales et l'interdiction de gérer prononcée à l'encontre de ces mêmes personnes. Par coordination, la mention relative aux règles de prescription serait supprimée dans tous les articles du code de commerce figurant sous ce chapitre.

Votre commission souscrit à ces modifications qui tendent à définir un régime de sanctions proportionné à la gravité des fautes commises par les débiteurs.

Elle vous soumet un amendement de cohérence avec ce qui prévaut pour les actions tendant à mettre en cause la responsabilité pécuniaire des dirigeants et l'interdiction de gérer pour étendre le champ d'application des sanctions professionnelles aux dirigeants de toutes les personnes morales et non plus seulement celles ayant une activité économique. Dans un souci d'harmonisation avec des amendements qu'elle vous a précédemment soumis, votre commission vous propose dans ce même amendement, d'indiquer que les professions réglementées sont incluses par la référence aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante au 3° du I du texte proposé pour l'article L. 653-1.

Elle vous propose d'adopter l'article 148 ainsi modifié .

Article 149
(art. L. 653-2 nouveau du code de commerce)
Effets de la faillite personnelle -
Mise en cohérence des règles applicables aux peines accessoires

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a un double objet. Il tend à actualiser les effets de la faillite personnelle par coordination avec l'inclusion des professions libérales dans le champ des procédures collectives. Il propose également de simplifier le régime des peines accessoires à la faillite personnelle.

1. Le droit en vigueur

Actuellement, le premier alinéa de l'article L. 625-2 ^{338 ( * )} définit les effets de la faillite personnelle qualifiée par la doctrine de « sanction-bloc » ^{339 ( * )} en raison des nombreuses conséquences pour le dirigeant quant à sa personne et à ses biens. A titre principal, elle interdit de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant une activité économique.

Le second alinéa prévoit des peines accessoires à la faillite personnelle , le texte actuel opérant un renvoi très général aux « interdictions et déchéances applicables aux personnes qui étaient déclarées en état de faillite au sens donné à ce terme antérieurement au 1 ^er janvier 1968 ». Issue de la loi du 25 janvier 1985 (article 186), cette rédaction a été reprise presque intégralement de la loi du 13 juillet 1967 (article 105), ce qui oblige à se reporter à l'ancien article 471 du code de commerce qui vise de nombreuses déchéances :

- professionnelles telles l'interdiction d'accéder aux fonctions d'officier public et ministériel (notaire, commissaire-priseur...) ou la mise à l'écart de la fonction publique ;

- civiques comme l'interdiction d'exercer une fonction publique élective, la radiation des listes électorales dans le cas d'élections politiques ou professionnelles, l'interdiction d'exercer les fonctions de juré à un procès d'assises ;

- honorifiques telles que l'interdiction du port de certaines décorations ou la radiation du corps des officiers de réserve.

Ce dispositif, critiqué par la doctrine, s'est révélé difficile d'application compte tenu de sa généralité. Il soulève également un problème d'articulation avec d'autres textes plus récents et plus précis tendant aux mêmes effets, comme la radiation des listes électorales professionnelles et honorifiques ou encore l'interdiction de l'exercice d'une activité de démarchage bancaire et financier ^{340 ( * )} . « La multiplicité et l'éparpillement de ces textes auraient dû être corrigés, dans un souci d'harmonie et de sécurité juridique, à l'occasion de la réforme de 1994 » ^{341 ( * )} .

En outre, il est permis de s'interroger sur la constitutionnalité de cet alinéa à la lumière de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. En effet, dans une décision DC n° 99-410 du 15 mars 1999, celui-ci a censuré une disposition conférant un caractère automatique à l'incapacité d'exercer une fonction publique élective dans le cas d'une liquidation judiciaire. Le principe d'individualisation des peines rendait donc difficile le maintien de cette disposition.

2. Les modifications prévues par le projet de loi

Outre la renumérotation de l'article L. 625-2 du code de commerce, qui deviendrait l'article L. 653-2, le présent article propose la suppression de son second alinéa. Il s'agit d'une simplification qui n'affecte pas le droit actuel. En pratique, cette modification n'aurait pas pour effet de supprimer les peines accessoires par ailleurs mentionnées dans d'autres lois et décrets ^{342 ( * )} .

Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a complété le présent article en apportant deux retouches techniques au premier alinéa de l'article L. 653-2 pour :

- actualiser le dispositif pour étendre les effets des interdictions professionnelles attachées à la faillite personnelle à toute entreprise ayant une activité indépendante, par coordination avec l'inclusion des professions libérales dans le champ des procédures collectives. Cet ajout doit cependant s'interpréter à la lumière de l'exception énoncée dans le texte proposé par l'article 148 du projet de loi pour l'article L. 653-1 du code de commerce excluant du champ des sanctions personnelles les professionnels libéraux soumis à un régime disciplinaire autonome ;

- mettre en cohérence les règles applicables aux dirigeants sociaux passibles de faillite personnelle avec le dispositif prévu pour l'action en comblement de l'insuffisance d'actif et l'interdiction de gérer. La loi du 10 juin 1994, à l'initiative du Sénat sur la proposition de sa commission des lois, a étendu le champ d'application de l'action en comblement de passif et de l'interdiction de gérer aux dirigeants de toutes les personnes morales - et non plus seulement celles ayant une activité économique - notamment pour viser les associations, « eu égard aux fonds souvent considérables gérés par ces personnes morales » ^{343 ( * )} . Cependant le législateur avait omis de modifier les règles de la faillite personnelle par coordination. L'Assemblée nationale a opportunément réparé cet oubli.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 149 sans modification .

Article 150
(art. L. 653-3 nouveau du code de commerce)
Cas de faillite personnelle spécifique aux commerçants, artisans, agriculteurs et professionnels indépendants

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de modifier les règles applicables au cas de faillite personnelle des personnes physiques exerçant la profession de commerçant, d'artisan, d'agriculteur et de pour les étendre aux professionnels indépendants.

1. Le droit en vigueur

Actuellement , l'article L. 625-3 du code de commerce prévoit la faillite personnelle des commerçants, artisans et agriculteurs dans les trois cas suivants :

- la poursuite abusive de l'exploitation déficitaire, dans un intérêt personnel, qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements (1°). Il s'agit également un cas d'ouverture de « l'extension-sanction » de la procédure collective aux dirigeants de personnes morales ^{344 ( * )} . Il s'agirait d'un cas d'ouverture de l'obligation aux dettes sociales définie à l'article L. 652-1 (article 146 du projet de loi) ainsi qu'un fait constitutif de la faillite personnelle des dirigeants de personnes morales (article 151 du projet de loi) ;

- l'omission de comptabilité ou la disparition de documents comptables (2°). Cette hypothèse est également constitutive de l'actuelle extension-sanction de la procédure collective aux dirigeants de personnes morales (article L. 624-5) et de la banqueroute (actuel article L. 626-2 qui deviendrait l'article L. 654-2 aux termes de l'article 160 du projet de loi) ;

- la dissimulation de tout ou partie de l'actif ou augmentation frauduleuse du passif (3°).

Le droit actuel prévoit la possibilité pour le tribunal de prononcer cette mesure à toute époque de la procédure, ce qui signifie que la clôture de celle-ci constitue la limite au-delà de laquelle une telle action n'est plus recevable.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

Outre la renumérotation de l'article L. 625-3 qui deviendrait l'article L. 653-3, le projet de loi initial proposait trois modifications  afin :

- d'étendre l'application de ce dispositif aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante (premier alinéa de l'article L. 653-3) ;

- de supprimer la possibilité d'introduire une action « à toute époque de la procédure » (premier alinéa de l'article L. 653-3) compte tenu de l'instauration d'un régime de prescription.

Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a réécrit entièrement le premier alinéa de l'article L. 653-3 pour rappeler la dérogation au champ d'application de la faillite personnelle accordée aux professions indépendantes soumises à des règles disciplinaires spécifiques (I du texte proposé pour l'article L. 653-1 par l'article 148 du projet de loi) ;

- fixer à cinq ans, à compter de la date du jugement d'ouverture de la procédure collective, le délai de prescription des actions aux fins de faillite personnelle (dernier alinéa ajouté à l'article L. 653-3 ). Par coordination avec le déplacement à l'article L. 653-1 des règles de prescription ^{345 ( * )} , l'Assemblée nationale a supprimé ce dispositif.

Elle a modifié le troisième cas d'ouverture d'une action en faillite personnelle relatif au détournement ou dissimulation de tout ou partie de l'actif ou à l'augmentation frauduleuse du passif pour y apporter une amélioration rédactionnelle.

Votre commission vous soumet un amendement de cohérence pour supprimer un cas d'ouverture redondant avec une disposition identique prévue par le texte proposé pour l'article L. 653-5 par l'article 152 du projet de loi qui s'applique à la fois aux personnes physiques et aux dirigeants de personnes morales.

Elle vous propose d'adopter l'article 150 du projet de loi ainsi modifié .

Article 151
(art. L. 653-4 nouveau du code de commerce)
Cas de faillite personnelle spécifiques
aux dirigeants d'une personne morale

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet d'actualiser les règles applicables au cas de faillite personnelle des dirigeants, de droit ou de fait, d'une personne morale.

Actuellement , l'article L. 625-4 du code de commerce énonce les cas dans lesquels la faillite personnelle des dirigeants d'une personne morale peut être prononcée. Ce dispositif opère un simple renvoi aux fautes d'une particulière gravité mentionnées à l'article L. 624-5 relatif à l'obligation en paiement des dettes sociales tout en précisant que, à l'instar de l'article L. 625-3, le tribunal peut prononcer cette mesure « à toute époque de la procédure ».

Outre la renumérotation de l'article L. 625-4 qui deviendrait l'article L. 653-4, le paragraphe I du présent article dans sa rédaction issue du projet de loi initial apportait une modification de pure forme à ce dispositif par coordination avec la nouvelle structure du livre VI du code de commerce.

Compte tenu du renvoi aux cas d'ouverture de la nouvelle obligation aux dettes sociales définis par l'article 146 du projet de loi, il ne subsistait que cinq cas d'ouverture de cette action ^{346 ( * )} . La disparition de documents comptables de la personne morale, l'abstention de tenue de comptabilité conforme aux règles légales et la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des obligations légales n'étaient plus mentionnées à l'article L. 653-4. Toutefois, cette règle continuait à s'appliquer par le jeu de l'article L. 653-5 qui reprend ces deux faits parmi les cas généraux d'ouverture de la faillite personnelle.

Le paragraphe II du présent article dans sa rédaction issue du projet de loi initial prévoyait de supprimer la référence à la possibilité pour le tribunal de prononcer une mesure de faillite personnelle « à toute époque de la procédure ». En revanche, aucune précision relative à la prescription de la demande n'était apportée, ce qui relevait sans doute d'un oubli.

Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a, dans un souci de clarté, réécrit entièrement l'article L. 653-4. Outre la reprise des modifications prévues par le projet de loi initial, elle a supprimé la référence au fait que le dirigeant soit « rémunéré ou non », par cohérence avec les modifications proposées à l'article 143 du projet de loi et remplacé la référence aux « fautes » par une mention relative aux « actes ».

Compte tenu de l'inscription des règles de prescription des actions aux fins de sanctions personnelles à l'article L. 653-1, les députés ont jugé inutile de réparer l'oubli du projet de loi initial sur ce point.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 151 sans modification .

Article 152
(art. L. 653-5 nouveau du code de commerce)
Cas généraux de faillite personnelle

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet d'actualiser les règles applicables aux cas généraux de faillite personnelle communs à toutes les personnes visées à l'article L. 653-1 (commerçants, artisans, agriculteurs, professionnels indépendants, dirigeants de personnes morales, représentants permanents de personnes morales).

1. Le droit en vigueur

Actuellement, l'article L. 625-5 du code de commerce définit les cas généraux de faillite personnelle applicables à toutes les personnes susceptibles d'être passibles de cette sanction. Il précise que cette mesure peut être prononcée par le tribunal « à toute époque de la procédure ».

Cinq hypothèses sont visées :

- l'exercice d'une activité artisanale, commerciale ou agricole ou d'une fonction de direction ou d'administration d'une personne morale en violation d'une interdiction légale (1° de l'article L. 625-5) ;

- l'achat en vue d'une revente en dessous du cours ou l'emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds (2° de l'article L. 625-5) ;

- la prise d'engagements trop importants souscrits pour le compte d'autrui (3° de l'article L. 625-5) ;

- le paiement ou le fait d'avoir fait payer un créancier au préjudice des autres créanciers après la cessation des paiements et en connaissance de celle-ci (4° de l'article L. 625-5). Cette disposition vise à sanctionner la rupture d'égalité entre les créanciers délibérément recherchée au cours de la période suspecte (qui couvre le délai durant lequel le débiteur bien qu'en état de cessation des paiements n'a pas déposé le bilan). Elle poursuit le même objectif que les actions en nullité de la période suspecte destinées à assurer un équilibre entre les créanciers ^{347 ( * )} . Ce cas d'ouverture fait l'objet de critiques au motif qu'il crée une incertitude sur le sort des paiements conclus dans le cadre d'un accord de règlement amiable, la date de la cessation des paiements pouvant être reportée avant la conclusion de celui-ci ^{348 ( * )} ;

- l'omission de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai de quinze jours (5° de l'article L. 625-5).  Il s'agit d'éviter qu'un retard ou l'absence de déclaration des paiements emporte des conséquences financières très lourdes pour l'entreprise et hypothèquent son redressement (augmentation du passif, salaires impayés, diminution de la trésorerie).

Soumise à des délais très brefs, cette obligation est, dans la pratique, difficile à respecter. De ce fait, ce cinquième cas d'ouverture de faillite personnelle pourrait en théorie s'appliquer à la quasi-totalité des débiteurs et des dirigeants de personnes morales. Telle est la raison pour laquelle les tribunaux, soucieux de ne pas pénaliser trop fortement les débiteurs, retiennent rarement cette faute isolément. En outre, la doctrine s'accorde à considérer que cette cause de faillite personnelle est une source d'insécurité juridique compte tenu de sa très large application dans le temps. En effet, la date de cessation des paiements est librement déterminée par les tribunaux qui considèrent que la date fixée par le jugement d'ouverture de la procédure collective n'a pas autorité de force jugée à l'égard d'une action aux fins de sanction professionnelle ^{349 ( * )} , le tribunal n'étant même pas tenu au respect du délai maximal de dix-huit mois antérieur au jugement d'ouverture pour fixer la date de cessation des paiements prévu à l'article L. 621-7 du code de commerce ^{350 ( * )} .

L'article L. 626-6 du code de commerce mentionne un sixième cas de faillite personnelle prononcée à titre de peine complémentaire par le juge répressif à l'encontre d'un débiteur coupable de banqueroute ^{351 ( * )} .

2. Les modifications proposées par le projet de loi

Outre la renumérotation de l'article L. 625-5 du code de commerce appelé à devenir l'article L. 653-5 et une coordination au premier alinéa avec la nouvelle numérotation des articles du livre VI du code de commerce, le présent article apporte plusieurs modifications au droit actuel.

Par cohérence avec l'instauration d'un régime de prescription (texte proposé pour l'article L. 653-1 par l'article 148 du projet de loi), la possibilité pour le tribunal de prononcer la faillite personnelle « à toute époque de la procédure » serait supprimée.

Les cas d'ouverture seraient actualisés .

Les trois premières hypothèses visées par le droit actuel seraient intégralement reprises (1° à 3° de l'article L. 653-5).

Dans sa rédaction initiale, le projet de loi prévoyait de compléter le quatrième cas d'ouverture de la faillite personnelle par une exception nouvelle au bénéfice des paiements effectués dans le cadre d'un accord amiable homologué par le jugement devenu définitif dans les conditions de l'article L. 611-8 dans sa rédaction issue de l'article 7 du présent projet de loi (4° de l'article L. 653-5). Cet ajout était destiné à sécuriser ces paiements pour éviter qu'ils puissent constituer une cause de faillite personnelle.

Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale, à juste titre, a supprimé cette exception en faisant valoir qu'elle n'avait pas d'intérêt compte tenu des nouvelles conditions d'homologation de l'accord de conciliation. En effet, aux termes du texte proposé pour l'article L. 611-8 par l'article 7 du présent projet de loi, il ne sera logiquement plus possible de reporter la cessation des paiements avant l'homologation de l'accord, ce qui rend inutile la modification prévue initialement.

Le cinquième cas d'ouverture de la faillite personnelle serait assoupli (5° de l'article L. 653-5) dans deux directions :

- le présent article tire les conséquences de l'allongement du délai de quinze à quarante-cinq jours de l'obligation de déclarer la cessation des paiements prévu par les articles 100 et 108 du projet de loi relatifs respectivement au redressement et à la liquidation. Ce délai correspond à la période durant laquelle l'entreprise peut échapper à la procédure collective et demander l'ouverture d'une conciliation, aux termes de l'article 5 du projet de loi ;

- une exception nouvelle à ce dispositif serait introduite au bénéfice de la conciliation , la faillite personnelle ne pouvant être prononcée à l'encontre d'un débiteur ayant demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation dans le délai susmentionné. Cette exclusion vaudrait quelle que soit l'issue de la conciliation.

Aucune exception n'est actuellement prévue en ce sens, compte tenu de l'impossibilité pour le règlement amiable d'intervenir en cas de cessation des paiements. Toutefois, en pratique, la situation peut être moins claire. En effet, comme il a été indiqué précédemment, le tribunal qui se prononce sur l'ouverture d'une procédure collective a la possibilité de reporter la date de cessation des paiements à tout moment y compris lors de la phase de règlement amiable. De même, le tribunal qui statue sur la sanction peut retenir une date de cessation des paiements différente de celle retenue dans le jugement d'ouverture et la reporter sans limitation.

Un sixième cas d'ouverture de la faillite personnelle, lié au précédent cas, était initialement mentionné par cet article (6° de l'article L. 653-5). Il visait l'absence de saisine du tribunal par le débiteur en vue de l'ouverture d'une procédure de redressement dans les huit jours de l' échec d'une procédure de conciliation . Cette disposition se justifie par le souci d'éviter que la conciliation permette au chef d'entreprise d'échapper aux sanctions lorsqu'une procédure de redressement serait engagée. Elle tendait à sanctionner le non-respect de l'obligation prévue par l'article L. 631-4 ^{352 ( * )} dans sa rédaction issue de l'article 100 du projet de loi qui prévoyait initialement cette obligation de saisine du tribunal.

Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé ce dispositif. Les députés ont, d'une part, jugé trop court le délai de l'obligation de déclaration de la cessation des paiements fixé à huit jours par l'article L. 631-4. D'autre part, M. Xavier de Roux, rapporteur, a fait valoir qu'un échec de la conciliation imposait d'agir rapidement pour sauver l'entreprise au moyen d'une procédure collective, ce qui l'a amené à proposer une saisine d'office par le tribunal pour demander l'ouverture d'une procédure de redressement . Il a donc estimé que l'intervention automatique du tribunal apparaissait « plus appropriée qu'une démarche du débiteur qui serait purement formelle » et qu'il convenait d'éviter de sanctionner trop durement un débiteur qui aurait oublié de procéder à la déclaration de cessation des paiements ^{353 ( * )} . Cette modification a rendu sans objet la sanction prévue au présent alinéa, qui a en conséquence été supprimée .

Votre commission vous propose un amendement pour prévoir au 6° de l'article L. 653-5 un nouveau cas d'ouverture , omis par le projet de loi initial, pour sanctionner le non-respect de l'obligation énoncée à l'article L. 640-4 dans sa rédaction issue de l'article 108 du projet de loi. Celui-ci impose en effet toujours au débiteur de demander l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire dans les huit jours de la notification de la décision constatant l'échec de la procédure de la conciliation si la cessation des paiements est avérée et que le redressement de l'entreprise est manifestement impossible . Il paraît important de sanctionner le non-respect de l'obligation de déclaration qui lui est imposée compte tenu des conséquences préjudiciables qu'il entraîne pour les créanciers.

Le présent article ajoute deux nouveaux cas d'ouverture pour sanctionner :

- l'entrave manifeste au bon déroulement de la procédure (7° de l'article L. 653-5). Comme l'indique l'exposé des motifs du projet de loi, « cette disposition tend à responsabiliser le chef d'entreprise » et à sanctionner le dirigeant ou le débiteur d'une « particulière mauvaise foi ». Ce cas d'ouverture, sous des modalités différentes, fait donc écho à une disposition relative à l'interdiction de gérer qui mentionne la mauvaise foi d'un débiteur comme cas d'ouverture de cette mesure ^{354 ( * )} et présente la particularité de sanctionner un comportement postérieur au jugement d'ouverture ;

- la dissimulation de documents comptables de la personne morale, l'absence de tenue de comptabilité, la tenue d'une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière (8° de l'article L. 653-5). Cette disposition, à la différence de la précédente, n'est pas inédite puisqu'elle s'inspire du droit actuel notamment s'agissant de l'ouverture de la procédure collective à titre de sanction ^{355 ( * )} et de la faillite personnelle prononcée à l'encontre des dirigeants sociaux et des personnes physiques artisans, agriculteurs et professionnels libéraux ^{356 ( * )} .

L'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a complété cette dernière hypothèse pour préciser que l'absence de tenue d'une comptabilité constituait un fait passible de faillite personnelle à condition que les textes applicables l'exigent.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à supprimer la référence à « la personne morale » s'agissant de la dissimulation de documents comptables qui a pour effet de limiter l'application de cette disposition aux seuls dirigeants de personnes morales alors que ce dispositif, d'une portée plus générale, concerne également les personnes physiques.

Elle vous propose d'adopter l'article 152 ainsi modifié .

Article 153
(art. L. 653-5 nouveau du code de commerce)
Saisine du tribunal aux fins de faillite personnelle -
Impossibilité pour le juge-commissaire de siéger
dans la formation de jugement

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de modifier la liste des titulaires du pouvoir de saisir le tribunal pour demander qu'il prononce la faillite personnelle du débiteur. En outre, il tend à interdire au juge-commissaire de siéger dans la formation de jugement appelée à prononcer la faillite personnelle ou à participer au délibéré.

1. Les règles de saisine du tribunal

Actuellement , les modalités de saisine du tribunal énoncées à l'article L. 625-7 du code de commerce sont identiques à celles prévues pour l'action en comblement de l'insuffisance d'actif. Elles s'appliquent à tous les cas de faillite personnelle (articles L. 625-3 à L. 625-6).

Outre la renumérotation de l'article L. 625-7 qui deviendrait l'article L. 653-7 et l'actualisation des références par coordination avec la nouvelle structure du livre VI du code de commerce, le présent article prévoit un dispositif identique à celui défini à l'article 144 du projet de loi.

Sur la proposition de leur commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, les députés ont apporté des modifications similaires à celles adoptées à l'article 144 du projet de loi.

Par cohérence, votre commission vous propose un amendement de précision sur la majorité des créanciers, identique à celui qu'elle vous a précédemment soumis à l'article 144 du projet de loi.

2. L'impartialité de la formation de jugement

Sur la proposition de Mme Arlette Grosskost et avec l'avis favorable de sa commission des lois et du Gouvernement, l'Assemblée nationale a complété cet article par un nouvel alinéa destiné à garantir l'impartialité de la formation de jugement. Elle a posé le principe de la stricte séparation de l'autorité de jugement chargée de statuer sur les sanctions professionnelles et de l'autorité chargée de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence . Ce dispositif serait applicable aux juridictions commerciales comme aux tribunaux de grande instance à compétence commerciale.

Les exigences qui découlent du droit à un procès équitable au sens de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l'homme et de sauvegarde des libertés fondamentales imposent qu'une affaire soit jugée par des juges indépendants. La Cour européenne des droits de l'homme a rendu de nombreuses décisions en ce sens ^{357 ( * )} . Cette jurisprudence doit être prise en compte et appliquée au procès commercial. L'implication du juge-commissaire dans le déroulement de la procédure de redressement ou de liquidation rend inopportune sa participation au jugement comme sa présence au délibéré. La cour d'appel de Versailles ^{358 ( * )} a jugé contraire au principe d'impartialité qu'un juge-commissaire rende un avis sur un dossier et participe au prononcé des sanctions qui concernent ce même dossier, estimant que dans cette hypothèse, celui-ci forgeait son appréciation avant le jugement.

Comme l'a souligné, M. Jean-François de Valbray, alors premier substitut, chef de la section commerciale du tribunal de commerce de Nanterre, au cours de l'audience solennelle de rentrée en 2003, il « ne saurait y avoir cumul des missions et des mandats sans risque de conflits avec les principes directeurs d'un débat équitable et transparent, mis en oeuvre par des acteurs indépendants.(...) L'information du débiteur et de l'organe de poursuite doit être complète. Mais si le rapport du juge-commissaire, pivot de la procédure, est nécessaire et primordial, il me paraît regrettable que ce magistrat fasse partie de la formation de jugement, quelles que puissent être les précautions et habiletés dont il pourra s'entourer... ».

Certains tribunaux de commerce comme ceux de Créteil, Nanterre ou Paris sont même allés plus loin en créant des chambres spécialisées en matière de sanctions.

Souscrivant à l'initiative de l'Assemblée nationale, votre commission vous soumet un amendement d'amélioration rédactionnelle.

Elle vous propose d'adopter l'article 153 ainsi modifié .

Article 154
(art. L. 653-8 nouveau du code de commerce)
Interdiction de gérer

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, tend à actualiser le régime de l'interdiction de gérer en cas de mauvaise foi du débiteur.

1. Le droit en vigueur

L'interdiction de gérer définie à l'article L. 625-8 du code de commerce est une mesure plus douce que la faillite personnelle :

- ses effets sont modulables , ce qui permet une individualisation de la sanction. Le tribunal peut prononcer l'interdiction de gérer, de diriger, d'administrer ou de contrôler soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole, soit une ou plusieurs de celles-ci. De même, il peut condamner la personne morale tout en permettant au débiteur ou au dirigeant d'exercer une activité commerciale à titre individuel ou encore limiter l'interdiction à la direction de certaines sociétés ;

- les interdictions qu'elle entraîne sont plus limitées. Cette mesure ne s'accompagne pas de toutes les déchéances et interdictions attachées à la faillite personnelle, mais seulement de certaines interdictions professionnelles (interdiction d'exercer les fonctions d'officier public et ministériel, interdiction d'exercer une fonction publique élective).

Cette mesure, applicable aux mêmes personnes que celles visées par la faillite personnelle, peut être prononcée dans deux hypothèses :

- d'une part, en présence des mêmes cas d'ouverture que ceux de la faillite personnelle ^{359 ( * )} . Compte tenu de la liberté d'appréciation laissée au tribunal quelle que soit la gravité de la faute, celui-ci dispose toujours du choix de prononcer soit la faillite personnelle, soit l'interdiction de gérer (premier alinéa de l'article L. 625-8) ;

- d'autre part, lorsque le débiteur de mauvaise foi , qui n'aurait pas remis au représentant des créanciers la liste complète et certifiée de ses créanciers et le montant de ses dettes dans les huit jours suivant le jugement d'ouverture (second alinéa de l'article L. 625-8). Il s'agit d'un cas d'ouverture spécifique à cette mesure. Ajoutée par la loi du 10 juin 1994, cette hypothèse constituait, jusqu'à la présente réforme ^{360 ( * )} , la seule dans laquelle le débiteur pouvait être sanctionné pour des actes postérieurs à l'ouverture du jugement. Elle est destinée à assurer le respect de l'obligation imposée aux débiteurs de déclarer leurs dettes prévue par l'article L. 621-45 du code de commerce complété par l'article 69 du décret n° 85-1388 du 25 janvier 1985.

Une troisième hypothèse d'interdiction de gérer est prévue en cas de banqueroute à l'article L. 626-6 du code de commerce.

2. Les modifications prévues par le projet de loi

Le présent article propose de renuméroter l'article L. 625-8 qui deviendrait l'article L. 653-8 du code de commerce.

Le paragraphe I du présent article dans sa rédaction issue du projet de loi initial modifiait le premier alinéa pour actualiser les renvois aux cas d'ouverture de la faillite personnelle compte tenu de la nouvelle structure du livre VI du code de commerce.

Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé ce paragraphe I compte tenu du tableau de concordance joint en annexe du projet de loi ( tableau I ).

Le paragraphe II du présent article, adopté sans modification par les députés, actualise le cas d'ouverture spécifique à l'interdiction de gérer par coordination avec les nouvelles dispositions prévues par le projet de loi.

En effet, le tableau I joint en annexe du projet de loi propose d'abroger l'article L. 621-45. L'obligation de remise de la liste certifiée des créanciers et des dettes ne serait pas supprimée mais reprise à l'article 25 du projet de loi (texte proposé pour l'article L. 622-6) qui impose au débiteur une obligation, plus large, d'apporter son concours à la réalisation de l'inventaire notamment en :

- remettant « à l'administrateur et au mandataire judiciaire la liste certifiée de ses créances, du montant de ses dettes et des principaux contrats en cours » ;

- informant les auxiliaires de justice des instances en cours qui le concerne ;

- complétant l'inventaire de ses biens dressé par les auxiliaires de justice.

Par coordination, le présent article propose donc d'élargir la liste des faits passibles de l'interdiction de gérer pour viser l'absence de communication des renseignements susmentionnés. Les faits sanctionnés au titre de l'interdiction de gérer jusque-là circonscrits au défaut de communication de la liste des créanciers et des dettes seraient donc étendus au défaut de communication de la liste des principaux contrats en cours, de la liste des biens, à l'absence d'indication des instances en cours. En outre, le respect de l'obligation de communication de renseignements s'imposerait comme actuellement à l'égard du représentant des créanciers -rebaptisé mandataire judiciaire- mais également vis à vis de l'administrateur et du liquidateur.

Comme actuellement, seul le débiteur de mauvaise foi pourrait être sanctionné. En revanche, le délai de communication serait assoupli puisqu'il serait porté de huit jours à un mois.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 154 sans modification .

Article 155
(art. L. 653-9 nouveau du code de commerce)
Coordination

Supprimé par l'Assemblée nationale , le présent article avait pour objet d'opérer une simple coordination au sein des dispositions relatives aux effets des sanctions professionnelles prononcées à l'égard des dirigeants de personnes morales.

Actuellement, l'article L. 625-9 du code de commerce prévoit que les dirigeants frappés de faillite personnelle ou de l'interdiction de gérer sont privés de l'exercice du droit de vote dans les assemblées des personnes morales soumises à une procédure collective et doivent céder les actions ou les parts sociales détenues dans la personne morale.

Outre la renumérotation de l'article L. 625-9 qui deviendrait l'article L. 653-9, le présent article se bornait à tirer les conséquences de la nouvelle numérotation des articles figurant sous le titre VI du code de commerce en actualisant le renvoi à l'interdiction de gérer qui aux termes de l'article 154 du projet de loi serait définie par l'article L. 653-8.

Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a jugé cette modification redondante avec le tableau de concordance figurant en annexe du projet de loi ( tableau I ).

Une autre modification du texte proposé pour l'article L. 653-9 figurait à l'article 183 du projet de loi pour en étendre l'application à la procédure de sauvegarde. Cette disposition a été supprimée par l'Assemblée nationale par coordination avec l'exclusion de cette procédure du champ des sanctions professionnelles prévue par l'article 148 du projet de loi.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 155.

Article 156
(art. L. 653-10 nouveau du code de commerce)
Incapacité d'exercer une fonction publique élective à titre facultatif en cas de faillite personnelle et d'interdiction de gérer

Le présent article, complété par l'Assemblée nationale, a pour objet de permettre au tribunal de prononcer l'incapacité d'exercer une fonction publique élective à titre facultatif en cas de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer.

1. Les règles posées par la loi du 25 janvier 1985 : l'interdiction d'exercer une fonction publique élective, une peine accessoire de la faillite personnelle et de l'interdiction de gérer prononcée automatiquement

La loi du 13 juillet 1967 prévoyait que le jugement de règlement judiciaire ou de liquidation emportait de plein droit pour le débiteur ou les dirigeants une incapacité d'exercer une fonction élective. Ainsi, cette interdiction se présentait comme une conséquence automatique de l'ouverture d'une procédure collective, ce qui paraissait très sévère.

L'article 194 de la loi du 25 janvier 1985 a repris ce principe en l'atténuant. Il limitait cette interdiction aux personnes frappées de faillite personnelle ou d'une interdiction de gérer et aux personnes physiques mises en liquidation judiciaire. Le point de départ de la prise d'effet de l'incapacité était fixé au jour de la notification faite à l'intéressé.

Cette disposition a suscité de nombreuses critiques, notamment eu égard aux exigences de l'article 6, paragraphe 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH). La Cour de cassation a cependant jugé cette disposition conforme à la CEDH ^{361 ( * )} , tandis que le Conseil d'Etat l'a estimé compatible avec l'article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques ^{362 ( * )} .

Dans une décision du 5 septembre 1996 rendue à propos de la déchéance d'un mandat parlementaire ^{363 ( * )} , le Conseil constitutionnel a estimé qu'un jugement de faillite personnelle devenu définitif emportait de plein droit la déchéance du parlementaire. Le Conseil d'Etat, saisi de la même affaire, s'est prononcé dans le même sens ^{364 ( * )} .

En revanche, saisi de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, le Conseil constitutionnel a jugé contraire au principe de nécessité des peines énoncé à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen son article 195-I-5° relatif aux cas d'inéligibilité au congrès et aux assemblées de province ^{365 ( * )} . Or, le dispositif censuré se bornait à étendre à cette collectivité d'outre-mer le principe posé par l'article 194 de la loi de 1985 lequel a donc également été censuré ^{366 ( * )} .

Tirant les conséquences de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 de codification de la partie législative du code de commerce a abrogé l'article 194 de la loi de 1985.

2. Le dispositif prévu par le projet de loi : le rétablissement de l'interdiction d'exercer des fonctions publiques électives sous des modalités compatibles avec les exigences constitutionnelles

Le présent article propose de rétablir l'interdiction d'exercer des fonctions publiques électives comme peine complémentaire de la faillite personnelle. Cette mesure serait définie à l'article L. 653-10 du code de commerce.

Le dispositif serait assoupli par rapport aux règles issues de la loi du 25 janvier 1985 :

- l'interdiction de gérer et la mise en liquidation judiciaire ne pourraient plus donner lieu à l'interdiction d'exercer des fonctions publiques électives ; celle-ci serait désormais réservée à la sanction personnelle la plus grave , à savoir la faillite personnelle ;

- cette mesure ne serait plus automatique ; le tribunal serait désormais libre de la prononcer ou non.

Le point de départ de cette déchéance serait identique à celui qui était fixé par la loi de 1985, à savoir la date de la notification de l'incapacité à l'intéressé par le ministère public.

L'Assemblée nationale a approuvé ces dispositions qu'elle a complétées, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, pour en renforcer la cohérence.

Le projet de loi initial était muet quant à la durée de cette mesure, la seule précision à cet égard étant apportée par l'article 157 du projet de loi (texte proposé pour l'article L. 653-11), selon lequel l'incapacité d'exercer une fonction publique élective cesse de plein droit au terme fixé pour la faillite personnelle, laquelle ne peut être supérieure à quinze ans.

M. Xavier de Roux, rapporteur à l'Assemblée nationale, a estimé que deux arguments rendaient nécessaires de préciser le dispositif :

- d'une part, il a craint que l'absence d'indication selon laquelle la durée de l'interdiction devait être égale à celle de la faillite, dont elle n'est que le complément, soit contraire au principe constitutionnel de nécessité des peines ;

- d'autre part, il a jugé nécessaire de fixer une durée maximale cohérente avec des dispositions de même nature comme l'interdiction d'exercer une fonction publique élective prononcée comme une peine complémentaire de la banqueroute dont l'article L. 626-5 ^{367 ( * )} , par un renvoi à l'article 131-26 du code pénal, fixe la durée maximale à cinq ans. Comme l'a fait observer M. Xavier de Roux, « on notera que le tribunal de commerce pourrait aux termes du projet, prononcer une incapacité élective de quinze ans, soit une durée trois fois plus longue » que la peine complémentaire du délit de banqueroute ^{368 ( * )} .

Telle sont les raisons pour lesquelles, les députés ont jugé nécessaire d'ajouter que « l'incapacité d'exercer une fonction publique élective est prononcée pour une durée égale à celle de la faillite personnelle dans la limite de cinq ans ».

Votre commission souscrit pleinement à cette démarche qui contribue à garantir un régime de sanctions proportionné aux fautes commises.

Elle vous propose d'adopter l'article 156 sans modification .

Article 157
(art. L. 653-11 nouveau du code de commerce)
Limitation de la durée des sanctions professionnelles -
Nouveau cas de relèvement

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de supprimer la durée minimale de la faillite personnelle et de l'incapacité de gérer, fixée à cinq ans, pour instaurer une durée maximale de quinze ans . Il propose également d'ajouter un nouveau cas de relèvement d'une mesure d'interdiction de gérer lorsque le débiteur présente des garanties quant à sa capacité à diriger une société.

1. Le droit en vigueur

Actuellement, le premier alinéa de l'article L. 625-10 du code de commerce confie au tribunal le soin de préciser la durée d'une mesure de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer. Il pose cependant une limite au pouvoir du juge en précisant qu'elle ne peut être inférieure à cinq ans. Le tribunal peut ordonner l'exécution provisoire de sa décision. Les déchéances et les interdictions cessent de plein droit au terme de la mesure sans qu'un jugement soit nécessaire.

La Cour de cassation a estimé qu'il n'était pas possible de sanctionner l'intéressé indéfiniment ^{369 ( * )} . Cependant, certaines juridictions prononcent des sanctions d'une durée très longue (trente ans ^{370 ( * )} , voire cinquante ans ^{371 ( * )} ).

Les deuxième à quatrième alinéas précisent les conditions dans lesquelles la durée de ces sanctions peut être réduite.

Le deuxième alinéa prévoit que le jugement de clôture pour extinction du passif permet au chef d'entreprise ou au dirigeant de recouvrer tous ses droits et de le dispenser de toutes les interdictions et déchéances.

Le troisième alinéa ouvre au débiteur la possibilité de demander le relèvement de tout ou partie des déchéances et interdictions sous réserve d'avoir démontré avoir apporté une contribution suffisante au paiement du passif. Cette disposition est appliquée avec pragmatisme par les tribunaux. Il ressort de la jurisprudence qu'il n'est pas nécessaire que l'intéressé ait indemnisé totalement les créanciers ^{372 ( * )} . Les capacités contributives de l'intéressé peuvent être prises en compte ainsi que la part prise dans la constitution du passif.

Le dernier alinéa dispose que la décision du tribunal qui relève totalement le mis en cause des interdictions et des déchéances emporte réhabilitation sans qu'un nouveau jugement soit nécessaire.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

Le tableau I annexé au projet de loi propose l'abrogation de l'article L. 625-10 du code de commerce. Les nouvelles règles relatives à la durée des sanctions personnelles figureraient à l'article L. 653-11 du code de commerce.

Outre l'actualisation du renvoi à l'interdiction de gérer, le droit actuel serait modifié sur quatre points.

D'une part, au premier alinéa, il est proposé de remplacer la durée minimale des sanctions personnelles par une durée maximale de quinze ans . Il s'agit de permettre au tribunal de donner une réponse proportionnée au comportement du débiteur . Les déchéances et interdictions -dont le sort est lié à celui de la sanction personnelle- seraient prononcées pour une durée identique dans la limite de quinze ans.

Par exception au principe posé à l'article 192 du projet de loi qui prévoit une entrée en vigueur différée au premier jour du septième mois suivant la publication de la loi, ce dispositif serait applicable dès la publication du présent projet de loi aux interdictions et déchéances prononcées à compter de la publication de la loi (a) de l'article 192 du projet de loi), aux mesures de faillite personnelle et d'interdictions et les interdictions et déchéances qui en découlent prononcées à titre définitif plus de quinze ans avant la publication de la loi (b) de l'article 192 du projet de loi) et aux procédures en cours en matière de sanctions professionnelles (7° de l'article 193 du projet de loi).

D'autre part, le présent article inverse la règle prévue à l'article 155 du décret du 27 décembre 1985 imposant l'interdiction de rendre les jugements prononçant la faillite personnelle ou l'interdiction de gérer exécutoires de plein droit à titre provisoire. Le tribunal se verrait reconnaître la faculté d'ordonner l'exécution provisoire de sa décision.

En outre, par coordination avec le rétablissement de l'interdiction d'exercer une fonction publique élective (article 156 du projet de loi), le présent article propose de mentionner cette déchéance s'agissant de la durée et du relèvement.

Enfin, le présent article ajoute un nouveau cas permettant le relèvement d'une mesure d'interdiction de gérer au bénéfice du débiteur qui démontre sa capacité à diriger ou contrôler une ou plusieurs entreprises, exploitation agricole ou toute personne morale. Cette formulation très générale laisse un large pouvoir aux magistrats. Les critères permettant d'apprécier cette capacité devraient être définis par un décret. Selon les informations fournies par le ministère de la justice, la participation à des sessions de formation ou l'accomplissement de stages pourraient par exemple être retenus comme des éléments probants.

L'Assemblée nationale a approuvé ce dispositif qu'elle n'a modifié qu'à la marge. Outre des améliorations rédactionnelles, elle a ajouté une précision relative au premier cas de réhabilitation en cas d'extinction du passif pour indiquer clairement que cette disposition s'appliquait à un débiteur condamné à l'obligation des dettes sociales. Cette précision utile permet de lever toute ambiguïté sur la portée du dispositif.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 157 sans modification .

Article 158
Nouveau chapitre IV du titre V du livre VI du code de commerce
consacré à la banqueroute et autres infractions
et nouvelle section 1 consacrée à la banqueroute

Supprimé par l'Assemblée nationale par coordination avec l'insertion du tableau II annexé au projet de loi avec l'avis favorable du Gouvernement, cet article avait pour objet de créer un chapitre IV au sein du titre V du livre VI du code de commerce pour y regrouper les règles régissant les sanctions pénales.

Ce chapitre serait composé de deux sections, la première relative à la banqueroute qui regrouperait 7 articles (articles L. 654-1 à L. 654-7), la seconde consacrée à d'autres infractions sous lequel figureraient 8 articles (articles L. 654-8 à L. 654-15).

La loi du 25 janvier 1985 a simplifié le régime des sanctions pénales en supprimant des cas de banqueroute pour ne pénaliser que les agissements les plus répréhensibles. Le nouveau code pénal, entré en vigueur le 1 ^er septembre 1993, a étendu le champ de cette infraction aux dirigeants de personnes morales ^{373 ( * )} .

Régie par les articles L. 626-1 à L. 626-7 du code de commerce, la banqueroute ^{374 ( * )} suppose une faute intentionnelle et l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation . Elle est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75.000 euros d'amende . Elle peut donner lieu à des peines complémentaires à l'encontre de personnes physiques (interdiction des droits civiques, civils et de famille, interdiction d'exercer une activité professionnelle, exclusion des marchés publics, interdiction d'émettre des chèques, affichage ou diffusion de la décision).

Peines de banqueroute prononcées en 2003

Peines principales pour Banqueroute	565
Emprisonnement	423
emprisonnement ferme	69
emprisonnement avec sursis partiel	25
emprisonnement avec sursis total	329
Amende	95
Peine de substitution	45
Dispense de peine	2

Source : Casier judiciaire national

Il existe d'autres infractions réprimées par des peines d'emprisonnement et d'amende moindres qui concernent des délits connexes ^{375 ( * )} , des faits délictuels commis par les proches du débiteur (article L. 626-10) ou encore la malversation des mandataires de justice (article L. 626-12).

Le présent projet de loi tend à renforcer cette évolution afin de ne pas décourager les entrepreneurs malchanceux ou négligents mais honnêtes.

Les députés, avec l'avis favorable du Gouvernement, ont constaté que le présent article était redondant avec l'annexe du projet de loi ( tableau II ) telle qu'ils l'avaient modifiée.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 158.

Article 159
(art. L. 654-1 nouveau du code de commerce)
Extension de la banqueroute aux professions indépendantes

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de rendre les professions libérales passibles du délit de banqueroute.

Actuellement , l'article L. 626-1 du code de commerce définit le champ d'application de la banqueroute . Sont visés :

- tout commerçant, agriculteur ou toute personne immatriculée au répertoire des métiers ^{376 ( * )} (1° de l'article L. 626-1) ;

- toute personne ayant directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirigé ou liquidé une personne morale de droit privé ayant une activité économique (2° de l'article L. 626-1) ;

- les personnes physiques représentants permanents de personnes morales dirigeants de personnes morales de droit privé ayant une activité économique (3° de l'article L. 626-1).

Outre la renumérotation de l'article L. 626-1 qui deviendrait l'article L. 654-1, le présent article propose d'élargir ce dispositif aux professions indépendantes par coordination avec l'extension des procédures de redressement et de liquidation judiciaires à ces dernières. A cet effet, le texte mentionne que la banqueroute serait applicable à « toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante ». Cette mention assez générale désigne les professions libérales mais permet également d'inclure les artisans de fait (non immatriculés au répertoire des métiers).

A la différence des sanctions personnelles, aucune exception ne serait prévue au bénéfice des professions libérales soumises à une discipline propre (avocat, notaire...). En effet, celle-ci ne saurait prévaloir sur les poursuites pénales qui ne relèvent pas des ordres professionnels, ni d'une quelconque autorité professionnelle.

Votre commission vous soumet un amendement pour opérer une coordination avec la référence aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle et harmoniser le régime des sanctions pénales sur celui des sanctions personnelles en vue de supprimer la référence aux personnes morales ayant une activité économique.

Elle vous propose d'adopter l'article 159 ainsi modifié .

Article 160
(art. L. 654-2 et L. 654-5 nouveaux du code de commerce)
Coordinations

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de procéder à des coordinations avec le nouveau plan du livre VI du code de commerce établi par le projet de loi.

Outre la renumérotation de l'article L. 626-2 qui énonce les faits passibles de banqueroute, qui deviendrait l'article L. 654-2, le paragraphe I du présent article dans sa rédaction issue du projet de loi proposait d'opérer une coordination de pure forme.

Actuellement, l'article L. 626-2 du code de commerce prévoit que sont constitutifs du délit de banqueroute les opérations d'achat ou crédit en vue de retarder la cessation des paiements (1°), le détournement ou la dissimulation de l'actif (2°), l'augmentation frauduleuse du passif (3°), la tenue de comptabilité fictive, la soustraction de documents comptables ou l'absence de tenue de comptabilité lorsque la loi en fait obligation (4°) et la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales (5°) ^{377 ( * )} .

Le paragraphe II du présent article dans sa rédaction issue du projet de loi initial tendait à modifier l'article L. 626-5 consacré aux peines accessoires à la banqueroute pour le renuméroter article L. 654-5 et actualiser des renvois.

Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé ces deux paragraphes devenus redondants avec l'annexe du projet de loi pour les remplacer par une modification technique à l'article L. 626-2 du code de commerce - appelé à devenir l'article L. 654-2.

Les députés ont harmonisé la rédaction du 4° de cet article avec les règles applicables à la faillite personnelle ^{378 ( * )} en se référant à l'absence de tenue de comptabilité « lorsque les textes applicables en font obligation » et non plus à « la loi » pour tenir compte de « la diversité des sources normatives » (actes réglementaires, textes communautaires).

Votre commission vous propose de compléter ce dispositif par un amendement ayant un double objet :

- d'une part, par cohérence avec les modifications qu'elle vous a précédemment soumises, pour supprimer la mention relative « à l'activité économique » de la personne morale de droit privé à l'actuel article L. 626-3 consacré aux peines applicables aux personnes coupables de banqueroute deviendrait l'article L. 654-3 ;

- d'autre part, pour modifier l'actuel article L. 626-5 du code de commerce (renuméroté article L. 654-5) pour procéder à une coordination avec la règle posée à l'article 161 du projet de loi interdisant au juge pénal de prononcer à l'encontre d'un débiteur coupable de banqueroute une sanction professionnelle (faillite personnelle ou interdiction de gérer) lorsque le juge civil ou commercial a déjà prononcé cette mesure par une décision définitive .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 160 ainsi modifié .

Article 161
(art. L. 654-6 nouveau du code de commerce)
Interdiction pour le juge pénal de prononcer une sanction professionnelle
déjà prononcée par une juridiction civile ou commerciale

Cet article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet d'interdire à la juridiction pénale de condamner le débiteur coupable de banqueroute à une peine complémentaire de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer lorsque cette sanction a déjà été prononcée définitivement par la juridiction civile ou commerciale.

1. Le droit en vigueur

La situation actuelle n'est pas satisfaisante. En effet, l'article L. 626-6 du code de commerce prévoit la possibilité pour la juridiction répressive de prononcer, à titre facultatif, soit la faillite personnelle soit l'interdiction de gérer à titre de peine complémentaire de la banqueroute.

Or, le juge civil est également compétent pour condamner un débiteur à la faillite personnelle ou à l'interdiction de gérer. L'articulation de sa compétence avec celle du juge pénal obéit à des règles complexes ayant largement alimenté la jurisprudence .

Le droit actuel dispose que s'il y a concours de décisions définitives rendues pour les mêmes faits à l'égard de la même personne par la juridiction civile ou commerciale et la juridiction répressive, il est prévu que seule la mesure ordonnée par le juge pénal est exécutée . Cette règle est l'application particulière d'un principe général du droit pénal selon lequel le pénal tient le civil en l'état, qui est justifié par le souci de prévenir les divergences entre les juridictions pénales et civiles.

Cette précision emporte des conséquences non négligeables pour le débiteur et tend à écarter l'application des règles édictées par le code de commerce. En effet, la durée de cette mesure obéit à un régime différent de celui défini par le droit commercial. La chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrêt - critiqué par la doctrine - du 4 janvier 2000, a estimé que les règles définies pour les sanctions personnelles à l'article L. 695-10 ne prescrivent nullement aux juges répressifs de préciser la durée de la sanction. Seul s'impose à eux l'article 131-27 du code pénal selon lequel l'interdiction d'exercer une activité professionnelle peut être soit définitive, soit temporaire à condition de ne pas excéder cinq ans ^{379 ( * )} .

La nature de la mesure exécutée peut être modifiée, l'interdiction de gérer prononcée par le juge pénal pouvant se substituer à la faillite personnelle prononcée par le juge civil ou consulaire.

Certains praticiens ont jugé choquant que la décision du juge pénal pourtant saisi après le juge compétent pour la procédure de redressement ou de liquidation puisse prévaloir.

En outre, comme l'indique l'exposé des motifs du projet de loi, le dispositif mérite d'être simplifié car même si le débiteur coupable de banqueroute n'exécute qu'une seule peine, celui-ci s'expose « au prononcé d'une double peine », ce qui n'est pas satisfaisant.

2. Les modifications apportées par le projet de loi

Outre la renumérotation de l'article L. 626-6 qui deviendrait l'article L 654-6, le présent article propose d'inverser la solution retenue par le droit actuel dans l'hypothèse du concours de décisions rendues définitivement par le juge pénal et par le juge civil .

En l'absence de toute décision définitive en matière civile, le juge pénal, comme actuellement, serait libre de prononcer une sanction personnelle en application des règles du code pénal (article 131-27). Cette faculté serait néanmoins exclue dès lors qu'une de ces deux mesures aurait déjà été prononcée par la juridiction civile ou commerciale par une décision devenue définitive. En revanche, faute de précision relative à l'hypothèse d'une saisine concomitante de la juridiction civile et de la juridiction répressive, la décision du juge pénal l'emporterait à condition qu'elle soit rendue avant celle du juge civil. De même dans l'hypothèse où le juge pénal prononcerait une faillite personnelle alors que le juge consulaire aurait prononcé une interdiction de gérer et, inversement, le juge pénal resterait libre de prononcer la mesure dès lors que celle-ci n'a pas été décidée par le juge commercial.

L'innovation proposée par le projet de loi permet une simplification des règles. Elle va dans le sens de l'évolution souhaitée par M. Jean-Claude Magendie, président du tribunal de grande instance de Paris, sur la célérité et la qualité de la justice, remis au garde des Sceaux en juin 2004. En outre, il ne paraît pas illogique d'accorder au juge commercial - qui est le juge de la sanction - la primauté en ce domaine dès lors que celui-ci intervient avant le juge pénal.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 161 sans modification .

Article 162
(art. L. 654-7 nouveau du code de commerce)
Coordinations

Le présent article, supprimé par l'Assemblée nationale sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, avait pour objet d'actualiser des renvois figurant à l'article L. 626-7 du code de commerce relatif à l'application de la banqueroute aux personnes morales compte tenu de la nouvelle structure du livre VI du code de commerce.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 162.

Article 163
Nouvelle section 2 consacrée à d'autres infractions au sein
du chapitre V du titre II du livre VI du code de commerce

Avant sa suppression, le présent article tendait à créer une section 2 au sein du chapitre V du titre II du livre VI du code de commerce, consacrée à des infractions autres que la banqueroute.

Cette disposition a été supprimée par l'Assemblée nationale sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, afin de tenir compte de l'insertion du tableau II, annexé au projet de loi. Cette suppression ne remet cependant en cause ni l'intitulé ni le contenu de cette section qui comprendrait les articles L. 654-8 à L. 654-15 du code de commerce.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 163.

Article 164
(art. L 654-8 nouveau du code de commerce)
Extension aux professions libérales des infractions
autres que la banqueroute

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet d'étendre le champ d'application de certaines infractions autres que la banqueroute pour y inclure les professions libérales -par coordination avec l'extension des procédures collectives à ces dernières- et pour viser l'hypothèse d'une procédure de sauvegarde.

Actuellement, l'article L. 626-8 du code de commerce punit d'une peine d'emprisonnement de deux ans et d'une amende de 30.000 euros certains actes commis pendant la période d'observation ou pendant l'exécution du plan de continuation par tout commerçant, toute personne immatriculée au répertoire des métiers, tout agriculteur ou tout dirigeant d'une personne morale. Sont visés  les hypothèques, les nantissements ou les actes de disposition étrangers à la gestion courante de l'entreprise faits sans l'autorisation du juge-commissaire ou le paiement en tout ou partie d'une dette née antérieurement à la décision d'ouverture de la procédure effectués pendant la période d'observation (1°) et les paiements effectués en violation des modalités de règlement du passif prévu au plan de continuation ou l'accomplissement d'actes de disposition sans l'autorisation du tribunal (2°).

Est également puni des mêmes peines, le fait pour toute personne de passer avec le débiteur, en connaissance de la situation de ce dernier, des actes mentionnés précédemment ou le fait d'en recevoir un paiement irrégulier pendant la période d'observation ou celle d'exécution du plan de continuation (3°).

Outre la renumérotation de l'article L. 626-8 qui deviendrait l'article L. 654-8 et une actualisation des références du code de commerce auxquelles il était renvoyé, le paragraphe I du présent article dans la rédaction issue du projet de loi proposait de rendre ces infractions applicables aux professions libérales . Le paragraphe II tendait à tirer les conséquences de la création de la procédure de sauvegarde.

L'Assemblée nationale, sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a réécrit cet article en maintenant ces modifications et en y apportant trois compléments :

- le premier, pour opérer une coordination avec le I du nouvel article L. 622-15 inséré dans le code de commerce par l'article 34 du projet de loi afin d'inclure les dettes nées postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure ne bénéficiant pas du privilège mentionné par cet article car n'ayant pas trait à la procédure ou ne constituant pas la contrepartie d'une prestation nécessaire ;

- le deuxième, rédactionnel, relatif à la liste des personnes passibles de ces infractions ;

- le troisième, pour ajouter une incrimination nouvelle relative à la violation de l'inaliénabilité temporaire décidée par le tribunal soit dans le cadre d'un plan de continuation en application de l'article L. 626-11 repris de l'actuel article L. 621-72 du code de commerce (article 80 du projet de loi) soit en accompagnement d'un plan de cession en application de l'article L. 642-10 (article 124 du projet de loi). Ce dispositif renforce le droit actuel qui sanctionne déjà -par la nullité de l'acte- la cession d'un bien rendu inaliénable par le tribunal dans le cadre d'un plan de continuation en application de l'article L. 621-72.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 164 sans modification .

Article 165
(art. L. 654-9 nouveau du code de commerce)
Extension à la procédure de sauvegarde
des infractions commises par des tiers

Le présent article modifie le régime des infractions commises par des tiers pour actualiser des renvois tout en visant désormais l'hypothèse de la procédure de sauvegarde.

Actuellement , l'article L. 626-9 du code de commerce punit des peines prévues pour la banqueroute les personnes qui ont :

- dans l'intérêt du débiteur auquel la banqueroute s'applique, soustrait, recelé ou dissimulé des biens, meubles ou immeubles, de celui-ci (1°) ;

- déclaré frauduleusement des créances supposées soit en leur nom, soit par personne interposée dans la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire (2°) ;

- dans le cadre d'une activité commerciale, artisanale ou agricole, organisé frauduleusement sous le nom d'autrui ou sous un nom supposé leur insolvabilité soit en détournant ou en dissimulant une partie de leurs biens soit en augmentant le passif en vue de soustraire une partie de leur patrimoine aux poursuites (3°).

Le présent article tend à renuméroter l'article L. 626-9, qui deviendrait l'article L. 654-9.

Ses paragraphes I et II , supprimés par l'Assemblée nationale sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, compte tenu de la réécriture de l'annexe du projet de loi ( tableau I ), tendaient à remplacer des références pour tenir compte du nouveau plan du livre VI du code de commerce.

Son paragraphe III se borne à tirer les conséquences de la création de la procédure de sauvegarde en ajoutant cette mention dans l'hypothèse d'une déclaration frauduleuse de créances supposées.

Son paragraphe IV propose d'étendre aux personnes exerçant une activité indépendante le champ de l'infraction relative au détournement ou à la dissimulation de biens visée au 3° de l'actuel article L. 626-9. L'Assemblée nationale, sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a complété ce dispositif par une précision rédactionnelle afin de ne pas laisser croire que les exploitants agricoles ne peuvent pas exercer une profession indépendante.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 165 sans modification .

Article 166
(art. L. 654-10 à L. 654-12 nouveaux et
art. L. 654-14 à L. 654-16 nouveaux du code de commerce)
Coordinations diverses

Le présent article procède à diverses coordinations au sein de plusieurs dispositions relatives aux sanctions pénales.

? Outre une coordination avec la nouvelle structure du livre VI du code de commerce, le paragraphe I du présent article propose d'étendre à la procédure de sauvegarde l'application de l'article L. 626-10 du code de commerce, renuméroté article L. 654-10, qui punit le détournement, le divertissement ou le recel des effets dépendant de l'actif du débiteur par les parents ou alliés de ce dernier ^{380 ( * )} . L'Assemblée nationale, sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a modifié cet article pour supprimer la coordination devenue sans objet compte tenu du tableau I annexé au projet de loi.

? Le paragraphe II du présent article tend à opérer une modification rédactionnelle au sein de l'article L. 626-11 du code de commerce consacré à la réintégration dans le patrimoine des biens soustraits et aux dommages et intérêts en cas de relaxe qui serait par ailleurs renuméroté article  L. 654-11.

? Le paragraphe III du présent article prévoit une modification rédactionnelle ainsi qu'une coordination avec les nouveaux pouvoirs des créanciers nommés contrôleurs à l'article L. 626-12, consacré à la malversation commise par les mandataires de justice (liquidateur, administrateur, représentant des créanciers ou commissaire à l'exécution du plan), qui deviendrait l'article  L. 654-12.

Actuellement, les peines prévues en cas d'abus de confiance concernent les mandataires de justice dans trois hypothèses :

- en cas d'atteinte aux intérêts des créanciers, soit par l'utilisation à leur profit des sommes perçues dans l'accomplissement de leur mission soit par l'attribution d'avantages indus (1° du I) ;

- en cas de détournement des pouvoirs qu'ils détiennent à leur profit et contrairement aux intérêts des créanciers (2° du I) ;

- lorsque ceux-ci se sont rendus acquéreurs pour leur compte, directement ou indirectement, des biens du débiteur ou les ont utilisés à leur profit. Sont toutefois exonérés du champ de cette infraction les créanciers contrôleurs et les représentants des salariés qui ne sont pas des mandataires de justice (II).

Il est proposé de modifier la portée de cette dernière hypothèse afin de supprimer le bénéfice de l'exception aux créanciers nommés contrôleurs . Cette disposition se borne à sanctionner le non-respect de l'interdiction faite aux contrôleurs de se porter acquéreurs de l'entreprise ou de ses actifs prévue à l'article L. 642-3 inséré par l'article 124 du projet de loi lequel dispose d'ailleurs l'annulation des actes passés en violation de cette règle. Il s'agit de prendre en compte le fait que ceux-ci peuvent désormais participer à la procédure en cas de carence du mandataire judiciaire.

? Les paragraphes IV et V du présent article, supprimés par l'Assemblée nationale sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, tendaient à apporter des modifications de pure forme aux articles L. 626-14 ^{381 ( * )} et L. 627-4 du code de commerce respectivement consacrés à l'organisation frauduleuse de l'insolvabilité par les dirigeants sociaux et au non-respect de l'interdiction, déchéance ou incapacité d'exercer une activité professionnelle prononcées à l'occasion de la faillite personnelle ou de l'interdiction de gérer ^{382 ( * )} .

L'Assemblée nationale a jugé ces dispositions inutiles compte tenu des modifications apportées au tableau I annexé au projet de loi.

? Le paragraphe VI du présent article tend à modifier l'article L. 626-15 du code de commerce -qui serait renuméroté article L. 654-16- consacré à la prescription de l'action publique .

Actuellement , l'article L. 626-15 du code de commerce fixe au jour du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire le point de départ du délai de la prescription de l'action publique lorsque les faits incriminés sont apparus avant cette date . Cette règle diffère du droit commun, plus favorable, l'article 7 du code de procédure pénale fixant à compter du jour de la commission de l'infraction le point de départ du délai de la prescription. En revanche, le code de commerce ne prévoit pas de dérogation particulière s'agissant de la durée de la prescription pour laquelle l'article 8 du code de procédure pénale s'applique. Ainsi, elle s'élève à trois ans ^{383 ( * )} .

Le présent article propose de compléter ce dispositif pour viser :

- la procédure de sauvegarde créée par le projet de loi ;

- la procédure de liquidation. Il s'agit de réparer un oubli du législateur qui avait omis de mentionner la liquidation et pour laquelle, paradoxalement, le droit commun, plus favorable, s'appliquait.

Votre commission vous propose un amendement destiné à compléter le présent article par un paragraphe additionnel pour ouvrir la saisine du tribunal correctionnel aux créanciers nommés contrôleurs dans les mêmes conditions que celles définies pour les sanctions civiles. Il ne serait pas cohérent de les exclure du champ de la saisine du juge pénal dès lors que ceux-ci se voient reconnaître un rôle plus important dans le déroulement des procédures collectives.

Elle vous propose d'adopter l'article 166 ainsi modifié .

CHAPITRE VI
DISPOSITIONS GÉNÉRALES DE PROCÉDURE

Le présent chapitre tend à moderniser la procédure applicable à la sauvegarde, au redressement et à la liquidation judiciaires.

Actuellement, le code de commerce regroupe sous un chapitre III  du titre II du livre VI les modalités de recours applicables aux procédures collectives (articles L. 623-1 à L. 623-10). La loi du 25 janvier 1985 a défini un régime dérogatoire au droit commun pour assurer un juste équilibre entre, d'une part, le souci d'éviter la multiplication des recours compte tenu des nombreux acteurs concernés et des pourvois dilatoires et, d'autre part, le respect du principe d'un double degré de juridiction particulièrement nécessaire étant donné la gravité des conséquences entraînées par les procédures collectives. Pour chaque décision importante rendue au cours de la procédure, le droit actuel précise la voie de recours qui lui est applicable.

La loi du 10 juin 1994 n'a pas remis en cause l'esprit de ce dispositif qu'elle a complété par un renforcement du rôle du ministère public.

Sous l'impulsion de la Cour de cassation, la recevabilité de certains recours pourtant interdits par la loi, dénommés « appels-nullité », a été cependant admise en cas de vices particulièrement graves affectant la décision ou de violation d'un principe essentiel du débat judiciaire ou d'excès de pouvoir. La juridiction suprême s'est néanmoins efforcée d'encadrer les conditions d'exercice de ces recours contra legem .

Le présent chapitre propose d'étoffer ces dispositions qui feraient l'objet d'un titre VI décomposé en deux chapitres respectivement relatifs aux voies de recours (articles L. 661-1 à L. 661-12) et à d'autres dispositions (articles L. 662-1 à L. 662-6).

Votre commission vous a proposé de modifier cette structure par un amendement qu'elle vous a présenté à l'article premier tendant à modifier l'annexe du projet de loi pour ajouter un nouveau chapitre consacré aux frais de procédure regroupant les règles relatives aux avances du Trésor public en cas d'impécuniosité du débiteur (nouvel article L. 663-1), les modalités de rémunération des mandataires de justice (nouveaux articles L. 663-2 et L. 663-3) et les frais de déplacement du juge-commissaire (nouvel article L. 663-4).

Article 167
Nouveau titre VI relatif aux dispositions générales de procédure -
Nouveaux chapitres I et II consacrés aux voies de recours
et à d'autres dispositions

Cet article, supprimé par les députés à l'initiative de leur commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a pour objet de préciser la nouvelle structure des règles relatives à la procédure.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 167.

Article 168
(art. L. 661-1 nouveau du code de commerce)
Appel et pourvoi en cassation

Cet article a pour objet d'apporter deux modifications aux règles actuelles d'appel et de pourvoi en cassation contre les décisions prononcées durant le déroulement des procédures collectives. Il prévoit, d'une part, une exception à l'effet suspensif de l'appel formé par le ministère public et ouvre, d'autre part, au représentant des salariés une possibilité nouvelle de recours.

Actuellement , l'article L. 623-1 du code de commerce précise les décisions susceptibles d'un recours en appel ou d'un pourvoi en cassation .

Son paragraphe I mentionne les phases de la procédure susceptibles de recours, à savoir :

- les décisions statuant sur l'ouverture de la procédure. Peuvent agir le débiteur, le créancier poursuivant ou le ministère public même s'il n'a pas agi comme partie principale (1° du I) ;

- les décisions statuant sur la liquidation judiciaire, arrêtant ou rejetant le plan de continuation de l'entreprise. Les voies d'action sont ouvertes au débiteur, à l'administrateur, au représentant des créanciers, au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel ainsi qu'au ministère public même s'il n'a pas agi comme partie principale (2° du I) ;

- les décisions modifiant le plan de continuation de l'entreprise. Les recours sont ouverts au débiteur, au commissaire à l'exécution du plan, au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel ainsi qu'au ministère public même lorsqu'il n'agit pas comme partie principale (3° du I).

Son paragraphe II pose le principe de l'effet suspensif du recours formé par le ministère public . Cette disposition, introduite par la loi du 10 juin 1994, tend à renforcer l'efficacité des recours introduits par le parquet. A la différence de ce que dispose la procédure civile, l'exécution provisoire des jugements rendus en matière de redressement et de liquidations judiciaire est de droit. Cette particularité s'explique par le souci d'éviter que des recours purement dilatoires puissent paralyser les mesures d'urgence qui s'imposent pour la sauvegarde de l'entreprise en difficulté. Cette prérogative du parquet s'inscrit dans la perspective d'un renforcement de son rôle de gardien de l'ordre public économique et social .

Outre la renumérotation de l'article L. 623-1 qui deviendrait l'article L. 661-1, le 1° du présent article propose d'étendre à toutes les décisions susceptibles d'être prononcées durant la procédure de sauvegarde les voies de recours applicables au redressement et à la liquidation.

Le 2° du présent article maintient la règle de l'effet suspensif de l'appel formé par le ministère public énoncée au II de l'actuel article L. 623-1 sous réserve d'une exception nouvelle pour permettre qu'un appel sur une décision statuant sur l'ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ne soit pas suspensif. Comme l'indique l'exposé des motifs du projet de loi, l'ouverture urgente d'une procédure collective dissuade paradoxalement souvent le parquet d'exercer son droit de recours compte tenu des conséquences immédiates de son intervention.

Le 3° du présent article complète le dispositif actuel par un nouvel alinéa pour ouvrir toutes les voies de recours au représentant des salariés en sus des institutions représentatives du personnel . Toutefois, cette faculté serait soumise à une stricte condition relative à l'absence de comité d'entreprise ou de délégués du personnel ^{384 ( * )} . Cette innovation se justifie par le souci de prendre en compte le fait que nombre d'entreprises, notamment les très petites, sont dépourvues d'institutions représentatives des salariés. Or, comme l'a énoncé, la Cour de cassation, le représentant des salariés ne s'est pas vu reconnaître le statut d'institution représentative du personnel ^{385 ( * )} . La faculté pour le représentant des salariés d'exercer, en leur absence, les fonctions des délégués du personnel ou du comité d'entreprise par exemple en liquidation simplifiée ^{386 ( * )} n'a pas été assimilé au droit d'introduire des actions à leur place.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 168 sans modification .

Article 169
(art. L. 661-2 et L. 661-3 nouveaux du code de commerce)
Elargissement des voies de recours sur tierce opposition

Le présent article a pour objet d'élargir les voies de recours sur tierce opposition.

? Actuellement, l'article L. 623-2 du code de commerce précise que les décisions statuant sur l'ouverture de la procédure peuvent faire l'objet d'un recours sur tierce opposition . Ainsi, le droit commun admet les actions émanant des tiers . Selon les articles 582 et suivants du nouveau code de procédure civile, la tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l'attaque. Cette voie de recours est ouverte à toute personne qui y a intérêt, à condition qu'elle n'ait été ni partie, ni représentée au jugement attaqué ^{387 ( * )} .

Cette disposition introduite par la loi du 10 juin 1994 permet d'ouvrir une voie de recours aux créanciers ce qui présente le double avantage de lutter contre les abus de dépôt de bilan et de demander, le cas échéant, la conversion d'une liquidation judiciaire en redressement et inversement.

Outre la renumérotation de l'article L. 623-2 qui deviendrait l'article L. 661-2 du code de commerce, le paragraphe I du présent article complète ce dispositif afin de préciser que les décisions rendues sur tierce opposition peuvent faire l'objet d'un recours soit en appel soit en cassation. L'appel sur les jugements d'ouverture n'a jamais été reconnu aux tiers car ils ne sont pas partie à la procédure.

? Actuellement, l'article L. 623-3 du code de commerce exclut l'exercice d'un recours sur tierce opposition à l'encontre des décisions arrêtant le plan de continuation.

Ce dispositif se justifie par le souci de ne pas entraver la mise en oeuvre rapide d'un plan de continuation et d'éviter qu'une incertitude pèse trop longtemps sur le déroulement de la procédure. Si cette règle n'appelle aucun commentaire sur le fond, elle soulève en revanche une difficulté quant à son effectivité. En effet, ne sont visées que les décisions arrêtant le plan, sans que le régime des voies de recours sur tierce opposition ait été précisé pour les décisions modifiant le plan de continuation. Cette incertitude a donné lieu à des interprétations contraires par la doctrine, certains considérant que dès lors que le législateur n'ouvre pas la tierce opposition, il entend la fermer, tandis que d'autres estiment au contraire que, faute de précision, il convient de suivre les principes généraux de la tierce opposition.

Outre la renumérotation de l'article L. 623-3, qui deviendrait l'article L. 661-3 du code de commerce, le paragraphe II du présent article prévoit d'inverser le principe actuel en ouvrant la tierce opposition aux décisions arrêtant ou modifiant le plan de continuation . Cette modification se justifie par le souci de prendre en compte la situation de certains créanciers qui peuvent avoir intérêt à contester l'arrêté de plans adoptés par les comités de créanciers constitués en application des articles L. 626-26 et suivants du code de commerce dans leur rédaction issue de l'article 92 du projet de loi. Le tribunal doit pouvoir s'assurer de ce que les intérêts de tous les créanciers ont été suffisamment protégés.

De plus, par coordination avec l'instauration de cette procédure, les décisions arrêtant ou modifiant le plan de sauvegarde seraient également incluses dans le champ du dispositif. Il s'agit d'étendre les pouvoirs des créanciers qui pourront désormais agir par cette voie.

Enfin, par cohérence avec les modifications opérées à l'article L. 661-2, la possibilité d'exercer les voies de recours habituelles (appel et pourvoi en cassation) à l'encontre des jugements arrêtant ou modifiant le plan rendus sur tierce opposition serait également mentionnée.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 169 sans modification .

Article 170
(art. L. 661-4 nouveau du code de commerce)
Limitation des jugements non susceptibles de recours

Le présent article a pour objet de limiter les jugements non susceptibles de recours.

Actuellement , l'article L. 623-4 du code de commerce détermine les jugements non susceptibles de faire l'objet d'un appel , d'un pourvoi en cassation ou d'une tierce opposition . Sont visés :

- les jugements relatifs à la nomination et au remplacement du juge-commissaire (1°). Les décisions prises en ce domaine constituent des mesures d'administration judiciaire et non des décisions juridictionnelles ;

- les jugements rendus sur le recours contre les ordonnances du juge-commissaire dans la limite de ses attributions ^{388 ( * )} . Les restrictions apportées aux voies de recours s'expliquent le souci de ne pas retarder le déroulement de la procédure. Le délai de contestation de l'ordonnance du juge-commissaire s'élève à huit jours à compter de la notification de celle-ci et le tribunal est alors saisi de l'affaire ^{389 ( * )} (article 25 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985). Les jugements sur les ordonnances statuant sur les actions en revendication ^{390 ( * )} échappent cependant à cette règle et sont susceptibles de recours dans les conditions prévues par le code de commerce (appel, pourvoi en cassation et tierce opposition) (2°),  cette exception se justifiant par le souci de protéger le droit de propriété.

Outre la renumérotation de l'article L. 623-4, qui deviendrait l'article L. 661-4 du code de commerce, le présent article dans sa rédaction issue du projet de loi initial proposait de maintenir ce dispositif sous réserve de l'extension de l'exception relative aux ordonnances du juge-commissaire à celles rendues sur les « demandes en restitution ». Cette modification se justifiait par le souci d'harmoniser les régimes très proches des actions en restitution et des actions en revendication.

Sur la proposition de Mme Arlette Grosskost, l'Assemblée nationale a réécrit cet article, contre l'avis de sa commission des lois mais avec l'avis favorable du Gouvernement, pour prévoir que seuls les jugements portant sur la nomination et le remplacement du juge-commissaire seraient non susceptibles de recours. M. Jérôme Chartier, défendant l'amendement, a fait valoir que l'importance des prérogatives du juge-commissaire rendait légitime d'autoriser l'exercice des voies de recours à l'encontre de tous les jugements rendus sur leurs décisions. M. Xavier de Roux, rapporteur au nom de la commission des lois, a estimé au contraire qu'une telle évolution risquait d'alourdir la procédure et, partant, de la ralentir.

Votre commission estime inopportune la multiplication des exceptions au principe selon lequel les jugements rendus contre les ordonnances du juge-commissaire ne sont pas susceptibles de recours . Une simplification du dispositif paraît préférable. Compte tenu du rôle pivot confié au juge-commissaire, il ne paraît pas choquant que les jugements rendus à l'encontre de ses décisions puissent faire l'objet d'un recours, en particulier au égard à la conception particulièrement exigeante de la Cour européenne des droits de l'homme du droit à un procès équitable.

Elle vous propose donc d'adopter l'article 170 sans modification .

Article 171
(art. L. 661-5 nouveau du code de commerce)
Coordinations

Le présent article a pour objet de procéder à des coordinations à l'article L. 623-5 du code de commerce relatif aux voies de recours à l'encontre des ordonnances du juge-commissaire rendues en matière de réalisation d'actifs au cours de la liquidation judiciaire.

Actuellement , l'article L. 623-5 du code de commerce ouvre au seul ministère public la possibilité de former un appel ou un pourvoi en cassation à l'encontre des ordonnances du juge-commissaire visées aux articles L. 622-16 à L. 622-18 respectivement relatifs aux ventes d'immeubles, à la cession d'unités de production et à la vente des autres biens de l'entreprise. Cette disposition a été introduite par la loi du 10 juin 1994, le législateur ayant à l'époque souhaité moraliser les cessions.

Outre la renumérotation de l'article L. 623-5 qui deviendrait l'article L. 661-5, le présent article tire les conséquences de la nouvelle numérotation des articles du livre VI du code de commerce. Il serait désormais renvoyé aux articles L. 642-16 et L. 642-19 qui reprennent respectivement en les articles L. 622-16 ^{391 ( * )} et L. 642-19 ^{392 ( * )} . Le renvoi à l'article L. 622-17 serait supprimé compte tenu de son abrogation par le tableau I annexé au projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 171 sans modification .

Article 172
(art. L. 661-6 nouveau du code de commerce)
Ouverture des possibilités d'appel
des décisions relatives au plan de cession

Le présent article a pour objet d'ouvrir au débiteur la possibilité de faire appel des décisions arrêtant ou rejetant le plan de cession.

Actuellement, l'article L. 623-6 du code de commerce mentionne les décisions pour lesquelles les voies de recours sont restreintes .

Son paragraphe I mentionne les décisions susceptibles d'un appel de la part du ministère public exclusivement , même s'il n'a pas agi comme partie principale. Ne peuvent donc faire l'objet ni d'une tierce opposition ni d'un pourvoi en cassation, ni d'un appel introduit par les autres parties à la procédure les jugements :

- relatifs à la nomination ou au remplacement des organes de la procédure (administrateur, représentant des créanciers, liquidateur, contrôleur ou expert) (1° du I). Il semble logique que le ministère public qui exerce un rôle de surveillance sur les auxiliaires de justice dispose d'un droit de recours sur leur nomination ou leur remplacement ;

- statuant sur la durée de la période d'observation , sur la poursuite ou la cession d'activité ou sur l'autorisation de la location-gérance autorisée au cours de la période d'observation visée à l'article L. 621-34 (2° du I).

Son paragraphe II prévoit des règles de recevabilité de l'appel restrictives s'agissant des décisions arrêtant ou rejetant le plan de cession . Seuls sont autorisés à exercer un recours en appel le ministère public , même s'il n'a pas agi comme partie principale, le cessionnaire ^{393 ( * )} -uniquement dans l'hypothèse où le plan lui imposerait, en violation de l'article L. 621-63 du code de commerce ^{394 ( * )} , des charges autres que les engagements auxquels il a souscrit- et le cocontractant mentionné à l'article L. 621-88 ^{395 ( * )} , lequel ne peut agir qu'à l'encontre de la partie du jugement qui lui fait grief.

Ce dispositif obéit à un double impératif contradictoire : permettre le contrôle de la décision juridictionnelle tout en sécurisant la cession. La jurisprudence a atténué le caractère très restrictif des voies de recours en ce domaine en acceptant « l'appel-nullité » qui permet de faire annuler un jugement entaché d'un excès de pouvoir ou pris en violation des principes de la procédure civile. Le débiteur en redressement judiciaire s'est vu reconnaître cette faculté ainsi que les organes de la procédure (représentant des créanciers, commissaire à l'exécution du plan, administrateur judiciaire).

Son paragraphe III précise les voies de recours possibles à l'encontre des jugements modifiant le plan de cession . Les mêmes règles que celles prévues au II s'appliquent, le cocontractant ne disposant cependant pas de la faculté d'appel.

Son dernier paragraphe prévoit l'effet suspensif de l'appel du ministère public. Cette disposition, identique à celle mentionnée à l'article L. 623-1, a été introduite par la loi du 10 juin 1994.

Outre la numérotation de l'article L. 623-6 qui deviendrait l'article 661-6 du code de commerce, le présent article apporte des modifications d'importance inégale à ses deux premiers paragraphes .

Au paragraphe I de l'article L. 661-6, serait opérée une coordination compte tenu de l'abrogation de l'article L. 621-34 ^{396 ( * )} auquel le droit actuel renvoie.

Au paragraphe II de ce même article, outre une coordination pour modifier un renvoi à l'article L. 621-88, abrogé mais dont le contenu serait repris sous réserve de certaines modifications à l'article L. 642-7 ^{397 ( * )} , il est proposé d'étendre au débiteur la faculté d'interjeter appel des jugements arrêtant ou rejetant le plan de cession de l'entreprise . Le débiteur disposerait du même statut que le ministère public, à la différence du cocontractant et du cessionnaire dont le recours est subordonné à des conditions limitativement énumérées. Il serait ainsi mis fin à une situation paradoxale dans laquelle le débiteur dispose de la possibilité de faire appel d'un jugement arrêtant le plan de continuation tandis qu'il ne peut contester une décision d'un jugement relatif au plan de cession aux conséquences plus graves eu égard aux atteintes portées au droit de propriété. En outre, cette possibilité est déjà reconnue par la jurisprudence qui autorise les « appels nullité » du débiteur.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 172 sans modification .

Article 173
(art. L. 661-7 nouveau du code de commerce)
Coordination

Supprimé par l'Assemblée nationale sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement compte tenu du tableau II annexé au présent projet de loi, le présent article procédait à une simple coordination à l'article L. 623-7 relatif au pourvoi en cassation à l'encontre des jugements mentionnés au II et III de l'article L. 623-6 ^{398 ( * )} .

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 173.

Article 174
(art. L. 661-9 nouveau du code de commerce)
Coordinations

Le présent article a pour objet d'opérer des coordinations à l'article L. 623-9 qui précise l'effet de l'appel sur la période d'observation.

Actuellement, le premier alinéa de l'article L. 623-9 du code de commerce dispose que lors du redressement, en cas d'infirmation du jugement imposant de renvoyer l'affaire devant le tribunal, la cour d'appel peut ouvrir une nouvelle période d'observation, d'une durée maximale de trois mois et d'un mois respectivement dans la procédure normale et dans la procédure simplifiée.

Le second alinéa prévoit la prolongation de la période d'observation jusqu'à l'arrêt de la cour d'appel en cas d'appel d'un jugement statuant sur la liquidation judiciaire ou arrêtant ou rejetant le plan de continuation ou de cession et lorsque l'exécution provisoire est arrêtée.

Outre la renumérotation de l'article L. 623-9, qui deviendrait l'article L. 661-9 du code de commerce , le présent article propose :

- de supprimer la possibilité, prévue au premier alinéa, pour la cour d'appel d'ouvrir une nouvelle période d'observation d'un mois dans la procédure simplifiée par coordination avec la disparition du régime de redressement simplifié prévue par le projet de loi ^{399 ( * )} ;

- d'étendre à la procédure de sauvegarde la portée du second alinéa ;

- d'apporter une précision au second alinéa pour préciser que le jugement statuant sur la liquidation concerne la liquidation ouverte en « période d'observation ».

Votre commission vous propose d'adopter l'article 174 sans modification .

Article 175
(art. L. 661-11 et L. 661-12 nouveaux du code de commerce)
Appel des sanctions civiles par le ministère public -
Dérogation aux règles de compétence territoriale

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a un double objet : ouvrir au ministère public la faculté d'appel des sanctions civiles (patrimoniales et professionnelles) prononcées par la juridiction de première instance et reproduire dans la loi la dérogation aux règles de compétence territoriale des tribunaux appelés à statuer sur les procédures collectives.

? Le texte proposé pour l'article L. 661-11 du code de commerce : la reconnaissance d'un large droit d'appel au bénéfice du parquet en matière de sanctions civiles

Actuellement , faute de disposition prévue par le code de commerce, la procédure civile de droit commun définit les règles d'appel des sanctions civiles prononcées par le tribunal à l'encontre du débiteur. Cette voie de recours est ouverte au plaideur à la double condition qu'il soit partie à la décision attaquée et que celle-ci lui ait causé un grief.

Le droit actuel mentionne de nombreux litiges pour lesquels le ministère public est obligatoirement partie jointe ^{400 ( * )} et, partant, pour lesquels il n'a pas la possibilité d'interjeter appel. Tel est le cas s'agissant des sanctions civiles ^{401 ( * )} . La Cour de cassation a d'ailleurs appliqué ce principe à de nombreuses reprises ^{402 ( * )} .

A titre exceptionnel, une faculté d'appel a néanmoins été reconnue au ministère public en cas d'atteinte à l'ordre public ^{403 ( * )} .

Pour les sanctions pénales, le ministère public dispose toujours du droit de faire appel en application du 4° de l'article 497 du code de procédure pénale.

Le présent article tend à créer un article L. 661-11 du code de commerce pour permettre au ministère public, même s'il n'a pas agi comme partie principale de faire appel des décisions suivantes :

- condamnation en comblement de l'insuffisance d'actif ;

- condamnation en paiement des dettes sociales ;

- faillite personnelle ;

- interdiction de gérer.

Cet appel serait suspensif, ce qui paraît cohérent avec la volonté de renforcer le rôle du ministère public et reprend une règle déjà consacrée par le code de commerce pour d'autres décisions ^{404 ( * )} .

? Le texte proposé pour l'article L. 661-12 du code de commerce : le maintien dans la loi de la dérogation aux règles de compétence territoriale du tribunal chargé de statuer sur l'ouverture de la procédure collective

Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a complété le présent article pour insérer un article L. 661-12 au sein du code de commerce afin de reproduire dans la partie législative du code la possibilité de renvoi d'une affaire en matière de procédure collective devant une autre juridiction à la demande du ministère public ou du président du tribunal saisi lorsque les intérêts en présence le justifient. Cette décision est prise par le premier président si les deux juridictions sont situées dans le même ressort ou par le premier président de la Cour de cassation lorsque les ressorts des deux juridictions sont différents.

Cette disposition, introduite par la loi du 25 janvier 1985 ^{405 ( * )} et complétée par l'article 3 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985, se justifie d'une part par le souci d'éviter que des tribunaux de commerce de taille réduite aient à statuer sur une procédure qui concerne une très grande entreprise. En effet, une telle situation est possible compte tenu des critères de compétence des juridictions commerciales selon lesquels l'ouverture de la procédure collective s'effectue dans le tribunal dans le ressort duquel l'entreprise a son siège. D'autre part, ce dispositif constitue un moyen de « dépayser » l'affaire lorsque le contexte local risque de porter atteinte à une bonne administration de la justice. Il ne s'agit pas d'une innovation, la procédure civile ^{406 ( * )} et la procédure pénale ^{407 ( * )} prévoyant des dispositifs analogues.

L'article 4 de l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 a tiré les conséquences de l'avis du Conseil d'Etat selon lequel ces dispositions étaient de nature réglementaire, en les supprimant de la partie législative du code à compter de l'entrée en vigueur de la partie réglementaire du code. A ce jour, ce dispositif relève toujours du domaine législatif, la partie réglementaire, en cours d'élaboration, n'étant pas entrée en vigueur.

M. Xavier de Roux, rapporteur au nom de la commission des lois, soutenu par M. Dominique Perben, garde des sceaux, n'a pas souscrit à l'analyse du Conseil d'Etat et a fait valoir que ce dispositif devait figurer dans la loi. L'Assemblée nationale a donc maintenu sa place dans la partie législative du code de commerce en renvoyant à un décret le soin d'en préciser les modalités.

Ce dispositif ne relève pas des règles régissant les voies de recours. Il aurait davantage sa place au sein du chapitre II du titre VI du code de commerce relatif à d'autres dispositions. Telle est la raison pour laquelle votre commission vous propose par un amendement de déplacer ces dispositions pour les faire figurer sous l'article L. 662-2 dont, dans un souci de cohérence , le contenu relatif aux avances des frais de justice par le Trésor public serait lui-même déplacé sous un nouveau chapitre III consacré aux frais de procédure (voir article 176 du projet de loi). ^.

En conséquence, elle vous propose d'adopter l'article 175 ainsi modifié .

Article 176
(art. L. 662-3 nouveau du code de commerce)
Nouvel intitulé du chapitre II du titre VI consacré à d'autres dispositions - Coordinations

Le présent article, supprimé par l'Assemblée nationale sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement tend à opérer des coordinations avec la nouvelle structure du livre VI du code de commerce.

Son paragraphe I tendait à créer un nouveau chapitre consacré à d'autres dispositions que celles relatives aux voies de recours au sein du titre VI relatif aux dispositions générales de procédure.

Son paragraphe II proposait de modifier des renvois au sein de l'article L. 627-3 relatif à la prise en charge par le Trésor public des frais de justice, sous forme d'avances remboursables en fin de procédure, en cas d'impécuniosité du débiteur.

Les députés ont jugé ces dispositions redondantes avec les tableaux annexés au projet de loi.

Votre commission vous propose par un amendement de rétablir cet article pour y accueillir la dérogation aux règles de compétence territoriale des juridictions civiles appelées à statuer en matière commerciale figurant à l'article 175 afin de la faire figurer au sein du chapitre consacré à des dispositions diverses sous un article L. 662-2 et non au sein des dispositions relatives aux voies de recours.

Elle vous propose de rétablir l'article 176 ainsi rédigé .

Article 176 bis (nouveau)
(art. L. 662-2-1 nouveau du code de commerce)
Rémunération des mandataires de justice

Inséré par l'Assemblée nationale sur la proposition de Mme Arlette Grosskost avec les avis favorables de la commission des lois et du Gouvernement, le présent article tend à déplacer les modalités de rémunération des mandataires de justice définies actuellement au livre VIII du code de commerce « De quelques professions réglementées » au sein des règles applicables aux procédures collectives, sous réserve de modifications marginales.

1. Le droit en vigueur

Actuellement , l'article L. 814-6 du code de commerce, issu de l'article 37 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d'entreprise, renvoie à un décret en Conseil d'Etat le soin de déterminer les modalités de rémunération des administrateurs et mandataires judiciaires . Les règles de prise en charge de la rémunération des personnes appelées sur la demande des mandataires de justice à effectuer au profit de l'entreprise certaines tâches techniques non comprises dans les missions qui leur sont confiées et n'entrant pas dans leur compétence habituelle sont également renvoyées à un décret en Conseil d'Etat.

La loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 modifiant le livre VIII du code de commerce a modifié ce dispositif par une simple coordination avec la création d'une liste d'inscription nationale pour les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation.

Avant les modifications opérées en 2004, le décret n° 85-1390 fixant le tarif des administrateurs judiciaires en matière commerciale et des mandataires liquidateurs prévoyait que cette rémunération comportait un droit fixe d'un montant de 2.287 euros et un droit proportionnel, non au résultat du travail du mandataire, mais au travail lui-même évalué à partir de critères définis en fonction du chiffre d'affaires de l'entreprise en période d'observation, du prix de cession, du montant des créances rejetées ou des réalisations et recouvrements d'actifs.

Le rapport d'enquête sur l'organisation et le fonctionnement des tribunaux de commerce publié en juillet 1998 ^{408 ( * )} a dénoncé ce mécanisme dont la complexité était souvent mise à profit par les mandataires pour prélever des sommes indues. Une simplification de la réglementation et notamment des barèmes avait été souhaitée afin d'éviter des comportements frauduleux et de permettre aux acteurs de la procédure de mieux contrôler le travail des mandataires.

Dans le même esprit, votre rapporteur , à l'époque rapporteur de la loi du 3 janvier 2003 précitée, avait également mis en exergue le « caractère pernicieux » des modalités de rémunération en vigueur , notant que les critères du tarif actuel paraissaient dangereux du fait de leur absence de neutralité sur la procédure . « Ainsi, le fait que la rémunération de l'administrateur judiciaire due au titre de la poursuite de l'activité pendant la période d'observation soit fonction du seul chiffre d'affaires est une incitation à un allongement de la durée de celle-ci. Par ailleurs, la cession de l'entreprise donnant lieu à la perception d'un droit particulier, cela tend à privilégier les plans de cession sur les plans de continuation. (...). Le fait que le représentant des créanciers soit rémunéré en proportion du nombre de créances rejetées n'est pas de nature à encourager à défendre les intérêts de ceux qu'il est censé représenter et défendre » ^{409 ( * )} .

Votre rapporteur, lors de l'examen de ce texte en première lecture en séance publique, le 21 février 2002, avait fait valoir qu'il ne fallait « pas encourager la conclusion à tout prix de plans de continuation, au risque d'un échec du plan encore plus douloureux qu'une liquidation ou qu'une cession intervenue plus tôt » ^{410 ( * )} . Lors de la lecture des conclusions de la commission mixte paritaire chargée de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion sur ce même texte, le 5 décembre 2002, votre rapporteur réaffirmait « l'urgence qui s'attache à la révision des tarifs de ces professionnels », rappelant que le Sénat n'avait accepté de remédier au problème de l'impécuniosité des procédures ^{411 ( * )} que dans la perspective d'une refonte du décret fixant le tarif.

En réponse M. Pierre Bédier, alors secrétaire d'Etat aux programmes immobiliers de la justice avait reconnu que le tarif actuel n'était « pas parvenu à créer un équilibre équitable , tant pour les justiciables qui en supportent le coût que pour les professionnels qui en bénéficient. » Il avait même souligné le paradoxe selon lequel le tarif « peut avoir un effet direct sur le traitement des procédures collectives » tout en étant « susceptible d'orienter certaines diligences au détriment de l'intérêt du dossier . » Dans ces conditions, il avait jugé indispensable une réforme d'ensemble du tarif des mandataires judiciaires tout en indiquant qu'elle ne pouvait être mise en oeuvre dans l'urgence, notant qu' « un tel choix ne serait pas compatible avec la rénovation globale du droit des procédures collectives, également indispensable. Le tarif devra en effet tenir compte des nouvelles missions qui seront alors dévolues à chacun de leurs acteurs. » Le Gouvernement s'était donc engagé à mener ce chantier « parallèlement » à celui du droit de la faillite.

Dans cette attente, le décret n° 2004-518 du 10 juin 2004 portant diverses dispositions relatives aux administrateurs judiciaires et aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises a procédé à une première modification du décret de 1985 .

Principales dispositions de la réforme tarifaire
issue du décret du 10 juin 2004

Plusieurs dispositions de la réforme tarifaire issue du décret du 10 juin 2004 méritent d'être signalées car elles constituent un premier pas vers une remise à plat de la tarification des mandataires judiciaires. Peuvent être notamment citées :

- la suppression du droit proportionnel -très controversé- de 5 % calculé sur la différence entre le montant de la créance déclarée et celui de la créance définitivement admise alloué au représentant des créanciers pour toute créance contestée. Les sommes perçues sur le fondement de ce dispositif donnaient lieu à des montants excessifs  qui représentaient environ 15 % du chiffre d'affaires des mandataires ;

- le blocage du tiers de la rémunération des mandataires jusqu'à la clôture du dossier ;

- l'interdiction de toute perception d'acompte sur la rémunération sans justification de l'accomplissement des actes donnant lieu à la perception de cette rémunération. Outre que cette mesure est de nature à accélérer les clôtures, elle met un terme à une politique de prélèvement d'acomptes très excessive.

La réforme n'a pas revalorisé la rémunération des mandataires. Cependant, en contrepartie de la suppression du droit assis sur la vérification des créances, certaines mesures ont été prises pour corriger certaines situations :

- le versement d'une indemnité complémentaire aux émoluments perçus de 1.500 euros, permettant une rémunération forfaitaire dans les dossiers « impécunieux » c'est-à-dire comportant de très faibles actifs ;

- la simplification du tarif prévu pour l'établissement des relevés des créances des salariés, ce droit s'élevant désormais à 120 euros par salarié, quelle que soit la taille de l'entreprise.

2. Les modifications apportées par le projet de loi

Le présent article apporte peu de modifications sur le fond au dispositif actuel :

- il remplace le renvoi à un décret simple par un renvoi à un décret en Conseil d'Etat ;

- il supprime la référence à la rémunération des personnes appelées sur la demande des mandataires judicaires à effectuer des missions techniques indépendantes de celles confiées à ces derniers. Cette modification tire les conséquences des nouvelles modalités de désignation des techniciens prévues par le présent projet de loi qui confie cette tâche au juge-commissaire (article L. 621-8) ^{412 ( * )} ;

- il reproduit, sous réserve de modifications rédactionnelles, une disposition énoncée à l'article 19 du décret qui exclut toute autre rémunération ou remboursement de frais pour les mêmes diligences. Il s'agit de réaffirmer la volonté du législateur d'éviter des dérives tarifaires et des comportements frauduleux. Cette disposition tend à interdire la possibilité d'obtenir des rémunérations concomitantes à celles prévues par le tarif au prétexte qu'elles étaient relatives à des diligences complémentaires.

La modification la plus significative et porteuse de changement résulte paradoxalement d'une modification de pure forme tenant au déplacement du contenu de l'article L. 814-6 à l'article L. 662-2-1. En effet, ce changement de place démontre la volonté de mettre fin aux contradictions entre le mode de rémunération des mandataires de justice et la protection des intérêts des entreprises recherchée par les procédures collectives . En conséquence, il est proposé d'abroger l'article L. 814-6 et de remplacer les renvois à cet article dans divers articles relatifs au statut des mandataires de justice par un renvoi au nouvel article L. 662-2-1 (articles L. 811-1, L. 812-1, L. 814-7 et L. 958-1).

Votre rapporteur interprète cette démarche comme un premier pas vers une remise à plat du tarif. Il paraît indispensable que les pouvoirs publics engagent un travail de concertation avec les professionnels concernés, les magistrats consulaires et les autres acteurs de la procédure pour proposer une réforme consensuelle et respectueuse du droit des procédures collectives.

Le ministère de la justice a indiqué à votre rapporteur sa volonté de poursuivre cet effort en vue de rendre le tarif des mandataires judiciaires plus juste et plus vertueux . Les règles pourraient être simplifiées . En outre, le Gouvernement a annoncé son intention de définir un seuil au-delà duquel les rémunérations proportionnelles seraient supprimées et remplacées par une taxe fixée par le juge. De plus, la stricte séparation en deux missions distinctes de celle de commissaire à l'exécution du plan de cession, revenant essentiellement aux administrateurs, devrait permettre de mettre un terme à certaines rémunérations mal définies et source de nombreux excès. En contrepartie, la rémunération des administrateurs judiciaires devrait être valorisée lorsqu'un plan de sauvegarde ou de redressement aura été obtenu.

Le Gouvernement a fait des efforts significatifs pour accroître le contrôle de la tarification, ce dont votre commission ne peut que se féliciter.

Elle vous soumet un amendement pour déplacer le contenu de cet article pour le faire figurer au sein d'un chapitre dédié aux frais de procédure sous l'article L. 663-2 ^{413 ( * )} .

En conséquence, elle vous propose de supprimer l'article 176 bis .

Article 177
(art. L. 662-4 nouveau du code de commerce)
Publicité des débats

Le présent article définit le régime de la publicité des débats devant le tribunal de commerce et le tribunal de grande instance.

Le droit à un procès public constitue une garantie essentielle du droit à « un procès équitable » au sens de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH). La Cour de cassation a veillé au respect de ce principe qui protège les justiciables contre une justice secrète susceptible d'être arbitraire.

La publicité du prononcé du jugement , à l'instar de toute décision de justice, ne soulève pas de difficultés. Elle est d'ailleurs consacrée dans le décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 à l'article 14 s'agissant du jugement d'ouverture de la procédure, à l'article 86 pour le jugement arrêtant ou rejetant le plan de continuation ou de cession, à l'article 119 relatif au jugement prononçant la liquidation judiciaire ou encore à l'article 164 en matière de sanctions.

Le caractère public des débats tenus devant le tribunal appelle une mise en oeuvre plus nuancée . Il convient, en matière de procédures collectives, de trouver un juste équilibre entre deux objectifs contradictoires : assurer l'information des créanciers et des tiers sur la situation du débiteur qui ne dispose plus de la libre administration de ses biens et éviter que cette transparence accroisse les difficultés de l'entreprise au risque de compromettre toutes ses chances de redressement.

Telle est la raison pour laquelle le droit actuel prévoit l'absence de publicité des débats dans un certain nombre d'hypothèses. La confidentialité est prévue avant l'ouverture de la procédure collective dans le cadre des procédures amiables lorsque le tribunal, et plus particulièrement son président, intervient. Même après l'ouverture d'une procédure collective, ce principe demeure . L'audition du débiteur et des représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, préalable aux jugements rendus par le tribunal ^{414 ( * )} s'effectue en chambre du conseil.

La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 26 mai 1998, a estimé que l'audition préalable en chambre du conseil de la personne à l'égard de laquelle une procédure collective est susceptible d'être ouverte n'était pas incompatible avec l'article 6 alinéa 1 de la CEDH.

L'influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme a été notable pour faire progresser le principe de la publicité des débats. Le Conseil d'Etat a d'ailleurs reconnu l'applicabilité de ce principe aux juridictions de l'ordre judiciaire (arrêt David du 4 octobre 1974). Toutefois, cette règle n'est pas intangible, la Cour européenne acceptant des adaptations. Elle autorise en effet :

- la faculté d'y renoncer (arrêt Le Compte, Van Leuven et de Meyere du 23 juin 1981), ni la lettre, ni l'esprit de l'article 6 de la CEDH n'empêchant une personne de renoncer de son plein gré, expressément ou tacitement, à cette garantie, sous réserve qu'elle ne soit pas équivoque et qu'elle ne se heurte à aucun intérêt public important ;

- des exceptions d'intérêt général. Le président du tribunal peut décider le huis clos afin de préserver la sérénité des débats.

Le présent article propose de définir les règles de la publicité des débats figurant dans diverses dispositions du code de commerce au sein d'un même article.

Il pose le principe selon lequel, avant l'ouverture d'une procédure collective, les débats devant le tribunal de grande instance ou le tribunal de commerce ont toujours lieu en chambre du conseil . Ainsi, lorsque le tribunal statue sur l'homologation de la conciliation, l'audition préalable du débiteur, des créanciers parties à l'accord, des représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, du conciliateur et du ministère public continuerait de se dérouler en chambre du conseil ^{415 ( * )} , de même que l'audition du débiteur, du représentant du comité d'entreprise préalable au jugement d'ouverture de la procédure collective ^{416 ( * )} . Ce dispositif ne paraît pas choquant dès lors que ces décisions ne revêtent pas un caractère proprement juridictionnel.

En revanche, le principe de la publicité des débats est affirmé après l'ouverture de la procédure à condition :

- soit que le débiteur, le mandataire judiciaire, l'administrateur, le liquidateur, le représentant des salariés ou le ministère public le demande ;

- soit que le président du tribunal le décide en cas d'évènements de nature à troubler la sérénité de la justice.

Ce dispositif permet de concilier le souci de garantir au débiteur que sa cause sera entendue publiquement tout en laissant la possibilité aux acteurs de la procédure d'apprécier si la chambre du conseil ne serait pas préférable pour éviter de donner une trop grande publicité aux difficultés de l'entreprise. Cette modification ne bouleverse pas le droit actuel.

Une exception serait toutefois posée à ce dispositif en matière de responsabilité pécuniaire des dirigeants (action en comblement de l'insuffisance d'actif et obligation aux dettes sociales) et de sanctions professionnelle s (faillite personnelle et interdiction de gérer). Le principe de la publicité des débats serait consacré de manière absolue sans possibilité pour le débiteur de demander le huis clos .

Cette disposition modifierait profondément le fonctionnement des débats préalables au jugement statuant sur les sanctions civiles. Contrairement à la philosophie du droit à un procès équitable, elle présente l'inconvénient d'aller à l'encontre des intérêts du mis en cause. Comme l'a fait valoir Mme Perette Rey lors de son audition devant votre commission le 30 mars 2005 ^{417 ( * )} , il semble que ce souci de transparence se heurte à un constat objectif selon lequel près de 50 % des procédures en matière de sanction s'achèvent sans qu'une condamnation soit prononcée. Elle a jugé qu'une telle disposition conduirait à porter atteinte à la réputation de chefs d'entreprise défaillants mais honnêtes.

MM. Pascal Clément, président de la commission des lois, et Xavier de Roux, rapporteur, ont fait valoir les mêmes arguments au cours de débats à l'Assemblée nationale, jugeant plus logique de limiter l'obligation de transparence aux hypothèses de faute avérée. Ils ont de ce fait proposé de supprimer cette exception, contre l'avis du Gouvernement, mais n'ont pas été suivis par l'Assemblée nationale qui n'a pas adopté cette proposition.

Partageant la position défendue par la commission des lois de l'Assemblée nationale, votre rapporteur n'est pas convaincu que le respect du droit à un procès équitable implique nécessairement la « publicité systématique » des débats. La Cour européenne des droits de l'homme ne s'est d'ailleurs pas expressément prononcée en ce sens. Elle a en revanche toujours adopté une approche pragmatique de la notion de procès équitable au service de la personne mise en cause, ce qui milite au contraire pour l'instauration d'une règle soucieuse de son intérêt. De plus, outre son caractère vexatoire à l'égard du chef d'entreprise, une telle disposition ne paraît pas conforme à la philosophie du projet de loi qui, selon l'exposé des motifs, tend à « distinguer clairement les situations et adapter les réponses à chacune d'elles ». Enfin, il ne paraît pas possible d'écarter le huis clos dès lors que cette possibilité est autorisée sous de strictes conditions par la procédure pénale.

Telle est la raison pour laquelle votre commission vous propose un amendement tendant, outre à renuméroter le présent article compte tenu de la création d'un nouveau chapitre consacré aux frais de procédure, à permettre au débiteur de demander , avant les débats , que ceux-ci aient lieu en chambre du conseil . Le huis clos serait alors de droit.

Elle vous propose d'adopter l'article 177 ainsi modifié .

Article 178
(art. L. 662-5 nouveau du code de commerce)
Coordinations

Le présent article a pour objet d'opérer des coordinations avec la nouvelle structure du livre VI du code de commerce au sein des dispositions relatives au licenciement du représentant des salariés.

Actuellement, l'article L. 627-5 du code de commerce définit le régime applicable au licenciement du représentant des salariés mentionné à aux articles L. 621-8, L. 621-135 et L. 622-2 relatifs à la désignation du représentant des salariés respectivement lors du jugement d'ouverture de la procédure de redressement, en cas de procédure simplifiée et lors du jugement d'ouverture de la liquidation ouverte sans période d'observation.

Il s'agit d'un régime dérogatoire au droit commun , justifié par le souci d'accorder une protection particulière au représentant des salariés compte tenu de son rôle important d'organe de la procédure et dont la présence au sein de l'entreprise durant le déroulement de la procédure collective est indispensable à l'accomplissement de sa mission. Ce dispositif s'inspire des règles de licenciement des délégués du personnel.

Le licenciement peut être décidé par l'administrateur, l'employeur ou le liquidateur après consultation du comité d'entreprise qui donne un avis sur le projet de licenciement (premier alinéa). L'autorisation de l'inspecteur du travail dont dépend l'établissement est requise. Lorsqu'il n'existe pas de comité d'entreprise dans l'établissement, l'inspecteur du travail est saisi directement (deuxième alinéa).

La suspension provisoire des fonctions de représentant des salariés est possible en cas de faute grave, l'administrateur, le liquidateur ou l'employeur pouvant prononcer « la mise à pied immédiate de l'intéressé en attendant la décision définitive ». En cas de refus de licenciement, la mise à pied et ses effets sont annulés (troisième alinéa).

La protection contre le licenciement dont bénéficie le représentant des salariés dans l'exercice de sa mission de vérification du relevé des créances en application de l'article L. 621-36 cesse lorsque le dernier des salariés de l'entreprise a perçu l'intégralité des sommes qui lui sont dues par l'AGS dans la procédure de droit commun de redressement ou de liquidation judiciaire (quatrième alinéa).

Dans la procédure simplifiée, la protection du représentant des salariés qui, dans ce cas, exerce les fonctions du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, ne cesse qu'au terme de la dernière consultation ou audition prévue par la procédure de redressement judiciaire (dernier alinéa).

Outre la renumérotation de l'article L. 627-5, qui deviendrait l'article L. 662-5 du code de commerce, le présent article procède à diverses coordinations :

- il tire les conséquences de la suppression de la procédure simplifiée et du déplacement des dispositions applicables au redressement et à la liquidation respectivement aux articles L. 621-4 et L. 641-1 (1° du présent article),

- la référence à l'article L. 621-36 était remplacée dans la version initiale du projet de loi par une mention à l'article L. 625-2 (2° du présent article). L'Assemblée nationale, sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable, a supprimé cette disposition compte tenu du tableau I annexé du projet de loi ;

- il tire les conséquences de la suppression de la procédure simplifiée (3° du présent article).

Votre commission vous soumet un amendement de pure forme pour renuméroter l'article L. 662-5 par coordination avec la création d'un nouveau chapitre consacré aux frais de procédure.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 178 ainsi modifié .

Article additionnel après l'article 178
(art. L. 663-1 à L. 663-3 nouveaux du code de commerce)
Dispositions relatives aux frais de procédure

Le présent article a pour objet de regrouper plusieurs articles relatifs aux frais de procédure au sein d'une même sous-section qu'il vous est proposé de créer (annexe du projet de loi) ^{418 ( * )} . En sus de ces modifications de pure forme, il propose de compléter le dispositif relatif aux avances des frais de justice par le Trésor public par coordination avec les nouvelles règles d'inventaire prévues par le présent projet de loi.

Outre la renumérotation de l'article L. 627-3 consacré à la prise en charge par le Trésor public des frais de justice , sous forme d'avances remboursables en fin de procédure, en cas d'impécuniosité du débiteur qui deviendrait l'article L. 663-1, le paragraphe I du présent article additionnel propose d'y apporter un complément.

Actuellement, l'article L. 627-3 du code de commerce prévoit qu'en cas d'impécuniosité du débiteur, le Trésor public, sur ordonnance motivée du juge-commissaire ou du président du tribunal, peut consentir des avances sur les frais de justice après accord du ministère public dans un certain nombre d'hypothèses (décisions intervenant au cours de la procédure de redressement ou de liquidation rendues dans l'intérêt collectif des créanciers ou du débiteur, actions tendant à conserver ou à reconstituer le patrimoine du débiteur et décisions prononçant des sanctions professionnelles). Or, le caractère obligatoire de la réalisation de l'inventaire et de la désignation d'un officier public par le tribunal à cette fin s'accorde mal avec la nécessité d'un accord du parquet préalable à cette désignation. Telle est la raison pour laquelle votre commission vous propose de prévoir une dérogation pour permettre l'avance de la rémunération de la personne chargée de l'inventaire sans l'accord du parquet .

Le paragraphe II du présent article additionnel tend à reprendre, en le renumérotant, le contenu de l'article 176 bis précédemment supprimé relatif à la rémunération des mandataires judiciaires afin de le faire figurer au sein d'une section spécifique consacrée aux frais de procédure sous un article L. 663-2.

Le paragraphe III du présent article additionnel propose, par coordination avec le paragraphe précédent, de transférer au sein du livre VI du code de commerce l'article L. 814-7 du code de commerce relatif à la rémunération des dossiers impécunieux. En effet, ce dispositif qui constitue une partie intégrante des règles tarifaires applicables aux mandataires de justice ne saurait en être dissocié. Il vous est proposé de le déplacer pour le faire figurer sous un article L. 663-3 et par conséquent d'abroger l'article L. 814-7.

Les paragraphes IV et V procèdent à des coordinations de pure forme au sein du livre VIII du code de commerce relatif à « quelques professions réglementées » en conséquence du transfert des modalités de rémunérations des mandataires de justice au sein des règles relatives aux procédures collectives.

Votre commission vous propose d' insérer cet article additionnel après l'article 178.

CHAPITRE VII
DES DISPOSITIONS PARTICULIÈRES
AUX DÉPARTEMENTS DU HAUT-RHIN, DU BAS-RHIN
ET DE LA MOSELLE

Article 179
Nouveau titre VII consacré aux dispositions particulières
aux départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle

Le présent article a pour objet de créer un nouveau titre VII consacré  aux dispositions particulières aux départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle composé de 8 articles.

Il reprendrait les dispositions applicables à ces départements regroupées sous le chapitre VIII du titre II du code de commerce.

Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé cet article compte tenu du tableau II annexé au projet de loi.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 179.

Article 180
(art. L. 670-1 à L. 670-3, L. 670-5 nouveaux du code de commerce)
Coordinations

Le présent article a pour objet d'opérer des coordinations au sein des règles définissant la faillite civile applicable en Alsace-Moselle.

L'introduction du droit des procédures collectives en Alsace-Moselle résulte de la loi du 1 ^er juin 1924 portant introduction des lois commerciales françaises dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin, de la Moselle. Cependant, l'annexion de ces collectivités par l'Empire allemand a laissé son empreinte sur le droit local s'agissant du champ d'application des procédures collectives qui est élargi à d'autres débiteurs que ceux mentionnés à l'article 2 de la loi de 1985 codifié à l'article L. 620-2 du code de commerce ^{419 ( * )} .

Lorsqu'elles sont en état « d'insolvabilité notoire » ^{420 ( * )} , les personnes physiques qui ne sont pas des commerçants, des agriculteurs ou des artisans peuvent se voir appliquer le droit des procédures collectives (article L. 628-1 du code de commerce).

Les articles 22 à 24 de la loi de 1924, codifiés aux articles L. 628-1 à L. 628-3 du code de commerce définissent le régime qui leur est applicable plus communément appelé « faillite civile ».

La loi n° 2003-710 du 1 ^er août 2003 d'orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine a étoffé ce dispositif pour moderniser la procédure de la faillite civile spécifique à l'Alsace Moselle. Parmi ses principales innovations, on peut relever :

- l'introduction de la bonne foi dans les critères de recevabilité permettant de mettre en oeuvre une procédure collective devant le tribunal de grande instance et la possibilité pour le juge d'ordonner l'établissement d'un bilan de la situation économique (article L. 628-1) ;

- le caractère facultatif, pour certains dossiers, de l'inventaire des biens constituant l'actif du débiteur (article L. 628-2) et de la vérification des créances (article L. 628-3) ;

- l'instauration de la possibilité pour le juge, lors de la clôture des opérations de liquidation judiciaire, d'imposer au débiteur une contribution destinée à l'apurement du passif lorsque celui-ci dispose de ressources suffisantes (article L. 628-4) ;

- la possibilité pour les créanciers de recouvrer l'exercice de leur droit de poursuite à l'encontre du débiteur n'ayant pas exécuté la contribution qui lui a été imposée par le tribunal (article L. 628-5) ;

- le remplacement de l'inscription du jugement de liquidation au casier judiciaire des personnes physiques par une inscription au fichier des incidents de paiement comme en matière de procédure de traitement du surendettement ou de procédure de rétablissement personnel (article L. 628-6).

Le présent article opère diverses coordinations au sein de ces articles en conséquence des nouvelles dispositions prévues par le présent projet de loi :

- le premier alinéa de l'article L. 628-1 -qui serait renuméroté article L. 670-1- serait réécrit pour tirer les conséquences de la nouvelle structure du livre VI du code de commerce. Un renvoi aux titres II à VI ^{421 ( * )} créés par le projet de loi serait opéré, étant précisé que ces dispositions s'appliqueraient à l'Alsace-Moselle « dans la mesure où elles ne sont pas contraires à celles du présent titre ». Ce renvoi tend à faire ressortir que le titre VII ne constitue plus une dérogation au droit commun des procédures collectives. En outre, une coordination avec l'extension des procédures collectives aux professions libérales serait ajoutée ( paragraphe I du présent article) ;

- l'article L. 628-2 -qui deviendrait l'article L. 670-2- serait réécrit pour actualiser le renvoi à la liste des personnes visées par la faillite civile figurant à l'article L. 628-1 auxquelles s'appliquent les règles en matière d'inventaire. Il serait désormais fait référence à l'article L. 670-1 ( paragraphe II du présent article) ;

- à l'article L. 628-3 -qui deviendrait l'article L. 670-3-, la référence à la dérogation à l'article L. 621-102 -dont le contenu serait repris à l'article L. 641-4- serait supprimée. Elle deviendrait inutile compte tenu de la mention générale prévue à l'article L. 670-1 selon laquelle le droit commun des procédures collectives s'applique au titre VII, sauf dispositions contraires ( paragraphe III du présent article) ;

- à l'article L. 628-5, qui serait renuméroté article L. 670-5, la référence à l'article L. 622-32, abrogé par le tableau I annexé au projet de loi et dont le contenu serait déplacé à l'article L. 643-11 auquel il serait désormais fait référence ( paragraphe IV ). Une autre coordination relative à un renvoi à l'article L. 628-4 redondante avec le tableau I annexé au projet de loi figurait dans ce paragraphe mais a été supprimée par l'Assemblée nationale sur la proposition de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement.

Votre commission vous soumet un amendement pour corriger une erreur matérielle au paragraphe I du présent article.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 180 ainsi modifié.

TITRE II
DISPOSITIONS FINALES

La nature « transversale » du droit des procédures collectives rend nécessaire, outre la modification des dispositions du livre VI du code de commerce, d'apporter des coordinations au sein d'autres livres du code de commerce et dans d'autres textes législatifs codifiés ou non. Ces modifications seraient apportées par deux chapitres distincts.

Le troisième et dernier chapitre de ce titre comprendrait les dispositions transitoires.

CHAPITRE PREMIER
DISPOSITIONS MODIFIANT LE CODE DE COMMERCE

Article 181
(art. L. 141-12 et L. 141-19 du code de commerce)
Cession d'un fonds de commerce
dans le cadre d'une liquidation judiciaire - Coordination

Cet article a pour objet de modifier les articles L. 141-12 et L. 141-19 du code de commerce qui établissent certaines règles de droit commun en matière de cession de fonds de commerce, afin de prendre en compte les dispositions particulières à la cession de fonds de commerce effectuée au cours d'une liquidation judiciaire.

1. Exception au droit de surenchère des créanciers

Le second paragraphe (II) du présent article prévoit d'introduire parmi les exceptions au droit de surenchère prévues au sixième alinéa de l'article L. 141-19 du code de commerce l'hypothèse du fonds de commerce cédée dans le cadre d'une cession d'entreprise en liquidation judiciaire.

En effet, en vertu de l'article L. 141-19 du code de commerce, les créanciers du cédant d'un fonds de commerce peuvent en principe former une surenchère sur le prix proposé si ce dernier ne suffit pas à les désintéresser. Ce droit de surenchère se limite à un sixième du prix de cession proposé (dit « surenchère du sixième »).

Toutefois, l'article L. 642-9 nouveau du code de commerce, tel que rédigé par l'article 124 du présent projet de loi, prévoit que, lorsqu'un fonds de commerce est compris dans la cession d'une entreprise en liquidation judiciaire, les créanciers ne pourraient pas pour autant surenchérir sur les offres présentées pour la reprise de l'entreprise ^{422 ( * )} .

Par coordination, le présent article tend à modifier l'article L. 141-12 du code de commerce afin de tenir compte de cette disposition particulière parmi les exceptions prévues à l'article L. 141-19 du code de commerce.

2. Exception à l'obligation de publication de la cession du fonds de commerce

Le premier paragraphe (I) de cet article vise quant à lui à rendre inapplicable l'obligation de publication de la cession du fonds de commerce prévue à l'article L. 141-12 du code de commerce lorsque ledit fonds est compris dans la cession d'une entreprise en liquidation judiciaire.

En effet, l'obligation de procéder à la publication de la vente ouvre aux créanciers un délai au cours duquel ils peuvent surenchérir sur le prix de cession en vertu de l'article L. 141-19 du même code. Toutefois, comme cela a déjà été indiqué précédemment, les créanciers ne bénéficieraient plus de ce droit de surenchère lorsque la vente du fonds de commerce est prévue dans le cadre de la cession d'une entreprise en liquidation judiciaire. La publication n'est donc pas nécessaire.

En outre, la publication de la cession du fonds de commerce ouvre aux créanciers un délai pour former opposition au paiement du prix, en vertu de l'article L. 141-14 du code de commerce. Cette règle ne saurait toutefois s'appliquer lorsque le fonds de commerce est compris dans l'offre de cession d'une entreprise en liquidation judiciaire. En effet, cette cession correspond dans ce cas à une vente judiciaire et ne peut dès lors être contestée que dans le respect de règles de recours spécifiquement établies.

En conséquence, il convient d'exclure de cette obligation de publicité la vente du fonds de commerce qui serait comprise dans une opération de cession d'une entreprise en liquidation judiciaire. Cette mesure aurait également pour avantage d'accélérer les opérations de réalisation des actifs.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 181 sans modification .

Article 182
(art. L. 221-16, L. 234-1, L. 234-2, L. 234-4 nouveau,
L. 820-1 et L. 822-15 du code de commerce)
Dissolution de la société en nom collectif dont l'associé fait l'objet
d'une liquidation judiciaire ou d'un redressement assorti
d'un plan de cession globale - Alerte du commissaire aux comptes
Secret professionnel du commissaire aux comptes

Cet article modifierait diverses dispositions du livre II et du livre VIII du code de commerce.

1. La dissolution de la société dont l'associé fait l'objet d'une liquidation judiciaire ou d'un redressement judiciaire assorti d'un plan de cession globale

Aux termes de l'article L. 221-16 du code de commerce, le prononcé d'un jugement de liquidation judiciaire ou arrêtant un plan de cession totale à l'égard d'un associé d'une société en nom collectif entraîne la dissolution de cette dernière. Toutefois, les statuts de la société peuvent prévoir sa continuation, cette dernière pouvant également être décidée, à l'unanimité, par les autres associés. En ce cas, la valeur des droits sociaux à rembourser à l'associé qui perd cette qualité est déterminée conformément aux dispositions de l'article 1843-4 du code civil, toute clause contraire étant réputée non écrite.

La rédaction actuellement retenue, qui fait référence au « prononcé » du jugement conduit donc à la dissolution immédiate d'une société en nom collectif, même si la décision judiciaire en cause fait l'objet d'un recours. Or, ce recours peut conduire à l'annulation ou à la réformation du jugement qui a causé la dissolution.

Pour éviter qu'une telle situation ne se produise, le premier paragraphe (I) du présent article prévoirait que la dissolution de la société ne pourrait intervenir que dans la mesure où le jugement prononçant la liquidation ou arrêtant un plan de cession globale est devenu définitif , c'est-à-dire si les délais de recours sont expirés sans que la décision ait été contestée.

2. La procédure d'alerte du commissaire aux comptes dans le cadre des sociétés commerciales

Conformément au souci du présent projet de loi de renforcer les dispositifs de prévention des difficultés des entreprises, les deuxième à quatrième paragraphes du présent article modifieraient les dispositions prévues spécifiquement par le chapitre IV du titre III du livre II du code de commerce, relatif à la procédure d'alerte du commissaire aux comptes au sein des sociétés commerciales.

? La procédure d'alerte dans les sociétés anonymes

L'article L. 234-1 du code de commerce prévoit actuellement une procédure d'alerte, mise à la charge du commissaire aux comptes de la société, destinée à signaler aux dirigeants sociaux et, le cas échéant, au président du tribunal de commerce territorialement compétent, « les faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation ».

Le dispositif actuel prévoit une intervention graduée en quatre phases successives :

- information du président du conseil d'administration ou du directoire sur les faits relevés par le commissaire aux comptes dans l'exercice de sa mission (« phase 1 ») ;

- à défaut de réponse dans un délai de quinze jours, ou si celle-ci ne permet pas au commissaire aux comptes d'être assuré de la continuité de l'exploitation, celui-ci invite par écrit le président du conseil d'administration ou le directoire à faire délibérer le conseil d'administration ou le conseil de surveillance sur les faits concernés, le commissaire aux comptes étant convoqué à cette séance et la délibération de l'organe étant communiquée au comité d'entreprise. Le commissaire aux comptes en informe alors le président du tribunal de commerce (« phase 2 ») ;

- si ces dispositions ne sont pas respectées, ou si le commissaire aux comptes constate qu'en dépit des décisions prises la continuité de l'exploitation demeure compromise, il établit alors un rapport spécial, présenté à la prochaine assemblée générale des actionnaires et communiqué au comité d'entreprise (« phase 3 ») ;

- si, à l'issue de la réunion de l'assemblée générale, le commissaire aux comptes constate que les décisions prises ne permettent pas d'assurer la continuité de l'exploitation, il doit alors informer de ses démarches le président du tribunal de commerce en lui en communiquant les résultats (« phase 4 »).

Le deuxième paragraphe (II) du présent article, dont la rédaction a été améliorée par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois, modifierait les phases 2 et 3 du mécanisme d'alerte du commissaire aux comptes :

- en « phase 2 », la copie de l'écrit par lequel le commissaire aux comptes invite le président du conseil d'administration ou le directoire à faire délibérer le conseil d'administration ou le conseil de surveillance serait désormais transmise au président du tribunal de commerce . Cette démarche permettrait ainsi d'alerter le tribunal, dès cette phase de la procédure, ce qui lui donnerait la possibilité de décider de l'opportunité d'une convocation des dirigeants sociaux, en application de l'article L. 611-2 du code de commerce ^{423 ( * )} .

Le président du tribunal de commerce serait par ailleurs rendu automatiquement destinataire de la délibération du conseil d'administration ou du conseil de surveillance intervenue au cours de cette phase, de même que les délégués du personnel , si la société n'est pas pourvue d'un comité d'entreprise ;

- dans le cadre de la « phase 3 », le rapport du commissaire aux comptes ne serait plus présenté à la prochaine assemblée générale, mais à une assemblée générale spécialement convoquée à cet effet, dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. Ce rapport devrait également être communiqué aux délégués du personnel , en l'absence de comité d'entreprise. La réactivité de la société devrait donc être renforcée, les actionnaires pouvant ainsi prendre connaissance plus rapidement des difficultés rencontrées par la société et adopter les mesures adaptées pour y faire face.

? La procédure d'alerte dans les autres sociétés commerciales

L'art L. 234-2 du code de commerce institue une procédure d'alerte différente de celle applicable aux sociétés anonymes à l'égard des autres sociétés commerciales. Ce dispositif comporte trois phases :

- dans un premier temps, le commissaire aux comptes demande au gérant, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, des explications sur les faits qu'il relève et qui sont « de nature à compromettre la continuité de l'exploitation ». Le gérant est alors tenu de lui répondre dans un délai quinze jours, sa réponse étant communiquée au comité d'entreprise et, s'il en existe un, au conseil de surveillance. Le commissaire aux comptes doit en informer le président du tribunal de commerce ;

- si ces dispositions n'ont pas été observées ou si le commissaire aux comptes constate qu'en dépit des décisions prises la continuité de l'exploitation demeure compromise, il est tenu d'établir un rapport spécial et d'inviter par écrit le gérant à faire délibérer la prochaine assemblée générale. Son rapport doit être communiqué au comité d'entreprise ;

- si, à l'issue de la réunion de l'assemblée générale, le commissaire aux comptes constate que les décisions prises ne permettent pas d'assurer la continuité de l'exploitation, il doit informer de ses démarches le président du tribunal de commerce et lui en communique les résultats.

Le troisième paragraphe (III) du présent article apporterait trois modifications au dispositif actuel :

- d'une part, le mot « gérant », juridiquement impropre puisque les sociétés commerciales autres que les sociétés anonymes n'en sont pas nécessairement dotées, serait remplacé par le terme « dirigeant » ;

- l'information bénéficiant actuellement au comité d'entreprise serait étendue aux délégués du personnel , dans l'hypothèse où la société aurait un nombre de salariés inférieur à 50 ;

- une copie de l'écrit par lequel le commissaire aux comptes demande au dirigeant de faire délibérer l'assemblée générale serait adressée au président du tribunal de commerce, tandis que cette assemblée serait spécialement convoquée , dans des conditions et délais prévus par décret en Conseil d'Etat.

? L'inapplication de la procédure d'alerte au cours d'une procédure de conciliation

Le quatrième paragraphe (IV) du présent article tend à créer un article L. 234-4 du code de commerce, afin de rendre inapplicable la procédure d'alerte du commissaire aux comptes prévue par les articles L. 234-1 à L. 234-3 du même code, lorsqu'une procédure de conciliation ou une procédure de sauvegarde a été engagée par le dirigeant, en application des dispositions des titres Ier et II du livre VI du présent code, tels qu'ils résulteraient du présent projet de loi.

En effet, l'obligation d'alerte du commissaire aux comptes serait inutile dans une telle hypothèse, puisque des procédures destinées à permettre à la société concernée de surmonter ses difficultés seraient déjà ouvertes.

Dans sa rédaction initiale, ce paragraphe prévoyait également de supprimer l'obligation de secret professionnel du commissaire aux comptes dans le cadre du mécanisme d'alerte susvisé. Par rigueur juridique, l'Assemblée nationale a déplacé ce dispositif par l'insertion d'un VI au présent article. Par ailleurs, elle a supprimé le renvoi à un décret en Conseil d'Etat pour l'application du dispositif d'alerte, l'estimant inutile.

3. Les modifications apportées aux dispositions relatives aux commissaires aux comptes dans le livre VIII du code de commerce

Le cinquième paragraphe (V) de cet article modifierait l'article L. 820-1 du code de commerce qui permet de rendre les dispositions relatives aux commissaires aux comptes des sociétés anonymes applicables à tous les commissaires aux comptes, quelle que soit la personne qu'ils contrôlent. Il permettrait de viser les dispositions concernant l'alerte tant dans les sociétés anonymes que dans les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique.

Votre commission estime cependant que cette précision rendrait difficilement lisible l'article L. 820-1 du code de commerce, en laissant penser qu'un même régime s'applique à l'égard de l'ensemble des personnes morales faisant appel, de manière obligatoire ou facultative, à un commissaire aux comptes. Or, des différences de régimes subsistent, notamment dans le cadre de l'alerte sur les difficultés de l'entreprise. Elle vous soumet en conséquence un amendement de suppression du présent paragraphe.

Le sixième et dernier paragraphe (VI) de cet article, issu d'un amendement présenté par la commission des lois de l'Assemblée nationale avec l'avis favorable du Gouvernement, reprendrait le dispositif, initialement prévu au IV de cet article, destiné à délier les commissaires aux comptes de l'obligation de secret professionnel qui pèse sur eux, dans le cadre de l'application des procédures d'alerte prévues tant par les article L. 234-1 et suivants du code de commerce à l'égard des sociétés commerciales que par les articles L. 612-1 et suivants du même code, à l'égard des personnes morales de droit privé non commerçantes. Il modifierait à cette fin l'article L. 822-15 du code de commerce.

Il s'agit d'une mise en cohérence nécessaire de notre droit, puisque l'on ne saurait simultanément exiger du commissaire aux comptes qu'il conserve le secret sur les informations qu'il reçoit dans le cadre de sa mission et le soumettre à une obligation d'informer des tiers sur les difficultés des entreprises qu'il contrôle.

La seconde phrase du texte proposé par cet article prévoirait, à l'inverse, l'application du régime de responsabilité incombant au commissaire aux comptes lorsqu'il exerce sa mission d'alerte dans le cadre d'une personne morale de droit privé non commerçante , actuellement prévu aux articles L. 221-241 et L. 225-242 du code de commerce ^{424 ( * )} .

Votre commission estime que cette précision rend, une nouvelle fois, le dispositif proposé peu lisible, sans que son utilité apparaisse réelle . Elle vous soumet en conséquence un amendement tendant à la supprimer .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 182 ainsi modifié .

Article 182 bis (nouveau)
(art. L. 526-1 du code de commerce)
Insaisissabilité des meubles meublants
de la résidence principale de l'entrepreneur individuel

Cet article tend à modifier l'article L. 526-1 du code de commerce afin de permettre à une personne inscrite à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité agricole ou indépendante de déclarer insaisissables les meubles meublants de sa résidence principale . Il résulte d'un amendement présenté par M. Arnaud Montebourg, auquel le Gouvernement s'est déclaré défavorable, le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale y étant, à titre personnel, favorable.

L'article L. 526-1 du code de commerce permet, depuis la loi n° 2003-721 du 1 ^er août 2003 sur l'initiative économique, à une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante de déclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale. Une déclaration doit être passée à cet effet devant notaire avant d'être inscrite au registre professionnel s'il y a lieu ou de faire l'objet d'une publication dans un journal d'annonces légales.

Votre commission estime que l'extension du régime d'incessibilité, prévue par cet article ne répond à aucune justification pratique ou économique.

Le recours à la notion de meubles meublants est particulièrement large, puisqu'elle est susceptible de couvrir des meubles de grande valeur. Il serait pour le moins paradoxal d'empêcher le désintéressement des créanciers du débiteur par la vente de tels biens. En outre, la protection du débiteur personne physique est, en tout état de cause, déjà assurée par les dispositions du 4° de l'article 14 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution, qui interdit la saisie des « biens mobiliers nécessaires à la vie et au travail du saisi et de sa famille ».

Votre commission vous propose de supprimer l'article 182 bis .

Article 183
(art. L. 625-3, L. 625-7, L. 625-8 du code de commerce, L. 651-1,
L. 654-13, L. 654-14, L. 661-8 et L. 662-3 nouveaux du code de commerce)
Extension à la procédure de sauvegarde de dispositions relatives
aux créances résultant de contrats de travail et aux sanctions

Cet article tend à étendre à la procédure de sauvegarde certaines dispositions relatives aux créances résultant de contrats de travail et aux sanctions.

Le premier paragraphe (I) de cet article procéderait ainsi au remplacement des références au redressement et à la liquidation judiciaires , mentionnées aux articles L. 625-7 et L. 625-8, par des références faites à la procédure de sauvegarde , par coordination avec l'insertion de ces dispositions au titre II du livre VI, relatif à la procédure de sauvegarde.

Néanmoins, par l'effet du II de l'article L. 631-14 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 102, ces dispositions seraient applicables dans le cadre de la procédure de redressement.

Le deuxième paragraphe (II) remplacerait les références au redressement judiciaire par des références à la procédure de sauvegarde , pour tenir compte de l'insertion de ces dispositions au titre II du livre VI, relatif à la procédure de sauvegarde. Par l'effet du II de l'article L. 631-14 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 102, ces dispositions seraient néanmoins applicables dans le cadre de la procédure de redressement.

Votre commission vous propose un amendement tendant à supprimer ces deux premiers paragraphes, par coordination avec l'article additionnel après l'article 64 du présent projet de loi que votre commission vous a proposé d'adopter par amendement ^{425 ( * )} . Cet amendement tient compte de la renumérotation de ce dispositif proposée par l'article additionnel après l'article 178.

Le dernier paragraphe (III) de cet article propose d'étendre à la sauvegarde des articles déjà applicables au redressement et à la liquidation judiciaire . Il s'agit de :

- l'article L. 651-1 relatif à l'action en comblement de passif ;

- l'article L. 654-13 consacré aux infractions commises par les créanciers ;

- l'article L. 654-14 qui traite de l'organisation frauduleuse par les dirigeants de société de leur insolvabilité ;

- l'article L. 661-8 relatif au pourvoi en cassation pour défaut de communication au ministère public ;

- l'article L. 662-3 consacré aux avances des frais de justice par le Trésor public ^{426 ( * )} .

Aux termes du projet de loi initial, le dispositif visait également l'article L. 653-9 relatif à l'exercice du droit de vote et à la cession des actions lorsque les dirigeants sociaux sont frappés de la faillite personnelle. Cette disposition a été supprimée par l'Assemblée nationale sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement compte tenu de l'exclusion de la procédure de sauvegarde du champ d'application des sanctions personnelles (faillite personnelle et interdiction de gérer).

Elle vous propose d'adopter l'article 183 ainsi modifié .

Article 183 bis (nouveau)
(art. L. 442-4, L. 811-10, L. 812-8 et L. 814-10 du code de commerce)
Coordinations

Cet article tend à assurer diverses coordinations au sein de plusieurs articles du code de commerce .

? Le premier paragraphe (I) de cet article modifierait l'article L. 442-4 du code de commerce, relatif aux cas dans lesquels la revente à perte de produits, prévue à l'article L. 442-2 du même code, ne donne pas lieu à sanction. Cette disposition précise actuellement que l'absence de sanction pour un tel fait ne remet pas en cause l'application d'une peine de faillite personnelle, en application du 2° de l'article L. 625-5 du code de commerce.

Dans la mesure où cette dernière disposition serait reprise, sans modification, au 2° de l'article L. 653-5 du même code, le présent article opérerait la substitution de référence nécessaire.

? Le deuxième paragraphe (II) de cet article modifierait les articles L. 811-10 et L. 812-8 du code de commerce, relatifs aux incompatibilités de fonctions applicables respectivement aux administrateurs judiciaires et aux mandataires judiciaires. Ces deux dispositions autorisent actuellement expressément l'accomplissement, par ces professionnels, des mandats de mandataires ad hoc et de conciliateur. Ils visent à cet effet l'article L. 611-3.

Les fonctions de mandataire ad hoc et de conciliateur devant être définies, en vertu de l'article 5 du présent projet de loi respectivement aux articles L. 611-3 et L. 611-6 du code de commerce, le présent article procèderait aux modifications nécessaires.

? Le troisième et dernier paragraphe (III) de cet article supprimerait, au sein de l'article L. 814-10 du code de commerce, la référence actuelle à l'article L. 621-137 du même code.

L'article L. 814-10 définit les conditions dans lesquelles s'exerce la surveillance, par le ministère public, de l'activité des administrateurs et mandataires judiciaires. Il vise en conséquence les dispositions déterminant les modalités de désignation de ces auxiliaires de justice spécialisés et, en particulier, l'article L. 621-137. Or, ce dernier article, relatif à la nomination d'un administrateur en régime de redressement simplifié, serait abrogé par le présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 183 bis sans modification.

CHAPITRE II
DISPOSITIONS DIVERSES

Article 184
Substitutions de notions et références
dans les textes législatifs et réglementaires

Cet article a pour objet de procéder, par cohérence juridique, aux substitutions de notions et de références rendues nécessaires compte tenu des modifications apportées par le présent projet de loi aux dispositions du livre VI du code de commerce.

? Le premier paragraphe (I) de cet article prévoirait la substitution , dans tous les textes législatifs et réglementaires, des références faites à la procédure du règlement amiable , actuellement prévue par le chapitre Ier du titre Ier du livre VI du code de commerce, par des références à la procédure de conciliation . Par souci de rigueur juridique, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, a précisé qu'il s'agissait des dispositions de ce dernier chapitre dans leur rédaction antérieure au présent projet de loi.

Cette substitution est nécessaire étant donné la suppression de la procédure de règlement amiable, remplacée par la procédure de conciliation qui serait désormais régie par les articles L. 611-4 à L. 611-16 du code de commerce, dans leur rédaction issue des articles 5 à 10 du présent projet de loi.

? Le deuxième paragraphe (II) de cet article poserait le principe de la substitution, dans les textes législatifs et réglementaires, des références :

- à la procédure de redressement , par des références à la procédure de sauvegarde et à la procédure de redressement ;

- au plan de redressement , par des références aux plans de sauvegarde ou de redressement ;

- au plan de continuation , par des références aux plans de sauvegarde et de redressement .

Ces modifications se justifient par la nouvelle structure du livre VI du code de commerce, qui prévoit une assimilation très large des dispositifs de sauvegarde et de redressement judiciaire.

Toutefois, la rédaction proposée réserverait deux hypothèses .

D'une part, les substitutions susmentionnées ne concerneraient pas les références faites à la procédure de redressement, ainsi qu'aux plans de redressement et de continuation dans le cadre du livre VI du code de commerce . En effet, le présent projet de loi apporte directement les modifications souhaitées au sein de ces dispositions.

D'autre part, aucune substitution ne serait opérée dans le cadre des dispositions du chapitre Ier du titre II du livre III du code du travail . Cette exclusion provient de la volonté du Gouvernement de prévoir l'application à la procédure de sauvegarde des dispositions du droit commun des licenciements pour motif économique.

Certaines dispositions de ce chapitre, et en particulier l'article L. 321-9 du code du travail, prévoient en effet un dispositif spécifique applicable aux licenciements pour motif économique intervenant dans le cadre de la procédure de redressement ou dans la procédure de liquidation judiciaire ^{427 ( * )} . Sur ce point, malgré la position initiale de la commission des lois de l'Assemblée nationale et de son rapporteur, M. Xavier de Roux, le dispositif initial du projet de loi n'a pas été assoupli au cours de son examen.

Votre commission vous propose de prévoir, par amendement , une troisième exclusion destinée à supprimer la garantie de l'Association pour la gestion du régime d'assurance des créances des salariés (AGS) à l'égard des sommes qui seraient dues aux salariés au jour du jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde .

En effet, si la garantie de ces sommes apparaît parfaitement normale et opportune dans le cadre du redressement ou de la liquidation judiciaire, dès lors que le débiteur est en état de cessation des paiements et ne peut donc faire face à son passif, elle est dépourvue de justification économique dans le cadre de la procédure de sauvegarde dans laquelle le débiteur ne fait pas face à une panne de trésorerie. On peut craindre, au contraire, que la garantie de l'AGS pour ces créances n'incite certains débiteurs à utiliser la procédure de sauvegarde afin d'alléger leurs coûts salariaux en les mutualisant par le biais de l'assurance prévue à l'article L. 143-11-1 du code du travail.

? Le troisième paragraphe (III) de cet article aurait pour objet de remplacer, dans tous les textes législatifs et réglementaires, la référence au représentant des créanciers par une référence au mandataire judiciaire. Cette substitution concernerait donc en particulier les dispositions du live VI du code de commerce, telles que modifiées par le présent projet de loi. Elle est liée au souci de mieux rendre compte des missions dévolues au mandataire judiciaire au cours des procédures collectives.

? Le quatrième et dernier alinéa (IV) de cet article procéderait à une substitution de référence rendue nécessaire par le nouveau régime de cession, globale ou partielle, de l'entreprise dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire .

Dans le cadre du présent projet de loi, le régime des cessions d'entreprise serait désormais régi par les dispositions relatives à la procédure de liquidation judiciaire ^{428 ( * )} , quand bien même de telles cessions pourraient intervenir au cours de la procédure de redressement judiciaire, en application de l'article L. 631-18 du code de commerce dans sa rédaction résultant de l'article 102 du présent projet de loi.

Ce paragraphe prévoirait, en conséquence, de substituer aux références aux articles L. 621-83 et L. 622-17 du code de commerce, qui déterminent actuellement les conditions dans lesquelles la cession peut être ordonnée, respectivement, en redressement judiciaire et en liquidation judiciaire, une référence à l'article L. 642-5 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 102 précité.

Votre commission vous propose de prendre l'occasion de ce texte pour simplifier la dénomination de la profession de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises.

Rappelons que cette profession a déjà changé de nom trois fois depuis 1985. Initialement dénommés « mandataires liquidateurs » par la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985, ces auxiliaires de justice spécialisés sont devenus « mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises » par l'effet de la loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 relative aux sociétés d'exercice libéral, puis « mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises » en vertu de la loi n° 2003-7 du 7 janvier 2003 modifiant le livre VIII du code de commerce. La suite logique de cette évolution aurait voulu que la dénomination de cette profession soit modifiée afin de prendre en compte la création de la procédure de sauvegarde, au risque de la compliquer et de l'alourdir encore un peu plus...

Il semble néanmoins préférable d'alléger la formulation retenue, afin de ne viser désormais que la profession de « mandataire judiciaire », par opposition au mandataire de justice. Votre commission vous soumet, en conséquence, un amendement à cette fin.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 184 ainsi modifié .

Article 184 bis (nouveau)
(art. 44 septies, 150-0 D, 163 octodecies A,
208 D et 790 A du code général des impôts)
Coordinations apportées aux dispositions
du code général des impôts

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à modifier diverses dispositions du code général des impôts afin d'assurer des coordinations avec la nouvelle structure du livre VI du code de commerce .

? Le 1° de cet article modifierait les dispositions de l'article 44 septies du code général des impôts qui prévoit, sous certaines réserves, une exonération d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés pour les sociétés créées pour reprendre une entreprise industrielle en difficulté, notamment lorsque cette dernière fait l'objet d'une cession ordonnée par le tribunal dans le cadre d'un plan de redressement ou d'une cession ordonné par le juge-commissaire dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire.

Les modifications proposées visent à substituer aux références actuelles celles qui résulteraient des dispositions du présent projet de loi, sans altérer la substance de l'article et le contenu de l'exonération offerte.

? L'article 150-0 D du même code serait modifié par le 2° du présent article. Cette disposition détermine notamment, en son paragraphe 12, les conditions d'imputation des pertes constatées en cas d'annulation de valeurs mobilières, de droits sociaux, ou de titres assimilés dans l'année au cours de laquelle intervient la réduction du capital de la société, en exécution d'un plan de redressement, la cession de l'entreprise ordonnée par le tribunal dans le cadre d'un plan de cession ou le jugement de clôture de la liquidation judiciaire.

Toutefois, cette faculté ne bénéficie pas aux personnes à l'encontre desquelles le tribunal a prononcé au titre des sociétés en cause une condamnation au comblement de l'insuffisance d'actif, à une procédure de redressement ou de liquidation à titre de sanction, à une mesure de faillite personnelle ou à une peine de banqueroute.

Les modifications proposées tendraient à substituer aux références actuelles celles qui résulteraient des dispositions du présent projet de loi, sans altérer la substance de l'article et le contenu du dispositif initialement prévu.

Votre commission vous soumet néanmoins un amendement tendant à corriger deux oublis de référence.

? Le 3° du présent article modifierait l'article 163 octodecies A du code général des impôts.

Les I et II de cette disposition instituent, au bénéfice des personnes physiques ayant souscrit en numéraire au capital d'une société constituée à compter du 1er janvier 1994 qui se trouve en cessation des paiements dans les huit ans suivant sa constitution, un droit à déduction de leur revenu net global d'une somme égale au montant de leur souscription, après déduction éventuelle des sommes récupérées. Ils déterminent les conditions de cette déduction, variables selon que l'entreprise fait l'objet d'un plan de redressement ou d'un plan de cession. Ce droit à déduction est cependant supprimé à l'égard des personnes à l'encontre desquelles le tribunal a prononcé au titre des sociétés en cause une condamnation au comblement de l'insuffisance d'actif, à une procédure de redressement ou de liquidation à titre de sanction, à une mesure de faillite personnelle ou à une peine de banqueroute.

Le II bis de l'article 163 octodecies A étend l'application du droit à déduction susmentionné aux souscriptions en numéraire effectuées par des personnes physiques à une augmentation de capital réalisée, à compter du 1 ^er janvier 1994, par une société dans le cadre d'un plan de continuation dans le cadre du redressement judiciaire.

Les modifications proposées par le présent article tendraient également à substituer aux références actuelles celles qui résulteraient des dispositions du présent projet de loi, sans altérer la substance de l'article et le contenu du dispositif initialement prévu. Votre commission vous soumet cependant un amendement tendant à corriger deux erreurs matérielles.

? L'article 208 D du code général des impôts ferait également l'objet de modifications en vertu du 4° du présent article. Cette disposition prévoit une exonération d'imposition au titre de l'impôt sur les sociétés unipersonnelles d'investissement à risque, détenues par une personne physique, qui ont dès leur création pour objet social exclusif la souscription en numéraire au capital initial ou aux augmentations de capital de sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché d'instruments financiers et qui exercent une activité mentionnée à l'article 34 et sont soumises à l'impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun au taux normal ou y seraient soumises dans les mêmes conditions si l'activité était exercée en France.

Pour en bénéficier, ces sociétés doivent être nouvelles ou avoir été créées pour la reprise de l'activité d'une entreprise pour laquelle est intervenu un jugement ordonnant la cession en redressement judiciaire, en l'absence de tout plan de continuation, ou prononçant sa liquidation judiciaire.

Le 4° se borne à remplacer les références aux dispositions actuelles du livre VI du code de commerce par des références aux dispositions résultant du présent projet de loi.

? Le 5° de cet article opérerait également une simple substitution de référence à l'article 790 A du code général des impôts, relatif à l'exonération des droits de mutation à titre gratuit, des donations en pleine propriété de fonds artisanaux, de fonds de commerce, ou de clientèles d'une entreprise individuelle ou de parts ou actions d'une société, à concurrence de la fraction de la valeur des titres représentative du fonds ou de la clientèle.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 184 bis ainsi modifié.

Article 184 ter (nouveau)
(art. L. 312-5 du code monétaire et financier)
Privilège de paiement pour les avances consenties
par le fonds de garantie des dépôts aux établissements de crédit - Limitation de la mise en jeu de sa responsabilité

Inséré à l'initiative de M. Jérôme Chartier, avec l'avis favorable du Gouvernement et contre l'avis de la commission des lois, le présent article a pour objet d'accorder un privilège de paiement au fonds de garantie des dépôts pour les sommes avancées à titre préventif auprès d'un établissement de crédit en difficulté et de limiter les conditions de mise en jeu de sa responsabilité lorsque cet organisme intervient dans ce cadre.

1. Le droit en vigueur

Afin de prévenir les difficultés du secteur bancaire, un fonds de garantie des dépôts a été institué par la loi n° 99-532 du 25 juin 1999 relative à l'épargne et à la sécurité financière ^{429 ( * )} . Doté de la personnalité morale, ce fonds financé principalement par les cotisations des établissements bancaires qui y adhèrent est géré par un directoire agissant sous le contrôle d'un conseil de surveillance. Il peut également emprunter auprès de ses adhérents et émettre des certificats d'association.

L'article L. 312-5 du code monétaire et financier prévoit que cet organisme peut intervenir à un double titre :

- lorsque l'établissement de crédit se trouve dans une situation irrémédiablement compromise telle qu'il n'est plus en mesure de restituer immédiatement ou à terme rapproché les fonds reçus du public, le fonds indemnise les déposants dans la limite d'un plafond de 70.000 euros, ce qui entraîne sa radiation de la liste des établissements agréés (I de l'article L. 312-5) ;

- lorsque la situation de l'établissement de crédit laisse à craindre, à terme, une indisponibilité, le fonds peut mener une action préventive dont il définit les conditions après avis de la commission bancaire. Il peut en particulier subordonner celle-ci à la cession totale ou partielle de l'établissement de crédit ou à l'extinction de son activité, notamment par la cession de son fonds de commerce (II de l'article L. 312-5).

En outre, le fonds de garantie peut prendre en charge une partie du coût des mesures destinées à garantir la solvabilité d'un établissement de crédit sur la demande d'un organe central auquel il est affilié, tel que la caisse nationale de crédit agricole ou la chambre syndicale des banques populaires (III de l'article L. 312-5).

2. Les modifications prévues par le présent projet de loi

Le présent article vise à apporter deux compléments au II de l'article L. 312-5 du code monétaire et financier relatif à l'intervention, à titre préventif,  du fonds de garantie des dépôts auprès des établissements bancaires.

Il instituerait, d'une part, au bénéfice des sommes avancées au titre de son intervention préventive, un privilège de paiement par rapport à toutes créances préalables.

L'auteur de l'amendement, M. Jérôme Chartier, a fait valoir la nécessité de faciliter l'intervention préventive du fonds de garantie afin d'éviter l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre d'un établissement défaillant. A l'instar de la procédure de conciliation, ce dispositif tendrait à appréhender les difficultés de l'établissement de crédit dès qu'elles deviennent prévisibles et avant qu'elles ne soient irréversibles. M. Jérôme Chartier a donc jugé logique de prévoir les mêmes innovations que celles proposées par le code de commerce dans le cadre de la prévention des difficultés des entreprises ^{430 ( * )} .

Par ailleurs, le dispositif proposé limiterait à l'hypothèse d'une fraude ou d'un comportement manifestement abusif la mise en cause du fonds de garantie du fait des concours qu'il a consentis dans le cadre de son intervention à titre préventif. La rédaction proposée reprendrait celle qui figurait à l'article 8 du projet de loi initial dont le champ a été élargi et dont le contenu a été déplacé par l'Assemblée nationale à l'article 142 bis du projet de loi.

Votre commission approuve ce dispositif qui constitue certainement une incitation pour le fonds à intervenir le plus en amont possible des difficultés des établissements bancaires.

Dans le souci d'en parfaire l'économie, votre commission vous soumet un amendement de réécriture du présent article pour :

- éviter des difficultés d'interprétation sur l'articulation de cette innovation avec le droit des procédures collectives.

En effet, aux termes de l'article L. 613-31-2 du code monétaire et financier ^{431 ( * )} , les dispositions du livre VI du code de commerce sont applicables aux établissements de crédit. Le présent article ne saurait donc apparaître comme un dispositif autonome du droit des procédures collectives et appelle de nécessaires compléments pour viser les dispositions du code de commerce sur lesquelles il se fonde. A cet effet, il convient d'indiquer expressément que le fonds de garantie, au titre de ses interventions préventives, bénéficierait du privilège dit de « new money » prévu à l'article L. 611-11 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 8 du projet de loi, avec toutes les conséquences qui s'y attachent s'agissant de l'ordre des paiements prévu en matière de sauvegarde, de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire respectivement aux articles L. 622-15 dans sa rédaction issue de l'article 34 du projet de loi et L. 641-13 dans sa rédaction issue de l'article 117 du projet de loi ;

- mettre en cohérence les règles de mise en jeu de la responsabilité pour soutien abusif par coordination avec les modifications opérées par l'Assemblée nationale en la matière ^{432 ( * )} . La généralité du nouveau dispositif proposé par les députés à l'article 142 bis du projet de loi rend légitime d'en étendre l'application à l'intervention préventive du fonds de dépôt de garantie dont la mise en cause en cas d'abus ne saurait obéir à des règles différentes.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 184 ter ainsi modifié .

Article 184 quater (nouveau)
(art. L. 951-14 du code de la sécurité sociale ;
art. L. 114-21, L. 212-15 et L. 223-22 du code de la mutualité ;
art. L. 341-9, L. 541-7, L. 613-26, et L. 613-29
du code monétaire et financier ; art. L. 213-1 du code de l'urbanisme)
Coordinations au sein du code de la sécurité sociale,
du code de la mutualité, du code monétaire et financier
et du code de l'urbanisme

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à modifier certaines dispositions du code de la sécurité sociale, du code de la mutualité, du code monétaire et financier et du code de l'urbanisme afin d'y apporter les coordinations rendues nécessaires par la refonte du livre VI du code de commerce .

? Le premier paragraphe (I) de cet article modifierait l'article L. 951-14 du code de la sécurité sociale. Cette disposition prévoit notamment qu'une procédure de règlement judiciaire à l'égard d'une institution de prévoyance ou de gestion de retraite complémentaire ne peut être ouverte par le président du tribunal de commerce qu'après avis conforme de la commission de contrôle des assurances, mutuelles et institutions de prévoyance.

Le règlement amiable étant remplacé, par l'article 5 du présent projet de loi, par la procédure de conciliation, ce paragraphe procèderait aux substitutions de références nécessaires.

? Le deuxième paragraphe (II) de cet article opèrerait plusieurs corrections au sein du code de la mutualité.

L'article L. 114-21 de ce code interdit l'administration ou la direction d'un organisme mutualiste aux personnes ayant notamment fait l'objet d'une mesure de faillite personnelle ou d'une autre mesure d'interdiction prévue aux articles L. 625-1 à L. 625-10 du code de commerce. La modification proposée par le 1° de ce paragraphe corrigerait en conséquence les références mentionnées.

L'article L. 212-15 du même code soumet, à l'instar de l'article L. 951-14 du code de la sécurité sociale, l'ouverture d'une procédure de règlement amiable à l'avis conforme de la commission de contrôle des assurances, mutuelles et institutions de prévoyance. Le texte proposé par le 2° de ce paragraphe apporterait donc les corrections nécessaires.

L'article L. 223-22 du même code autorise, par exception, le rachat des assurances temporaires en cas de décès, des rentes viagères immédiates ou en cours de service, des assurances de capitaux de survie et de rente de survie, des assurances en cas de vie sans contre-assurance, ainsi que des rentes viagères différées sans contre-assurance dans l'hypothèse d'une cessation d'activité non salariée à la suite d'un jugement de liquidation judiciaire en application des article L. 622-1 à L. 623-9 du code de commerce. Le texte proposé par le 3° de ce paragraphe remplacerait ces références par une référence plus générale au livre VI du code de commerce.

? Le troisième paragraphe (III) de cet article opèrerait plusieurs corrections au sein du code monétaire et financier.

Les articles L. 341-9 et L. 541-7 de ce code interdisent aux personnes ayant fait l'objet d'une mesure définitive de faillite personnelle ou d'une autre mesure d'interdiction d'exercer une activité de démarchage bancaire ou financier ou une activité de conseiller en investissements financiers. Les 1° et 2° de ce paragraphe remplaceraient les références actuelles par des références aux dispositions prévues par le présent projet de loi.

L'article L. 613-26 du même code définit la cessation des paiements des établissements de crédits comme l'impossibilité pour ces derniers « d'assurer leurs paiements, immédiatement ou à terme rapproché ». Cette définition déroge, de manière expresse, à celle actuellement fixée à l'article L. 621-1 du code de commerce, selon laquelle la cessation des paiements est le fait pour un débiteur de ne pas pouvoir faire face à son passif avec son actif disponible. Le 3° de ce paragraphe remplacerait la référence à l'article L. 621-1 par une référence à l'article L. 631-1 du code de commerce, ce dernier définissant désormais la cessation des paiements.

Aux termes de l'article L. 613-29 de ce code, en cas d'ouverture ou de prononcé d'une liquidation judiciaire à l'égard d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement, la commission bancaire nomme un liquidateur qui procède à l'inventaire des actifs, aux opérations de liquidation ainsi qu'aux licenciements selon les modalités prévues par les dispositions du livre VI du code de commerce relatives à la liquidation judiciaire. Le liquidateur judiciaire désigné par le tribunal procède alors aux opérations prévues respectivement aux deux premiers alinéas de l'article L. 622-4 ou au troisième alinéa de l'article L. 622-5 du même code, à l'exclusion de l'inventaire des biens de l'entreprise et des opérations de liquidation. Le 4° du présent paragraphe procèderait aux coordinations rendues nécessaires par la nouvelle structure du livre VIII.

? Le quatrième et dernier paragraphe (IV) de cet article modifierait l'article L. 213-1 du code de l'urbanisme qui détermine les immeubles soumis au droit de préemption urbain. Cette disposition exclut de l'assiette de ce droit les immeubles compris dans un plan de cession arrêté dans le cadre d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Le présent paragraphe aurait donc pour objet de procéder aux substitutions de références rendues nécessaires par la nouvelle structure du livre VI du code de commerce.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 184 quater sans modification.

Article additionnel après l'article 184 quater
(art. L. 613-31-2 du code monétaire et financier,
L. 323-8 du code des assurances, L. 212-27 du code de la mutualité
et L. 931-18 du code de la sécurité sociale)
Coordinations liées à la suppression
de la procédure de règlement amiable

Votre commission vous soumet un amendement tendant à créer un article additionnel après l'article 184 quater afin d'apporter au code monétaire et financier, au code des assurances, au code de la mutualité ainsi qu'au code de la sécurité sociale des mesures de coordination rendues nécessaires par la suppression de la procédure de règlement amiable et son remplacement par la procédure de conciliation.

Deux directives communautaires ont harmonisé les législations des Etats membres en matière d'assainissement et de liquidation des entreprises d'assurances et des établissements de crédit ^{433 ( * )} . Elles ont imposé aux Etats membres de prendre des dispositions de droit interne afin de définir les procédures pouvant être considérées comme des « mesures d'assainissement », c'est-à-dire les procédures destinées à préserver ou rétablir la situation d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'assurance et qui sont susceptibles « d'affecter les droits préexistants des tiers. »

Les ordonnances de transposition de ces deux directives, intervenues en juin et octobre 2004 ^{434 ( * )} , ont prévu que la procédure de règlement amiable pouvait être considérée comme une mesure d'assainissement, dès lors que le président du tribunal peut ordonner la suspension provisoire des poursuites à l'encontre du débiteur, en application du III de l'article L. 611-4 du code de commerce. Une telle mesure est en effet de nature à affecter la situation des tiers.

Or, le présent projet de loi tend à remplacer la procédure de redressement amiable par une procédure de conciliation qui serait dépourvue de toute possibilité de suspension des poursuites ^{435 ( * )} . Elle ne peut donc plus être considérée comme affectant les droits des tiers, au sens des directives communautaires. Il convient donc de supprimer, dans quatre dispositions relevant de quatre codes distincts, la référence à la procédure de règlement amiable. En effet, à défaut d'une telle suppression, les références au règlement amiable seraient remplacées automatiquement par des références à la procédure de conciliation, par l'effet du I de l'article 184 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d' insérer cet article additionnel après l'article 184 quater .

Article 185
(art. 1929 quater du code général des impôts
et art. 379 bis du code des douanes)
Publicité des dettes fiscales et douanières

Cet article a pour objet de modifier le code général des impôts ainsi que le code des douanes afin de renforcer la publicité des dettes fiscales et douanières.

1. L'inscription des dettes fiscales des commerçants et personnes morales de droit privé

L'article 1929 quater du code général des impôts met en place un système de publicité des dettes fiscales des commerçants et des personnes morales, même non commerçantes.

Cette publicité, qui consiste en une inscription au registre des privilèges et nantissements ^{436 ( * )} du montant des dettes contractées par le débiteur auprès du Trésor public, s'applique lorsque ces dettes :

-  sont couvertes par un privilège ;

- sont dues au titre de l'impôt sur le revenu, de l'impôt sur les bénéfices des sociétés et autres personnes morales, de la taxe sur les salaires, de la taxe professionnelle et des taxes annexes, des taxes sur le chiffre d'affaires et des taxes annexes, ou des contributions indirectes ^{437 ( * )} ;

- et ont donné lieu à une majoration pour défaut de paiement pour les impôts directs recouvrés par les comptables de la direction générale de la comptabilité publique ou à un titre exécutoire, pour les taxes sur le chiffre d'affaires et assimilées et les contributions indirectes, ainsi que pour les impôts directs et taxes assimilées recouvrés par les comptables de la direction générale des impôts

Le 4 de l'article 1929 quater rend cette publicité obligatoire lorsque les sommes dues à un même poste comptable ou service assimilé et susceptibles d'être inscrites dépassent 12.200 euros au dernier jour d'un trimestre civil. Les sommes qui ne dépassent pas ce montant peuvent néanmoins faire l'objet d'une inscription, à la discrétion de l'administration.

Les inscriptions ainsi prises se prescrivent par quatre ans, sauf renouvellement.

? Dans sa version initiale, le premier paragraphe (I) de cet article tendait à modifier le 4 de l'article 1929 quater précité, afin de laisser au pouvoir réglementaire le soin de fixer le seuil de déclenchement de la publicité des créances fiscales. En outre, il prévoyait que cette inscription n'interviendrait qu'au terme d'un semestre civil .

A l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a souhaité revenir au terme du trimestre civil , prévu par l'actuel article 1929 quater du code général des impôts.

Votre commission souscrit à cette initiative qu'elle souhaiterait cependant renforcer.

Lors de ses auditions, votre rapporteur a pu en effet constater que, dans de nombreux cas, le débiteur en difficulté commençait par ne pas régler ses dettes fiscales ou sociales, privilégiant, en situation de crise, le paiement de ses fournisseurs afin que son activité puisse se poursuivre. Les membres de l'observatoire des entreprises en difficulté, constitué au tribunal de commerce de Melun, rencontrés par votre rapporteur, ont insisté sur le fait que l'existence de créances fiscales ou sociales impayées constituait l'un des principaux indices des difficultés rencontrées par les entreprises, permettant au tribunal, le cas échéant, de convoquer le chef d'entreprise ou de se saisir d'office en vue de l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Dans ces conditions, l'inscription des privilèges du Trésor au registre constitue un élément essentiel de la prévention. Or, la fixation d'un seuil quantitatif déclenchant l'inscription ne paraît pas totalement opérant . Il convient en effet de tenir compte de la grande variété des entreprises. Le seuil pourra sembler dérisoire pour une grande entreprise, alors qu'il se révélera au contraire beaucoup trop élevé pour une petite entreprise. Actuellement, une petite entreprise qui connaît déjà des impayés de plus de 12.000 euros en matière fiscale est souvent en bien mauvaise posture financière, d'autant qu'elle peut également cumuler des impayés d'un montant équivalent en matière de contributions sociales.

De ce point de vue, il peut donc sembler plus judicieux de supprimer toute référence au décret et de rendre obligatoire l'inscription dès que le débiteur n'a pas réglé ses créances fiscales, quel qu'en soit le montant . Votre commission vous soumet donc un amendement en ce sens.

? A l'initiative de sa commission des lois, et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a introduit un second paragraphe (I bis ) au sein du présent article, insérant un paragraphe 8 bis au sein de l'article 1929 quater du code général des impôts, afin d'imposer au comptable public de demander, dans un délai d'un mois, la radiation totale de l'inscription devenue sans objet, dès lors que le débiteur s'est acquitté de sa dette .

Votre commission se félicite de cette mesure. Les registres des privilèges et nantissements tenus par les greffes comportent en effet, à l'heure actuelle, de très nombreuses inscriptions, notamment effectuées par les services fiscaux, devenues sans objet, car le débiteur concerné a déjà réglé le créancier inscrit. Cette situation paradoxale résulte du fait que la radiation de l'inscription doit actuellement être demandée par le débiteur, sans que ce dernier ait toujours connaissance de la nécessité d'accomplir cette démarche. Ainsi, le crédit de nombreuses entreprises est aujourd'hui affecté par la présence de plusieurs inscriptions qui ne reflètent pas leur situation économique et financière réelle.

La modification apportée par l'Assemblée nationale constituerait donc ainsi une très utile mesure de simplification et de transparence.

2. La publicité des dettes douanières des commerçants et des personnes morales de droit privé

Le troisième paragraphe (II) de cet article créerait un article 379 bis au sein du code des douanes afin d'introduire un dispositif de publicité des créances privilégiées de l'administration des douanes similaire à celui résultant de l'article 1929 quater du code général des impôts.

En vertu de l'article 379 du code des douanes, l'administration des douanes dispose, pour les droits, confiscations, amendes et restitution, d'un privilège et d'un droit de préférence par rapport à tout créancier sur les meubles et effets mobiliers des redevables.

Toutefois, l'effet de ce privilège est limité :

- d'une part, il est primé par le privilège des frais de justice et « les autres frais privilégiés » et cède face à la revendication de propriétaires des marchandises en nature qui sont encore emballées ;

- d'autre part, il ne concerne que les sommes dues pour six mois de loyer.

L'administration dispose par ailleurs d'une hypothèque légale sur les immeubles des redevables pour les droits non acquittés par ceux-ci.

Pour autant, il n'existe pas, actuellement, de dispositif de publicité obligatoire des sommes dues aux douanes par les redevables et qu'ils n'auraient pas acquittées dans les temps impartis. Or, l'inscription de ces sommes au registre des privilèges et nantissements peut se révéler très utile pour détecter les difficultés de paiement rencontrées par les entreprises, notamment lorsqu'elles ont une activité d'exportation ou d'importation qui donne lieu à perception de droits par l'administration des douanes.

Le dispositif proposé par le présent paragraphe imposerait la publicité des sommes garanties par le privilège prévu à l'article 379 du code des douanes, dans des conditions similaires à celles qui résulteraient de l'article 1929 quater du code général des impôts dans sa rédaction issue du présent projet de loi, tel que résultant des amendements présentés par la commission des lois de l'Assemblée nationale et adoptés par celle-ci.

Ainsi, en particulier, l'inscription du privilège ne serait obligatoire que lorsque les sommes dues par un redevable à un même poste comptable ou service assimilé dépassent, au dernier jour d'un trimestre civil, un seuil fixé par décret. En revanche, aucune possibilité d'inscription, à la diligence de l'administration des douanes, pour des sommes inférieures à ce seuil, ne serait prévue.

Par ailleurs, la rédaction proposée rendrait obligatoire la radiation totale, par le comptable concerné et dans le délai d'un mois, de l'inscription prise et devenue sans objet en raison du paiement des sommes dues par le débiteur.

Par coordination avec l'amendement qu'elle vous a présenté au I de cet article concernant l'article 1929 quater du code général des impôts, votre commission vous soumet un amendement tendant à supprimer toute référence à un seuil quantitatif pour l'inscription obligatoire du privilège .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 185 ainsi modifié .

Article 186
(art. L. 113-6 du code des assurances)
Suppression du régime dérogatoire des contrats d'assurance
en cas d'ouverture d'une procédure collective

Le présent article a pour objet de supprimer le régime dérogatoire accordé aux contrats d'assurance permettant à ceux-ci d'être résiliés automatiquement par les parties contractantes lorsqu'une procédure collective est ouverte à l'encontre de l'assuré.

Actuellement, l'article L. 113-6 du code des assurances définit un régime dérogatoire aux règles fixées par l'article L. 621-28 du code de commerce ^{438 ( * )} . Tout en affirmant le principe de la continuation automatique des contrats d'assurance en cours, il y apporte une large dérogation .

A l'instar du contrat de travail, du contrat de bail ou encore du contrat de vente de marchandises en cours de livraison qui font l'objet de dispositions dérogatoires du droit commun, la loi du 25 janvier 1985 a prévu des règles spécifiques aux contrats d'assurance . L'administrateur ou le débiteur autorisé par le juge-commissaire ainsi que l'assureur conservent en effet le droit de résilier le contrat dans les trois mois suivant la date du jugement d'ouverture du redressement ou de la liquidation judiciaire.

Ce dispositif fait l'objet de critiques de la part des praticiens. Outre qu'il accorde un avantage exorbitant aux sociétés d'assurance, il est également susceptible de compromettre la situation de l'entreprise. En effet, comme le souligne fort justement M. Xavier de Roux, rapporteur à l'Assemblée nationale, « l'exercice de nombreuses activités est de plus en plus subordonnée à l'existence d'une assurance professionnelle spécifique : c'est le cas de nombreuses professions libérales » ^{439 ( * )} .

En outre, cette dérogation apparaît contradictoire avec le dernier alinéa de l'article L. 621-28 selon lequel aucune résiliation ne peut résulter du seul fait de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire.

Enfin, l'assureur dispose d'une autre faculté de résiliation du contrat en cours, sur le fondement de l'article L. 113-4 du code des assurances. Ce dispositif est cependant subordonné à la condition que l'assureur prouve que la défaillance du débiteur constitue une circonstance aggravante modifiant soit la probabilité, soit l'intensité du risque couvert par la société d'assurance.

L'articulation de l'article L. 113-4 avec l'article L. 113-6 a donné lieu à des divergences d'interprétation qui ont été tranchées par la Cour de cassation. Celle-ci a estimé que les deux dispositifs étaient indépendants et que la faculté de résiliation ne devait pas trouver à s'appliquer uniquement dans le seul cas d'une aggravation des risques ^{440 ( * )} .

Le présent article propose de supprimer cette exception afin d'appliquer aux assureurs les règles de droit commun des contrats . Pour autant, cette modification n'aurait pas d'effet sur la dérogation strictement encadrée prévue par l'article L. 113-4.

Cette modification va dans le sens d'une meilleure prise en compte des intérêts du débiteur tout en maintenant la possibilité offerte aux assureurs de se protéger des conséquences d'une situation qui pourrait par effet de contagion les mettre à leur tour en difficulté. Elle mérite donc d'être approuvée.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 186 sans modification .

Article 187
(art. L. 143-11-1 du code du travail)
Champ d'application de la garantie de l'Association pour la gestion
du régime d'assurance des créances des salariés (AGS)

Cet article tend à modifier les dispositions figurant actuellement à l'article L. 143-11-1 du code du travail afin de modifier le champ d'application de la garantie de l'Association pour la gestion du régime d'assurance des créances des salariés (AGS).

La loi n° 73-1194 du 27 décembre 1973 tendant à assurer, en cas de règlement judiciaire ou de liquidation des biens, le paiement des créances résultant du contrat de travail a institué un régime de mutualisation entre les entreprises destiné à garantir, en cas de défaillance de l'employeur, le paiement des créances dues aux salariés à raison des contrats de travail les liant à un débiteur faisant l'objet d'une procédure collective.

Les créances garanties sont déterminées par les articles L. 143-11-1 et suivants du code du travail. Le fonctionnement de la garantie repose sur l'intervention d'une institution, agréée par le ministère du travail, dénommée « Association pour la gestion du régime d'assurance des créances des salariés » (AGS), gérée par les seules organisations patronales. Dans le cadre d'une convention de gestion intervenue entre l'AGS et l'Union nationale pour l'emploi dans l'industrie et le commerce (UNEDIC), la gestion du régime est assurée par quatorze centres de gestion et d'études répartis sur l'ensemble du territoire national.

Les créances garanties par l'Association pour la gestion
du régime d'assurance des créances des salariés (AGS)

L'AGS garantit le paiement aux salariés d'une entreprise faisant l'objet d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires des créances résultant de leur contrat de travail. Les créances concernées et les modalités de cette garantie sont définies par les articles L. 143-11-1 et suivants du code du travail.

? Aux termes de ces dispositions, l'AGS garantit, dans le cadre des procédures de redressement et de liquidation judiciaires :

- les sommes dues aux salariés en exécution du contrat de travail et exigibles à la date du jugement d'ouverture de la procédure ;

- les sommes dues au titre de la rupture d'un contrat de travail ou d'apprentissage intervenue antérieurement au jugement d'ouverture, à condition qu'elles soient exigibles à la date du jugement d'ouverture de la procédure. Sont notamment concernées les indemnités légales dues au salarié mais également les dommages et intérêts éventuellement reconnus à raison d'un préjudice moral lié aux conditions vexatoires du licenciement.

Toutefois, depuis la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, la garantie de l'AGS ne couvre pas les sommes qui concourent à l'indemnisation du préjudice causé par la rupture d'un contrat de travail dans le cadre d'un licenciement pour motif économique, en application d'un accord d'entreprise, d'établissement ou de groupe ou d'une décision unilatérale de l'employeur, lorsque l'accord a été conclu et déposé ou la décision notifiée moins de dix-huit mois avant la date du jugement d'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaires ;

- l'ensemble des créances , sans distinction, résultant de la rupture du contrat de travail notifiée après le jugement d'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation, à condition que cette notification intervienne :

- au cours de la période d'observation ;

- dans le délai d'un mois à compter du jugement arrêtant le plan de continuation ou le plan de cession ;

- dans le délai de quinze jours suivant le prononcé du jugement de liquidation judiciaire ;

- ou pendant le maintien provisoire de l'activité, s'il a été ordonné par le jugement prononçant la liquidation judiciaire ;

- les créances dues au titre d'un accord d'intéressement ou d'un accord de participation ou à raison de versements volontaires effectués par les salariés sur un plan d'épargne d'entreprise :

- sans condition, en cas de liquidation judiciaire ou, en cas de redressement, lorsqu'un plan de cession est arrêté ;

- à condition que les droits à participation ou à intéressement soient exigibles à la date du jugement d'ouverture et, lorsqu'un plan de continuation a été arrêté dans le cadre de la procédure de redressement, que la rupture du contrat de travail soit intervenue dans les délais de garantie de l'AGS.

? Dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire , l'AGS garantit également, dans la limite d'un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail , les sommes dues au titre de l'exécution d'un contrat de travail :

- au cours de la période d'observation ;

- dans les quinze jours suivant le jugement prononçant la liquidation judiciaire, même si la rupture du contrat de travail n'a pas été prononcée pendant cette période de quinze jours. Toutefois, cette durée est portée à trente jours en ce qui concerne les sommes dues aux représentants des salariés ;

- pendant le maintien provisoire de l'activité, s'il a été ordonné par le jugement prononçant la liquidation.

? En tout état de cause, tant en procédure de redressement qu'en procédure de liquidation judiciaire, la garantie de l'AGS ne s'exerce , en application de l'article L. 143-11-8 du code du travail, que dans la limite d'un plafond . Depuis le décret n° 2003-684 du 24 juillet 2003 modifiant l'article D. 143-2 du code du travail, pris en application de l'article L. 143-11-8 du code du travail, relatif aux plafonds de garantie des salaires en cas d'insolvabilité des entreprises, ce plafond est égal à six fois le plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions au régime d'assurance chômage.

Cependant, ce plafond de garantie est abaissé :

- à cinq fois le plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions au régime d'assurance chômage, lorsque le contrat de travail dont résulte la créance a été conclu moins de deux ans et demi avant la date du jugement d'ouverture ;

- à quatre fois le plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions au régime d'assurance chômage, lorsque le contrat dont résulte la créance a été conclu moins de six mois avant la date du jugement d'ouverture.

Le financement du régime de garantie est assuré par l'ensemble des employeurs, ces derniers ayant en effet l'obligation, en vertu du premier alinéa de l'article L. 143-11-1 d'assurer leurs salariés :

- contre le risque de non paiement, résultant de l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, des sommes dues à ces derniers ;

- contre le risque de rupture du contrat de travail pour cause de force majeure consécutive à un sinistre en exécution du contrat de travail.

Le taux de cotisations patronales, assis sur les rémunérations servant de base au calcul des contributions d'assurance chômage, est fixé par le conseil d'administration de l'AGS. Ce taux, relevé en septembre 2003 afin d'assurer l'équilibre des comptes de l'association, est actuellement fixé à 0,45 %.

1. L'extension du champ d'intervention de l'AGS à l'occasion de l'ouverture d'une procédure collective

Les employeurs assujettis à l'obligation d'affiliation à l'AGS doivent correspondre à ceux dont l'activité ou la forme juridique leur ouvre actuellement le bénéfice des procédures de sauvegarde et de liquidation judiciaire.

Or, l'extension du bénéfice des procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire à de nouvelles entités juridiques, opérée respectivement par les articles L. 620-2, L. 631-2 et L. 640-2 du code de commerce dans leur rédaction résultant du présent projet de loi, implique l'extension corrélative à ces personnes de l'obligation d'affiliation à l'AGS.

Le 1° du présent article prévoirait donc, en premier lieu, d' imposer à l'ensemble des personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante l'obligation d'affiliation à l'AGS . Cette formulation engloberait, en particulier, les professionnels exerçant une activité libérale réglementée ou dont le titre est protégé.

En second lieu, la rédaction proposée par le 1° de cet article viserait expressément la procédure de sauvegarde, nouvellement créée. De ce fait, les risques de défaut de paiement des sommes dues au titre de la rupture du contrat de travail dans le cadre de la procédure de sauvegarde seraient également soumis à la garantie de l'AGS .

Rappelons toutefois que l'intervention de l'AGS, dans le cadre de la procédure de sauvegarde, connaîtrait un régime spécifique sur trois points, résultant d'amendements proposés par votre commission :

- la mise en cause de l'AGS dans le cadre des instances en cours devant les juridictions prud'homales serait supprimée ^{440 ( * )} ;

- la garantie de l'AGS ne s'appliquerait pas aux créances résultant du contrat de travail qui seraient nées antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure ^{441 ( * )} ;

- l'AGS serait subrogée dans les droits des salariés pour l'ensemble des créances qu'elle aurait avancées lors de la procédure ^{442 ( * )} .

2. L'aménagement du délai pendant lequel les licenciements pour motif économique doivent intervenir pour bénéficier de la garantie de l'AGS

Aux termes du 2° de l'article L. 143-11-1 du code du travail, l'assurance de l'AGS ne couvre que les créances résultant de la rupture des contrats de travail lorsque cette dernière est intervenue :

- pendant la période d'observation ;

- dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de redressement ;

- dans les quinze jours suivant le jugement de liquidation ;

- et pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation judiciaire.

Cette disposition serait modifiée à la suite de l'insertion d'un 1° bis de cet article par l'Assemblée nationale à la suite d'un amendement de Mme Françoise Branget, sous-amendé par la commission des lois, afin de tirer les conséquences de l'application à la cession de l'entreprise du régime de la liquidation judiciaire. En effet, l'application à la cession d'un régime liquidatif aurait pour effet de réduire à quinze jours la période pendant laquelle doit intervenir le licenciement du salarié, alors qu'actuellement ce délai est de trente jours dans le cadre d'un plan de cession au cours de la procédure de redressement.

L'objet de ce nouvel alinéa serait donc d'instituer un délai de trente jours pour la rupture des contrats de travail, tant dans le cadre d'un plan de sauvegarde et d'un plan de continuation que dans le cadre d'un plan de cession de l'entreprise .

3. La suppression de l'intervention de l'AGS dans la couverture du risque de rupture du contrat de travail pour cause de force majeure consécutive à un sinistre en exécution du contrat de travail

La rédaction par le 1° du présent article procèderait également à la suppression de la couverture de l'AGS contre le risque de rupture du contrat de travail pour cause de force majeure consécutive à un sinistre en exécution du contrat de travail.

Cette garantie de l'AGS, qui n'est pas liée à l'ouverture d'une procédure collective, a pour but d'assurer le paiement des créances des salariés victimes d'une rupture de leur contrat de travail imputable à un sinistre constitutif d'un cas de force majeure qui ne bénéficient ni d'une indemnité de préavis ni d'une indemnité de licenciement. Cette fonction de l'AGS, qui n'assure pas, dans ce cas, une fonction de couverture et d'avance, mais se substitue à l'employeur sans possibilité de récupération des sommes versées, a pu être contestée car elle apparaît fort décalée par rapport à l'objet originaire de l'institution.

Par cohérence, le 2° de cet article supprimerait également le dernier alinéa de l'article L. 143-11-1 qui dispose actuellement que le régime d'assurance géré par l'AGS couvre, en cas de rupture du contrat de travail pour cas de force majeure consécutive à un sinistre en exécution de ce contrat :

- l'indemnité compensatrice prévue par l'article L. 122-9-1 du code du travail ^{443 ( * )} ;

- l'indemnité compensatrice visée à l'article L. 122-3-4-1 du même code ^{444 ( * )} .

Ces suppressions auraient pour conséquence de faire supporter par l'employeur, et non directement par l'AGS, les indemnités prévues par ces deux dernières dispositions.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 187 sans modification .

Article additionnel après l'article 187
(art. L. 143-11-7 du code du travail)
Demande d'avance des fonds à l'Association
pour la gestion du régime d'assurance des créances des salariés

Votre commission vous soumet un amendement tendant à créer un article additionnel après l'article 187 du présent projet de loi afin de permettre à l'Association pour la gestion du régime d'assurance des créances des salariés ( AGS) de contester l'insuffisance des fonds soulevée par le mandataire judiciaire. Cet article modifierait à cette fin l'article L. 143-11-7 du code du travail.

Cette disposition impose au représentant des créanciers d'établir des relevés des créances résultant du contrat de travail dont la nature est limitativement énumérée. Contrairement aux autres créanciers du débiteur soumis à une procédure collective, les salariés sont dispensés de l'obligation de déclarer au passif. L'AGS doit avancer les fonds nécessaires au paiement des créances, à la demande du représentant des créanciers, lorsque les fonds disponibles du débiteur ne le permettent pas dans les délais impartis.

Cet état du droit ne pose pas de difficulté dans le cadre des procédures de redressement ou de liquidation judiciaires. En effet, le débiteur est, en ce cas, nécessairement en cessation des paiements et n'a donc plus de trésorerie.

En revanche, la question est différente dans le cadre de la procédure de sauvegarde dans laquelle, par définition, le débiteur n'est pas en cessation des paiements. Dans un tel cas, la demande du mandataire judiciaire tendant à obtenir de l'AGS l'avance des fonds permettant le paiement des créances de salaires doit faire l'objet d'une justification spécifique, car rien n'établit, à première vue, que le débiteur ne dispose pas de la trésorerie lui permettant de payer les sommes dues aux salariés.

Votre commission vous propose donc de créer un dispositif spécifique pour le débiteur faisant l'objet d'une procédure de sauvegarde tendant à ce que :

- le mandataire judiciaire justifie, lors de sa demande auprès de l'AGS, l'existence d'une insuffisance de fonds caractérisée ;

- l'AGS puisse contester la réalité de cette insuffisance. En cas de contestation, il reviendrait au juge-commissaire d'autoriser l'avance des fonds .

Votre commission vous propose d'insérer cet article additionnel après l'article 187.

Article additionnel après l'article 187
(art. L. 143-11-9 du code du travail)
Subrogation de l'Association pour la gestion du régime
d'assurance des créances des salariés dans les droits des salariés
pour les avances effectuées au cours de la procédure de sauvegarde

Votre commission vous soumet un amendement tendant à créer un article additionnel après l'article 187 du présent projet de loi afin d'étendre le champ du mécanisme de la subrogation au profit de l'Association pour la gestion du régime d'assurance des créances des salariés ( AGS). Cet article modifierait à cette fin l'article L. 143-11-9 du code du travail.

Le mécanisme de garantie des salaires géré par l'AGS est fondé sur l'idée d'une substitution aux obligations du débiteur défaillant pour le paiement des créances dues aux salariés dans le cadre de leur contrat de travail. Toutefois, il ne s'agit pas d'un mécanisme à fonds perdus. L'article L. 143-11-9 permet en effet à l'AGS de récupérer auprès du débiteur tout ou partie des sommes versées à ses salariés au titre de la garantie. Cette récupération s'opère par la règle de la subrogation : l'AGS recueille et exerce les droits des salariés à l'encontre du débiteur défaillant pour les sommes qu'il leur a versées à la suite de la procédure collective ouverte .

Actuellement, l'AGS est subrogée dans les droits des salariés pour lesquels elle a effectué des avances, en ce qui concerne :

- les créances garanties par le privilège prévu aux articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du code du travail.

Ces créances concernent les rémunérations de toute nature dues aux salariés et apprentis et l'indemnité due par l'employeur aux bénéficiaires d'un stage d'initiation à la vie professionnelle pour les soixante derniers jours de travail ou d'apprentissage, qui doivent, déduction faite des acomptes déjà perçus, être payées, nonobstant l'existence de toute autre créance privilégiée, jusqu'à concurrence d'un plafond mensuel identique pour toutes les catégories de bénéficiaires. La durée couverte est étendue à quatre-vingt-dix jours pour les marins et les voyageurs, représentants et placiers.

Elles visent également les indemnités de congés payés prévues aux articles L. 223-11 à L. 223-15 et R. 223-2 du code du travail, qui doivent être payées, nonobstant l'existence de toute créance privilégiée, jusqu'à concurrence d'un plafond identique à celui établi pour une période de trente jours de rémunération par l'article L. 143-9 du code du travail ;

-  les créances avancées au titre du 3° de l'article L. 143-11-1 du code du travail, c'est-à-dire, en cas de liquidation judiciaire : les sommes dues au cours de la période d'observation, des quinze jours suivant le jugement de liquidation ou du mois suivant le jugement de liquidation en ce qui concerne les représentants des salariés au cours de la procédure collective ainsi que pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation. Ces avances ne peuvent cependant dépasser un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail.

Pour ce qui est des autres sommes avancées par l'AGS, leur remboursement à l'institution s'effectue dans les conditions prévues par le livre VI du code de commerce pour les créances nées antérieurement au jugement qui bénéficie alors des privilèges attachés à celles-ci. Cette mesure a donc pour effet de soumettre le remboursement de ces dernières avances, le cas échéant, à des délais uniformes de paiement qui seraient imposés par le tribunal, en application de l'article L. 621-76 du code de commerce, qui deviendrait l'article L. 626-15 du même code.

Pour rester efficace, l'AGS doit maintenir un taux de récupération raisonnable de ses avances . L'ensemble du dispositif susmentionné a permis à l'AGS d'atteindre, en 2003, un taux de récupération des sommes avancées aux salariés de l'ordre de 34,9 %. Les deux tiers des sommes versées ne peuvent donc être récupérées, ce taux dépassant les 96 % en matière de créances chirographaires.

Or, il est à craindre que la création de la nouvelle procédure de sauvegarde, couverte par la garantie de cette institution, contribue à détériorer le taux de récupération actuel .

Votre commission vous propose donc de modifier l'article L. 143-11-9 du code du travail afin de subroger l'AGS dans les droits des salariés pour l'ensemble des sommes, quelle que soit leur nature, avancées au cours de la procédure de sauvegarde, et dans les conditions prévues pour les créances postérieures au jugement d'ouverture. La récupération de ces sommes s'effectuerait sans qu'elle soit soumise aux dispositions du plan de sauvegarde et serait ainsi mieux garantie.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel après l'article 187.

Article additionnel avant l'article 187 bis
(art. L. 143-11-7, L. 143-11-7-1 et L. 143-11-8 du code du travail)
Coordinations au sein du code du travail

Votre commission vous soumet un amendement tendant à modifier les articles L. 143-11-7, L. 143-11-7-1 et L. 143-11-8 du code du travail, par coordination avec la suppression de l'intervention de l'AGS dans la couverture du risque de rupture du contrat de travail pour cause de force majeure consécutive à un sinistre en exécution du contrat de travail.

Le 1° et le 2° de l'article 187 du présent projet de loi tendraient en effet à supprimer l'intervention de l'AGS pour le versement des indemnités dues par l'employeur en cas de rupture du contrat de travail pour cause de force majeure consécutive à un sinistre en exécution du contrat de travail ^{445 ( * )} .

Or, ce dispositif, prévu dans son principe à l'article L. 143-11-1 du code du travail, est complété par des dispositions figurant :

- à l'article L. 143-11-7 du même code, aux termes duquel l'employeur des salariés dont le contrat a été rompu dans ces conditions doit transmettre le justificatif des créances à l'AGS, celle-ci devant alors verser aux salariés concernés le montant des indemnités qui leur sont dues, dans les cinq jours suivant la réception de la demande. Cette disposition prévoit également la compétence de la juridiction prud'homale pour connaître des contestations éventuelles en découlant ;

- au second alinéa de l'article L. 143-11-8 du même code, qui prévoit la prise en compte des indemnités dues au titre de la rupture du contrat de travail pour cause de force majeure consécutive à un sinistre en exécution du contrat de travail pour le calcul du plafond de la garantie de l'AGS.

La suppression de l'intervention de l'AGS rendant ces deux dispositions sans objet, votre commission vous propose de les abroger .

Dans ce même article additionnel, votre commission vous propose également d'apporter une correction rédactionnelle à l'article L. 143-11-7 du code du travail.

Votre commission vous propose donc d'insérer le présent article additionnel avant l'article 187 bis .

Article 187 bis (nouveau)
(art. 39 du code général des impôts)
Déductibilité des abandons de créance consentis ou supportés
dans le cadre d'un plan de sauvegarde ou de redressement

Le présent article a pour objet d'assouplir le régime fiscal des abandons de créance consentis ou supportés dans le cadre d'un plan de sauvegarde ou de redressement.

Actuellement , les remises de dette effectuées dans le cadre de la loi du 25 janvier 1985 sont assimilées à des abandons de créances dont le régime fiscal est défini par l'instruction administrative n° 4 A 7 83 du 28 août 1983. En effet, comme l'a indiqué le ministère de l'économie, des finances et de la privatisation à notre excellent collègue Paul Girod en réponse à une question écrite ^{446 ( * )} , « les remises ne peuvent être admises en déduction des résultats de l'entreprise créancière que si elles sont consenties dans l'intérêt direct de son exploitation et si elles trouvent leur fondement dans l'existence d'une contrepartie réelle et suffisante. » Aussi l'administration fiscale accepte-t-elle la déductibilité de ces charges des résultats imposables de l'entreprise à la double condition que l'abandon de créances procède d'un acte de gestion normal et ne puisse constituer un élément du prix de revient d'une participation d'une autre société.

Le Conseil d'Etat a précisé les circonstances dans lesquelles ce dispositif avait vocation à s'appliquer. Il a notamment considéré que l'abandon de créance à une société cliente en difficulté dont la mise en liquidation compromettait la poursuite de l'activité de l'entreprise créancière constituait un acte de gestion normal ^{447 ( * )} .

L'article 216 A du code général des impôts a défini un régime spécifique à certains abandons de créance effectués entre une société mère et ses filiales ayant un caractère financier ^{448 ( * )} . De même, le Conseil d'Etat a énoncé des règles propres aux abandons de créances à caractère commercial ^{449 ( * )} .

Le présent article propose de compléter ces règles pour distinguer le cas particulier des abandons de créance dans le cadre d'une procédure de sauvegarde ou de redressement . A cet effet, il tend à insérer un nouvel alinéa à l'article 39 du code général des impôts qui énumère les charges susceptibles d'être déduites du bénéfice net d'une entreprise (frais généraux de toute nature, indemnité de congés payés, provisions constituées en vue de faire face à des pertes...). La déductibilité de ces charges serait accordée automatiquement à tout créancier .

La plus grande souplesse ainsi conférée au régime actuel paraît opportune. Elle est de nature à inciter les créanciers à abandonner tout ou partie de leur créance lorsque ceux-ci sont conscients que cette solution permettra d'obtenir un plan de redressement ou de sauvegarde en évitant qu'ils en supportent les conséquences financières sur le plan fiscal. En ce sens, elle apparaît comme un moyen de donner une plus grande efficacité au plan de sauvegarde ou de redressement et répond ainsi aux objectifs du présent projet de loi .

De plus, les nouvelles modalités de prise de décision par les comités de créanciers , définies par l'article 92 du projet de loi, rendent nécessaires des adaptations fiscales . En effet, il semble logique de ne pas pénaliser trop fortement les créanciers minoritaires auxquels des abandons de créance auraient été imposés par une décision majoritaire de leur comité. Ceux-ci estimeraient sans doute très injuste d'être assujettis à la fiscalité pour des charges qu'ils n'auraient pas consenties.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 187 bis sans modification .

Article 187 ter (nouveau)
(art. L. 351-7 du code rural)
Règlement amiable en matière agricole - Coordination

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à opérer, à l'article L. 351-7 du code rural, une modification de cohérence avec la procédure de conciliation, nouvellement instituée par les articles L. 611-4 et suivants du code de commerce, dans leur rédaction issue des articles 5 à 10 du présent projet de loi.

L'article L. 351-7 du code rural organise une procédure de règlement amiable spécifiquement applicable aux exploitants agricoles qui s'applique à l'exclusion de celle prévue actuellement par les articles L. 611-3 à L. 611-6 du code de commerce. Toutefois, elle est très largement calquée sur cette dernière procédure. En particulier, en vertu de l'article L. 351-7 du code rural, une obligation de secret professionnel s'impose à toute personne appelée au règlement amiable ou qui, par ses fonctions, en a connaissance. Cette disposition est l'exacte réplique de l'article L 611-6 du code de commerce.

Or, l'obligation de secret professionnel, visée par cette disposition, serait remplacée par une obligation de confidentialité en vertu de l'article L. 611-16 du code de commerce, dans sa rédaction proposée par l'article 10 du présent projet de loi ^{450 ( * )} .

Par cohérence, le présent article soumettrait donc désormais les personnes appelées à participer au règlement amiable agricole, ou en ayant eu connaissance par leurs fonctions, à une obligation de confidentialité .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 187 ter sans modification.

Article 187 quater (nouveau)
(art. L. 243-5 du code de la sécurité sociale)
Radiation de l'inscription relative au privilège
de la sécurité sociale devenue sans objet

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale à la suite d'un amendement de sa commission des lois auquel le Gouvernement s'est montré favorable, tend à modifier l'article L. 243-5 du code de la sécurité sociale, afin d'imposer à l'organisme de sécurité sociale ayant procédé à une inscription au registre des privilèges et nantissements de la radier lorsque celle-ci est devenue sans objet .

L'article L. 243-4 du code de commerce garantit par un privilège sur les biens meubles du débiteur le paiement des cotisations, des majorations et des pénalités de retard pendant un an à compter de leur date d'exigibilité. Ce privilège prend rang concurremment avec celui des gens de service et celui des salariés établis par l'article 2101 du code civil et les articles L. 621-130 et L. 621-131 du code de commerce. Le paiement de ces créances est également garanti par une hypothèque légale.

Depuis la loi n° 88-16 du 5 janvier 1988 relative à la sécurité sociale, une obligation d'inscription de ces créances privilégiées au registre des privilèges et nantissements est prévue par l'article L. 243-5 du code de la sécurité sociale, lorsqu'elles sont dues par un commerçant ou une personne morale de droit privé même non commerçante, dans le délai de six mois suivant leur date limite de paiement ou, le cas échéant, la date de notification de l'avertissement ou de la mise en demeure de paiement. Cette inscription est valable deux ans et six mois, sauf renouvellement.

Le quatrième alinéa de l'article L. 243-5 prévoit actuellement qu'une inscription peut faire l'objet, à tout moment, d'une radiation totale ou partielle à la diligence des organismes de sécurité sociale ou du redevable sur présentation au greffier d'un certificat délivré par l'organisme créancier ou d'un acte de mainlevée émanant du créancier subrogé.

La modification apportée par l'Assemblée nationale va plus loin sur cette question de la radiation. Elle tend en effet à imposer à l'organisme de sécurité sociale ayant procédé à une inscription de la radier dans sa totalité, dans le délai d'un mois à compter de la date à laquelle le débiteur a réglé la dette contractée auprès de cet organisme. Cette mesure est en cohérence avec celle prévue, à l'égard du Trésor et de l'administration des douanes, à l'article 185 du présent projet de loi ^{451 ( * )} .

Votre commission estime cependant qu'il convient de prévoir par cohérence une obligation d'inscription similaire à celle qu'elle vous a présentée, par amendement, à l'article 185. Elle vous soumet donc un amendement tendant à supprimer toute notion de seuil et à ramener de six à trois mois le délai au terme duquel la publicité du privilège de la sécurité sociale doit intervenir.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 187 quater ainsi modifié.

Article 187 quinquies (nouveau)
(art. L. 243-5 du code de la sécurité sociale)
Remise de cotisations sociales autres que salariales

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à préciser que seules les cotisations sociales autres que salariales peuvent être remises par les organismes de sécurité sociale. A l'instar de l'article 187 quater du présent projet de loi, il modifierait à cette fin l'article L. 243-5 du code de la sécurité sociale.

Le dernier alinéa de cette disposition prévoit la remise automatique, en cas de redressement ou de liquidation judiciaire, des pénalités, majorations de retard et frais de poursuite dus par le redevable à la date du jugement d'ouverture.

Or, dans sa rédaction proposée par l'article 72 du présent projet de loi, l'article L. 626-4-1 du code de commerce permettrait aux organismes de sécurité de sociale « d'accepter, concomitamment à l'effort consenti par d'autres créanciers, de remettre tout ou partie de ses dettes au débiteur » ^{452 ( * )} . Ce nouveau dispositif rendait donc nécessaire une coordination avec la disposition susvisée du code de la sécurité sociale.

La rédaction proposée par cet article prévoirait ainsi que les cotisations sociales autres que salariales dues par le redevable pourraient être remises, en tout ou partie, conformément aux dispositions de l'article L. 626-4-1 du code de commerce. Elle est en cohérence avec la rédaction retenue par cette disposition, issue d'un amendement de la commission des lois de l'Assemblée nationale, qui a exclu toute remise portant sur de cotisations salariales.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 187 quinquies sans modification .

Article 188
(art. L. 269 B du livre des procédures fiscales)
Obligation de restitution de l'excédent des sommes encaissées à titre provisionnel par le comptable public dans le cadre de la liquidation

Le présent article a pour objet d'imposer au comptable la restitution des sommes encaissées à titre provisionnel en cas d'excédent par rapport à la répartition des produits de la liquidation judiciaire.

Actuellement , le code de commerce distingue deux situations dans lesquelles le comptable public peut obtenir le paiement provisionnel d'une quote-part des créances privilégiées détenues par le Trésor public :

- lorsque celui-ci exerce son droit de poursuite individuelle dans l'hypothèse où le liquidateur n'a pas entrepris la liquidation des biens grevés dans un délai de trois mois à compter du jugement qui ouvre ou prononce la liquidation (articles L. 622-23 du code de commerce et L. 269 A des procédures fiscales) ;

- lorsque le juge-commissaire l'ordonne soit dans le cas d'une créance définitivement admise lors de la liquidation (article L. 622-24) ^{453 ( * )} , soit au cours de la période d'observation . Dans ce dernier cas, l'intervention du Trésor public est exonérée de l'obligation de présenter une garantie émanent d'un établissement financier (article L. 621-25).

Les modalités de restitution des sommes qui ont été payées en excédent compte tenu de l'arrêté définitif du résultat des créances ne sont actuellement définies par aucun texte. Cette lacune explique en partie la réticence des comptables publics à accepter les versements provisionnels.

Le présent article prévoit donc de remédier à ce vide juridique notamment afin de sécuriser les conditions d'exercice des comptables publics. En outre, il se justifie compte tenu des nouvelles règles prévues par l'article 134 du projet de loi qui supprime la possibilité pour le juge-commissaire d'exiger la présentation d'une garantie bancaire lorsque celui-ci ordonne le paiement provisionnel lors de la liquidation (article L. 622-24 qui deviendrait l'article L. 643-3). Il est dès lors apparu important de garantir que les sommes indûment versées soient restituées.

Aux termes du projet de loi initial , le présent article indiquait que l'obligation de restitution de tout ou partie des sommes pour permettre la répartition du produit de la liquidation imposée au comptable prenait effet à la première demande du liquidateur. Le juge-commissaire était compétent pour ordonner cette opération. Le champ d'application de ce dispositif s'appliquait au paiement provisionnel intervenu dans le cadre de l'exercice du droit de poursuite individuelle et dans l'hypothèse d'une créance définitivement admise lors de la liquidation.

Sur la proposition de sa commission des Lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a complété le présent article par d'utiles améliorations tendant à :

- étendre l'application du présent article à l'hypothèse d'une provision versée dans le cadre d'un plan de sauvegarde ou de continuation,

- préciser la nature des sommes à restituer en indiquant expressément qu'il s'agit de « l'excédent des sommes perçues à titre provisionnel par rapport aux montants résultant de la répartition des produits de liquidation ».

Votre commission vous propose d'adopter l'article 188 sans modification .

Article 189
(art. 14-1 de la loi n° 75-1334
du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance)
Obligations du maître d'ouvrage
à l'égard des sous-traitants industriels

Cet article a pour objet de modifier l'article 14-1 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, afin d'étendre aux sous-traitants industriels le bénéfice de la protection que les maîtres d'ouvrage doivent accorder aux sous-traitants employés dans le cadre de contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics.

1. Le droit en vigueur

La loi du 31 décembre 1975 comporte plusieurs dispositions destinées à assurer le paiement des sous-traitants .

Son article 6 prévoit que le sous-traitant du titulaire d'un marché passé par l'Etat, une collectivité territoriale, un établissement public ou une entreprise publique doit être payé directement par le maître d'ouvrage pour la part du marché dont il assure l'exécution sous réserve, d'une part, de son acceptation et de l'agrément de ses conditions de paiement par le maître d'ouvrage, d'autre part, que sa créance soit supérieure à un certain montant, fixé à 600 euros par la loi mais susceptible d'être relevé par décret.

La jurisprudence administrative ayant considéré que le bénéfice du paiement direct était ouvert à l'ensemble des sous-traitants, quel que soit leur rang, la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réforme à caractère économique et financier l'a réservé aux sous-traitants de premier rang, afin de simplifier les tâches des maîtres d'ouvrage et de réduire les délais de paiement des sous-traitants.

Dans les autres cas, en particulier pour les marchés privés , l'article 14 de la loi dispose que le paiement du sous-traitant doit être garanti , à peine de nullité du sous-traité, par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur principal d'un établissement qualifié ou par une délégation de paiement consentie par le maître d'ouvrage.

Le sous-traitant bénéficie en outre, sous réserve toujours de son acceptation et de l'agrément de ses conditions de paiement par le maître d'ouvrage ^{454 ( * )} , d'une action directe à l'encontre de ce dernier lui permettant d'être payé en cas de défaillance de l'entrepreneur principal .

La loi ne précise pas les formes que doivent prendre l'acceptation du sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement. Selon la jurisprudence, ils peuvent être tacites. Ils ne sont toutefois pas souvent admis et rares sont, en pratique, les acceptations et agréments formels.

Aussi, pour améliorer la protection des sous-traitants , la loi n° 86-13 du 6 janvier 1986 relative à diverses simplifications administratives en matière d'urbanisme et à diverses dispositions concernant le bâtiment a-t-elle inséré dans la loi du 31 décembre 1975 un article 14-1, afin de d' obliger le maître d'ouvrage :

- à mettre l'entrepreneur principal en demeure de faire accepter un sous-traitant occulte et de faire agréer ses conditions de paiement s'il a connaissance de sa présence sur le chantier ;

- à exiger de l'entrepreneur principal qu'il justifie avoir fourni une caution au sous-traitant qu'il a accepté et dont il a agréé les conditions de paiement mais auquel il n'a pas consenti une délégation de paiement .

Elle a toutefois limité le champ d'application de ces dispositions aux contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics ^{455 ( * )} dans le secteur privé , en excluant de surcroît les personnes physiques construisant un logement pour l'occuper elles-mêmes ou le faire occuper par leur conjoint, leurs ascendants, leurs descendants ou ceux de leur conjoint.

La loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réforme à caractère économique et financier a étendu aux marchés publics les obligations pesant sur les maîtres d'ouvrage et, pour prendre en compte les cas de sous-traitance en cascade, prévu que la mise en demeure pouvait être adressée à un sous-traitant.

Notre collègue M. Pierre Jarlier , rapporteur pour avis au nom de votre commission des Lois, avait proposé d'étendre à l'ensemble des marchés du secteur privé les obligations de protection des sous-traitants pesant sur le maître d'ouvrage et de renforcer la protection des sous-traitants en obligeant chaque entreprise employée dans un marché à joindre à sa première facture les cautions qu'elle a accordées à ses sous-traitants. Ces propositions n'avaient pas été retenues par la majorité de l'Assemblée nationale et le Gouvernement de l'époque, en raison des incertitudes entourant leurs conséquences potentielles.

Sur la base de cet article 14-1, la Cour de cassation a défini un régime de responsabilité quasi-délictuelle sévère à l'encontre des maîtres d'ouvrage négligents , en mettant à leur charge l'indemnisation totale du préjudice subi par les sous-traitants impayés ^{456 ( * )} .

Divers éléments sont généralement pris en compte pour démontrer qu'un maître d'ouvrage a eu connaissance de l'intervention du sous-traitant sur un chantier : importance des travaux, utilisation de moyens propres du sous-traitant portant la marque de la société (véhicules, tenue des ouvriers), participation aux réunions de chantier. Le sous-traitant peut aussi se dévoiler volontairement au maître d'ouvrage, même s'il n'en a pas l'obligation.

Le juge examine s'il résulte des faits avancés que le maître de l'ouvrage était suffisamment informé de l'intervention du sous-traitant et de ses liens avec l'entrepreneur titulaire pour le déclarer fautif d'avoir laissé le sous-traitant intervenir sans qu'il ait été accepté et que ses conditions de paiement aient été agréées. Si l'ignorance du maître d'ouvrage est établie, sa responsabilité ne peut être engagée.

2. Le dispositif proposé

Cet article a pour objet de compléter l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 afin d' étendre les obligations pesant sur le maître d'ouvrage aux contrats de sous-traitance industrielle , ces derniers ne faisant toutefois l'objet d'aucune définition légale.

En première lecture, sur proposition de sa commission des Lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a pris en compte les particularités de la sous-traitance industrielle en précisant que les obligations pesant sur le maître d'ouvrage s'appliquaient aux sous-traitants absents du chantier .

La sous-traitance a connu un réel essor dans le secteur de l'industrie et les sous-traitants sont bien souvent connus des maîtres d'ouvrage même s'ils ne leur ont pas été présentés par l'entrepreneur principal aux fins d'acceptation et d'agrément de leurs conditions de paiement.

Le dispositif proposé, qui rejoint en partie les préconisations du Sénat, devrait contribuer à la prévention des défaillances en chaîne d'entreprises .

En application de l'article 192 du présent projet de loi, il entrerait en vigueur six mois après la publication de la loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 189 sans modification .

Article 190
(art. L. 821-4 du code de l'organisation judiciaire)
Financement du Conseil national
des greffiers des tribunaux de commerce

Cet article a pour objet de modifier les conditions de détermination des ressources du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce en vue de lui permettre d'assumer une mission nouvelle relative au financement de services d'intérêt collectif.

Les greffiers des tribunaux de commerce , actuellement au nombre de 253 selon le ministère de la justice ^{457 ( * )} , sont des officiers publics et ministériels . De ce fait, leur statut , défini à l'article L. 821-1 du code de l'organisation judiciaire ^{458 ( * )} , diffère de celui des greffiers des juridictions judiciaires de droit commun qui sont des fonctionnaires. Comme l'a indiqué à votre rapporteur lors de son audition M. Pascal Daniel, président du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, « le statut de greffier de tribunal de commerce traduit la conciliation entre la nécessité d'une régulation des activités par l'Etat et le dynamisme que l'on reconnaît aux activités exercées sous forme libérale ».

Les greffiers des tribunaux de commerce dirigent les services du greffe et jouent un rôle pivot à la fois en amont des procédures collectives -grâce aux informations qu'ils centralisent- et en aval de celles-ci par l'assistance qu'ils apportent aux juges consulaires. En effet, ils exercent des missions très variées qui leur confèrent une position stratégique . Ils assistent les membres du tribunal de commerce à l'audience ainsi que le président du tribunal dans l'accomplissement de l'ensemble des tâches administratives. Ils assument l'organisation des audiences ou encore le classement des archives. Parallèlement à ces missions judiciaires, ils collectent un grand nombre d'informations ^{459 ( * )} .

La mission des greffiers des tribunaux de commerce couvre donc un large champ d'activités . En 2004, ceux-ci ont traité près de 4,5 millions d'actes au service des entreprises dont plus d'un million de décisions de justice, près de 2,5 millions de formalités accomplies pour la tenue du registre du commerce et des sociétés et plus de 0,9 million d'inscriptions aux registres des nantissements et privilèges.

Doté de la personnalité morale et institué par le décret n° 91-743 du 31 juillet 1991 , le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce assure la défense de leurs intérêts collectifs. Il représente la profession auprès des pouvoirs publics et, à ce titre, est chargé de veiller à la défense des intérêts des professionnels (article L. 821-4 du code de l'organisation judiciaire). La loi n° 2004-130 du 11 février 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques, des experts judiciaires, des conseils en propriété industrielle et des experts en ventes aux enchères publiques a étendu ses attributions en lui conférant un pouvoir disciplinaire auparavant exercé uniquement par le tribunal de grande instance ^{460 ( * )} . Il assume par ailleurs l'organisation des examens professionnels ainsi que la formation permanente des greffiers titulaires de charge et de leur personnel. Il assiste également les candidats stagiaires en assurant la mise en oeuvre et le suivi des stages.

Pour accomplir ses missions, le Conseil national dispose d'un budget destiné à financer les charges du personnel, la formation, des études techniques, le fonctionnement des commissions de travail et les investissements mobiliers et immobiliers. En application de l'article R. 821-25 du code de l'organisation judiciaire, ce budget est établi par le Conseil et alimenté par des cotisations obligatoires versées annuellement par chaque greffier de tribunal de commerce et dont le montant est fixé par le conseil lui-même. Le défaut de paiement des cotisations constitue une faute disciplinaire passible des peines disciplinaires prévues à l'article L. 822-2 du même code.

D'un montant de près de 481.000 euros en 2004, le budget du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce voté en 2005 atteint plus de 603.000 euros.

Aux termes du projet de loi initial, le présent article proposait :

- d'assigner une mission nouvelle au Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce en lui confiant le financement de services d'intérêt collectif dans des domaines fixés par décret. Il pourrait ainsi, selon les informations du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, prendre en charge la modernisation de l'équipement télématique des greffes notamment ceux situées dans les tribunaux de commerce de taille modeste ;

- de mieux encadrer les modalités de financement du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce . Une redéfinition des règles de financement s'est révélée nécessaire compte tenu de l'entrée en vigueur de la loi organique n° 2001-692 du 1 ^er août 2001 qui a accru le contrôle du Parlement sur la détermination de l'assiette et du taux de l'ensemble des prélèvements obligatoires. Ainsi, le Gouvernement a estimé que les cotisations sociales versées au Conseil national ne pouvaient plus être définies par voie réglementaire et, partant, échapper au contrôle du Parlement mais méritaient un encadrement plus rigoureux.

Détermination des cotisations affectées au financement
du conseil national des greffiers des tribunaux de commerce

Les cotisations versées par les greffiers des tribunaux de commerce sont proportionnelles au volume de leur activité mesurée par le nombre de « chronos » traités qui retracent toutes les inscriptions annuelles effectuées par chaque greffe au registre du commerce et des sociétés (immatriculation, modification et radiation).

Le taux de cotisation varie de 0,45 à 0,70 euro par chrono :

- 0,45 euro entre 1 et 2.000 chronos
- 0,48 euro jusqu'à 5.000 chronos
- 0,52 euro jusqu'à 10.000 chronos
- 0,57 euro jusqu'à 15.000 chronos
- 0,63 euro jusqu'à 20.000 chronos
- 0,70 euros au-delà de 20.000 chronos

Source : Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce

Il était donc proposé d'inscrire dans la loi le maintien du principe d'une cotisation annuelle obligatoire et de conserver la compétence du Conseil national pour en déterminer le montant. La référence à chaque greffier de tribunal de commerce disparaissait pour être remplacée par une mention relative à « chaque titulaire d'un office de greffier de tribunal de commerce » pour tenir compte de l'évolution des modes d'exercice au sein de la profession. Le projet de loi initial définissait deux critères pour le calcul du montant de la cotisation en mentionnant « l'activité de l'office, et le cas échéant, le nombre d'associés ».

Il était renvoyé à un décret le soin de préciser le plafond applicable au produit de cette cotisation laquelle ne pouvait excéder une quotité dans la limite de 2 % de l'ensemble des produits dégagés par l'ensemble des offices au cours de l'année précédente.

Enfin, le texte initial permettait le recouvrement de cette cotisation à défaut de paiement dans un délai d'un mois à compter d'une mise en demeure en autorisant le Conseil national à délivrer un titre exécutoire en application du 6° de l'article 3 la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution et à procéder à l'exécution forcée. Comme l'a indiqué M. Xavier de Roux, rapporteur de la commission des lois, il s'agissait de remédier au fait que « les modalités de recouvrement des cotisations et de la sanction de non-paiement n'apparaissent pas adaptées ».

Le rapporteur a fait valoir la nécessité de mieux encadrer les modalités de financement ainsi définies dès lors que « les cotisations obligatoires s'apparentaient à une imposition de toute nature » ^{461 ( * )} . La nature de cette cotisation imposait, selon lui, de mettre son cadre juridique en conformité avec les exigences constitutionnelles imposées au législateur auquel il revient en application de l'article 34 de la Constitution de déterminer « l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ».

« Afin d'éviter tout risque d'incompétence négative » ^{462 ( * )} , l'Assemblée nationale, sur la proposition de son rapporteur avec l'avis favorable du Gouvernement, a inversé la répartition des compétences relatives à la définition des modalités de financement du Conseil national et complété le dispositif par quelques précisions.

Ainsi, elle a renvoyé :

- au pouvoir réglementaire - et non plus au Conseil national - le soin de déterminer le barème retenu pour la détermination du montant de la cotisation tout en conservant les deux critères relatifs à l'activité de l'office et au nombre d'associés. Ce dispositif paraît conforme aux exigences du Conseil constitutionnel qui, dans sa décision n° 2000-442 DC du 28 décembre 2000, a estimé qu'« il ne s'ensuit pas que le législateur doive fixer lui-même le taux de chaque impôt, qu'il lui appartient seulement de déterminer les limites à l'intérieur desquelles le pouvoir réglementaire est habilité à arrêter le taux d'une imposition... ». Après avoir jugé imprécise la référence à un barème individuel, l'Assemblée nationale a ajouté une précision pour en mentionner expressément le caractère progressif ;

- au Conseil national - et non plus au pouvoir réglementaire - le soin de définir le produit des cotisations tout en conservant le plafond de 2 % initialement prévu, les députés ayant précisé qu'il s'agissait des produits « hors taxes » comptabilisés par l'ensemble des offices au titre de l'année précédente. Cet encadrement parait conforme à la jurisprudence du Conseil constitutionnel ^{463 ( * )} .

Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a également clarifié la rédaction relative aux modalités de recouvrement forcé des cotisations obligatoires en cas de défaut de paiement.

Votre rapporteur approuve ces modifications. Le Conseil national participe au service public de la justice compte tenu des missions qui lui sont assignées (participation au service public de la justice, mission légale de tenue des registres). Il semble donc logique d'assimiler les cotisations qui l'alimentent à des impositions de toutes natures et, partant, indispensable de respecter les exigences constitutionnelles inhérentes à la nature juridique de ces ressources. L'encadrement plus rigoureux se justifie d'autant plus que bien qu'ayant autorisé des délégations au pouvoir réglementaire sous réserve que celles-ci soient strictement encadrées, le Conseil constitutionnel veille, par une jurisprudence constante, à ce que le législateur exerce la plénitude de sa compétence.

Lors de son audition par votre rapporteur, M. Pascal Daniel, président du Conseil national s'est félicité de l'enrichissement des missions du Conseil, faisant valoir que dans ce cadre seraient mis en oeuvre plusieurs projets de modernisation des greffes. Sans remettre en cause les modifications prévues par le présent article nécessaires compte tenu de l'entrée en vigueur d'un cadre budgétaire rénové, il a néanmoins émis le voeu que le Conseil national soit plus pleinement associé à la détermination du montant des cotisations annuelles obligatoires.

Un tel souhait paraît légitime, le Conseil national se présentant comme le porte-parole de ces professionnels. Telle est la raison pour laquelle votre commission vous soumet un amendement pour renforcer le rôle du Conseil national dans la détermination des modalités de financement de son budget et, à cette fin, prévoir qu'il sera consulté préalablement à l'élaboration du décret . En outre, par coordination avec l'inscription dans la loi des modalités de financement du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, il convient de reproduire dans la loi que le non-paiement des cotisations constitue une faute disciplinaire . Cet ajout qui se borne à reprendre une disposition énoncée dans la partie réglementaire du code de l'organisation judiciaire se justifie par le souci de garantir l'effectivité du recouvrement des cotisations obligatoires.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 190 ainsi modifié .

Article 191
(art. L. 202 du code électoral)
Inéligibilité des conseillers généraux
frappés d'une sanction professionnelle

Aux termes du projet de loi initial, le présent article, avait pour objet d'actualiser le régime des incompatibilités applicables aux conseillers généraux frappés d'une mesure de faillite ou d'interdiction prévu à l'article L. 202 du code électoral. Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a modifié cet article pour abroger purement et simplement l'article L. 202.

1. Le droit en vigueur

L'actuel article L. 202 du code électoral se borne à tirer les conséquences pour les conseillers généraux des effets d'un jugement prononçant la faillite personne ou l'interdiction de gérer . Il prévoit l'inéligibilité des personnes physiques à l'égard desquelles la liquidation judiciaire, la faillite personnelle ou l'interdiction de gérer est prononcée.

Dans sa rédaction issue de la loi du 25 janvier 1985, cet article visait expressément l'article 194 de la loi du 25 janvier 1985 ^{464 ( * )} relatif aux incapacités automatiques attachées à ces sanctions professionnelles. L'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 a supprimé cette référence pour tenir compte de la décision du Conseil constitutionnel précitée du 15 mars 1999 ayant déclaré l'article 194 contraire à la Constitution.

Par le jeu de nombreux renvois prévus par le code électoral, ces dispositions s'appliquent en fait beaucoup plus largement. Elles s'étendent ainsi aux conseillers municipaux (article L. 233), aux conseillers régionaux et aux conseillers à l'Assemblée de Corse (article L. 340), aux conseillers municipaux de Mayotte (article L. 334-13), aux conseillers généraux de Saint-Pierre-et-Miquelon (article L. 328-4), aux conseillers municipaux en Nouvelle-Calédonie (article L. 428) et aux conseillers municipaux en Polynésie française (article L. 437). S'agissant des députés (article LO. 130), des sénateurs (article LO. 296) et des représentants au Parlement européen, le Conseil constitutionnel, dans une décision n° 96-10 D du 5 septembre 1996 ^{465 ( * )} confirmée par une autre décision n° 97-2121 du 16 décembre 1997 ^{466 ( * )} , a admis l'applicabilité de l'article 194 (avant son abrogation), même en l'absence de toute mention en ce sens.

2. Les modifications proposées par le projet de loi initial

En conséquence de la nouvelle rédaction retenue par l'article 156 du projet de loi reprenant au sein de l'article L. 653-10 du code de commerce le contenu de l'ancien article 194 de la loi du 25 janvier 1985 expurgé de ses dispositions inconstitutionnelles, le présent article dans sa rédaction issue du projet de loi initial prévoyait l'inéligibilité au conseil général des personnes ayant fait l'objet d'une incapacité d'exercer une fonction publique élective définitivement prononcée en application de l'article L. 653-10 ( article 156 du projet de loi).

3. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Sur la proposition de M. Xavier de Roux, rapporteur au nom de la commission des lois, l'Assemblée nationale a supprimé ce dispositif pour plusieurs raisons.

D'une part, le rapporteur a fait valoir, à juste titre, les difficultés d'application susceptibles de résulter de l'imprécision du dispositif en décalage avec le texte proposé pour l'article L. 653-10 sur deux points .

S'agissant du point de départ de l'inéligibilité , le texte initial prévoyait que l'inéligibilité prend effet à compter du jugement définitif ayant prononcé l'incapacité tandis que le texte proposé pour l'article L. 653-10 issu de l'article 156 du projet de loi mentionne la date de la notification de la décision comme point de départ ;

Le texte initial n'apportait aucune précision sur la durée de l'inéligibilité alors que de texte proposé pour l'article L. 653-10 prévoit une durée maximale de cinq ans.

D'autre part, le rapporteur a opportunément jugé ce dispositif redondant avec la disposition plus générale prévue à l'article 199 du code électoral qui prévoit que sont inéligibles les personnes privées de leur droit d'éligibilité par décision judiciaire en application des lois qui autorisent cette privation.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 191.

Article additionnel après l'article 191
(art. 1844-7 du code civil)
Dissolution de la société - Coordination

Votre commission vous soumet un amendement tendant à insérer un article additionnel après l'article 191 du projet de loi afin de modifier, par coordination avec les dispositions du présent projet de loi relatives à la cession d'entreprise, l'article 1844-7 du code civil qui précise les cas dans lesquels une société prend fin.

En vertu du 7° de l'article 1844-7 du code civil, il est ainsi mis fin à la société lorsqu'un jugement ordonne sa liquidation judiciaire ou la cession totale de ses actifs. Au regard du dispositif proposé par le présent projet de loi pour réglementer la cession d'entreprise dans le cadre d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire, ces deux hypothèses retenues apparaissent redondantes. En effet, le dispositif retenu, en particulier à l'article L. 642-20-1 nouveau du code de commerce, tel qu'issu de l'article 128 du présent projet de loi, ne fait plus de la vente des biens non compris dans le plan de cession la conséquence nécessaire de l'arrêté d'un plan de cession de l'entreprise au cours d'un redressement judiciaire.

Ainsi, si la société fait l'objet d'une cession totale de ses actifs au cours d'une liquidation judiciaire, elle devrait prendre fin par le jugement prononçant cette liquidation judiciaire.

En revanche, si la société est cédée au cours d'un redressement judiciaire :

- soit le débiteur obtient un plan de redressement, la société ne prenant dès lors pas fin ;

- soit le débiteur n'est plus en cessation des paiements et il peut dès lors être mis fin à la procédure, le débiteur pouvant reprendre une nouvelle activité ou décider la liquidation amiable de la société ;

- soit le débiteur est soumis au nouvel article L. 642-20-1 pour la vente des actifs restant à céder, auquel cas la liquidation judiciaire serait également ordonnée.

En conséquence, il est opportun de supprimer au sein du 7° de l'article 1844-7 du code civil l'hypothèse de la cession totale des actifs de la société.

Tel est l'objet de l' article additionnel que votre commission vous propose d'insérer après l'article 191 .

CHAPITRE III
DISPOSITIONS TRANSITOIRES

Article 192
Dispositions transitoires

Le présent article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de définir les règles d'entrée en vigueur du projet de loi.

Il fixe au premier jour du septième mois suivant sa publication la date d'entrée en vigueur du présent projet de loi .

Il prévoit cependant des exceptions à cette règle générale en mentionnant plusieurs dispositions du projet de loi ayant vocation à entrer en vigueur dès la publication du projet de loi . Seraient mentionnées :

- les dispositions limitant à quinze ans au maximum la durée des interdictions ou des déchéances résultant d'une faillite personnelle ou d'une interdiction de gérer visées dans le texte proposé pour l'article L. 653-11 de l'article 157 du projet de loi. Le point de départ de la durée maximale de ces mesures commencerait à courir à compter du jugement définitif ayant prononcé la mesure  ( a) du présent article ).  Le choix d'appliquer par anticipation des règles plus douces que ce qui prévaut actuellement paraît cohérent avec l'objectif du projet de loi d'assouplir le régime des sanctions ;

- l'article L. 624-10 du code de commerce, relatif aux conditions dans lesquelles le propriétaire d'un bien peut en demander la restitution ( c) du présent article ). Si cette disposition renvoie, pour ses modalités d'application, à un décret en Conseil d'Etat, cette précision est purement formelle en ce qu'elle ne fait que consacrer le régime d'ores et déjà prévu, depuis 1994, par les articles 85-4 et 85-5 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 relatif au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises ;

- l'article L. 643-9 du code de commerce fixant les conditions dans lesquelles la procédure de liquidation judiciaire est prononcée ( d) du présent article ). Les nouvelles dispositions prévues par cet article visent principalement à accélérer les procédures de liquidation judiciaire actuellement critiquée pour leur durée excessive.

Etaient également visées au présent article les nouvelles modalités de financement du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce prévues à l'article L. 821-4 du code de commerce ^{467 ( * )} ( e) du présent article ). Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé cette disposition, jugeant préférable d'en différer l'entrée en vigueur dans l'attente de la publication du décret mentionné à l'article 190 du présent projet de loi.

Par ailleurs, le présent article propose des dispositions transitoires destinées à rendre le projet de loi applicable à des situations placées sous l'empire du régime actuel. Il est proposé d'appliquer par anticipation au débiteur les dispositions plus favorables prévues par le présent texte pour les sanctions de faillite personnelle et d'interdiction de gérer ainsi que pour les déchéances et les interdictions en résultant prononcées à titre définitif depuis plus de quinze ans à la date de la publication du présent projet de loi. Le projet de loi précise toutefois que ce dispositif transitoire ne saurait avoir d'effet, même si le délai de quinze ans est expiré, sur les actions déjà engagées, au jour de la publication de la loi, par les créanciers ayant recouvert leur droit de poursuite individuel une fois la clôture d'une procédure de liquidation judiciaire prononcée pour insuffisance d'actif en vertu de l'article L. 622-32 du code de commerce. Les sommes perçues par les créanciers demeureraient acquises.

Par souci de simplification et de lisibilité, votre commission vous soumet un amendement tendant à fixer, par principe, la date d'entrée en vigueur de la loi au 1 ^er janvier 2006 , sans remettre en cause les exceptions susmentionnées.

Elle vous propose d'adopter l'article 192 ainsi modifié .

Article 193
Dispositions applicables aux procédures en cours

Cet article, réécrit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à poser le principe de l'inapplicabilité aux procédures en cours des dispositions de la présente loi , lors de son entrée en vigueur.

Toutefois, par exception, les dispositions suivantes du livre VI du code de commerce seraient applicables aux procédures en cours :

- le chapitre IV du titre IV, relatives à la liquidation simplifiée ( 1°) de cet article) ;

- l'article L. 626-24, relatif à la sanction de l'inexécution des engagements du plan par le débiteur et à la résolution du plan à la suite de la cessation des paiements du débiteur constatée lors de l'exécution du plan ( 2° ). L'Assemblée nationale a pris soin de préciser que cet article s'appliquerait aux procédures de redressement en cours, ce qui pouvait cependant être déduit du dispositif du livre VI, puisque le I de l'article L. 626-24 du code de commerce prévoirait l'application au redressement judiciaire des dispositions du chapitre VI du titre II de ce livre.

Cette application immédiate permettra, en conséquence, d'éviter le prononcé d'une liquidation judiciaire, à titre de sanction, au débiteur défaillant ;

- l'article L. 643-11 qui détermine les conditions de reprise des actions individuelles des créanciers après clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif ( 3° ).

Cet article serait applicable tant aux procédures de liquidation judiciaire en cours qu'aux procédures de redressement en cours dans la mesure où, lorsqu'un plan de cession totale de l'entreprise est établi, l'actuel article L. 621-95 dispose que les créanciers recouvrent leur droit de poursuite individuelle dans les mêmes limites que celles fixées pour la liquidation judiciaire par l'actuel article L. 622-32 du code de commerce. Toutefois, il est précisé que les poursuites déjà engagées au jour de l'entrée en vigueur de cet article à l'égard de débiteurs ayant fait l'objet d'une interdiction de diriger ou de contrôler une entreprise commerciale ou une personne morale ne seraient pas affectés. En effet, l'article L. 643-11 supprimerait la possibilité pour les créanciers de recouvrer leur droit de poursuite individuelle lorsque le débiteur fait l'objet d'une interdiction de diriger ou de contrôler une entreprise commerciale ou une personne morale. Cette nouvelle disposition serait sans effet sur les poursuites déjà engagées sur ce fondement et les sommes reçues par les créanciers resteraient acquises.

Les dispositions de l'article L. 643-11 seraient également applicables aux procédures de règlement judiciaire ou de liquidation des biens en cours. Actuellement, près de 4.500 procédures engagées antérieurement à 1985 n'ont toujours pas été clôturées. Les sommes perçues par les créanciers leur resteraient toutefois acquises ;

- l'article L. 643-13, offrant la possibilité de reprendre une procédure de liquidation judiciaire lorsque, alors que sa clôture a été prononcée pour insuffisance d'actif, il apparaît que des actifs n'ont pas été réalisés ou que des actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagées ( 4° ) ;

- les chapitres I et II du titre V qui prévoient une modernisation du régime des sanctions financières (action en comblement de l'insuffisance d'actif et obligation aux dettes sociales). Ainsi, il est proposé de faire bénéficier le débiteur des dispositions plus douces prévues par le présent projet de loi ;

- l'article L.  653-7, qui modifie la liste des titulaires du pouvoir de saisine du tribunal pour demander qu'il prononce la faillite personnelle du débiteur ;

- l'article L. 653-11, qui limite la durée maximale des sanctions professionnelles à quinze ans ;

- et l'article L. 662-4, qui fixe les règles de publicité des débats.

Le projet de loi initial mentionnait également dans cette liste l'article L. 654-16 qui tend à aligner le point de départ de la prescription des sanctions pénales en liquidation sur celui applicable en redressement. En effet, l'article 166 du projet de loi propose de corriger un paradoxe selon lequel le régime de la prescription des sanctions pénales était plus favorable en liquidation - le point de départ courant à compter de la commission des faits - qu'en redressement - le point de départ courant plus tardivement à compter du jour du jugement d'ouverture de la procédure. Sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a jugé, à juste titre, cette disposition contraire au principe constitutionnel de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère, affirmé à maintes reprises par le Conseil constitutionnel ^{468 ( * )} .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 193 sans modification .

Article additionnel après l'article 193
Sort des procédures ouvertes à titre de sanction
ou au titre de la solidarité avec le débiteur

Votre commission vous soumet un amendement tendant à créer un article additionnel après l'article 193 afin de prévoir que les procédures de redressement ou de liquidation judiciaire ouvertes à titre de sanction ou au titre d'une solidarité avec le débiteur ne sont pas affectées par l'entrée en vigueur de la présente loi.

Dans sa rédaction actuelle, le livre VI du code de commerce prévoit un certain nombre de cas d'ouverture autonome de procédures de redressement ou de liquidation judiciaires :

- son article L. 621-98 prévoit ainsi l'ouverture, à titre de sanction, d'une procédure de redressement à l'encontre du locataire-gérant qui n'aurait pas exécuté ses engagements au titre du plan ;

- aux termes de l'article L. 624-1, le jugement qui ouvre le redressement ou la liquidation judiciaire de la personne morale produit ses effets à l'égard de toutes les personnes membres ou associées et indéfiniment et solidairement responsables du passif social ;

- selon l'article L. 624-4, le tribunal peut ouvrir une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire à l'égard des dirigeants à la charge desquels a été mis tout ou partie du passif d'une personne morale et qui ne s'acquittent pas de cette dette ;

- enfin, l'article L. 624-5 permet au tribunal, en cas de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire d'une personne morale, d'ouvrir une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l'égard de tout dirigeant de droit ou de fait, rémunéré ou non, contre lequel sont relevés certains faits limitativement énumérés, tels qu'avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel, avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement, avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale, avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de la personne morale ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité conforme, avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ou tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales.

Or, ces différents cas d'ouverture à titre de sanction seraient supprimés par le présent projet de loi.

Le présent article a pour objet de préciser que les procédures en cours, ouvertes en application de ces dispositions abrogées, ne seraient pas affectées par l'entrée en vigueur de la présente loi.

Votre commission vous propose d'insérer cet article additionnel après l'article 193.

CHAPITRE IV
DISPOSITIONS RELATIVES À L'OUTRE-MER

SECTION 1
Dispositions relatives à Saint-Pierre-et-Miquelon

Article 194
Dispositions relatives à Saint-Pierre-et-Miquelon

L'application des textes à Saint-Pierre-et-Miquelon suit le principe de l'identité législative. En effet, aux termes de l'article 22 de la loi n° 85-595 du 11 juin 1985 relative au statut de l'archipel de Saint-Pierre-et-Miquelon, en dehors des matières qui relèvent de la compétence du conseil général (urbanisme, logement, fiscalité, douanes), la loi est applicable de plein droit.

Par conséquent, comme dans les départements d'outre-mer, une mention expresse est nécessaire pour prévoir qu'un texte n'est pas applicable à la collectivité territoriale.

Ainsi, le premier paragraphe (I) de l'article 194 a pour objet d'exclure l'application à Saint-Pierre-et-Miquelon du 4° du III de l'article L. 643-11 du code de commerce, qui introduit une nouvelle exception au principe de non reprise des poursuites par les créanciers, issue du règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité ^{469 ( * )} .

Ce règlement prévoit que la procédure d'insolvabilité principale est ouverte dans l'Etat membre sur le territoire duquel est situé le centre des intérêts principaux du débiteur, des procédures de liquidation secondaires pouvant toutefois être ouvertes au sein des Etats où le débiteur possède un établissement (article 3). L'article L. 643-11 du code de commerce ouvrirait donc une possibilité de reprise des poursuites dans le cas d'une procédure territoriale à l'encontre d'un établissement français relevant d'une entreprise dont le siège se situe dans un autre Etat membre.

Cette disposition ne peut être appliquée à Saint-Pierre-et-Miquelon, qui figure au nombre des pays et territoires d'outre-mer (PTOM) , qui sont associés à la Communauté européenne, mais ne font pas partie de son territoire ^{470 ( * )} . Le droit communautaire dérivé n'y est donc pas applicable.

Le second paragraphe (II) de l'article 194 tend à écarter par ailleurs l'application à Saint-Pierre-et-Miquelon de l'article 185 du projet de loi, relatif à l'obligation de publication de certaines créances privilégiées du Trésor public et modifiant le code général des impôts et le code des douanes.

En effet, la fiscalité relève, à Saint-Pierre-et-Miquelon, de la compétence du conseil général qui détient également des pouvoirs étendus en matière douanière. Ainsi, le code des douanes ne s'applique pas dans l'archipel, qui n'appartient pas au territoire douanier défini à l'article 1 ^er de ce code.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification .

SECTION 2
Dispositions applicables à Mayotte

Article 195
Dispositions applicables à Mayotte

Si la collectivité départementale de Mayotte est soumise au principe de spécialité législative, le II de l'article 3 de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 prévoit notamment une exception pour certaines parties du code de commerce, qui sont donc applicables de plein droit ^{471 ( * )} .

Le premier paragraphe (I) de l'article 195 prévoit que la loi sera applicable à Mayotte, à l'exception des dispositions suivantes :

- le V de l'article 182, qui ajoute à la liste des dispositions s'appliquant aux commissaires aux comptes énumérées à l'article L. 820-1 du code de commerce (titre II du livre VIII), la procédure d'alerte pour les sociétés commerciales ;

- l'article 185, relatif à l'obligation de publication des privilèges fiscaux et douaniers, modifiant le code général des impôts et le code des douanes. En effet, aux termes de l'article 68 de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001, ces codes ne seront applicables à Mayotte, sous réserve d'adaptation, qu'à compter du 1 ^er janvier 2007 ;

- l'article 186 (art. L. 113-6 du code ces assurances), qui vise à appliquer aux contrats d'assurance le régime général de résiliation des contrats en cours ;

- l'article 187 (art. L. 143-11 du code du travail), modifiant le périmètre d'intervention de l'AGS ;

- l'article 188 (art. L. 269 B du livre des procédures fiscales), relatif à la restitution par le comptable public au liquidateur des sommes qu'il aurait perçues à titre provisionnel ;

- l'article 190 (art. L. 821-4 du code de l'organisation judiciaire), portant sur le financement de services d'intérêt collectif par le conseil national des greffiers, le service des secrétariats-greffes des juridictions étant assuré, à Mayotte, par des fonctionnaires de l'Etat.

Les dispositions dont l'application est écartée visent des domaines relevant de la compétence de la collectivité de Mayotte (droits des assurances et du travail, fiscalité) à l'exception du V de l'article 182 du projet de loi.

En effet, le II de l'article 3 de la loi du 11 juillet 2001 rend le livre VIII du code de commerce applicable dans cette collectivité. L'article 56 de l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du droit des valeurs mobilières et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale a d'ailleurs étendu à Mayotte l'application de l'article L. 820-1 du code de commerce.

Votre commission vous soumet par conséquent un amendement tendant à rendre applicables à Mayotte les modifications apportées par le V de l'article 182 à l'article L. 820-1 du code de commerce .

Le second paragraphe (II) de l'article 195 tend à modifier le titre II du livre IX du code de commerce, définissant les dispositions de ce code applicables à Mayotte. Il s'agit essentiellement de modifications tendant à prendre en compte les apports du projet de loi au sein des dispositions d'adaptation à Mayotte du livre VI du code de commerce .

Ainsi, l'article L. 926-1, qui permettrait de transmettre aux délégués du personnel, en l'absence de comité d'entreprise, les éléments d'information relatifs aux comptes de l'entreprise, est abrogé. En effet, l'article 11 du projet de loi généralise cette amélioration de l'information des représentants du personnel.

A l'article L. 926-3 nouveau, se substituerait à la référence à l'article L. 621-46, abrogé par l'annexe au projet de loi, la référence à l'article L. 622-24 ^{472 ( * )} , qui définit les conséquences de l'absence de déclaration des créances dans les délais et les possibilités d'obtention d'un relevé de forclusion. L'adaptation de cette disposition à Mayotte consisterait à prévoir que les institutions mentionnées à l'article L. 143-11-4 du code du travail sont les institutions locales chargées de la mise en oeuvre du régime d'assurance contre le risque de non-paiement des salaires, en cas de procédure de redressement ou de liquidation judiciaires.

La référence à l'article L. 621-60, abrogé par le tableau I annexé au projet de loi, serait remplacée par une référence aux articles L. 626-4 à L. 626-4-2, relatifs aux remises de dettes par les créanciers privés et publics, dont l'article 72 du projet de loi prévoit une nouvelle rédaction.

A l'article L. 926-4 nouveau qui définit les institutions régies par le livre IX du code de la sécurité sociale à Mayotte comme les institutions locales de retraite complémentaire ou supplémentaire ou de prévoyance, il serait procédé à la même substitution de référence.

La référence à l'article L. 621-84, abrogé par le projet de loi, à l'article L. 926-6 nouveau serait remplacée par l'article L. 642-1 ^{473 ( * )} , qui reprend la procédure dérogatoire pour les cessions de baux ruraux. Cette disposition est adaptée pour tenir compte du code rural spécifique à Mayotte. La référence à l'article L. 331-7 du code rural est elle-même corrigée, les dispositions pertinentes figurant à l'article L. 331-3 depuis la loi d'orientation agricole du 9 juillet 1999.

Enfin, la collectivité de Mayotte ayant un statut d'associée avec l'Union européenne en tant que PTOM, l'article 195 tend à écarter l'application à son égard des dispositions introduites à l'article L. 643-11 du code de commerce en application du règlement du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 195 ainsi modifié .

SECTION 3
Dispositions applicables en Nouvelle-Calédonie

Article 196
Dispositions applicables en Nouvelle-Calédonie

La Nouvelle-Calédonie est soumise au principe de spécialité législative ; n'y sont donc applicables que les textes comportant une mention expresse d'extension.

En outre, aux termes de l'article 21 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, l'Etat est compétent pour fixer les règles concernant le droit commercial, jusqu'au transfert de cette compétence à la collectivité. L'article 26 de cette loi prévoit que ce transfert peut intervenir au cours de la période correspondant aux mandats du congrès commençant en 2004 et 2009, et doit faire l'objet d'une loi du pays adoptée à la majorité des trois cinquièmes des membres du congrès. Dans l'attente d'une telle loi, le droit commercial relève de la compétence de l'Etat.

Le premier paragraphe (I) de l'article 196 tend à écarter l'application en Nouvelle-Calédonie des dispositions qui relèvent de la compétence de la collectivité . L'article 22 de la loi organique du 19 mars 1999 a en effet donné à la Nouvelle-Calédonie la compétence en matière de fiscalité, de douane, de droit du travail et de droit des assurances.

En revanche, le droit commercial relevant de la compétence de l'Etat, il convient de rendre applicable en Nouvelle-Calédonie le V de l'article 182 du projet de loi, qui modifie l'article L. 820-1 du code de commerce ^{474 ( * )} . Votre commission vous soumet donc un amendement en ce sens.

Le I de l'article 196 tend par ailleurs à écarter l'application de l'article 190 relatif au financement de services d'intérêt collectif par le conseil national des greffiers, les greffiers du tribunal mixte de commerce de la Nouvelle-Calédonie n'étant pas des officiers publics ministériels mais des fonctionnaires (art. L. 931-17 du code de l'organisation judiciaire).

L'application de l'article 191 du projet de loi, qui abroge l'article L. 202 du code électoral, relatif à l'inéligibilité des personnes frappées d'une incapacité d'exercer une fonction publique élective, serait également exclue. En effet, l'article L. 202 du code électoral ne s'appliquait pas en Nouvelle-Calédonie.

Le second paragraphe (II) de l'article 196 tend à modifier certaines dispositions portant adaptation du code de commerce à la Nouvelle-Calédonie.

Les références des articles non applicables dans cette collectivité, énumérées à l'article L. 930-1 du code prendraient ainsi en compte les nouvelles numérotations issues du projet de loi.

Les dispositions d'adaptation du livre VII du code de commerce seraient modifiées afin de :

- remplacer, à l'article L. 936-1, les références aux articles L. 620-2 et L. 621-74 du code de commerce, abrogées, par les articles L. 621-4, relatif à la désignation des organes de la procédure de sauvegarde, L. 626-4-1, qui définit le dispositif applicable aux créanciers publics, et L. 626-13, qui établit les conditions de convocation de l'assemblée générale par l'administrateur pour mettre en oeuvre le plan de sauvegarde. L'article L. 936-1 disposerait que les mesures d'application prévues par ces nouveaux articles sont fixées par l'autorité compétente de Nouvelle-Calédonie ;

- de supprimer à l'article L. 936-2 des références devenues inutiles, en raison de l'abrogation des articles 5 et 48 de la loi de 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions, et de leur mise à jour par l'article 3 du projet de loi. Serait en revanche maintenue l'adaptation de l'article L. 611-1 du code de commerce, confiant au gouvernement de Nouvelle-Calédonie la compétence pour agréer les groupements de prévention ;

- d'abroger l'article L. 936-5 prévoyant l' information des délégués du personnel en l'absence de comité d'entreprise, le projet de loi généralisant cette règle à l'article L. 612-2 du code de commerce.

L'Assemblée nationale a adopté en première lecture, sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, un amendement prévoyant la suppression de l'article L. 936-13, qui adaptait l'article L. 622-2, dont le projet de loi prévoit l'abrogation et que le nouveau régime général de la liquidation judiciaire rend inutile.

Les articles L. 936-8, L. 936-9 et L. 936-11 nouveaux feraient l'objet des mêmes ajustements de références que celles prévues à l'article 195 pour Mayotte, en ce qui concerne :

- les institutions de Nouvelle-Calédonie chargées de la mise en oeuvre du régime d'assurance contre le risque de non-paiement des salaires ;

- les institutions de retraite complémentaire ou de prévoyance prévues dans cette collectivité ;

- les critères pris en compte pour les cessions d'exploitations agricoles.

Enfin, comme pour Mayotte et Saint-Pierre-et-Miquelon, un nouvel article L. 936-12 inséré dans le code de commerce prévoirait que l'article L. 643-11 relatif aux procédures territoriales ouvertes en application du règlement (CE) n° 1346/2000 ne serait pas applicable à la Nouvelle-Calédonie, qui appartient à la catégorie des PTOM.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 196 ainsi modifié .

SECTION 4
Dispositions applicables aux îles Wallis et Futuna

Article 197
Dispositions applicables à Wallis-et-Futuna

Le territoire des îles Walllis et Futuna est régi par les lois de souveraineté et par les textes déclarés expressément applicables (art. 4 de la loi n° 61-814 du 29 juillet 1961 conférant aux îles Wallis et Futuna le statut de territoire d'outre-mer).

Ainsi, le premier paragraphe (I) de cet article a pour objet de rendre applicable à Wallis-et-Futuna l'ensemble de la loi, sous les mêmes réserves que pour la Nouvelle-Calédonie. Le droit du commerce y relève en effet de la compétence de l'Etat.

Il convient par conséquent de rendre applicable à Wallis-et-Futuna le V de l'article 182 du projet de loi, relatif à la procédure d'alerte par les commissaires aux comptes , l'article L. 180-1 du code de commerce ayant été étendu à cette collectivité par l'article 58 (II, 5°, c) de l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004.

Votre commission vous soumet un amendement à cette fin.

Le second paragraphe (II) de l'article 197 tend à modifier le titre V du livre IX du code de commerce, relatif aux dispositions applicables à Wallis-et-Futuna, pour tenir compte des évolutions induites par le projet de loi.

Ainsi, les références aux articles dont l'application est exclue seraient corrigées.

A l'article L. 956-1, seraient réalisées les mêmes modifications de références que pour la Nouvelle-Calédonie, s'agissant des dispositions assorties de mesures réglementaires d'application. Tel serait donc le cas pour :

- l'accès à la procédure sans administrateur (art. L. 621-4 nouveau) ;

- la définition des conditions dans lesquelles les créanciers publics peuvent accorder des remises de dette (art. L. 626-4-1) ;

- les conditions de convocation de l'assemblée générale par l'administrateur pour mettre en oeuvre le plan (art. L. 626-13).

L'assemblée territoriale de Wallis-et-Futuna serait donc compétente pour prendre les mesures d'application de ces articles.

L'article L. 956-2, relatif à l'information des délégués du personnel lorsqu'il n'existe pas de comité d'entreprise, serait abrogé, cette règle étant généralisée par le projet de loi.

Les 6°, 7° et 9° de l'article 197 procéderaient à des ajustements de références identiques à ceux prévus pour Mayotte et pour la Nouvelle-Calédonie, afin de prendre en compte l'organisation particulière de chaque collectivité.

Le 10° de l'article 197 adapterait les formalités encadrant le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire, prévues par l'article L. 64-1 nouveau. Ainsi, la possibilité d'adjoindre un ou plusieurs liquidateurs à celui désigné par le tribunal, instaurée à Wallis-et-Futuna par l'article 49 de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 modifiant le livre VIII du code de commerce, serait préservée.

Enfin, serait écartée l'application de l'article L. 643-11 relatif aux procédures territoriales établies par le règlement (CE) n° 1346/2000, les îles Wallis et Futuna figurant au nombre des PTOM.

Dans le même amendement que celui précédemment soumis, votre commission vous propose d'opérer une coordination avec le déplacement des modalités de rémunération des mandataires de justice au sein des dispositions du livre VI proposée à l'article additionnel après l'article 178.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 197 ainsi modifié .

*

* *

Au bénéfice de l'ensemble de ces observations et sous réserve des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous propose d'adopter le projet de loi.

ANNEXE

LISTE DES PERSONNES ENTENDUES

______

Auditions du rapporteur

Conférence générale des tribunaux de commerce

- Mme Perrette REY, présidente

Personnalités qualifiées

- M. Yves CHAPUT , professeur à l'Université de Paris 1 (Panthéon-Sorbonne), directeur scientifique du CREDA

Direction des affaires civiles et du sceau au ministère de la justice

- M. Marc GUILLAUME, directeur

- Mme Carola ARRIGHI DE CASANOVA, sous-directeur

- M. Jérôme DEHARVENG, chef de bureau

Chambre nationale des commissaires-priseurs judiciaires

- M. Guy MARTINOT, président

- M. François PÉRON, secrétaire

Fédération bancaire française

- Mme Ariane OBOLENSKY, directrice générale

- Mme Annie BAC, directeur juridique

Compagnie nationale des commissaires aux comptes

- M. Vincent BAILLOT, président

- M. François HUREL, délégué général

Conseil supérieur de l'ordre des experts-comptables

- M. Michel DUSSAUX, vice-président

Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce

- Me Pascal DANIEL, président

- Me Michel JALENQUES, secrétaire général

- Me Philippe MODAT, membre de la commission législative

Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS)

- M. Bernard CARON, administrateur, directeur de la protection sociale au Mouvement des entreprises de France (MEDEF)

Délégation nationale UNEDIC-AGS

- M. Thierry METEYÉ, directeur

Association syndicale professionnelle d'administrateurs judiciaires

- M. Alain GÉNITEAU, président

- M. Michel CHAVAUX, vice-président

Conseil supérieur du notariat

- M. Jean-François HUMBERT, président

- M. Alain DELFOSSE, directeur de l'Institut d'Etudes juridiques

Conseil National des Barreaux

- M. Christian LESTOURNELLE, ancien Bâtonnier du Barreau de Marseille

- M. Jack DEMAISON, avocat au Barreau de Paris

Barreau de Paris

- M. Thierry MONTÉRAN , avocat au Barreau de Paris

Conférence des Bâtonniers

- M. Bruno BERGER-PERRIN, ancien Bâtonnier du Barreau des Hauts-de-Seine

Conseil national des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises

- Mme Evelyne GALL-HERG, présidente

- M. Maurice PICARD , vice-président

Institut français des praticiens des procédures collectives

- Me Thierry BOUVET, président, mandataire judiciaire à Chambéry

- Me Jean-Marie BÉCQUET, administrateur judiciaire à Villeneuve d'Ascq,

- Me Stéphane GORRIAS, mandataire judiciaire à Paris

- Me Etienne MARTIN, administrateur judiciaire à Roanne

Association Droit et commerce

- Me Philippe PEYRAMAURE , président, avocat au Barreau de Paris

- Me Geneviève AUGENDRE, Me Bernard LYONNET et
Me Georges TEBOUL, avocats au Barreau de Paris

- M. Jean FLEURY , commissaire aux comptes

Auditions de la commission

Personnalités qualifiées

- M. Yves CHAPUT, professeur à l'Université de Paris 1 (Panthéon-Sorbonne), directeur scientifique du CREDA

- M. Daniel TRICOT, président de la chambre commerciale, économique et financière de la Cour de cassation

- M. François-Xavier LUCAS, professeur à l'Université de Paris 1 (Panthéon-Sorbonne)

Confédération générale des tribunaux de commerce

- Mme Perrette REY, présidente

Chambre de commerce et d'industrie de Paris (CCIP)

- M. Jean COURTIÈRE, membre de la commission juridique

- M. Francis LEMOR, conseiller du président

- Mme Anne OUTIN-ADAM, directeur des développements juridiques

- Mme Sandra BIENVENUE, juriste

Assemblée permanente des chambres de métiers (APCM)

- M. François MOUTOT, directeur général

Assemblée des chambres françaises de commerce et d'industrie (ACFCI)

- M. André MARCON , Premier vice-président

- M. Jean-Christophe de BOUTEILLER , directeur général

Mouvement des entreprises de France (MEDEF)

- M. Bernard FIELD , président de la commission juridique

- Mme Joëlle SIMON , directeur juridique

Confédération générale des petites et moyennes entreprises (CGPME)

- M. Jean-François ROUBAUD , président

- M. Pascal LABET, directeur des affaires économiques et financières

Force ouvrière

- M. Jean-Claude QUENTIN, secrétaire national

Déplacement du rapporteur

Tribunal de commerce de Melun

* ¹ Voir les rapports de nos excellents collègues Philippe Marini, au nom de la commission des Finances, et Christian Gaudin, au nom de la commission des Affaires économiques.

* ² Voir le rapport n° 332 (Sénat, 1983-1984) de M. Jacques Thyraud, au nom de la commission des lois, pp. 16-18.

* ³ Rapport n° 54 (Sénat, 1984-1985) de M. Jacques Thyraud, au nom de la commission des lois, p. 7.

* ⁴ Albert Reins, Rapport au Congrès national des tribunaux de commerce de Reims, 14 novembre 2003, p. 1.

* ⁵ Article L. 621-107 du code de commerce.

* ⁶ Ce schéma présente l'activité des juridictions commerciales en 2003 (tribunaux de commerce et TGI à compétence commerciale) et non le suivi d'un groupe d'affaires.

² Présentation volontaire des parties, requête conjointe...

³ Jonction, désistement, jugement d'incompétence, irrecevabilité...

* ⁷ Rapport n° 303 (Sénat, 1993-1994) de M. Etienne Dailly au nom de la commission des lois, pp. 14-18.

* ⁸ « Les tribunaux de commerce : une justice en faillite ? ». Rapport n° 1038 de M. Arnaud Montebourg au nom de la commission d'enquête sur l'activité des tribunaux de commerce, Assemblée nationale, XIème législature, 1998.

* ⁹ « Réflexions sur l'amélioration du traitement juridique des entreprises en difficulté (accélération et transparence) », février 1999.

* ¹⁰ Perrette Rey, Rapport au Congrès national des tribunaux de commerce de Lyon, novembre 2001.

* ¹¹ Mme Micheline Pasturel, magistrat à la Cour de Cassation, M. Yves Chaput, professeur à l'université de Paris I et M. Henri-Jacques Nougein, juge consulaire.

* ¹² Rapport n° 120 (Sénat, 2001-2002) de M. Jean-Jacques Hyest au nom de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation.

* ¹³ Op. cit., p. 46.

* ¹⁴ Voir notamment la question écrite n° 10988 de M. Thierry Mariani, député, JOAN du 14 juillet 2003, p. 5681.

* ¹⁵ Rapport sur la formation des juges consulaires, remis au garde des Sceaux en avril 2003, qui propose d'instaurer un partenariat avec l'Ecole nationale de la magistrature.

* ¹⁶ cf. « Projet de création du Conseil national des tribunaux de commerce », rapport de l'Inspection générale des services judiciaires et direction des services judiciaires, Ministère de la justice, octobre 2004.

* ¹⁷ Rapport n° 179 (Sénat, 2001-2002) de M. Paul Girod au nom de la commission des lois sur le projet de loi portant réforme des tribunaux de commerce, p. 55 : « Une réforme des acteurs ne saurait être envisagée avant une réforme du droit qu'ils sont censés appliquer. [...] M. Robert Badinter, à l'époque garde des Sceaux, n'avait pas commis une telle erreur chronologique. La refonte du droit des procédures collectives fut engagée en priorité. Ce n'est que postérieurement que fut envisagée une réforme de la justice consulaire finalement abandonnée, faute des moyens financiers qu'elle eût exigés. »

* ¹⁸ Voir ainsi, pour la reconnaissance d'une procédure ouverte par une juridiction anglaise à l'encontre d'une société commerciale française, Cour d'appel de Versailles, 4 septembre 2003, Kempla es qualité c. SAS ISA Daysitek, Droit et patrimoine, n° 122, janvier 2004, p. 28.

* ¹⁹ « L'attractivité du territoire pour les sièges sociaux des grands groupes internationaux », rapport au Premier ministre, octobre 2003, p. 41.

* ²⁰ Ordonnance n° 2004-504 du 7 juin 2004 portant transposition de la directive 2001/17/CE du 19 mars 2001 concernant l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurance ; ordonnance n° 2004-1127 du 21 octobre 2004 portant transposition de la directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2004 concernant l'assainissement et la liquidation des établissements de crédit.

* ²¹ Voir notamment, « La sauvegarde des entreprises en difficulté », série de législation comparée du Sénat, n° LC 135 - juin 2004.

* ²² Articles L. 332-5 à L. 332-12 du code de la consommation.

* ²³ Articles L. 628-1 à L. 628-8 du code de commerce.

* ²⁴ Voir les articles L. 351-1 et suivants du code rural.

* ²⁵ Op. cit., p. 47.

* ²⁶ Discours de M. Gilbert Costes lors de la rentrée solennelle du tribunal de commerce de Paris, le 14 juin 2004.

* ²⁷ Qui abroge l'article L. 624-1 du code de commerce.

* ²⁸ Qui abroge l'article L. 624-4 du code de commerce.

* ²⁹ Qui abroge l'article L. 624-5 du code de commerce.

* ³⁰ Et non seulement au comblement de l'insuffisance d'actif.

* ³¹ Décision n° 99-410 DC du 15 mars 1999 rendue à propos de l'examen de la loi organique n° 99-209 du 19 mars relative à la Nouvelle-Calédonie.

* ³² Qui pourrait être le mandataire judiciaire, l'administrateur judiciaire, le liquidateur, le représentant des salariés ou le ministère public.

* ³³ Tribunaux de Condé-sur-Noireau, Paimpol, Blaye, Salins-les-Bains, Nérac, Argentan, Oloron Ste Marie, Tarare et du Creusot.

* ³⁴ Ce texte est complété par une circulaire du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie du 26 novembre 2004 relative à l'action de l'Etat dans la prévention et le traitement des difficultés des entreprises.

* ³⁵ Sont tenues au dépôt de leurs comptes annuels : les sociétés à responsabilité limitée, les sociétés anonymes, les sociétés par actions simplifiées, les sociétés en commandite par actions et, sous certaines conditions, les sociétés en nom collectif ainsi que les sociétés en commandite simple (articles L. 232-21 et suivants du code de commerce).

* ³⁶ Pour le commissaire aux comptes, voir les articles L. 234-1 et suivants du code de commerce.

* ³⁷ Pour le comité d'entreprise, voir l'article L. 432-5 du code du travail.

* ³⁸ « La prévention des difficultés des entreprises », Rapport de M. Albert Reins au Congrès national des tribunaux de commerce, Reims, 14 novembre 2003, p. 14.

* ³⁹ Rapport n° 120 Sénat (2001-2002) de M. Jean-Jacques Hyest, sénateur, au nom de l'Office d'évaluation de la législation, p. 18.

* ⁴⁰ Articles 16 et 53 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales.

* ⁴¹ Cour de cassation, ch. commerciale, 14 février 1978, Bull. civ. IV, n° 66, p. 53.

* ⁴² Cour de cassation, ch. commerciale, 14 mai 2002, Bull. civ. IV, n° 87.

* ⁴³ Article L. 331-7-1 du code de la consommation.

* ⁴⁴ Articles L. 332-5 à L. 332-12 du code de la consommation.

* ⁴⁵ Articles L. 628-1 et suivants du code de commerce, voir infra, le commentaire de l'article 180 du projet de loi.

* ⁴⁶ Libéral, in G. Cornu (dir.), « Vocabulaire juridique », Paris, 2000, PUF.

* ⁴⁷ Rapport n° 303 Sénat (1993-1994) de M. Etienne Dailly au nom de la commission des Lois, p. 36.

* ⁴⁸ En vertu de l'article 36 du décret n° 85-295 du 1 ^er mars 1985 pris pour l'application de la loi n° 84-148 du 1 ^er mars 1984 précitée, le débiteur doit communiquer : un plan de financement prévisionnel, un compte de résultat prévisionnel, un état des créances et des dettes accompagné d'un échéancier et de la liste des principaux créanciers, l'état actif et passif des sûretés et des engagements hors bilan, les comptes annuels, le tableau de financement et, le cas échéant, la situation de l'actif réalisable et disponible ainsi que du passif exigible des trois derniers exercices.

* ⁴⁹ Rapport précité, p. 27.

* ⁵⁰ Article 11 du code de procédure pénale.

* ⁵¹ Paragraphes III à VII de l'article L. 611-4 du code de commerce.

* ⁵² Rapport précité, pp. 24-25.

* ⁵³ Article L. 351-4 du code rural : « Le président du tribunal nomme un conciliateur en lui fixant un délai pour l'accomplissement de sa mission ou rend une ordonnance de rejet. Le conciliateur auquel sont communiquées les informations obtenues en application de l'article L. 351-3 a pour mission de favoriser le règlement de la situation financière de l'exploitation agricole par la conclusion d'un accord amiable entre le débiteur et ses principaux créanciers sur des délais de paiement ou des remises de dettes. »

* ⁵⁴ Article 4 du décret n° 97-656 du 30 mai 1997.

* ⁵⁵ Cour de cassation, ch. commerciale, 16 juin 1998, Bull. civ. IV n° 193.

* ⁵⁶ En particulier, les URSSAF, l'ACOSS (agence centrale des organismes de sécurité sociale) et la CNSA (caisse nationale de solidarité pour l'autonomie).

* ⁵⁷ Telle que la CANAM (caisse nationale d'assurance maladie et maternité des professions non salariées non agricoles), pour la branche « maladie », ou l'ORGANIC (caisse de compensation de l'organisation autonome nationale de l'industrie et du commerce) et de la CANCAVA (caisse autonome nationale de compensation de l'assurance vieillesse artisanale).

* ⁵⁸ MSA (mutualité sociale agricole).

* ⁵⁹ Il s'agit, par exemple, de la CNIEG (caisse nationale des industries électriques et gazières) ou de la CNRACL (caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales).

* ⁶⁰ Voir infra, le commentaire de l'article 72 du présent projet de loi.

* ⁶¹ Rapport précité, p. 25.

* 62 L'article 1244-3 du code civil précise en outre que « toute stipulation contraire aux dispositions des articles 1244-1 et 1244-2 est réputée non écrite ».

* ⁶³ Cour de cassation, 2 ^ème ch. civile, 10 juin 1970, Bull. civ. II, n° 201.

* ⁶⁴ Article L. 511-81 du code de commerce.

* ⁶⁵ Cour de cassation, ch. sociale, 18 novembre 1992, Bull. civ. V, n° 555.

* ⁶⁶ Rapport précité, p. 26.

* ⁶⁷ Articles L. 223-38 et suivants, L. 225-218 et suivants du code de commerce.

* ⁶⁸ Articles L. 251-12 et suivants du même code.

* ⁶⁹ Articles L. 612-1 et suivants du même code.

* ⁷⁰ Articles 30 et 31 de la loi n° 84-148 du 1 ^er mars 198 précitée.

* ⁷¹ Article 582 du nouveau code de procédure civile : « La tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l'attaque.
Elle remet en question relativement à son auteur les points jugés qu'elle critique, pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit. »

* ⁷² Article 585 du nouveau code de procédure civile.

* ⁷³ Article 2039 du code civil : « La simple prorogation de terme, accordée par le créancier au débiteur principal, ne décharge point la caution, qui peut, en ce cas, poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement ».

* ⁷⁴ Cour de cassation, ch. commerciale, 5 mai 2004, Bull. civ. IV, n° 84.

* ⁷⁵ Article 1287 du code civil : « La remise ou décharge conventionnelle accordée au débiteur principal libère les cautions ; Celle accordée à la caution ne libère pas le débiteur principal ; Celle accordée à l'une des cautions ne libère pas les autres. ». Article 2013 du code civil : « Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses. Il peut être contracté pour une partie de la dette seulement, et sous des conditions moins onéreuses. Le cautionnement qui excède la dette, ou qui est contracté sous des conditions plus onéreuses, n'est point nul : il est seulement réductible à la mesure de l'obligation principale. »

* ⁷⁶ Article L. 131-78 du code monétaire et financier.

* ⁷⁷ Article L. 163-2 du code monétaire et financier.

* ⁷⁸ Ou encore dénommé « new money ».

* ⁷⁹ Cour de cassation, ch. commerciale, 5 février 2002, Bull. civ. IV, n° 27.

* ⁸⁰ Cour de cassation, ch. commerciale, 28 juin 1994, Bull. civ. IV, n° 244.

* ⁸¹ Voir infra, le commentaire de l'article 34 du présent projet de loi.

* ⁸² Voir infra, le commentaire de l'article 120 du présent projet de loi.

* ⁸³ Cour de cassation, ch. commerciale, 5 février 1978, JCP éd. G. 1978, II, 19132, note Stoufflet.

* ⁸⁴ Cour de cassation, ch. commerciale, 10 décembre 2003, JCP éd. G 2004, IV, 1297.

* ⁸⁵ Voir infra, le commentaire de l'article 142 bis du présent projet de loi.

* ⁸⁶ Articles L. 811-10 et L. 812-8 du code de commerce.

* ⁸⁷ Article L. 233-16 du code de commerce : « I.- Les sociétés commerciales établissent et publient chaque année à la diligence du conseil d'administration, du directoire, du ou des gérants, selon le cas, des comptes consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion du groupe, dès lors qu'elles contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou qu'elles exercent une influence notable sur celles-ci, dans les conditions ci-après définies.

« II.- Le contrôle exclusif par une société résulte :

« 1° Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ;

« 2° Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;

« 3° Soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet.

« III.- Le contrôle conjoint est le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord.

« IV.- L'influence notable sur la gestion et la politique financière d'une entreprise est présumée lorsqu'une société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction au moins égale au cinquième des droits de vote de cette entreprise. »

* ⁸⁸ Débats du 3 mars 2005, 2 ^ème séance, JOAN du 4 mars 2005, p. 1638.

* ⁸⁹ Rapport précité, p. 29.

* ⁹⁰ Cour de cassation, ch. commerciale, 17 février 1998, Bull. civ. IV, n° 73.

* ⁹¹ Cour d'appel de Paris, 14 ^ème ch. B, 2 avril 1999, Bull. inf. Cour de cassation, 2000, n° 121.

* ⁹² Article 28 de la loi n° 2004-1343 : « Dans les conditions prévues par l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance les mesures nécessaires pour :

« 1° Inclure dans le code de commerce, en les aménageant, les dispositions législatives instituant des incapacités d'exercer une activité dans le domaine commercial ou industriel ;

« 2° Opérer la refonte des livres II et VIII du code de commerce en ce qu'ils concernent les commissaires aux comptes et intégrer dans le livre VIII du même code les règles applicables aux commissaires aux comptes, en améliorant la formation et le contrôle des commissaires aux comptes ainsi que le fonctionnement du Haut Conseil du commissariat aux comptes et en permettant à celui-ci de négocier et conclure des accords de coopération avec les autorités des autres Etats exerçant des compétences analogues ou similaires ; (...) ».

* ⁹³ Ces seuils sont fixés respectivement à 300 salariés et à 18 millions d'euros par l'article 25 du décret n° 85-295 du 1 ^er mars 1985.

* ⁹⁴ Voir infra le commentaire de l'article 182 du présent projet de loi.

* ⁹⁵ Voir infra, le commentaire de l'article 99 du présent projet de loi.

* ⁹⁶ Voir infra, le commentaire de l'article 108 du présent projet de loi.

* ⁹⁷ Article L. 121-1 du code de commerce : « Sont commerçant ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ».

* ⁹⁸ Voir supra, le commentaire du texte proposé par l'article 5 du présent projet de loi pour rédiger l'article L. 611-5 du code de commerce.

* ⁹⁹ Cour de cassation, ch. commerciale, 19 février 2002, Bull. civ. IV, n° 39.

* ¹⁰⁰ Voir Cour d'appel de Paris, 13 juin 1989, D. 1989, IR, p. 219.

* ¹⁰¹ Cour de cassation, ch. commerciale, 28 septembre 2004, D. 2004, p. 2651, obs. Lienhard.

* ¹⁰² Article L. 412-4 du code de l'organisation judiciaire.

* ¹⁰³ Cour de cassation, ch. sociale, 4 février 2003, Bull. civ. V, n° 39.

* ¹⁰⁴ Voir l'article 1er du décret n° 85-1387 du 27 décembre 1985.

* ¹⁰⁵ Débats du 3 mars 2005, 2 ^ème séance, JOAN du 4 mars 2005, p. 1651.

* ¹⁰⁶ Cour de cassation, ch. commerciale, 15 mai 2001, Bull. civ. IV, n° 90.

* ¹⁰⁷ Cour de cassation, ch. commerciale, 1 ^er octobre 1997, Bull. civ. IV, n° 238.

* ¹⁰⁸ Voir le texte proposé pour l'article L. 651-3 du code de commerce par l'article 144 du projet de loi.

* ¹⁰⁹ Voir le texte proposé pour l'article L. 652-5 du code de commerce par l'article 146 du projet de loi.

* ¹¹⁰ Voir le texte proposé pour l'article L.653-7 du code de commerce par l'article 153 du projet de loi.

* ¹¹¹ Voir infra, le commentaire de l'article 102 du présent projet de loi.

* ¹¹² Voir infra, le commentaire de l'article 100 du présent projet de loi.

* ¹¹³ Cour de cassation, ch. commerciale, 2 mai 2001, Bull. civ. IV, n° 81.

* ¹¹⁴ Voir notamment l'article 56-3 du code de procédure pénale.

* ¹¹⁵ Voir infra, le commentaire de l'article 164 du présent projet de loi.

* ¹¹⁶ Débats du 3 mars 2005, 2 ^ème séance, JOAN du 4 mars 2005, p. 1657.

* ¹¹⁷ Cour de cassation, ch. commerciale, 19 mai 2004, Bull. civ. IV, n° 100.

* ¹¹⁸ Cour d'appel de Paris, 26 février 1999, RJDA 1999, n° 1365.

* ¹¹⁹ 1° de l'article 2102 du code civil : « Les créances privilégiées sur certains meubles sont :

« 1° Les loyers et fermages des immeubles, sur les fruits de la récolte de l'année, et sur le prix de tout ce qui garnit la maison louée ou la ferme, et de tout ce qui sert à l'exploitation de la ferme ; savoir, pour tout ce qui est échu, et pour tout ce qui est à échoir, si les baux sont authentiques, ou si, étant sous signature privée, ils ont une date certaine ; et, dans ces deux cas, les autres créanciers ont le droit de relouer la maison ou la ferme pour le restant du bail, et de faire leur profit des baux ou fermages, à la charge toutefois de payer au propriétaire tout ce qui lui serait encore dû ;
« Et, à défaut de baux authentiques, ou lorsque étant sous signature privée ils n'ont pas une date certaine, pour une année à partir de l'expiration de l'année courante.
Le même privilège a lieu pour les réparations locatives et pour tout ce qui concerne l'exécution du bail. Il a lieu également pour toute créance résultant, au profit du propriétaire ou bailleur, de l'occupation des lieux à quelque titre que ce soit.
« Néanmoins, les sommes dues pour les semences, pour les engrais et amendements, pour les produits anticryptogamiques et insecticides, pour les produits destinés à la destruction des parasites végétaux et animaux nuisibles à l'agriculture, ou pour les frais de la récolte de l'année, seront payées sur le prix de la récolte, et celles dues pour ustensiles, sur le prix de ces ustensiles, par préférence au propriétaire, dans l'un et l'autre cas.
Le propriétaire peut saisir les meubles qui garnissent sa maison ou sa ferme, lorsqu'ils ont été déplacés sans son consentement, et il conserve sur eux son privilège, pourvu qu'il ait fait la revendication, savoir, lorsqu'il s'agit du mobilier qui garnissait une ferme, dans le délai de quarante jours ; et dans celui de quinzaine, s'il s'agit des meubles garnissant une maison ; »

* ¹²⁰ Ancien article 40 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985.

* ¹²¹ Cour de cassation, ch. commerciale, 15 octobre 1991, Bull. civ. IV, n° 288.

* ¹²² Rapport annuel 2002.

* ¹²³ Voir infra, le commentaire de l'article 120 du présent projet de loi.

* ¹²⁴ Voir infra, le commentaire de l'article 102 du présent projet de loi.

* ¹²⁵ Cour de cassation, ch. commerciale, 5 février 2002, Bull. civ. IV, n° 27.

* ¹²⁶ Cour de cassation, ch. commerciale, 28 juin 1994, Bull. civ. IV, n° 244.

* ¹²⁷ Cour de cassation, ch. commerciale, 16 mars 1993, Bull. civ. IV, n° 106.

* ¹²⁸ Voir infra, le commentaire de l'article 88 du présent projet de loi.

* ¹²⁹ Cour de cassation, ch. commerciale, 29 octobre 1991, Bull. civ. IV, n° 319.

* ¹³⁰ Cour de cassation, ch. commerciale, 11 mai 1993, Bull. civ. IV, n° 182.

* ¹³¹ Cour de cassation, ch. commerciale, 2 février 1993, Bull. civ. IV, n° 36.

* ¹³² Cour de cassation, ch. criminelle, 27 avril 2000, RJDA 2000, n° 1013.

* ¹³³ Voir, par exemple, cour d'appel de Douai, 30 janvier 1997, Revue des procédures collectives 1999, p.  213.

* ¹³⁴ Débats du 3 mars 2005, 2 ^ème séance, JOAN du 4 mars 2005, p. 1663.

* ¹³⁵ Cour de cassation, ch. commerciale, 1 ^er juillet 1997, Bull. civ. IV, n° 210.

* ¹³⁶ L'article L. 641-3 du code de commerce, dans sa rédaction proposée par l'article 112 du présent projet de loi, rendant applicable l'article L. 622-24 à la liquidation judiciaire.

* ¹³⁷ Cour de cassation, ch. commerciale, 11 juin 1996, Bull. civ. IV, n° 167.

* ¹³⁸ Cour de cassation, ch. commerciale, 11 juillet 1995, Bull. civ. IV, n° 210.

* ¹³⁹ En application de l'article L. 631-14 dans sa rédaction issue de l'article 102 du projet de loi.

* ¹⁴⁰ En vertu de l'article L. 641-14 dans sa rédaction issue de l'article 121 du projet de loi.

* ¹⁴¹ Article 2011 du code civil : « Celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ».

Article 2021 du même code : « La caution n'est obligée envers le créancier à le payer qu'à défaut du débiteur, qui doit être préalablement discuté dans ses biens, à moins que la caution n'ait renoncé au bénéfice de discussion, ou à moins qu'elle ne se soit obligée solidairement avec le débiteur ; auquel cas l'effet de son engagement se règle par les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires. »

* ¹⁴² Réponse à la question écrite n° 25771 (Xème légis.) de M. André Berthol, député, JOAN du 21 août 1995, p. 3610.

* ¹⁴³ Articles 1213 et 1214 du code civil.

* ¹⁴⁴ Article 2102 du code civil : « Les créances privilégiées sur certains meubles sont :

« 4° Le prix d'effets mobiliers non payés, s'ils sont encore en la possession du débiteur, soit qu'il ait acheté à terme ou sans terme ;

« Si la vente a été faite sans terme, le vendeur peut même revendiquer ces effets tant qu'ils sont en la possession de l'acheteur, et en empêcher la revente, pourvu que la revendication soit faite dans la huitaine de la livraison et que les effets se trouvent dans le même état dans lequel cette livraison a été faite ;

« Le privilège du vendeur ne s'exerce toutefois qu'après celui du propriétaire de la maison ou de la ferme, à moins qu'il ne soit prouvé que le propriétaire avait connaissance que les meubles et autres objets garnissant sa maison ou sa ferme n'appartenaient pas au locataire ;

« Il n'est rien innové aux lois et usages du commerce sur la revendication ; »

* ¹⁴⁵ Article 2279 du code civil : « En fait de meubles, la possession vaut titre.

« Néanmoins celui qui a perdu ou auquel il a été volé une chose peut la revendiquer pendant trois ans à compter du jour de la perte ou du vol, contre celui dans les mains duquel il la trouve ; sauf à celui-ci son recours contre celui duquel il la tient. »

* ¹⁴⁶ Cour de cassation, ch. commerciale, 5 novembre 2003, Bull. civ. IV, n° 162.

* ¹⁴⁷ Voir infra, le commentaire de l'article 102 du présent projet de loi.

* ¹⁴⁸ Articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du code du travail.

* ¹⁴⁹ Articles 2101, 4° et 2104, 2° du code civil.

* ¹⁵⁰ Débats du 3 mars 2005, 3 ^ème séance, JOAN du 4 mars 2005, p. 1684.

* ¹⁵¹ Article 179 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 : « Des remises, modérations ou transactions portant sur les créances fiscales peuvent être accordées aux entreprises soumises à la procédure de redressement ou de liquidation judiciaires dans les limites et conditions fixées par l'article L. 247 du livre des procédures fiscales.

« Dans le régime général du redressement judiciaire, l'administration statue sur les demandes écrites des représentants des créanciers dans le délai de six semaines suivant la date de leur présentation. Ce délai est porté à huit semaines lorsque l'administration doit consulter le comité du contentieux fiscal, douanier ou des changes. Dans la procédure simplifiée, elle statue dans un délai de quatre semaines qui est porté à six semaines en cas de consultation du comité.

« Les délais de trente jours et de quinze jours prévus aux articles R. 247-12 et R. 247-13 du livre des procédures fiscales ne sont pas applicables.

« Le défaut de réponse de l'administration dans les délais impartis vaut rejet des demandes. »

Article 180 : « Les cessions de rang de privilège ou d'hypothèque ou l'abandon de ces sûretés prévus au troisième alinéa de l'article L. 621-60 du code de commerce peuvent, sans extinction préalable de la créance, être accordés après consultation de la commission des chefs des services financiers prévue par le décret n° 78-486 du 31 mars 1978. Les frais afférents à ces opérations sont à la charge du débiteur. »

Article 181 : « Ont compétence pour accorder des remises les comptables du Trésor et le ministre du budget lorsqu'il s'agit de créances de l'Etat mentionnées à l'article 80 du décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique.

« Ils exercent cette compétence en tant que de besoin dans les conditions prévues par le décret n° 62-1587 du 27 décembre 1962 modifié portant régime général sur la comptabilité publique.

« Les avis que doit recueillir le ministre chargé du budget en application de l'article 91 du décret du 29 décembre 1962 précité sont remplacés par un avis donné par le comité du contentieux siégeant en formation restreinte comprenant les membres suivants :

« 1° Un conseiller maître à la Cour des comptes, président ;

« 2° Un maître des requêtes ou un auditeur au Conseil d'Etat ;

« 3° L'agent judiciaire du Trésor ou son représentant.

« Dans le régime général du redressement judiciaire, il est statué sur les demandes écrites des représentants des créanciers dans les six semaines suivant la date de leur présentation. Ce délai est porté à huit semaines en cas de consultation du comité en formation restreinte. Dans la procédure simplifiée, il est statué sur les demandes dans le délai de quatre semaines qui est porté à six semaines en cas de consultation du comité.

« Le défaut de réponse de l'administration dans les délais impartis vaut rejet des demandes. »

* ¹⁵² I de l'article 1740 octies : « I. -  En cas de redressement ou de liquidation judiciaires, les frais de poursuite et les pénalités fiscales encourues en matière d'impôts directs et taxes assimilées dus à la date du jugement d'ouverture, de taxes sur le chiffre d'affaires et taxes assimilées dues à la date du jugement d'ouverture, de droits d'enregistrement, taxe de publicité foncière, droits de timbre et autres droits et taxes assimilés dus à la date du jugement d'ouverture sont remis, à l'exception des majorations prévues au 3 de l'article 1728 et aux articles 1729 et 1730 et des amendes fiscales visées aux articles 1740 ter, 1740 quater et 1827. »

* ¹⁵³ Pour le détail des organismes couverts par cette disposition, voir supra, le commentaire de l'article 6 du présent projet de loi.

* ¹⁵⁴ Cour de justice des Communautés européennes, 29 avril 1999, aff. C-342-96, Espagne c. Commission, Rec. CJCE p. I-2459 : « Lorsqu'une dette est annulée ou rééchelonnée par l'Etat, le critère permettant d'établir s'il s'agit ou non d'une aide tient à la question de savoir si, dans des conditions similaires, compte tenu de l'évolution probable du marché et de la situation de l'entreprise, un créancier privé aurait agi de la même façon, et donc si l'entreprise aurait obtenu de ce créancier privé la même annulation ou le même rééchelonnement ».

* ¹⁵⁵ Article 1287 du code civil.

* ¹⁵⁶ Rapport n° 2095 de M. Xavier de Roux au nom de la commission des lois, p. 301.

* ¹⁵⁷ Cour de cassation, ch. commerciale, 11 décembre 2001, RJDA 2002, n° 412.

* ¹⁵⁸ Voir infra, le commentaire de l'article 92 du présent projet de loi.

* ¹⁵⁹ Bulletin des commissions n° 25 (2004-2005), p. 4884.

* ¹⁶⁰ Article L. 311-1 du code monétaire et financier. Ces établissements peuvent également effectuer des opérations connexes à leur activité, définies par l'article L. 311-2 du même code.

* ¹⁶¹ Voir supra, le commentaire de l'article 89 du présent projet de loi.

* ¹⁶² Article L. 213-5 du code monétaire et financier.

* ¹⁶³ Articles L. 228-84 et L. 228-85 du code de commerce.

* ¹⁶⁴ Article L. 228-86 du même code.

* ¹⁶⁵ Voir supra, le commentaire de l'article 18 du projet de loi.

* ¹⁶⁶ Cour de cassation, ch. commerciale, 14 février 1978, Bull. civ. IV, n° 66, p. 53.

* ¹⁶⁷ Cour de cassation, ch. commerciale, 17 juin 1997, Bull. civ. IV, n° 193; 12 novembre 1997, Bull. civ. IV, n° 290.

* ¹⁶⁸ Cour de cassation, ch. commerciale, 26 mai 1999, Bull. civ. IV, n° 110.

* ¹⁶⁹ Op. cit., pp. 48-50.

* ¹⁷⁰ Rapport annuel 2002, La Documentation française.

* ¹⁷¹ Audition du mercredi 22 décembre 2004, Bulletin des commissions du Sénat n° 12/2004, p. 2605.

* ¹⁷² Ibid., pp. 2609-2610.

* ¹⁷³ Voir supra, le commentaire de l'article 13 du présent projet de loi.

* ¹⁷⁴ Voir supra, le commentaire de l'article 21 du présent projet de loi.

* ¹⁷⁵ Voir supra, le commentaire de l'article 29 du présent projet de loi.

* ¹⁷⁶ Voir infra, le commentaire de l'article 100 du présent projet de loi.

* ¹⁷⁷ Voir les articles L. 330-1 et suivants du code de la consommation.

* ¹⁷⁸ Voir infra, le commentaire de l'article 152 du projet de loi.

* ¹⁷⁹ Débats du 8 mars 2005, 2 ^ème séance, JOAN du 9 mars 2005, p. 1758.

* ¹⁸⁰ Voir infra, le commentaire de l'article 108 du présent projet de loi.

* ¹⁸¹ Article L. 351-2 du code rural : « Les dirigeants des exploitations agricoles en difficulté ou leurs créanciers peuvent saisir le président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel se trouve le siège de l'exploitation d'une demande tendant à la désignation d'un conciliateur. »

* ¹⁸² Voir supra, le commentaire de l'article 15 du présent projet de loi.

* ¹⁸³ Voir supra, le commentaire de l'article 16 du présent projet de loi.

* ¹⁸⁴ Voir supra, le commentaire de l'article 17 du présent projet de loi.

* ¹⁸⁵ Voir supra, le commentaire de l'article 21 du présent projet de loi.

* ¹⁸⁶ Voir supra, le commentaire de l'article 18 du présent projet de loi.

* ¹⁸⁷ Voir supra, le commentaire de l'article 19 du présent projet de loi.

* ¹⁸⁸ Voir supra, le commentaire de l'article 19 bis du présent projet de loi

* ¹⁸⁹ Voir supra, le commentaire de l'article 19 bis du présent projet de loi.

* ¹⁹⁰ Réponse ministérielle à la question écrite n° 57511 de M. Philippe Legras, député, JOAN du 13 juillet 1992, p. 3205.

* ¹⁹¹ Voir supra, le commentaire de l'article 23 du présent projet de loi.

* ¹⁹² Débats du 8 mars 2005, 2 ^ème séance, JOAN du 9 mars 2009, p. 1758.

* ¹⁹³ Voir supra, le commentaire de l'article 29 du présent projet de loi.

* ¹⁹⁴ Article L. 321-9 du code du travail : « En cas de redressement ou de liquidation judiciaire, l'administrateur ou, à défaut, l'employeur ou le liquidateur, suivant les cas, qui envisage des licenciements économiques doit réunir et consulter le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel dans les conditions prévues aux premier, deuxième, et troisième alinéas de l'article L. 321-3 et aux articles L. 321-4, L. 321-4-1, à l'exception du deuxième alinéa, L. 422-1, cinquième et sixième alinéas, et L. 432-1, troisième alinéa. »

* ¹⁹⁵ Article L. 321-8 du même code : « En cas de redressement ou de liquidation judiciaires, l'administrateur ou, à défaut l'employeur ou le liquidateur suivant les cas, doit informer l'autorité administrative compétente avant de procéder à des licenciements pour motif économique dans les conditions prévues aux articles 45, 63, 148-3, 148-4, 153 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises. »

* ¹⁹⁶ Cour de cassation, ass. plénière, 24 janvier 2003, Bull. civ. n° 1.

* ¹⁹⁷ Cour de cassation, ch. sociale, 8 juin 1999, n° 96-44.811.

* ¹⁹⁸ Voir infra, le commentaire de l'article 187 du projet de loi.

* ¹⁹⁹ Cour de cassation, ch. sociale, 10 juillet 2002, Bull. civ. V, n° 242.

* ²⁰⁰ Cour de cassation, ch. sociale, 12 décembre 2001, Bull. civ. V, n° 382.

* ²⁰¹ Article L. 122-12 du code du travail : « La cessation de l'entreprise, sauf cas de force majeure ne libère pas l'employeur de l'obligation de respecter le délai-congé et de verser, s'il y a lieu, l'indemnité prévue à l'article L. 122-9.

S'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. »

* ²⁰² Cour de cassation, ch. sociale, 12 décembre 1990, Bull. civ. V, n° 655.

* ²⁰³ Article 1287 du code civil.

* ²⁰⁴ Voir supra, le commentaire de l'article 77 du présent projet de loi.

* ²⁰⁵ Cet article reprendrait intégralement l'actuel article 621-19 du code de commerce.

* ²⁰⁶ Cour d'appel de Paris, 11 juin 1999, RJDA 1999, n° 1361.

* ²⁰⁷ Cour de cassation, ch. commerciale, 16 juin 2002, Bull. civ. IV, n° 200.

* ²⁰⁸ Vocabulaire juridique, par G. Cornu, Paris, PUF.

* ²⁰⁹ Voir infra, le commentaire de l'article 124 du présent projet de loi.

* ²¹⁰ Voir supra, le commentaire de l'article 99 du présent projet de loi.

* ²¹¹ Voir supra, le commentaire de l'article 29 du présent projet de loi.

* ²¹² Voir supra, le commentaire de l'article 99 du présent projet de loi.

* ²¹³ Voir infra, le commentaire de l'article 152 du présent projet de loi.

* ²¹⁴ Voir supra, le commentaire de l'article 100 du présent projet de loi.

* ²¹⁵ Voir supra, le commentaire de l'article 100 du présent projet de loi.

* ²¹⁶ Voir le commentaire de l'article 15 du présent projet de loi.

* ²¹⁷ Voir le commentaire de l'article 16 du présent projet de loi.

* ²¹⁸ II de l'article L. 812-2 du code de commerce : « Toutefois, à titre exceptionnel, le tribunal peut, par décision spécialement motivée et après avis du procureur de la République, désigner un mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises une personne physique justifiant d'une expérience ou d'une qualification particulière au regard de la nature de l'affaire et remplissant les conditions définies aux 1° à 4° de l'article L. 812-3.
« Les personnes visées à l'alinéa précédent ne doivent pas, au cours des cinq années précédentes, avoir perçu à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, une rétribution ou un paiement de la part de la personne physique ou morale faisant l'objet d'une mesure de redressement ou de liquidation judiciaires, d'une personne qui détient le contrôle de cette personne morale ou de l'une des sociétés contrôlées par elle au sens des II et III de l'article L. 233-16, ni s'être trouvées en situation de conseil de la personne physique ou morale concernée ou de subordination par rapport à elle. Elles doivent, en outre, n'avoir aucun intérêt dans le mandat qui leur est donné et n'être pas au nombre des anciens administrateurs ou mandataires judiciaires ayant fait l'objet d'une décision de radiation ou de retrait des listes en application des articles L. 811-6, L. 811-12, L. 812-4 et L. 812-9. Elles sont tenues d'exécuter les mandats qui leur sont confiés en se conformant, dans l'accomplissement de leurs diligences professionnelles, aux mêmes obligations que celles qui s'imposent aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises inscrits sur la liste. Elles ne peuvent exercer les fonctions de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises à titre habituel.
« Les personnes désignées en application du premier alinéa du présent II doivent, lors de l'acceptation de leur mandat, attester sur l'honneur qu'elles remplissent les conditions fixées aux 1° à 4° de l'article L. 812-3, qu'elles se conforment aux obligations énumérées à l'alinéa précédent et qu'elles ne font pas l'objet d'une interdiction d'exercice en application de l'avant-dernier alinéa de l'article L. 814-10. »

* ²¹⁹ Voir le commentaire de l'article 18 du présent projet de loi.

* ²²⁰ Voir le commentaire de l'article 19 du présent projet de loi.

* ²²¹ Voir le titre II du livre VI du code de commerce et plus particulièrement le commentaire de l'article 21 du présent projet de loi.

* ²²² Voir le commentaire de l'article 100 du présent projet de loi en ce qu'il concerne l'article L. 631-8 du code de commerce.

* ²²³ Un tel rapport est inutile si la liquidation judiciaire a été prononcée au cours de la période d'observation dans la mesure où la situation du débiteur est suffisamment connue pour constater l'impossibilité de sauver l'entreprise par une procédure de sauvegarde ou une procédure de redressement.

* ²²⁴ Voir le commentaire de l'article 20 du présent projet de loi qui complète l'article L. 621-8 du code de commerce afin de prévoir la possibilité pour le juge-commissaire de désigner un technicien pour l'exercice d'une mission qu'il détermine.

* ²²⁵ Voir le commentaire de l'article 141 du présent projet de loi.

* ²²⁶ Voir les chiffres présentés dans le tableau relatif à la « répartition des entreprises selon le nombre de salariés et l'activité », issu de l'ouvrage de l'INSEE, « Tableaux de l'économie française », édition 2004-2005.

* ²²⁷ Voir le commentaire de l'article 26 du présent projet de loi.

* ²²⁸ Voir le commentaire de l'article 36 du présent projet de loi.

* ²²⁹ Voir le commentaire de l'article 37 du présent projet de loi.

* ²³⁰ Voir le commentaire de l'article 42 du présent projet de loi.

* ²³¹ Voir le commentaire de l'article 44 du présent projet de loi.

* ²³² Voir le commentaire de l'article 39 du présent projet de loi.

* ²³³ Article L. 622-23 du code de commerce, reprenant les dispositions de l'actuel article L. 621-44 du même code : « La déclaration porte le montant de la créance due au jour du jugement d'ouverture avec indication des sommes à échoir et de la date de leurs échéances. Elle précise la nature du privilège ou de la sûreté dont la créance est éventuellement assortie.

« Lorsqu'il s'agit de créances en monnaie étrangère, la conversion en euros a lieu selon le cours du change à la date du jugement d'ouverture.

« Sauf si elle résulte d'un titre exécutoire, la créance déclarée est certifiée sincère par le créancier. Le visa du commissaire aux comptes ou, à défaut, de l'expert comptable sur la déclaration de créance peut être demandée par le juge-commissaire. Le refus de visa est motivé. »

* ²³⁴ Voir le commentaire de l'article 40 du projet de loi ayant pour objet de reprendre à l'article L. 622-24, en les modifiant et en les complétant, les dispositions de l'actuel article L. 621-46 du code de commerce.

* ²³⁵ Voir le commentaire de l'article 45 du présent projet de loi.

* ²³⁶ Voir l'exposé général.

* ²³⁷ Voir le commentaire de l'article 143 du présent projet de loi.

* ²³⁸ Voir le commentaire de l'article 146 du présent projet de loi.

* ²³⁹ Voir le commentaire de l'article 25 du projet de loi modifiant l'article L. 622-6 du code de commerce.

* ²⁴⁰ Voir les commentaires des articles 37 et 38 du présent projet de loi qui modifient respectivement les articles L. 622-20 et L. 622-21 du code de commerce.

* ²⁴¹ Cet article reprend, en vertu de la nouvelle numérotation des articles au sein du livre VI du code de commerce, les dispositions actuellement prévues à l'article L. 621-126 du même code.

* ²⁴² Voir le commentaire de l'article 18 du présent projet de loi.

* ²⁴³ Il existe actuellement deux sous-sections au sein de la section relative au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire, ayant respectivement pour objet de poser les conditions d'ouverture de la liquidation judiciaire lorsqu'elle est prononcée, pour la première, sans période d'observation ou, pour la seconde, au cours de cette période.

* ²⁴⁴ Voir le commentaire de l'article 113 du présent projet de loi.

* ²⁴⁵ Il convient de préciser que, d'après l'article 123 du décret n° 85-7388 du 27 décembre 1985 relatif au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, le liquidateur doit, en plus des informations trimestrielles, remettre au juge-commissaire et au procureur de la République, à tout moment et à leur demande ou au moins le 31 décembre de chaque année, un rapport de liquidation indiquant : le montant du passif admis ou, à défaut, l'état de vérification des créances, l'état des opérations de réalisation d'actif, l'état de répartition aux créanciers, l'état des sommes détenues à la Caisse des dépôts et consignations et les perspectives d'évolution et de clôture de la procédure.

* ²⁴⁶ Un administrateur peut en effet être désigné au cours de la procédure de liquidation judiciaire, en vertu de l'article L. 641-10 du code de commerce tel que modifié par l'article 117 du présent projet de loi (voir le commentaire de cet article).

* ²⁴⁷ Le champ d'application personnel des procédures de sauvegarde (L. 620-2 du code de commerce), de redressement judiciaire (L. 631-2 du même code) et de liquidation judiciaire (L. 640-2 du même code) est identique. C'est pourquoi, tout en ne visant que l'article L. 640-2 du code de commerce, relatif au champ d'application de la liquidation judiciaire, le présent article exclut de ce fait toute activité susceptible de faire l'objet de toute procédure collective.

* ²⁴⁸ Voir le commentaire de l'article 113 du présent projet de loi.

* ²⁴⁹ Voir le commentaire de l'article 124 du présent projet de loi.

* ²⁵⁰ Voir le commentaire de l'article 30 du présent projet de loi modifiant l'article L. 622-11 du code de commerce.

* ²⁵¹ Voir le commentaire de l'article 102 du présent projet de loi.

* ²⁵² Voir le commentaire de l'article 20 du présent projet de loi.

* ²⁵³ Voir le commentaire de l'article 21 du présent projet de loi.

* ²⁵⁴ Voir le commentaire de l'article 48 du présent projet de loi.

* ²⁵⁵ Voir le commentaire de l'article 101 du présent projet de loi.

* ²⁵⁶ Voir le commentaire de l'article 31 du présent projet de loi.

* ²⁵⁷ Voir le commentaire de l'article premier du présent projet de loi ainsi que le tableau I annexé audit projet de loi.

* ²⁵⁸ Voir le commentaire de l'article 33 du présent projet de loi.

* ²⁵⁹ Voir le commentaire de l'article 32 du présent projet de loi.

* ²⁶⁰ Article L. 525-1 du code de commerce : « Le paiement du prix d'acquisition de l'outillage et du matériel d'équipement professionnel peut être garanti, soit vis-à-vis du vendeur, soit vis-à-vis du prêteur qui avance les fonds nécessaires au paiement du vendeur, par un nantissement restreint à l'outillage ou au matériel ainsi acquis.

« Si l'acquéreur a la qualité de commerçant, ce nantissement est soumis, sous réserve des dispositions ci-après, aux règles édictées par les chapitres II et III du titre IV du livre Ier, sans qu'il soit nécessaire d'y comprendre les éléments essentiels du fonds.

« Si l'acquéreur n'a pas la qualité de commerçant, le nantissement est soumis aux dispositions de l'article L. 525-16 »

* ²⁶¹ Voir supra, le commentaire de l'article 34 du présent projet de loi.

* ²⁶² Voir supra, le commentaire de l'article 8 du présent projet de loi.

* ²⁶³ Voir le commentaire de l'article premier du présent projet de loi ainsi que le tableau I y annexé.

* ²⁶⁴ Voir le commentaire de l'article 112 du présent projet de loi.

* ²⁶⁵ Voir supra, le commentaire de l'article additionnel après l'article 64 du présent projet de loi.

* ²⁶⁶ Voir le commentaire de l'article 102 du présent projet de loi.

* ²⁶⁷ Voir le commentaire de ces articles.

* ²⁶⁸ Cour de cassation, 1 ^ère chambre civile, 7 novembre 2000 ; Woessner c/ Signard.

* ²⁶⁹ Voir le commentaire de l'article 117 du présent projet de loi.

* ²⁷⁰ Cour de cassation, ch. commerciale, 9 juin 1992.

* ²⁷¹ Voir le commentaire sur l'article L. 642-3 nouveau du code de commerce.

* ²⁷² Voir le commentaire de l'article 89 du présent projet de loi.

* ²⁷³ Yves Guyon, « Droit des Affaires », tome II, Economica, Paris, 2003.

* ²⁷⁴ Cour de cassation, ch. commerciale, 17 mai 1988.

* ²⁷⁵ Françoise Perochon et Régine Bonhomme, « Entreprises en difficulté : instruments de crédit et de paiement », LGDJ, Paris, 2003.

* ²⁷⁶ Cour de cassation, ch. commerciale, 8 décembre 1998, n°95-16-503.

* ²⁷⁷ Voir le commentaire de l'article L. 642-11 nouveau du code de commerce.

* ²⁷⁸ Cour de cassation, ch. commerciale, 8 juin 1999.

* ²⁷⁹ Voir le commentaire de l'article L. 642-17 nouveau du code de commerce.

* ²⁸⁰ Par coordination avec l'ensemble des autres dispositions du projet de loi, le terme « ministère public » remplacerait désormais celui de « procureur de la République ».

* ²⁸¹ Voir le commentaire de l'article 127 du présent projet de loi.

* ²⁸² Cour de cassation, chambre commerciale, 11 mars 1997.

* ²⁸³ Voir le commentaire de l'article 126 du présent projet de loi.

* ²⁸⁴ Voir le commentaire de l'article L. 642-3 nouveau du code de commerce à l'article 124 du présent projet de loi.

* ²⁸⁵ Voir le commentaire de l'article 102 du présent projet de loi.

* ²⁸⁶ Voir le commentaire des articles 126 et 127 du présent projet de loi.

* ²⁸⁷ La radiation de cette inscription est par exemple opérée lorsqu'un véhicule a été gagé. Elle sera une condition nécessaire pour la mutation dudit véhicule.

* ²⁸⁸ Voir l'article premier du présent projet de loi.

* ²⁸⁹ Conformément au droit actuel, l'article L. 643-1 nouveau du code de commerce prévoit également que « lorsque ces créances sont exprimées dans une autre monnaie que celle du lieu où a été prononcée la liquidation judiciaire, elles sont converties en la monnaie de ce lieu, selon le cours du change à la date du jugement ».

* ²⁹⁰ Voir le commentaire de l'article 113 du projet de loi relatif à l'article L. 641-4 nouveau du code de commerce.

* ²⁹¹ Voir le commentaire de l'article 5 du projet de loi qui donne une liste de l'essentiel des organismes visés.

* ²⁹² Cour européenne des droits de l'Homme, 17 janvier 2002.

* ²⁹³ Cour de cassation, chambre commerciale, 5 mars 2002.

* ²⁹⁴ Voir le rapport précité n° 332 (Sénat, 1983-1984) de M. Jacques Thyraud au nom de la commission des Lois.

* ²⁹⁵ Cour de cassation, chambre commerciale, 31 mars 1992.

Cour de cassation, chambre sociale, 11 mars 1993.

* ²⁹⁶ Cour de cassation, chambre commerciale, 9 juin 1998 : « les créanciers ne recouvrent pas leur droit de poursuite individuelle à l'égard du dirigeant d'une personne morale dont la liquidation judiciaire a été clôturée pour insuffisance d'actif lorsque ce dirigeant n'avait pas lui-même antérieurement fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire avec clôture pour insuffisance d'actif ou été le dirigeant d'une personne morale dont la liquidation judiciaire avait connu la même issue ».

* ²⁹⁷ Sur le droit communautaire des procédures d'insolvabilité, voir le 1 du C du I de l'exposé général.

* 298 Paragraphe 2 de l'article 3 du règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 : « Lorsque le centre des intérêts principaux du débiteur est situé sur le territoire d'un État membre, les juridictions d'un autre État membre ne sont compétentes pour ouvrir une procédure d'insolvabilité à l'égard de ce débiteur que si celui-ci possède un établissement sur le territoire de cet autre État membre. Les effets de cette procédure sont limités aux biens du débiteur se trouvant sur ce dernier territoire. »

* ²⁹⁹ Pierre-Michel Le Corre, « Droit et pratique des procédures collectives 2003-2004 », Dalloz Action, Paris, 2003, 981 p.

* ³⁰⁰ Voir le commentaire de l'article 111 du présent projet de loi.

* ³⁰¹ Voir le commentaire de l'article 140 du présent projet de loi.

* ³⁰² Section 1 du chapitre III du titre IV du livre VI du code de commerce.

* ³⁰³ Selon l'article 1382 du code civil, « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par lequel la faute est arrivée à réparer le dommage ».

* ³⁰⁴ Yves Guyon - Droit des affaires - Tome 2-- 9 ^ème édition - Economica - p. 417.

* ³⁰⁵ Bien que la loi du 10 juin 1994 ait fait figurer les règles en la matière dans un chapitre consacré aux sanctions...

* ³⁰⁶ Codifié à l'article L. 313-12 du code monétaire et financier.

* ³⁰⁷ Cour de cassation, ch. commerciale, 5 février 1978, JCP éd. G. 1978, II, 19132, note Stoufflet.

* ³⁰⁸ Cour de cassation, ch. commerciale, 10 décembre 2003, JCP éd. G 2004, IV, 1297.

* ³⁰⁹ Cour de cassation, ch. commerciale, 19 janvier 1983, D. 1994, IR, p. 90.

* ³¹⁰ Cour de cassation, ch. commerciale, 26 mars 1996, Bull. civ. IV, n° 95 ; 25 mars 2003, Bull. civ. IV, n° 50.

* ³¹¹ La loi de 1967 avait institué une double présomption de faute et de causalité, obligeant ainsi le dirigeant à prouver qu'il avait apporté à la gestion des affaires toute l'activité et la diligence nécessaires, ce qui en pratique était difficile à établir.

* ³¹² Yves Guyon - op.cit.

* ³¹³ Une faute grave n'est cependant pas requise. Elle peut par exemple consister en une erreur de gestion ou une imprudence.

* ³¹⁴ La Cour de cassation a cependant estimé que le tribunal ne pouvait condamner le dirigeant au paiement de sommes supérieures à l'insuffisance d'actif (ch. commerciale, 20 décembre 1988) .

* ³¹⁵ M. Pierre-Michel Le Corre, article publié dans la Gazette du Palais, 19-20 décembre 2003.

* ³¹⁶ Le projet de loi prévoit d'abroger cet article.

* ³¹⁷ Cette disposition serait maintenue par le projet de loi, l'article L. 625-6 devenant l'article L. 653-6.

* ³¹⁸ Ch. commerciale, 1 ^er avril 1981.

* ³¹⁹ Rapport A.N n° 2095 de M. Xavier de Roux - XIIème législature - p. 409.

* ³²⁰ Cour de cassation, ch. commerciale, 6 juin 1995.

* ³²¹ Cour de cassation, ch. commerciale, 8 janvier 1985.

* ³²² Voir infra, le commentaire de l'article 146 du projet de loi.

* ³²³ Voir supra, le commentaire de l'article 21 du présent projet de loi.

* ³²⁴ Rapport A.N n° 2095 de M. Xavier de Roux précité - p. 413.

* ³²⁵ Ce qui n'interdit pas à un créancier, victime d'un préjudice personnel, distinct du dommage résultant pour tous les créanciers de la procédure collective, d'intenter une action en responsabilité de droit commun contre le tiers responsable.

* ³²⁶ Les frais de justice comprennent les droits, taxes, redevances ou émoluments perçus par les greffes des juridictions, les débours tarifés, les émoluments dus aux avoués, les rémunérations réglementées des avocats, les frais de signification et de publicité. Ne sont pas compris les honoraires des mandataires de justice.

* ³²⁷ Qui deviendrait l'article L. 651-2.

* ³²⁸ Voir infra, le commentaire de l'article 146.

* ³²⁹ L'administrateur, le représentant des créanciers, le commissaire à l'exécution du plan, le liquidateur ou le procureur de la République (article L. 624-6 du code de commerce).

* ³³⁰ Et non à l'insuffisance d'actif.

* ³³¹ Voir infra, le commentaire de l'article 160 du projet de loi.

* ³³² Voir supra, le commentaire de l'article 152 du projet de loi.

* ³³³ Ch. commerciale, 17 novembre 1992 et ch. commerciale, 5 février 2002.

* ³³⁴ Ch. commerciale, 14 octobre 1997.

* ³³⁵ Voir Bulletin des commissions n° 22 - audition du mercredi 30 mars 2005, p. 4319.

* ³³⁶ Dont le régime est encadré par les articles L. 134-1 à L. 134-16 du code de commerce.

* ³³⁷ Comme par exemple en cas de faillite prononcée à l'encontre des dirigeants d'une personne morale (texte proposé par l'article 151 du projet de loi initial pour l'article L. 653-4).

* ³³⁸ Issu de la codification de l'article 186 de la loi du 25 janvier 1985.

* ³³⁹ Yves Guyon - op. cit - p. 450.

* ³⁴⁰ Il s'agit d'une peine accessoire prévue par l'article L. 341-9 du code monétaire et financier instituée récemment. Elle est en effet issue de la loi n° 2003-706 du 1 ^er août 2003 de sécurité financière.

* ³⁴¹ Arlette Martin-Serf, Droit commercial, Procédures collectives, Fascicule 2910, Editions du Jurisclasseur.

* ³⁴² Par exemple, le code électoral, articles LO. 129 et LO. 296 relatifs respectivement à la déchéance du mandat de député et de sénateur ou encore l'article 256 du code de procédure pénale s'agissant de l'interdiction d'exercer les fonctions de juré de cour d'assises ou encore l'article 11 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 pour l'interdiction d'exercer le métier d'avocat.

* ³⁴³ Rapport n° 303 de M. Etienne Dailly (Sénat, 1993-1994), p. 139.

* ³⁴⁴ Qui serait supprimée par le projet de loi.

* ³⁴⁵ Proposé par le II de l'article 148 du projet de loi.

* ³⁴⁶ Voir supra, le commentaire de l'article 146 du projet de loi. Il s'agit de l'abus de bien social, de l'exercice d'une activité commerciale dans un intérêt personnel sous le couvert de la personne morale, de l'usage des biens ou du crédit de la personne morale à des fins personnelles, de la poursuite abusive dans un intérêt personnel d'une exploitation déficitaire et du détournement ou de la dissimulation de tout ou partie de l'actif de la personne morale ou de l'augmentation frauduleuse de son passif.

* ³⁴⁷ Voir supra, le commentaire de l'article 104 du présent projet de loi.

* ³⁴⁸ Cour de cassation, ch. commerciale, 14 mai 2002.

* ³⁴⁹ Cour de cassation, ch. commerciale, 4 juillet 2000.

* ³⁵⁰ Cour de cassation, ch. commerciale, 20 octobre 1992.

* ³⁵¹ Voir infra, le commentaire de l'article 161 du projet de loi.

* ³⁵² Le projet de loi initial mentionnait par erreur le I de l'article L. 631-3.

* ³⁵³ Rapport A.N précité - p. 343.

* ³⁵⁴ Article L. 625-8 du code de commerce modifié par l'article 154 du projet de loi.

* ³⁵⁵ Visée à l'actuel article L. 624-5 du code de commerce.

* ³⁵⁶ Seulement s'agissant de l'absence de tenue de toute comptabilité conformément aux dispositions légales et de la dissimulation de tout ou partie de documents comptables.

* ³⁵⁷ Arrêts Delcourt contre Belgique du 17 janvier 1970 et de Cubber contre Belgique du 26 octobre 1984 selon lesquels le principe d'impartialité impose une séparation entre les fonctions de poursuite, d'instruction et de jugement.

* ³⁵⁸ Arrêt du 12 novembre 1993.

* ³⁵⁹ Avant la réforme du 10 juin 1994, le champ d'application de l'interdiction de gérer était plus limité que celui de la faillite personnelle.

* ³⁶⁰ Voir le commentaire de l'article 152 du projet de loi qui ouvre la faillite personnelle au cas d'entrave au bon déroulement de la procédure.

* ³⁶¹ Ch. commerciale, 9 juillet 1996, affaire Bernard Tapie.

* ³⁶² Conseil d'Etat, 8 janvier 1997, affaire Bernard Tapie

* ³⁶³ Affaire Bernard Tapie.

* ³⁶⁴ Conseil d'Etat, arrêt précité.

* ³⁶⁵ Décision n° 99-410 DC du 15 mars 1999.

* ³⁶⁶ Le Conseil constitutionnel a estimé qu'« en instituant une incapacité d'exercer une fonction publique élective d'une durée en principe au moins égal à cinq ans, applicable de plein droit à toute personne physique à l'égard de laquelle a été prononcée la faillite personnelle, l'interdiction prévue à l'article 192 de la loi du 25 janvier 1985 ou la liquidation judiciaire, sans que le juge qui décide de ces mesures ait à se prononcer expressément sur ladite incapacité, l'article 194 méconnaît le principe de nécessité des peines ».

* ³⁶⁷ Renuméroté sous l'article L. 654-5 par le tableau I joint en annexe du projet de loi.

* ³⁶⁸ Débats du 8 mars 2005, 3 ^ème séance, JOAN du 9 mars 2009, p. 1800.

* ³⁶⁹ Cour de cassation, ch. commerciale, 9 janvier 1996.

* ³⁷⁰ Cour de cassation ch. commerciale, 20 juin 1995.

* ³⁷¹ Cour d'appel de Douai, 3 avril 2001.

* ³⁷² Cour d'appel de Douai, 15 février 2001.

* ³⁷³ Article 265.

* ³⁷⁴ Le terme banqueroute est d'origine italienne. Il provient du terme « banca rotta » qui signifie banc cassé qui désigne une pratique ancienne de l'assemblée des marchands consistant, en signe d'infamie, à briser le banc ou le comptoir du commerçant qui cessait ses paiements et à l'exclure du cercle des marchands.

* ³⁷⁵ Relatifs soit à des actes de disposition irréguliers (article L. 626-8 du code de commerce), soit à la soustraction, au recel ou à la dissimulation d'actifs (article L. 626-9 du même code).

* ³⁷⁶ L'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 a remplacé le terme artisan par celui de personne immatriculée au répertoire des métiers.

* ³⁷⁷ A la différence des quatre premières hypothèses issues de la loi de 1985, cette dernière résulte de la réforme de 1994.

* ³⁷⁸ Voir le commentaire de l'article 152 du projet de loi, 8° du texte proposé pour l'article L. 653-5.

* ³⁷⁹ Ch. criminelle, 8 janvier 2003.

* ³⁸⁰ Ces faits sont passibles des peines prévues pour l'abus de confiance (article 314-1 du code pénal qui prévoit trois ans d'emprisonnement et 375.000 euros d'amende).

* ³⁸¹ L'article 183 du projet de loi propose également de modifier cet article pour en étendre l'application à la sauvegarde.

* ³⁸² Ces articles seraient respectivement renumérotés articles L. 654-14 et L. 654-15.

* ³⁸³ Le droit commun s'applique également aux faits postérieurs s'agissant de la durée et du point de départ de la prescription.

* ³⁸⁴ Le code du travail prévoit l'élection de deux catégories de représentants des salariés : les délégués du personnel pour les entreprises qui emploient au moins onze salariés (article L. 421-1) et le comité d'entreprise pour les entreprises de plus de cinquante salariés (article L. 431-1).

* ³⁸⁵ Ch. sociale, 27 juin 2002.

* ³⁸⁶ Actuel article L. 621-135 du code de commerce.

* ³⁸⁷ L'opposition doit être formée dans un délai de dix jours.

* ³⁸⁸ La Cour de cassation, dans de nombreux arrêts, a précisé les limites des attributions du juge-commissaire en estimant par exemple que celui-ci outrepassait ses attributions lorsqu'il modifiait les conditions d'une cession d'unités de production qu'il avait précédemment ordonnée ou encore lorsqu'il statuait sur la qualification d'un contrat de travail ou homologuait une transaction.

* ³⁸⁹ A l'exception de certains recours (ordonnance statuant sur l'admission des créances au passif) qui sont portés devant la cour d'appel.

* ³⁹⁰ L'action en revendication permet d'établir un droit de propriété sur un bien pour le rependre des mains d'un tiers détenteur.

* ³⁹¹ Voir supra, le commentaire de l'article 126 du projet de loi.

* ³⁹² Voir supra, le commentaire de l'article 127 du projet de loi.

* ³⁹³ C'est-à-dire le candidat dont l'offre a été retenue.

* ³⁹⁴ Aux termes duquel, « le plan désigne les personnes tenues de l'exécuter et mentionne les engagements qui ont été souscrits par elles. (...) Les personnes qui exécuteront le plan, même à titre d'associés, ne peuvent pas se voir imposer des charges autres que les engagements qu'elles ont souscrits au cours de sa préparation ». Par exemple, lorsque l'offre portait sur un bien précis qui n'est pas défini de la même manière dans le jugement de cession.

* ³⁹⁵ Il s'agit du cocontractant dont le contrat est cédé.

* ³⁹⁶ Voir tableau I annexé au projet de loi. Cet article autorise, en période d'observation, la conclusion d'un contrat en location-gérance pour une durée de deux ans. Le projet de loi prévoit que la location-gérance serait possible uniquement dans le cadre d'une cession.

* ³⁹⁷ Voir supra, le commentaire de l'article 124 du projet de loi.

* ³⁹⁸ Il s'agit des jugements arrêtant ou rejetant le plan de cession de l'entreprise ainsi que les jugements modifiant le plan de cession.

* ³⁹⁹ Voir le chapitre III du projet de loi (articles 99 à 106).

* ⁴⁰⁰ Ce qui signifie selon l'article 424 du nouveau code de procédure civile que le ministère public fait connaître son avis sur l'application de la loi dans une affaire dont il a communication.

* ⁴⁰¹ Voir le 2° de l'article 425 du nouveau code de procédure civile qui énumère les jugements dans lesquels le ministère public est obligatoirement partie jointe.

* ⁴⁰² Ch. commerciale, 3 février 1998 (à propos d'un jugement refusant une condamnation en comblement de l'insuffisance d'actif), 20 janvier 1998 (concernant un jugement refusant de prononcer la faillite personnelle).

* ⁴⁰³ Ch. commerciale, 20 janvier 1998.

* ⁴⁰⁴ Voir supra, le commentaire des articles 168 et 172 du projet de loi.

* ⁴⁰⁵ Troisième alinéa de l'article 7.

* ⁴⁰⁶ Par exemple en cas de suspicion légitime (articles 356 à 363 du nouveau code de procédure civile) ou de récusation admise contre plusieurs juges (article 364 du même code).

* ⁴⁰⁷ Les cas de dessaisissement sont : la suspicion légitime (article 662 du code de procédure pénale, l'interruption du cours de la justice ou l'impossibilité de composer normalement une juridiction (article 665-1 du même code), le renvoi à la juridiction de détention (article 664 du même code) et l'intérêt d'une bonne administration de la justice (article 665 du même code).

* ⁴⁰⁸ Rapport d'enquête sur l'organisation et le fonctionnement des tribunaux de commerce élaboré conjointement par l'inspection générale des finances et l'inspection générale des services judiciaires - juillet 1998.

* ⁴⁰⁹ Rapport n° 180 (Sénat, 2001-2002) de M. Jean-Jacques Hyest.

* ⁴¹⁰ Débats du 21 février 2002, JO Sénat du 22 février 2002, p. 1757.

* ⁴¹¹ Une révision urgente du tarif rendait nécessaire le défraiement des procédures impécunieuses qui représentait environ 40 % des dossiers avant l'adoption de la loi de 2003.

* ⁴¹² Voir supra, le commentaire de l'article 20 du projet de loi.

* ⁴¹³ Voir l'article additionnel après l'article 178.

* ⁴¹⁴ Cette règle s'applique notamment aux auditions préalables aux jugements prononçant l'ouverture d'une procédure collective (article L. 621-4), aux jugements arrêtant ou rejetant le plan de continuation ou de cession (article 80 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985), aux jugements statuant sur les sanctions patrimoniales (articles 164 et 169 du décret de 1985 précité).

* ⁴¹⁵ Voir le texte proposé pour l'article L. 611-9 par l'article 7 du projet de loi.

* ⁴¹⁶ Voir le texte proposé pour l'article L. 621-1 par l'article 15 du projet de loi.

* ⁴¹⁷ Voir Bulletin des commissions n° 22 précité - p. 4309.

* ⁴¹⁸ Cette sous-section comprendrait quatre articles relatifs respectivement aux avances des frais de justice par le Trésor public en cas d'impécuniosité du débiteur (actuel article L. 627-3), aux modalités de rémunération des mandataires judiciaires (actuel articles L. 814-6 et L. 814-7) et aux frais de déplacement du juge-commissaire (actuel article L. 627-2).

* ⁴¹⁹ En effet, le droit allemand des faillites n'opérait pas de distinction entre commerçants et non-commerçants.

* ⁴²⁰ La loi de 1924 a remplacé la référence à l'état de cessation des paiements par une mention relative à l'insolvabilité notoire.

* ⁴²¹ Respectivement relatifs à la sauvegarde, au redressement judiciaire, à la liquidation judiciaire, aux responsabilités et aux sanctions et aux dispositions générales de procédure.

* ⁴²² Voir le commentaire de l'article 124 du projet de loi.

* ⁴²³ Voir supra, le commentaire de l'article 4 du présent projet de loi.

* ⁴²⁴ Article L. 225-241 du code de commerce : « Les commissaires aux comptes sont responsables, tant à l'égard de la société que des tiers, des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leurs fonctions. Toutefois, leur responsabilité ne peut pas être engagée pour les informations ou divulgations de faits auxquelles ils procèdent en exécution de leur mission définie aux articles L. 234-1 et L. 234-2.
« Ils ne sont pas civilement responsables des infractions commises par les administrateurs ou les membres du directoire, selon le cas, sauf si, en ayant eu connaissance, ils ne les ont pas révélées dans leur rapport à l'assemblée générale. »

Article L. 225-242 du même code : « Les actions en responsabilité contre les commissaires aux comptes se prescrivent dans les conditions prévues à l'article L. 225-254. »

* ⁴²⁵ Voir supra, le commentaire de l'article additionnel après l'article 64 du présent projet de loi.

* ⁴²⁶ Que votre commission vous proposera par un article additionnel après l'article 178 de renuméroter article L. 663-1. voir infra.

* ⁴²⁷ Article L. 321-9 du code du travail : « En cas de redressement ou de liquidation judiciaire, l'administrateur ou, à défaut, l'employeur ou le liquidateur, suivant les cas, qui envisage des licenciements économiques doit réunir et consulter le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel dans les conditions prévues aux premier, deuxième, et troisième alinéas de l'article L. 321-3 et aux articles L. 321-4, L. 321-4-1, à l'exception du deuxième alinéa, L. 422-1, cinquième et sixième alinéas, et L. 432-1, troisième alinéa. »

* ⁴²⁸ Articles L. 642-1 à L. 642-17 du code de commerce. Voir supra, le commentaire de l'article 124 du présent projet de loi.

* ⁴²⁹ La création d'un système unique de garantie des dépôts regroupant l'ensemble des établissements de crédit et couvrant l'ensemble des dépôts détenus pour compte de tiers s'imposait compte tenu de la directive 94/191 CE du 30 décembre 1994.

* ⁴³⁰ Voir texte proposé pour l'article L. 611-11 par l'article 8 du projet de loi.

* ⁴³¹ Dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2004-1127 du 21 octobre 2004 portant transposition de la directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001 concernant l'assainissement et la liquidation des établissements de crédit.

* ⁴³² Ces dispositions figurent désormais à l'article 142 bis et s'appliquent à toutes les phases de la procédure (texte proposé pour l'article L. 650-1).

* ⁴³³ Directive 2001/17/CE du 19 mars 2001du Parlement européen et du Conseil concernant l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurance ; directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2004 concernant l'assainissement et la liquidation des établissements de crédit.

* ⁴³⁴ Ordonnance n° 2004-504 du 7 juin 2004 portant transposition de la directive 2001/17/CE du 19 mars 2001 concernant l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurance ; ordonnance n° 2004-1127 du 21 octobre 2004 portant transposition de la directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2004 concernant l'assainissement et la liquidation des établissements de crédit.

* ⁴³⁵ Voir supra, le commentaire de l'article 5 du présent projet de loi.

* ⁴³⁶ Voir supra, le commentaire de l'article 4 du présent projet de loi.

* ⁴³⁷ Toutefois, n'est pas soumise à la publicité la part de la taxe professionnelle correspondant à la réduction effectuée par le redevable au titre du plafonnement en fonction de la valeur ajoutée, en application des articles 1647 B sexies et 1679 quinquies du code général des impôts.

* ⁴³⁸ Voir supra, le commentaire de l'article 30 du projet de loi.

* ⁴³⁹ Rapport A.N précité - p. 485.

* 1 ^ère ch. Civile, 1 ^er avril 2003.

* ⁴⁴⁰ Voir supra, le commentaire de l'article additionnel après l'article 64 du présent projet de loi.

* ⁴⁴¹ Voir supra, le commentaire de l'article 184 du présent projet de loi.

* ⁴⁴² Voir infra, le commentaire de l'article additionnel après l'article 187 du présent projet de loi.

* ⁴⁴³ Article L. 122-9-1 du code du travail : « Le salarié dont le contrat de travail à durée indéterminée est rompu pour cas de force majeure en raison d'un sinistre a droit à une indemnité compensatrice dont le montant est égal à celui qui aurait résulté de l'application des articles L. 122-8 et L. 122-9. »

* ⁴⁴⁴ Article L. 122-3-4-1 du code du travail : « Le salarié dont le contrat de travail à durée déterminée est rompu avant l'échéance en raison d'un sinistre relevant d'un cas de force majeure a droit à une indemnité compensatrice dont le montant est égal à celui qui aurait résulté de l'application de l'article L. 122-3-8. »

* ⁴⁴⁵ Voir supra, le commentaire de l'article 187 du présent projet de loi.

* ⁴⁴⁶ Réponse à la question écrite n° 1718, JO Sénat du6 novembre 1986, p. 1559.

* ⁴⁴⁷ Conseil d'Etat, 26 juin 1992.

* ⁴⁴⁸ Selon la direction générale des impôts, un abandon de créances doit être qualifié de financier lorsque, simultanément, la nature de la créance et les liens existant entre les deux entreprises sont exclusifs de toute relation commerciale.

* ⁴⁴⁹ Arrêt du Conseil d'Etat du 27 novembre 1981.

* ⁴⁵⁰ Voir supra, le commentaire de l'article 10 du présent projet de loi.

* ⁴⁵¹ Voir supra, le commentaire de l'article 185 du présent projet de loi.

* ⁴⁵² Voir supra, le commentaire de l'article 72 du présent projet de loi.

* ⁴⁵³ Etant précisé que l'exercice de cette faculté peut être assorti de l'exigence d'une garantie bancaire.

* ⁴⁵⁴ Cour de cassation, 13 mars 1981.

* ⁴⁵⁵ La Cour de cassation a jugé que l'expression travaux publics concernait les travaux de génie civil. Doivent ainsi être considérés comme tels des travaux de montage d'équipements destinés au transport de matières premières industrielles et de produits finis (4 juin 1997, Société Grace contre société d'industries générales et d'équipements divers).

* ⁴⁵⁶ Cour de cassation, 10 janvier 2001, établissements René Bonioni contre Camap.

* ⁴⁵⁷ Lesquels exercent dans 190 offices - dont 101 individuels et 89 sociétés.

* ⁴⁵⁸ Leur rémunération est réglementée par le décret n° 80-307 du 29 avril 1980 qui prévoit un droit pour chaque acte ou formalité. La dernière actualisation du tarif est intervenue en 2004 (décret n° 2004-1462 du 23 décembre 2004). Ce mode de rémunération ne constitue pas la seule ressource des greffiers des tribunaux de commerce qui disposent de revenus complémentaires substantiels provenant des activités télématiques (Infogreffe ou Greftel).

* ⁴⁵⁹ Voir supra, le commentaire de l'article 4 du présent projet de loi.

* ⁴⁶⁰ Voir décret n° 2004-1462 du 23 décembre 2004.

* ⁴⁶¹ En application de l'article 2 de la LOLF, « les impositions de toute nature ne peuvent être directement affectées à un tiers qu'à raison des missions de service public confiées à lui ».

* ⁴⁶² Rapport A.N précité - p. 499.

* ⁴⁶³ Notamment dans sa décision n° 87-239 DC « Considérant qu'en vertu de l'article 34, la loi fixe les règles concernant l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ; que, s'il ne s'ensuit pas que la loi doive fixer elle-même le taux de chaque impôt, il appartient au législateur de déterminer les limites à l'intérieur desquelles un établissement public à caractère administratif est habilité à arrêter le taux d'une imposition établie en vue de pourvoir à ses dépenses. »

* ⁴⁶⁴ Qui prévoyait que le jugement qui prononce soit la faillite personnelle, soit l'interdiction de gérer, soit la liquidation judiciaire à l'encontre d'une personne physique emporte l'incapacité d'exercer une fonction publique élective.

* ⁴⁶⁵ Décision relative à la déchéance de plein droit de M.  Bernard Tapie.

* ⁴⁶⁶ Décision relative à la déchéance de plein droit de M. Jean-Jacques Denis (en l'occurrence infirmée).

* ⁴⁶⁷ Voir le commentaire de l'article 190 du projet de loi.

* ⁴⁶⁸ Voir notamment ses décisions n° 82-155 DC du 30 décembre 1982 et n° 86-215 DC du 3 septembre 1986.

* ⁴⁶⁹ Voir supra, le commentaire de l'article 138 du présent projet de loi.

* ⁴⁷⁰ Voir la quatrième partie du traité instituant la communauté européenne.

* ⁴⁷¹ Aux termes du II de l'article 3 de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 relative à Mayotte, « les dispositions législatives postérieures à la présente loi qui modifient le code de commerce sont applicables de plein droit à Mayotte, à l'exception de celles modifiant le chapitre II du titre V du livre II, le chapitre Ier du titre II du livre III, le chapitre II du titre II du livre V et le livre VII de ce code ».

* ⁴⁷² Voir supra, le commentaire de l'article 40 du projet de loi.

* ⁴⁷³ Voir supra, le commentaire de l'article 124 du projet de loi.

* ⁴⁷⁴ L'article 57, II, 5°, c, de l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale, à étendu à la Nouvelle-Calédonie l'application de cet article.