Projet de loi pour la confiance et la modernisation de l'économie : rapport

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 3

Introduction du statut de la société européenne en droit français

Commentaire : le présent article additionnel prévoit les mesures d'adaptation du code de commerce, nécessaires à la pleine applicabilité en France de la législation communautaire sur la société européenne prévue par le règlement (CE) n° 2157/2001 du 8 octobre 2001, en vue de permettre l'implantation sur notre territoire de sièges statutaires de groupes européens.

Après trois décennies d'efforts infructueux, l'Union européenne s'est finalement dotée en octobre 2001 d'un statut autonome de la société européenne (SE), ou Societas Europae , qui s'est traduit par l'adoption de deux textes législatifs communautaires : le règlement (CE) 2157/2001 du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne, et la directive n° 2001/86/CE du 8 octobre 2001 complétant le statut de la société européenne pour ce qui concerne l'implication des travailleurs.

Bien que les acteurs économiques français soient demandeurs et que le Sénat ait activement oeuvré à la proposition d'un cadre de transposition de cette avancée majeure du droit européen, avec le dépôt de deux propositions de loi de votre rapporteur général ^{27 ( * )} et de nos collègues Jean-Jacques Hyest et Jean-Guy Branger ^{28 ( * )} , la France n'a toujours pas mis en place les nécessaires mesures d'adaptation de notre législation , alors que le dispositif communautaire prenait effet (s'agissant du règlement) ou devait être transposé au plus tard le 8 octobre 2004 .

Or la société européenne contribue non seulement à consolider l'économie européenne en facilitant la constitution de groupes transfrontaliers, mais représente également un enjeu de compétitivité de notre droit . Certes, seulement dix Etats de l'Espace économique européen avaient pris en février 2005 les mesures nécessaires pour permettre la constitution de sociétés européennes sur leur territoire ^{29 ( * )} . La réactivité dont doivent faire preuve les entreprises implique néanmoins que le choix de la constitution et de l'implantation de la SE privilégie une logique de « prime au premier entrant », et conduise à un meilleur positionnement des premiers pays, a fortiori de ceux qui représentent un poids économique important au sein de l'Union, qui auront adapté leur législation.

En d'autres termes, notre pays ne saurait attendre davantage et être un des derniers Etats membres - position que la France occupe trop souvent en matière de législation européenne, en dépit d'améliorations récentes - à transposer le dispositif communautaire permettant l'implantation des SE sur notre territoire. Le présent article additionnel propose donc les mesures d'adaptation de notre droit des sociétés qui permettront à la France d'accueillir de nouveaux groupes européens. Ce dispositif a été élaboré en étroite concertation avec la Chancellerie .

Le présent dispositif ne concerne que les conséquences du nouveau régime communautaire de la SE sur notre droit des sociétés . S'agissant de la directive relative à l'implication des travailleurs, on rappellera que les traditions différentes des Etats membres en matière d'implication des salariés, selon que le système moniste ou dualiste est privilégié, ont longtemps constitué une pierre d'achoppement de l'adoption du statut de la SE , les Etats membres craignant que des règles de participation leur soient imposées, ou au contraire remises en cause. Le compromis final s'est concrétisé dans la directive du 8 octobre 2001 par la priorité accordée à la négociation entre les salariés, un « groupe spécial de négociation » (GSN), principale innovation de la directive, et les organes compétents des sociétés participantes.

I. LE NOUVEAU RÉGIME COMMUNAUTAIRE DE LA SOCIÉTÉ EUROPÉENNE

A. LE LENT ET NÉCESSAIRE CHEMINEMENT VERS LE STATUT DE SOCIÉTÉ EUROPÉENNE

1. Une issue originale après trois décennies d'atermoiements

L'idée d'un statut pour une société anonyme européenne a fait son apparition dans les années 60 et a donné lieu en 1970 à une proposition, modifiée en 1975, de règlement portant statut des sociétés anonymes européennes. Ce statut figurait également parmi les actes que le Conseil devait adopter avant 1992, aux termes du Livre blanc de la Commission sur l'achèvement du marché intérieur, qui avait été approuvé par le Conseil européen réuni en juin 1985 à Milan. Lors de sa réunion de Bruxelles en 1987, le Conseil européen a ensuite manifesté le souhait qu'un tel statut soit rapidement mis en place.

Il est cependant apparu que le projet initial d'harmonisation de certains aspects des droits des sociétés nationaux, afin de permettre la mise en place d'un statut complet et autonome de la SE, était trop ambitieux et se heurtait aux réticences des Etats membres. Une approche plus originale et opérationnelle a donc été privilégiée, reposant sur le socle des droits nationaux des sociétés anonymes (SA) et sur un système d'options susceptibles d'être levées par les Etats membres lors de la transposition .

Entre-temps, les travaux portant sur le rapprochement du droit national des sociétés ont notablement progressé durant la décennie 90, de sorte que, dans des domaines où le fonctionnement d'une SE n'exigeait pas de règles communautaires uniformes, il est apparu possible de renvoyer à la législation régissant les sociétés anonymes de l'État membre du siège statutaire de la SE. Les Etats membres se sont finalement accordés, lors du Sommet de Nice de décembre 2000 , sur le principe du nouveau statut de SE, conçu comme un moyen de renforcer l'efficacité du marché intérieur par l'abolition de certaines barrières juridiques.

Le règlement et la directive précités ont dès lors été adoptés le 8 octobre 2001. L'entrée en vigueur du règlement a été différée et alignée sur celle de la directive , soit le 11 octobre 2004, le règlement prévoyant en effet qu'une SE ne puisse être immatriculée dans un Etat membre sans qu'un accord sur l'implication des travailleurs ait été signé, conformément aux dispositions de la directive.

2. Les avantages escomptés

En tant que forme sociale commune à tous les Etats membres, la SE représente un saut qualitatif majeur, sans pour autant se substituer aux formes sociales nationales. Les principaux atouts prêtés à la SE tiennent à la mobilité et à la souplesse de cette forme sociale. On peut ainsi relever les avantages suivants :

- la SE facilite la fusion de sociétés relevant de législations nationales disparates et la restructuration d'activités transfrontalières ^{30 ( * )} , sans passer par les longues formalités administratives interminables qu'implique l'établissement d'un réseau de filiales. Le règlement européen offre aux entreprises dont l'activité transnationale s'y prête une formule leur permettant de mener à bien la réorganisation de leurs activités à l'échelle communautaire. La SE permet aux acteurs économiques d'agir sous la forme d'une seule société opérant par le biais d'établissements stables dans les Etats membres, et non plus à travers une multitude de sociétés filiales soumises à autant de législations différentes qu'il y a d'Etats membres ;

- elle permet le transfert de siège social avec le maintien de la personnalité juridique et, en France, la neutralisation des conséquences fiscales , c'est-à-dire la suppression de l'imposition immédiate des bénéfices réalisés ou en sursis d'imposition. Bien que les mesures d'adaptation de notre droit des sociétés n'aient pas encore été adoptées, cette possibilité a déjà été anticipée par notre législation fiscale dans la loi de finances pour 2005 ^{31 ( * )} , et étendue à tout transfert de siège dans un Etat européen, quelle que soit la forme sociale de la société. Ce régime constituait en effet un frein à la mobilité des entreprises ;

- la SE permet donc de simplifier le mode de gestion , de diminuer le nombre d'entités légales d'un groupe et de diminuer les coûts de mise en conformité juridique . Les groupes européens ont la faculté d'aligner leur statut juridique avec leur structure de management, tout en renforçant leur image et leur culture européennes. Il pourrait en résulter, pour certains groupes établis sous forme de SE, une amélioration de la notation de leur risque de crédit, et partant, une diminution du coût de leur endettement.

Cette nouvelle forme sociale aurait sans doute pu constituer un instrument adéquat pour la réalisation d'opérations d'envergure européenne telles que la constitution des groupes EADS, Euronext, Air France-KLM, Aventis ou Eurotunnel.

Il est toutefois possible de mettre en exergue certaines limites de ce nouveau statut. On ne peut en premier lieu nier une certaine complexité , liée à l'absence d'un statut complet et uniforme et à l'application de la loi de l'Etat d'immatriculation de la SE pour un certain nombre d'aspects. Les opérateurs ont également regretté que la SE ne soit pas soumise à un régime fiscal spécifique ^{32 ( * )} . Ces deux inconvénients peuvent néanmoins être tempérés, d'une part, par le fait que le système des options du règlement européen représentait sans doute le compromis sans lequel le statut de la SE n'aurait pu aboutir, faute de pouvoir harmoniser de manière volontariste les législations nationales, et d'autre part, par les récentes propositions ou directives communautaires concernant la fiscalité des groupes.

B. LE NOUVEAU DISPOSITIF COMMUNAUTAIRE AFFÉRENT AU STATUT DE LA SOCIÉTÉ EUROPÉENNE

1. Une articulation complexe entre droits communautaire et nationaux

Le règlement européen contient 70 articles consacrés à la constitution, au fonctionnement, aux comptes annuels, à la dissolution et à la liquidation de la SE. Les options ouvertes aux Etats membres confortent le caractère « hybride » de cette forme sociale et l'étape supplémentaire ainsi franchie dans le « forum shopping » et la mise en concurrence des droits nationaux , dont les caractéristiques déterminent le choix du lieu du siège de la SE.

L'article 9 du règlement précise ainsi la hiérarchie normative du régime de la SE et dispose que celle-ci est successivement régie :

- par les dispositions du règlement ;

- lorsque le règlement l'autorise expressément, par les dispositions des statuts de la SE ;

- ou pour les matières non réglées par le règlement ou, lorsqu'une matière l'est partiellement, pour les aspects non couverts par le règlement, par : les dispositions législatives adoptées par les États membres en application de mesures communautaires visant spécifiquement les SE, les dispositions législatives des États membres qui s'appliqueraient à une société anonyme constituée selon le droit de l'État membre dans lequel la SE a son siège statutaire (en France, les dispositions du code de commerce), et enfin par les statuts de la SE, dans les mêmes conditions que pour une SA constituée selon le droit de l'État membre dans lequel la SE a son siège statutaire.

L'article 9 dispose également que les mesures législatives adoptées par les États membres spécifiquement pour la SE doivent être conformes aux directives applicables aux sociétés anonymes . En outre, si la nature des activités exercées par une SE (notamment les activités financières ou assurantielles) est régie par des dispositions spécifiques de la législation nationale, celles-ci s'appliquent intégralement à la SE.

2. Les éléments distinctifs de la SE

Quatre éléments principaux sont caractéristiques de la SE :

- l'article 11 dispose que toute SE doit faire précéder ou suivre sa dénomination sociale du sigle « SE », qui est en quelque sorte protégé dans les 25 Etats membres ;

- l'article premier dispose que la SE est une société disposant de la personnalité juridique et dont le capital est divisé en actions, chaque actionnaire n'étant responsable qu'à concurrence du capital qu'il a souscrit. Le capital social de la SE doit être exprimé en euros et s'élever au moins à 120.000 euros (article 4 du règlement), sans préjudice de dispositions nationales plus strictes pour des sociétés relevant de certaines activités ou caractéristiques ^{33 ( * )} . Un régime dérogatoire est prévu pour les Etats qui n'ont pas encore opté pour l'euro ;

- les statuts de la SE ne doivent à aucun moment porter atteinte aux dispositions relatives à l'implication des salariés, telles que définies par la directive 2001/86/CE, ce qui implique donc une plus grande attention portée au droit social lors de la rédaction des statuts . Ceux-ci doivent également énumérer les limitations de pouvoirs des dirigeants de la société, ce qui n'est pas nécessairement prévu en droit français ;

- la création de la SE fait l'objet de deux publicités légales successives (articles 13 et 14) : l'une nationale, et l'autre au Journal officiel des Communautés européennes, d'autant plus importante qu'il n'existe pas de greffe européen.

3. Les modalités de constitution

Le règlement prévoit quatre modes de constitution de la SE :

- la fusion (articles 17 à 31 du règlement) de sociétés anonymes, dont au moins deux relèvent du droit d'Etats membres différents, par absorption ^{34 ( * )} ou constitution d'une nouvelle société anonyme. La nullité de la fusion ne peut plus être prononcée dès lors que la SE a été immatriculée, mais l'absence de contrôle préalable de la légalité de la fusion peut constituer une cause de dissolution ;

- la constitution d'une SE holding (articles 32 à 34 du règlement) par des sociétés anonymes ou certaines sociétés à responsabilité limitée, si deux d'entre elles au moins relèvent du droit d'Etats membres différents ou ont depuis au moins deux ans une société filiale ou une succursale située dans un autre Etat membre ;

- les sociétés ou d'autres entités juridiques de droit public ou privé peuvent constituer une SE filiale (articles 35 et 36) en souscrivant ses actions, selon les mêmes conditions préalables que pour la constitution d'une SE holding ;

- enfin, modalité la plus importante, une société anonyme peut se transformer en SE (article 37), sans transfert du siège statutaire, si elle a, depuis deux ans au moins, une société filiale relevant du droit d'un autre Etat membre. Cette création ne donne lieu ni à dissolution ni à création d'une personne morale nouvelle, ce qui constitue un des atouts principaux de la SE.

L'organe de direction ou d'administration de la société considérée établit un projet de transformation et un rapport expliquant et justifiant les aspects juridiques et économiques de la transformation et indiquant les conséquences pour les actionnaires et les salariés de l'adoption de la forme de la SE. Le projet de transformation fait l'objet d'une publicité effectuée selon les modalités prévues par la loi de chaque État membre, un mois au moins avant la date de la réunion de l'assemblée générale appelée à approuver le projet et les statuts de la SE ^{35 ( * )} .

L'article 37 prévoit, en outre, qu'un ou plusieurs experts indépendants soient désignés ou agréés par une autorité judiciaire ou administrative de l'Etat membre dont relève la société qui se transforme en SE. Ils attestent que la société dispose d'actifs nets au moins équivalents au capital augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer.

4. Les règles de fonctionnement et les organes statutaires

Le règlement distingue l'assemblée générale des actionnaires (articles 52 à 60 du règlement) et les organes de direction, ces derniers pouvant relever d'un système moniste (équivalent, en droit français, aux SA à conseil d'administration), régi par les articles 39 à 42 du règlement, ou dualiste ^{36 ( * )} (SA à directoire et conseil de surveillance), en application des articles 43 à 45. Les articles 46 à 51 du règlement fixent également les règles communes à ces deux modes de direction.

Le règlement prévoit une périodicité minimale de trois mois pour la réunion de l'organe d'administration ou l'information de l'organe de direction par l'organe de surveillance. Dans les sociétés de type moniste, le nombre des membres de l'organe d'administration (qui ne peut être inférieur à trois, lorsque la participation des travailleurs dans la SE est organisée conformément à la directive 2001/86/CE) ou les règles pour sa détermination sont fixés par les statuts de la SE, mais la législation nationale peut toutefois fixer un nombre minimal et, le cas échéant, maximal de membres. De manière assez novatrice, l'article 49 instaure une obligation de confidentialité ^{37 ( * )} des membres des organes de la SE.

Le règlement renvoie au droit national des sociétés anonymes pour la plupart des règles relatives aux assemblées générales, et en particulier pour leur organisation, leur déroulement et les procédures de vote.

La SE est assujettie, pour l'établissement, le contrôle et la publicité de ses comptes annuels, du rapport de gestion et, le cas échéant, de ses comptes consolidés, aux dispositions applicables aux SA relevant du droit de l'Etat membre de son siège statutaire.

L'article 8 détaille les modalités de transfert du siège d'une SE dans un autre Etat membre, qui sont analogues à celles précédemment exposées pour la transformation. Il prévoit, en outre, qu'un tribunal, un notaire ou une autre autorité compétente de l'Etat membre du siège statutaire de la SE délivre un certificat attestant d'une manière concluante l'accomplissement des actes et des formalités préalables au transfert. Avant que l'autorité compétente ne délivre ce certificat, la SE doit prouver « qu'en ce qui concerne les créances nées antérieurement à la publication du projet de transfert, les intérêts des créanciers et titulaires d'autres droits envers la SE (y compris ceux des entités publiques) bénéficient d'une protection adéquate conformément aux dispositions prévues par l'État membre où la SE a son siège statutaire avant le transfert ». Un État membre peut également adopter, pour les SE immatriculées sur son territoire, des dispositions destinées à assurer une protection appropriée aux actionnaires minoritaires qui se sont prononcés contre le transfert.

Enfin, l'article 63 du règlement dispose qu'en ce qui concerne la dissolution, la liquidation, l'insolvabilité, la cessation des paiements et les procédures analogues, la SE est soumise aux dispositions de loi de l'Etat membre où elle a son siège statutaire, y compris celles relatives à la prise de décision par l'assemblée générale.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article additionnel comprend quatre parties , dont la première comporte les modifications essentielles du code de commerce, afin de prévoir les nombreux aménagements relevant du droit national, nécessaires pour permettre l'accueil du statut de société européenne. Le II modifie et complète le livre II du code de commerce. Le III prévoit des dispositions de coordination au sein du livre IX du code de commerce, et le IV une application différenciée dans les collectivités d'outre mer.

Le I du présent article propose d'introduire un nouveau chapitre IX intitulé « De la société européenne » au sein du titre II (« Dispositions particulières aux diverses sociétés commerciales ») du livre II (« Des sociétés commerciales et des groupements d'intérêt économique ») du code de commerce, incluant quinze nouveaux articles numérotés L. 229-1 à L. 229-15.

Ainsi qu'il a été souligné précédemment, le règlement communautaire offre aux Etats membres la faculté de lever ou non un certain nombre d'options dans le cadre de l'adaptation de leur droit. Les choix qui ont à ce titre été effectués dans le cadre du présent dispositif sont précisés dans le tableau ci-après.

Les SE établies en France seront pour l'essentiel soumises au droit commun des SA. Certains aménagements spécifiques ont néanmoins été prévus, soit pour tenir compte de dispositions particulières du règlement européen, soit pour favoriser l'immatriculation de SE en France par certains assouplissements .

La première catégorie de mesures concerne par exemple le contrôle de légalité de la constitution par voie de fusion, exercé par un greffier et un notaire, ou le droit d'opposition d'une autorité publique au projet de transfert de siège d'une SE établie en France dans un autre Etat membre. La seconde catégorie a trait, par exemple, au nouveau plafond de sept membres pour le directoire, et surtout à la possibilité pour les SE qui ne font pas appel public à l'épargne de disposer d'une grande souplesse dans l'organisation des rapports entre actionnaires, comparable à celle existant pour les sociétés par actions simplifiées (SAS) , qui représentent la forme la plus contractuelle de notre droit des sociétés. Les statuts des SE fermées pourraient ainsi prévoir des clauses restreignant la libre négociabilité des actions, telles que des clauses d'agrément, d'inaliénabilité ou d'exclusion , dont l'adoption ou la modification ne peut toutefois intervenir qu'à l'unanimité des actionnaires.

Tableau des options ouvertes par le règlement dans la loi française
Dispositions du règlement n° 2157/2001	Option levée / non levée	Nouveaux articles du code du commerce
CONSTITUTION DE LA SOCIETE EUROPENNE
Article 2 paragraphe 5 relatif au siège social Possibilité pour une société n'ayant pas son administration centrale, dans l'Union Européenne, de participer à la constitution d'une société européenne	Ne lève pas l'option car elle n'est pas opportune
Article 7 relatif au siège social Possibilité d'interdire la dissociation du siège social et de l'administration centrale	Option levée, et renvoi pour les sanctions à l'article L. 210-3 du code du commerce	Article L. 229-1
Article 8 paragraphe 5 relatif au transfert de siège social Possibilité de prévoir un mécanisme de protection des actionnaires minoritaires s'étant opposés au projet	Option levée et renvoi à un décret pour les modalités de rachat des actions	Article L. 229-2
Article 8 paragraphe 7 relatif au transfert de siège social Possibilité d'étendre la protection des intérêts des créanciers, jusqu'au jour du transfert du siège social	Option levée et renvoi pour les autres dispositions afférentes à la protection des créanciers au régime applicable aux fusions des sociétés anonymes	Alinéa 4 de l'article L. 229-2
Article 8 relatif au transfert de siège social Paragraphe 7 : désignation d'une autorité compétente pour attester de la réalisation des formalités préalables au transfert Paragraphe 8 : certificat attestant de la réalisation des formalités préalables au transfert	Renvoi pour les modalités de publicités à un décret en Conseil d'Etat (en pratique décret du 30 mai 1984 relatif au Registre du commerce et des sociétés) Désignation du notaire comme autorité compétente pour délivrer le certificat attestant de la réalisation des formalités préalables au transfert	Quatrième et septième alinéas de l'article L. 229-2
Article 8 paragraphe 14 relatif au transfert de siège social Droit d'opposition d'une autorité au transfert de siège pour des raisons d'intérêt public	Désignation du procureur de la République et opposition pour deux motifs	Premier alinéa de l'article L. 229-4

Article 12 paragraphe 4 relatif à l'immatriculation de la SE Possibilité de prévoir la compétence des organes de directions ou d'administration pour modifier les statuts, lorsqu'ils sont en contradiction avec les règles de l'implication des travailleurs	Option non levée. Le droit commun des SA s'applique pour le changement des statuts
Article 19 relatif à la constitution par voie de fusion Droit d'opposition d'une autorité à la fusion pour des raisons d'intérêt public	Désignation du procureur de la République et opposition pour deux motifs	Premier et dernier alinéas de l'article L. 229-4
Article 22 relatif à la constitution par voie de fusion Un ou plusieurs experts indépendants peuvent établir un rapport unique relatif au projet de fusion, pour toutes les sociétés qui fusionnent. Ces experts sont désignés par une autorité judiciaire.	Option non levée et application des dispositions applicables aux fusions de sociétés anonymes
Article 24 paragraphe 2 relatif à la constitution par voie de fusion Possibilité de prévoir un mécanisme de protection pour les actionnaires minoritaires qui se sont prononcés contre la fusion	Option non levée
Article 25 relatif à la constitution de la SE par fusion Paragraphe 2 : une autorité compétente doit délivrer un certificat attestant de l'accomplissement des actes et des formalités préalables à la fusion	Désignation du greffier pour la partie relative à la procédure de fusion et renvoi à l'article L. 236-6	Premier alinéa de l'article L. 229-3
Article 26 relatif à la constitution de la SE par fusion Paragraphe 1 : une autorité compétente doit délivrer un certificat attestant du contrôle de légalité pour la réalisation de la fusion et la constitution de la SE	Désignation du notaire	Deuxième alinéa de l'article L. 229-3
Article 32 relatif à la constitution par création d'une holding Paragraphe 2 : établissement de rapports destinés aux actionnaires par un ou plusieurs experts indépendants. Le ou les experts sont désignés par une autorité administrative ou judiciaire. Possibilité d'établir un seul rapport par accord entre les sociétés.	Intervention d'un ou de plusieurs commissaires à la constitution désignés en justice. Possibilité d'un rapport unique, par accord entre les sociétés.	Troisième et quatrième alinéas de l'article L. 229-5
Article 31 paragraphe 2 alinéa 2 relatif à la constitution par voie de fusion Seuil des fusions simplifiées (question du champ d'application des 90 % des titres et actions donnant des droits de vote ou des 90 % des actions donnant un droit de vote)	Option non levée
Article 34 relatif à la constitution par voie de holding Dispositions de protection des créanciers, des travailleurs et des actionnaires minoritaires s'étant opposés à l'opération	Option partiellement levée : renvoi aux règles de protection des créanciers applicables en cas de fusion (articles L. 236-9, L. 236-13 et L. 236-14)	Dernier alinéa de l'article L. 229-5
Article 37 paragraphe 6 relatif à la constitution par transformation d'une SA Paragraphe 6 : désignation d'un ou plusieurs experts indépendants, par une autorité judiciaire ou administrative indépendante, attestant que la société qui se transforme dispose d'actifs nets suffisants Paragraphe 8 : possibilité de subordonner la transformation au vote favorable d'une majorité qualifiée ou de l'unanimité des membres au sein de l'organe de la société à transformer si la participation des travailleurs est organisée	Exclusion de l'application du premier alinéa de l'article L. 225-244 du code de commerce. Un ou plusieurs commissaires indépendants sont désignés par la justice et établissent un rapport destiné aux actionnaires. Option non levée. La décision de transformation est prise à la majorité requise pour les AGE, selon les dispositions des articles L. 225-96 à L. 225-99 du code de commerce	Article L. 225-245-1
STRUCTURE ET FONCTIONNEMENT DE LA SOCIETE EUROPEENNE
Système dualiste
Article 39 relatif à la direction de la SE Paragraphe 1 : un ou plusieurs DG peuvent être responsables de la gestion courante Paragraphe 2 : possibilité de prévoir la nomination et la révocation des membres de l'organe de direction par l'assemblée générale dans les mêmes conditions que pour les SA Paragraphe 3 : possibilité de prévoir que le remplacement d'un membre de l'organe de direction par un membre de l'organe de surveillance est limité dans le temps. Paragraphe 4 : possibilité de prévoir un nombre minimum et/ou maximum de membres de l'organe de direction Paragraphe 5 : possibilité de prévoir une structure duale de la SE si cela n'existe pas pour la SA	Option levée par renvoi aux dispositions sur les SA. Option partiellement levée, par renvoi aux dispositions applicables aux SA Option levée. Il est en outre prévu la suspension corrélative des fonctions du remplaçant au sein du conseil de surveillance Option levée par renvoi aux dispositions sur les SA Option inutile, la structure duale existant pour les SA	Article L. 229-7

Article 40 paragraphe 3 relatif au conseil de surveillance Possibilité de fixer un nombre minimum ou maximum de membres	Option levée par renvoi aux dispositions sur les SA.	Article L. 229-7
Article 41 relatif au conseil de surveillance Chaque membre de l'organe de surveillance peut avoir un droit d'information	Droit individuel d'information (car cette possibilité existe pour les SA monistes)	Alinéa 3 de l'article L. 229-7
Système dualiste
Article 43 relatif à l'organe d'administration Paragraphe 1 : la gestion courante peut être assurée par un ou plusieurs DG dans les mêmes conditions que pour les SA Paragraphe 2 : un nombre minimum et/ou maximum de membres de l'organe d'administration peut être fixé Paragraphe 4 : possibilité d'introduire une structure moniste	Options levées par renvoi aux dispositions applicables aux SA Option inutile, la structure moniste existant pour les SA	Article L. 229-7
Règles communes aux deux systèmes
Article 48 relatif aux conventions réglementées Paragraphe 1 : l'organe de surveillance peut décider de soumettre à autorisation certaines catégories d'opérations Paragraphe 2 : possibilité de prévoir que les opérations réglementées figurent dans les statuts	Option non levée Option levée : les statuts doivent contenir les mêmes opérations que celles visées dans le régime applicable aux SA. Prévoit une adaptation pour les SE unipersonnelles	Alinéa 5 de l'article L. 229-7
Règles applicables à l'assemblée générale
Article 50 relatif aux règles de quorum des organes de la SE Paragraphe 3 : possibilité, quand la participation des travailleurs est organisée, que les quorum et prise de décision de l'organe de surveillance sont soumis au régime de la SA	Option non levée car l'article 50 du règlement prévoit les mêmes règles de majorité que la France

Article 54 relatif aux réunions de l'assemblée générale Paragraphe 1 : possibilité de prévoir que la première assemblée générale aura lieu dans les 18 mois de la constitution de la SE Paragraphe 2 : convocation de l'assemblée générale par tout organe ou autorité compétente conformément à la loi des SA	Option non levée. Renvoi aux dispositions afférentes aux SA, notamment à l'article L. 225-100 Renvoi au régime applicable aux SA	Premier alinéa de l'article L. 229-7 Article L. 229-8
Article 55 relatif à la convocation et à l'ordre du jour de l'assemblée générale Paragraphe 1 : possibilité d'abaisser le seuil de 10 % du capital pour la convocation de l'AG et la fixation de l'ordre du jour, dans la limite de ce qui est applicable aux SA Paragraphe 3 : En cas de carence des organes sociaux dans la convocation de l'AG, une autorité judiciaire ou administrative peut ordonner la convocation dans un délai déterminé ou autoriser la convocation	Renvoi au régime applicable aux AG des SA	Article L. 229-8
Article 56 relatif à la fixation d'un point à l'ordre du jour Possibilité d'abaisser le seuil de 10 % du capital pour l'inscription de nouveaux points à l'ordre du jour à celui applicable aux SA ou dans les statuts
Article 59 paragraphe 2 relatif à la modification des statuts Possibilité de prévoir une double majorité simple (capital et voix)	Option non levée. Renvoi au régime applicable aux AG des SA
DISSOLUTION, LIQUIDATION ET INSOLVABILITE
Article 64 relatif à la régularisation du siège statutaire L'Etat membre doit organiser la procédure de liquidation en cas de dissociation du siège statutaire et de l'administration centrale dans deux Etats membres différents et désigner l'autorité compétente	Tout intéressé peut demander au tribunal la régularisation soit par transfert du siège soit par rétablissement de l'administration centrale au lieu du siège, le cas échéant sous astreinte. A défaut le tribunal prononce la liquidation	Article L. 229-9
Article 65 relatif à l'ouverture d'une procédure collective Possibilité de prévoir des mesures additionnelles de publicité en cas d'ouverture d'une procédure de dissolution, de liquidation, d'insolvabilité ou de cessation des paiements, ainsi que pour sa clôture et la décision de poursuite de l'activité	Dispositions réglementaires

A. LA CONSTITUTION DE LA SE

L'article L. 229-1 rappelle la hiérarchie normative s'appliquant à la SE, qui est régie par les dispositions du règlement n° 2157/2001 du 8 octobre 2001, les nouvelles dispositions que le présent article propose d'insérer, et celles applicables aux SA non contraires aux précédentes dispositions. La SE est soumise aux dispositions de l'article L. 210-3 ^{38 ( * )} , et son siège statutaire doit se confondre avec son administration centrale.

L'article L. 229-2 prévoit les modalités afférentes au transfert du siège de la SE dans un autre Etat membre. Le transfert est décidé par l'assemblée générale extraordinaire, et en cas d'opposition à l'opération, les actionnaires peuvent obtenir le rachat de leurs actions. Le projet de transfert est également soumis aux assemblées spéciales des porteurs de certificats d'investissement et à l'assemblée des obligataires, à moins que la société ne rembourse leurs certificats ou titres sur simple demande de leur part. Les créanciers non obligataires de la société et dont la créance est antérieure au transfert du siège peuvent former opposition à celui-ci, mais cette opposition n'a pas pour effet d'interdire la poursuite des opérations de transfert. Enfin, un notaire délivre un certificat attestant de manière concluante l'accomplissement des actes et formalités préalables au transfert, ce qui constitue une des innovations du règlement, prévue par son article 8.

L'article L. 229-3 expose les formalités relatives à la constitution d'une SE par voie de fusion, et plus particulièrement celles afférentes au contrôle de légalité de l'opération. Ce contrôle comprend deux étapes : le greffier du tribunal dans le ressort duquel est immatriculée la société contrôle la partie de la procédure relative à chaque société qui fusionne, tandis qu'un notaire se charge du contrôle afférent à la réalisation de la fusion et à la constitution de la SE (en particulier le respect des modalités relatives à l'implication des travailleurs), après remise par les sociétés concernées du certificat visé à l'article 25 du règlement européen. Le II de cet article expose les motifs et formalités de dissolution d'une SE créée par voie de fusion et prévoit que le tribunal accorde un délai pour, le cas échéant, remédier à l'irrégularité constatée.

Conformément aux dispositions du paragraphe 14 de l'article 8 du règlement européen, l'article L. 229-4 prévoit un droit d'opposition du procureur de la République au transfert d'une SE , dans un délai de deux mois à compter de la publication du projet de transfert, et en précise les motifs. Plutôt que se référer au motif général et mal circonscrit de l' « intérêt public », prévu par le droit communautaire, la rédaction proposée privilégie la sécurité juridique des constituants de la SE et prévoit deux motifs clairement définis :

- lorsque la SE exerce son activité dans l'un ou plusieurs des domaines visés au I de l'article L. 151-3 du code monétaire et financier, c'est-à-dire des secteurs jugés « sensibles » ou déterminants pour l'économie et la sécurité du pays ;

- lorsque le procureur a connaissance de la cessation des paiements avérée ou prévisible de la société ou d'une société contrôlée ou par laquelle elle est contrôlée (au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce).

L'article L. 229-5 expose la procédure de constitution d'une SE par voie de holding . Un ou plusieurs commissaires à la constitution, désignés par décision de justice, doivent en particulier établir sous leur responsabilité un rapport destiné aux actionnaires de chaque société, dont le contenu sera fixé par un décret en Conseil d'Etat.

L'article L. 229-6 prévoit, par exception au droit commun des sociétés anonymes ^{39 ( * )} , que puisse être constituée une SE unipersonnelle, qui est alors soumise au régime des sociétés à responsabilité limitée à associé unique (communément appelées « entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée » ou EURL), et dans laquelle l'actionnaire unique exerce les pouvoirs dévolus à l'assemblée générale.

Votre rapporteur général aurait toutefois souhaité, ainsi que le prévoyait sa proposition de loi précitée sur la SE ^{40 ( * )} , que la transposition de ce statut soit l'occasion d'introduire la SA à associé unique ^{41 ( * )} dans notre droit, et donc de supprimer le seuil plancher de sept associés, comme d'abroger l'exigence de la qualité d'actionnaire pour être administrateur ou membre du conseil de surveillance d'une SA.

B. LA STRUCTURE DE LA SE

Aux termes de l'article L. 229-7, la direction et l'administration de la SE sont régies par le droit commun des SA ^{42 ( * )} applicables pour les systèmes « moniste » (sociétés à conseil d'administration) et « dualiste » (sociétés à directoire et conseil de surveillance), à l'exception de certaines dispositions relatives au quorum du conseil d'administration et du directoire ^{43 ( * )} . Par exception à l'article L. 225-62 du code de commerce, en cas de vacance au sein du directoire , un membre du conseil de surveillance peut être nommé par ce conseil pour exercer les fonctions de membre du directoire pour une durée maximale fixée par décret en Conseil d'Etat. Les fonctions de l'intéressé au sein du conseil de surveillance sont alors suspendues pendant la durée de cette vacance.

Le texte proposé pour le troisième alinéa de cet article prévoit que le nombre maximal de membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, ainsi que le nombre maximal de contrats de travail parmi ces membres ^{44 ( * )} , ne peuvent pas faire échec aux dispositions relatives à la participation des travailleurs , telle que définie à l'article L. 439-25 du code du travail. Cette participation inclut notamment la désignation, l'élection, la proposition ou le veto de tout ou partie des membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.

A l'instar de ce qui est prévu pour les administrateurs par l'article L. 225-35 du code de commerce, l'article L. 229-7 dispose également que chaque membre du conseil de surveillance peut se faire communiquer par le président du directoire les documents qu'il estime nécessaires à l'accomplissement de sa mission .

Par exception aux dispositions de l'article L. 225-58, la SE est dirigée par un directoire composé de sept membres au plus (et non de cinq membres). Cette disposition tient compte de la dimension européenne de la SE, et partant, de l'éventuelle nécessité de disposer d'un directoire élargi, composé de membres de différentes nationalités représentatives du groupe.

L'article L. 229-8 dispose que les assemblées générales de la SE sont soumises au droit commun applicable aux SA (section 3 du chapitre V du titre II du livre II), dans la mesure où elles sont compatibles avec les prescriptions du règlement (CE) n° 2157/2001 précité.

C. LE FONCTIONNEMENT DE LA SE

L'article L. 229-9 fixe les modalités de régularisation de la situation d'une SE dont l'administration centrale serait distincte de son siège social situé en France , ce qui est contraire aux dispositions de l'article L. 229-1 précité, et de l'article 7 du règlement européen. Tout intéressé peut ainsi demander au tribunal la régularisation de la situation par le transfert du siège social ou le rétablissement de l'administration centrale au lieu du siège social en France, le cas échéant sous astreinte. Le tribunal fixe une durée maximale pour cette régularisation. A défaut de régularisation à l'issue de ce délai, le tribunal prononce la liquidation de la SE . En cas de constat de déplacement de l'administration centrale dans un autre Etat membre d'une SE immatriculée en France, les autorités de cet Etat membre doivent informer sans délai le procureur de la République du tribunal de grande instance dans le ressort duquel la société est immatriculée. Réciproquement, le procureur de la République doit informer sans délai l'Etat membre du siège statutaire d'une SE dont l'administration centrale est déplacée en France.

L'article L. 229-10 prévoit la faculté pour une SE de se transformer en SA si, au moment de la transformation, elle est immatriculée depuis plus de deux ans et a fait approuver le bilan de ses deux premiers exercices, et fixe les modalités de cette transformation, en particulier la désignation d'un ou de plusieurs commissaires à la transformation.

Les articles L. 229-11 à L. 229-15 prévoient, comme indiqué supra , des dispositions spécifiques pour les SE ne faisant pas appel public à l'épargne , qui contribuent à renforcer l'attractivité de notre droit pour des candidats potentiels à l'immatriculation d'une SE. Il s'agit en particulier de permettre à ces SE « fermées » de soumettre tout transfert d'actions à des restrictions à la libre négociabilité , sans que ces restrictions ne puissent avoir pour effet de rendre ces actions inaliénables pour une durée excédant dix ans.

De même, les statuts peuvent prévoir qu'un actionnaire puisse être tenu de céder ses actions, la suspension des droits non pécuniaires de cet actionnaire tant que celui-ci n'a pas procédé à cette cession, ou que la société actionnaire dont le contrôle est modifié ^{45 ( * )} doive, dès cette modification, en informer la SE. Si les statuts ne précisent pas les modalités du prix de cession des actions, ce prix est fixé par accord entre les parties ou, à défaut, déterminé dans les conditions prévues à l'article 1843-4 du code civil ^{46 ( * )} . Il est également prévu, aux termes de la rédaction proposée pour l'article L. 229-14, que les actions d'un actionnaire rachetées par la SE soient annulées ou cédées dans un délai de six mois , afin de ne pas fausser la perception du contrôle de la société.

Cette souplesse offerte aux SE fermées s'inspire du régime attractif des SAS et tire profit des dispositions de l'article 9 du règlement n° 2157/2001 précité, qui confère aux Etats membres la compétence pour prendre des mesures spécifiques dans des domaines non traités par le règlement, ce qui est le cas des relations entre actionnaires de la SE. Il est logique que ces dispositions ne concernent que les SE « fermées », dans la mesure où l'appel public à l'épargne emporte des obligations de transparence qui ne sont pas toujours compatibles avec une grande liberté contractuelle.

D. DISPOSITIONS DIVERSES ET DE COORDINATION

Le II du présent article additionnel complète un certain nombre de dispositions du livre II (relatif aux sociétés commerciales et aux groupements d'intérêt économique) du code de commerce, essentiellement liées au nouveau statut de la SE.

Dans la continuité des modifications apportées par l'article 129 de la loi n° 2003-706 du 1 ^er août 2003 au troisième alinéa de l'article L. 225-35 du code de commerce ^{47 ( * )} , le 1° du II modifie le quatrième alinéa de l'article L. 225-68 du même code aux fins d'harmoniser les conditions d'information du conseil de surveillance des SA dualistes avec celles des administrateurs . Le conseil de surveillance peut donc désormais se faire communiquer les documents qu'il estime nécessaires , et non plus utiles, à l'accomplissement de sa mission.

Le 2° du II propose de créer un nouvel article L. 225-245-1 relatif à la constitution d'une SE par transformation d'une SA . Par dérogation au premier alinéa de l'article L. 225-245 du code de commerce, il n'est pas établi de rapport attestant que les capitaux propres sont au moins égaux au capital social. La SA établit un projet de transformation de la société, qui est déposé au greffe du tribunal dans le ressort duquel elle est immatriculée, et fait l'objet d'une publicité dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d'Etat. De même que pour la transformation d'une SE en SA (cf supra, article L. 229-10), un ou plusieurs commissaires à la transformation sont désignés par décision de justice.

Des dispositions de coordination sont prévues par le 4° du II à l'article L. 238-3, relatif au prononcé d'une injonction au représentant légal d'une société par actions (et notamment d'une SE) de porter sur tous les actes et documents émanant de la société la dénomination sociale, précédée ou suivie immédiatement et lisiblement de la forme sociale (en initiales ou en termes complets). De même, le 5° du II introduit un nouvel article L. 238-3-1 permettant d'enjoindre sous astreinte aux sociétés utilisant le sigle « SE » dans leur dénomination sociale en méconnaissance des dispositions communautaires, de modifier cette dénomination sociale.

Le 6° du II propose de créer au sein du titre IV du livre II un nouveau chapitre IV bis intitulé « Des infractions concernant les sociétés européennes », constitué d'un unique article L. 244-5, prévoyant l'application aux SE du droit commun des infractions aux SA , organisé par les articles L. 242-1 à L. 242-30 du code de commerce, et des peines prévues pour les dirigeants de ces dernières. Il prévoit enfin l'application aux commissaires aux comptes des SE de l'article L. 242-20 ^{48 ( * )} , relatif à certaines infractions commises par les dirigeants et commissaires aux comptes des SA dans le cadre d'une procédure de suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

* ²⁷ Proposition de loi n° 11 (2003-2004) sur la société européenne de M. Philippe Marini, déposée le 9 octobre 2003.

* ²⁸ Proposition de loi n° 152 (2003-2004) sur la mise en oeuvre des dispositions en droit interne du règlement CE n° 2157/2001 et de la directive 2001/86/CE, de MM. Jean-Guy Branger et Jean-Jacques Hyest, déposée le 19 janvier 2004.

* ²⁹ L'Autriche, la Belgique, la Finlande, le Danemark, le Royaume-Uni, la Hongrie, la Slovaquie, Malte, l'Islande et la Suède.

* ³⁰ Les troisième et quatrième considérants du règlement disposent ainsi que :

« La réalisation d'opérations de restructuration et de coopération impliquant des entreprises d'États membres différents se heurte à des difficultés d'ordre juridique, psychologique et fiscal. Le rapprochement du droit des sociétés des États membres par voie de directives fondées sur l'article 44 du traité est de nature à remédier à certaines de ces difficultés. Ce rapprochement ne dispense toutefois pas les entreprises relevant de législations différentes de choisir une forme de société régie par une législation nationale déterminée.

« Le cadre juridique dans lequel les entreprises doivent exercer leurs activités dans la Communauté reste principalement fondé sur des législations nationales et ne correspond donc plus au cadre économique dans lequel elles doivent se développer pour permettre la réalisation des objectifs énoncés à l'article 18 du traité. Cette situation entrave considérablement le regroupement entre sociétés d'États membres différents ».

* ³¹ Article 34 de la loi n° 2004-1484 de finances pour 2005 du 30 décembre 2004, qui modifie le 2 de l'article 221 du code général des impôts et dispose que « le transfert de siège dans un autre Etat membre de la Communauté européenne, qu'il s'accompagne ou non de la perte de la personnalité juridique en France, n'emporte pas les conséquences de la cessation d'entreprise ».

* ³² Le vingtième considérant du règlement précise ainsi que « le présent règlement ne couvre pas d'autres domaines du droit tels que la fiscalité, la concurrence, la propriété intellectuelle, ou l'insolvabilité . Par conséquent, les dispositions du droit des États membres et du droit communautaire sont applicables dans ces domaines, ainsi que dans d'autres domaines non couverts par le présent règlement ».

* ³³ Le droit français impose ainsi un capital social minimum de 5 millions d'euros pour les établissements de crédit, et de 225.000 euros pour les sociétés faisant appel public à l'épargne.

* ³⁴ Qui, aux termes de l'article 29, entraîne ipso jure les effets suivants : la transmission universelle à la société absorbante de l'ensemble du patrimoine actif et passif de chaque société absorbée, les actionnaires de la société absorbée deviennent actionnaires de la société absorbante, chaque société absorbée cesse d'exister, enfin la société absorbante prend la forme d'une SE.

* ³⁵ L'article 37 prévoit également que les États membres peuvent subordonner une transformation au vote favorable d'une majorité qualifiée ou de l'unanimité des membres au sein de l'organe de la société à transformer dans lequel la participation des travailleurs est organisée.

* ³⁶ Ce système est aujourd'hui très répandu en Allemagne.

* ³⁷ Il dispose ainsi que « les membres des organes de la SE sont tenus de ne pas divulguer, même après la cessation de leurs fonctions, les informations dont ils disposent sur la SE et dont la divulgation serait susceptible de porter préjudice aux intérêts de la société, à l'exclusion des cas dans lesquels une telle divulgation est exigée ou admise par les dispositions du droit national applicables aux sociétés anonymes ou dans l'intérêt public ».

* ³⁸ Qui prévoit que les sociétés dont le siège social est situé en territoire français sont soumises à la loi française. Les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire, mais celui-ci ne leur est pas opposable par la société si son siège réel est situé en un autre lieu.

* ³⁹ L'article L. 225-1 du code de commerce prévoit que le nombre d'associés d'une société anonyme ne peut être inférieur à sept.

* ⁴⁰ Proposition de loi n° 11 (2003-2004) sur la société européenne de M. Philippe Marini, déposée le 9 octobre 2003.

* ⁴¹ Qui demeurerait naturellement une société « fermée » ne pouvant faire appel public à l'épargne.

* ⁴² Section 2, relative à la direction et à l'administration des sociétés anonymes, du chapitre II du titre II du livre II du code de commerce.

* ⁴³ Le premier alinéa de l'article L. 225-37 et le premier alinéa de l'article L. 225-82, qui disposent respectivement que le conseil d'administration et le directoire ne délibèrent valablement que si la moitié au moins de leurs membres sont présents (toute clause contraire étant réputée non écrite), ne sont ainsi pas applicables.

* ⁴⁴ Il s'agit, respectivement, des références aux articles L. 225-17, L. 225-69, L. 225-22 et L. 225-79 du code de commerce.

* ⁴⁵ Au sens de l'article L. 223-16 du code de commerce, qui définit les notions de contrôle exclusif, de contrôle conjoint et d'influence notable. Le contrôle exclusif par une société résulte ainsi :

« 1° Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ;

« 2° Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;

« 3° Soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet ».

* ⁴⁶ Qui dispose que « dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d'un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d'accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible ».

* ⁴⁷ Qui dispose que « le président ou le directeur général de la société est tenu de communiquer à chaque administrateur tous les documents et informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission ».

Cette mesure manifeste donc un nouvel équilibre , dans la mesure où la responsabilité de la communication des informations repose sur le président ou le directeur général, mais où, par ailleurs, chaque administrateur ne peut se faire communiquer des documents qu'il estime nécessaires à l'accomplissement de sa mission, afin d'éviter des requêtes dilatoires ou intempestives.

* ⁴⁸ Qui dispose qu' « est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 18.000 euros le fait, pour le président, les administrateurs ou les commissaires aux comptes d'une société anonyme, de donner ou confirmer des indications inexactes dans les rapports présentés à l'assemblée générale appelée à décider de la suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires ».