ARTICLE 2 bis
(nouveau)
Soumission de certains éléments de
rémunération des dirigeants de sociétés
cotées au régime des conventions réglementées
Commentaire : le présent article, introduit à l'Assemblée nationale par un amendement du gouvernement, vise à soumettre les engagements pris par les sociétés cotées, s'agissant de certaines rémunérations différées de leurs dirigeants, au régime des conventions réglementées.
I. LE DROIT EXISTANT
Les divers éléments de rémunération des dirigeants de sociétés anonymes sont déterminés par les conseils de ces sociétés , éventuellement appuyés par un comité des rémunérations, à l'exception des jetons de présence des administrateurs, qui sont fixés par l'assemblée générale 23 ( * ) et des options de souscription ou d'achat d'actions, qui sont soumises à un régime spécifique prévu par les articles L. 225-177 et suivants du code de commerce. En application desdits articles, les options sont autorisées par l'assemblée générale extraordinaire et les commissaires aux comptes publient chaque année par un rapport spécial dont le contenu a été détaillé par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (NRE).
De façon générale, la loi NRE a renforcé la transparence des rémunérations en imposant leur publication dans le rapport annuel de la société. En effet, en application de l'article 116 de cette loi, l'article L. 225-102-1 du code de commerce prévoit que le rapport annuel « rend compte de la rémunération totale et des avantages de toute nature versés, durant l'exercice, à chaque mandataire social .
« Il indique également le montant des rémunérations et des avantages de toute nature que chacun de ces mandataires a reçu durant l'exercice de la part des sociétés contrôlées (...) »
L'article 138 de la loi n° 2003-706 du 1 er août 2003 de sécurité financière (LSF) a précisé deux points :
- d'une part, le rapport doit également mentionner les rémunérations et avantages de toute nature perçus par les mandataires sociaux de la part « de la société qui contrôle (...) la société dans laquelle le mandat est exercé » ;
- d'autre part, ces mesures de transparence « ne sont pas applicables aux sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé et qui ne sont par contrôlées (...) par une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. »
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La rémunération des dirigeants : un
point de vue historique et comparatiste
« M. Philippe Reigné : J'aborderai maintenant l'analyse juridique des rémunérations. Tout d'abord, je rappellerai quelques faits historiques, dans la mesure où, lorsqu'on évoque la transparence des rémunérations, il faut tout d'abord considérer la situation de départ. Avant 1966, sous l'empire de la loi de 1867 sur les sociétés par actions, les rémunérations qui étaient attribuées, à l'époque, au président-directeur général et aux directeurs généraux adjoints relevaient de la procédure des conventions réglementées . C'est ce que décidait la jurisprudence sous l'empire de la loi de 1867. « Après 1966, le législateur a souhaité mettre fin à cette jurisprudence et y est d'ailleurs parvenu. Il a prévu, d'une part, que la rémunération du président du conseil d'administration serait fixée par le conseil d'administration. Il a donc, en quelque sorte, écarté la procédure de contrôle des conventions réglementées. D'autre part, il a prévu une information globale portant sur la somme des rémunérations versées au cinq ou dix personnes les mieux rémunérées dans l'entreprise. En 1980, la jurisprudence a entériné cette évolution législative et a considéré que les rémunérations ne relevaient plus de la procédure de contrôle des conventions réglementées. « La loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE) du 15 mai 2001 a introduit deux nouveautés. En premier lieu, elle prévoit un rapport spécial extrêmement détaillé sur les options. En second lieu, elle impose la publicité, via le rapport de gestion, du montant de la rémunération de chaque mandataire social, ainsi que des avantages de toutes natures dont il bénéficie. Rédigés un peu trop précipitamment, ces textes ont suscité très rapidement, dans la pratique, des difficultés considérables d'interprétations puisqu'ils se sont traduits par des rapports extrêmement hétérogènes, en sorte qu'il est impossible ou très difficile de faire des comparaisons entre les rapports de diverses sociétés. Par ailleurs - et c'est là un point essentiel - les rapports de gestion ne comportent aucune information sur les structures de rémunération : ne figure aucune explication entre les différentes composantes de la rémunération des dirigeants, tout étant globalisé et seul le montant total apparaissant. Même si certaines sociétés fournissent des informations plus ou moins détaillées, le texte tel qu'il est rédigé permet à peu près toutes les pratiques. Tout au contraire, aux Etats-Unis, la SEC a élaboré un formulaire très précis , le DEF14A, qui impose aux sociétés cotées de communiquer : « - le détail de la rémunération poste par poste ; « - la politique et les pratiques de la société en matière de rémunération ; « - le rôle du comité de rémunération ; « - une présentation des engagements de retraite pris par la société au profit de ses dirigeants ; « - une explication détaillée de chaque mécanisme de rémunération, qui peut être assez complexe, notamment s'agissant des composantes variables. « Au total, si, indéniablement, la France a fait un progrès notable en matière de transparence des rémunérations, en revanche, l'application qui est faite des textes doit encore être améliorée. Peut-être conviendrait-il de s'inspirer de la pratique des Etats-Unis et de confier à la COB aujourd'hui et à l'AMF demain, le soin de définir plus précisément le contenu du rapport sur les rémunérations qui doit être soumis par les sociétés cotées. » Source : rapport d'information n° 1270 du 2 décembre 2003, de M. Pascal Clément, sur la réforme du droit des sociétés (auditions, 2 ème partie). |
II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ À L'ASSEMBLÉE NATIONALE
L'émotion suscitée au cours des derniers mois par les indemnités et compléments de retraite de certains dirigeants d'entreprise a conduit le gouvernement à engager une réforme se fondant, non pas sur un mécanisme spécifique ou sur des plafonds rigides, mais sur une extension du régime existant des conventions réglementées .
A. LE RÉGIME DES CONVENTIONS RÉGLEMENTÉES
Rappelons, qu'en application des lois NRE et LSF (articles L. 225-38 à L. 225-42 du code de commerce pour les sociétés anonymes possédant un conseil d'administration), le régime des conventions réglementées, concerne « toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses administrateurs, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant (...) ».
Le régime des conventions réglementées est le suivant :
- elles sont soumises à l'autorisation préalable du conseil d'administration, sans que l'intéressé puisse prendre part au vote ;
- le président avise les commissaires aux comptes de toutes les conventions autorisées. Ceux-ci présentent un rapport spécial à l'assemblée générale sur ces conventions ;
- le président soumet les conventions autorisées à l'approbation de l'assemblée générale, qui statue, par ailleurs, sur le rapport des commissaires aux comptes.
Enfin, « les conventions approuvées par l'assemblée, comme celles qu'elle désapprouve, produisent leurs effets à l'égard des tiers, sauf lorsqu'elles sont annulées dans le cas de fraude.
« Même en l'absence de fraude, les conséquences, préjudiciables à la société, des conventions désapprouvées peuvent être mises à la charge de l'intéressé et, éventuellement, des autres membres du conseil d'administration ».
Un régime similaire est prévu dans les sociétés à directoire et conseil de surveillance (articles L. 225-86 à L. 225-90 du code de commerce).
B. LE DISPOSITIF DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article s'applique aux sociétés cotées. Il soumet au régime précité des conventions réglementées « les engagements pris au bénéfice de leurs présidents, directeurs généraux ou directeurs généraux délégués, par la société elle-même ou par toute société contrôlée ou qui la contrôle (...), et correspondant à des éléments de rémunération ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de ou postérieurement à la cessation de ces fonctions ».
Le présent dispositif ne concerne donc que les indemnités de départ et les indemnités de retraite accordées aux dirigeants, qui devront être soumis à l'autorisation préalable du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, à l'approbation de l'assemblée générale et au contrôle des commissaires aux comptes, par le biais de leur rapport spécial.
En outre, le présent article est étendu aux engagements de même type qui seraient stipulés dans un contrat de travail liant un dirigeant à la société ou à une société la contrôlant ou contrôlée par elle .
Ces dispositions seraient applicables aux conventions conclues à compter du 1 er mai 2005.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission des finances est favorable au présent article , introduit à l'Assemblée nationale à l'initiative du gouvernement. Cette mesure permettra à l'Assemblée générale, ainsi qu'aux commissaires aux comptes, d'être saisis des éléments de rémunération versés à raison de ou postérieurement à la cessation des fonctions. Les éléments de rémunération dont il s'agit sont notamment les retraites supplémentaires (« retraites chapeau ») et indemnités de départ (« golden parachutes »), les indemnités de prise de fonction (« golden hellos ») étant exclues du dispositif pour satisfaire, le cas échéant, à l'exigence de recrutement rapide des dirigeants.
Le dispositif proposé par le gouvernement présente l'avantage de se fonder sur un régime juridique existant, en évitant des dispositions spécifiques ou des plafonds rigides , tels que ceux parfois proposés 24 ( * ) .
Ce dispositif complète la publicité prévue par la loi NRE . Celle-ci s'étant avérée hétérogène, en raison de difficultés d'interprétation, elle est par ailleurs modifiée, à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale, par l'article 2 ter du présent projet de loi.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.
* 23 L'assemblée générale alloue aux administrateurs une somme fixe annuelle, au titre des jetons de présence. Cette somme est répartie entre les intéressés par le conseil d'administration (article L. 225-45 du code de commerce).
* 24 Ainsi la proposition de loi n° 1304 de notre collègue député Christophe Caresche donnait le pouvoir à l'assemblée générale de voter annuellement une délibération présentée par le conseil d'administration ou le directoire, pour fixer et délimiter pour l'exercice à venir le rapport entre, d'une part, la plus haute rémunération et, d'autre part, la rémunération minimale versée à un salarié employé à temps plein dans l'entreprise.