ARTICLE 2 ter
(nouveau)
Transparence des rémunérations des dirigeants
des sociétés cotées
Commentaire : le présent article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois, tend à préciser le régime de transparence des rémunérations introduit par la loi NRE et à confier aux commissaires aux comptes la responsabilité d'attester la sincérité de ces informations.
I. LE RÉGIME DE TRANSPARENCE DES RÉMUNÉRATIONS ISSU DE LA LOI NRE
Les modalités de publicité des rémunérations prévues par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (NRE), modifiée par la loi n° 2003-706 du 1 er août 2003 de sécurité financière (LSF), sont évoquées ci-dessus, dans le commentaire de l'article 2 bis .
Ces modalités sont les suivantes (article L. 225-102-1 du code de commerce) :
« Le rapport [annuel] rend compte de la rémunération totale et des avantages de toute nature versés, durant l'exercice, à chaque mandataire social.
« Il indique également le montant des rémunérations et des avantages de toute nature que chacun de ces mandataires a reçu durant l'exercice de la part des sociétés contrôlées (...) ou de la société qui contrôle (...) la société dans laquelle le mandat est exercé.
« [Ces] dispositions (...) ne sont pas applicables aux sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé et qui ne sont pas contrôlées (...) par une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. »
Or les informations fournies par les sociétés en application de ces dispositions demeurent parcellaires. Le rapport annuel pour 2004 de l'Autorité des marchés financiers (AMF) souligne ainsi, s'agissant du contrôle des documents de référence, qu' « en termes de gouvernement d'entreprise (...), on note que les demandes de complément par l'AMF les plus fréquentes ont porté sur les critères retenus pour qualifier un administrateur indépendant ou sur les différentes composantes des rémunérations versées aux mandataires sociaux. »
Par ailleurs, sur la base de 118 rapports examinés par l'AMF dans le cadre de son rapport 2004 sur le gouvernement d'entreprise et les procédures de contrôle interne des émetteurs faisant appel public à l'épargne, 58 % seulement des sociétés précisent avoir créé un comité des rémunérations.
Les informations fournies par les entreprises seraient particulièrement insuffisantes en matière d'indemnités d'arrivée et de départ, ainsi que dans le domaine des retraites complémentaires ou « retraites-chapeau ». D'après des informations fournies par la presse spécialisée 25 ( * ) :
- à peine un quart des entreprises du CAC 40 feraient mention dans leur rapport annuel des bonus de départ (« parachutes dorés ») des dirigeants ;
- un tiers des entreprises du CAC 40 ne feraient aucune mention de l'existence de dispositifs de retraite dans leur rapport annuel. Pour les deux tiers restants, la qualité et l'exhaustivité de l'information seraient très inégales.
Dans le contexte de révélations médiatiques concernant des indemnités de départ et des « retraites-chapeau » particulièrement élevées, qui ont suscité de nombreux commentaires et une émotion légitime, la commission des lois de l'Assemblée nationale a pris l'initiative d'une mesure qu'elle avait déjà préconisée dans le cadre de sa mission d'information sur la réforme du droit des sociétés mise en place en octobre 2002, et qui avait abouti à la proposition de loi n° 1407 du 4 février 2004 sur la gouvernance des sociétés commerciales.
II. LE DISPOSITIF INTRODUIT PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE
Le présent article tend à préciser le régime de publicité des rémunérations, prévu par l'article L. 225-102-1 du code de commerce.
A. UNE EXTENSION DE L'OBLIGATION D'INFORMATION
D'une part (I. 1° du présent article), la nature des informations devant être fournies dans le rapport annuel est définie avec davantage de précision, afin d'y inclure sans ambiguïtés les rémunérations différées et exceptionnelles :
« Ce rapport décrit en les distinguant les éléments fixes, variables et exceptionnels composant ces rémunérations et avantages ainsi que les critères en application desquels ils ont été calculés ou les circonstances en vertu desquelles ils ont été établis. Il indique également les engagements de toutes natures, pris par la société au bénéfice de ses mandataires sociaux, correspondant à des avantages ou éléments de rémunération dus ou susceptibles d'être dus à raison de ou postérieurement à la prise, à la cessation ou au changement de leurs fonctions . L'information donnée à ce titre doit préciser les modalités de détermination de ces engagements. »
Un sous-amendement de la commission des finances de l'Assemblée nationale a supprimé , s'agissant des engagements pris au titre du début ou de la fin des fonctions, l'obligation d'indiquer le montant susceptible d'être versé annuellement aux mandataires sociaux . En effet, il a été jugé que l'évaluation de ce montant (souvent celui d'une retraite différée) reposait sur de nombreuses hypothèses (taux d'actualisation, calcul de l'espérance de vie, durée de la fonction du dirigeant dans l'entreprise...) dont le caractère contestable pourrait nuire à leur attestation par les commissaires aux comptes. L'obligation d'information porte donc uniquement sur « les modalités de détermination de ces engagements .» Au cours de la discussion, notre collègue député Gilles Carrez, rapporteur général, a estimé que si le montant de l'engagement était connu, il faisait à l'évidence partie des modalités de calcul et devait donc être publié.
B. UN DOUBLE MÉCANISME DE SANCTION
D'autre part, l'amendement accroît l'efficacité du dispositif en prévoyant deux types de sanctions :
- En premier lieu (I. 1° du présent article), « hormis le cas de bonne foi, les versements effectués et les engagements pris en méconnaissance des dispositions du présent alinéa peuvent être annulés ».
La notion de « bonne foi » a été contestée lors de la discussion à l'Assemblée nationale. Notre collègue député Gilles Carrez, soutenu en cela par le ministre, avait tout d'abord jugé qu'il serait préférable d'instaurer cette nullité facultative dans le cas de « versements effectués et engagements pris en méconnaissance volontaire des dispositions du présent alinéa », ce qui permettait d'écarter la référence à la bonne foi, difficile à mettre en oeuvre en pratique. Toutefois, cette notion a finalement été maintenue, M. Philippe Houillon, président de la commission des lois, rapporteur pour avis, ayant estimé qu'il serait difficile aux actionnaires d'apporter la preuve de la « méconnaissance volontaire », c'est-à-dire en définitive de la mauvaise foi.
- En second lieu (I. 2° du présent article), un mécanisme d'injonction sous astreinte est institué 26 ( * ) , par référence aux deux derniers alinéas de l'article L. 225-102 du code de commerce, qui dispose que « toute personne intéressée peut demander au président du tribunal statuant en référé d'enjoindre sous astreinte au conseil d'administration ou au directoire, selon le cas, de communiquer ces informations.
Lorsqu'il est fait droit à la demande, l'astreinte et les frais de procédure sont à la charge des administrateurs ou des membres du directoire, selon le cas. »
C. UNE CERTIFICATION PAR LES COMMISSAIRES AUX COMPTES
Enfin (II. du présent article), les commissaires aux comptes attesteront de la sincérité des informations fournies en application du présent article.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Lors de l'examen de la loi NRE, votre commission s'était déclarée favorable à la publication des rémunérations des mandataires sociaux, tout en estimant qu'il aurait été opportun de regrouper les informations nominatives avec celles qui concernent les options de souscription ou d'achat d'actions, publiées en application des articles L. 225-177 et suivants du code de commerce. Cette possibilité n'a pas été retenue, mais il faut néanmoins reconnaître que la publicité des rémunérations, mise en place par la loi NRE a permis de lever un tabou et de faire évoluer les mentalités sur ce sujet. A l'initiative de votre commission des finances, la LSF avait, par ailleurs, restreint ce dispositif de publicité des rémunérations aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, ou qui sont contrôlées par une telle société.
Toutefois, la pratique a montré que ce dispositif, par trop imprécis, était appliqué de façon parcellaire et hétérogène.
Votre commission approuve donc l'initiative prise par la commission des lois de l'Assemblée nationale dans l'esprit des travaux qu'elle a menés l'an dernier dans le cadre de sa mission d'information sur la réforme du droit des sociétés, et en complément de l'initiative gouvernementale tendant à soumettre certains éléments de rémunération des dirigeants de sociétés cotées au régime des conventions réglementées (article 2 bis du présent projet de loi).
Toutefois, un point mériterait d'être éclairci :
La nullité facultative des versements effectués et engagements pris est prévue « hormis le cas de bonne foi ». Lors de la discussion, cette formule a été jugée préférable à une nullité en cas de « méconnaissance volontaire » de l'obligation d'information, au motif qu'il serait difficile d'apporter la preuve de cette « méconnaissance volontaire ». Toutefois la formulation retenue n'en fait pas moins reposer la charge de la preuve sur le demandeur, puisque la bonne foi est, par principe, présumée.
Votre commission vous propose donc de supprimer la référence à la bonne foi, la loi étant suffisamment explicite et la nullité étant, au demeurant, facultative , ce qui laisse au juge un pouvoir d'appréciation.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter le présent article ainsi modifié.
* 25 « Bonus et retraite des dirigeants : un coût encore largement inconnu pour l'actionnaire », L'Agefi, Industrie financière, 23 juin 2005.
* 26 Afin d'introduire cette procédure d'injonction sous astreinte, la commission des lois de l'Assemblée nationale a rectifié son amendement n° 10, à l'origine du présent article. Cette rectification correspondait également à une volonté de la commission des finances (sous-amendement n° 172 de notre collègue député Gilles Carrez, finalement retiré).