B. UN RÉGIME JURIDIQUE CONTESTÉ
Comme en convient l'exposé des motifs du projet de loi, le régime juridique des conventions d'aménagement s'avère contraire aux principes communautaires de neutralité à l'égard du statut public ou privé des entreprises, de non discrimination et d'égalité de traitement.
1. Une obligation de respecter les règles minimales de publicité et de mise en concurrence
Dans une décision Telaustria du 7 décembre 2000, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a précisé que « nonobstant le fait que [les concessions de service public] sont, au stade du droit communautaire, exclues du champ d'application de la directive n° 93/38, les entités adjudicatrices les concluant sont néanmoins t enues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non discrimination en raison de la nationalité en particulier, ce principe impliquant, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s'assurer que ledit principe est respecté.
« Cette obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché de services à la concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication . »
Le principe de transparence est également reconnu en droit interne . Sans le consacrer explicitement, le Conseil constitutionnel fait référence aux exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique 9 ( * ) . Le Conseil d'Etat a pour sa part rappelé la nécessité pour tout marché de respecter les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures 10 ( * ) .
Dans un arrêt Sogedis du 9 novembre 2004, la cour administrative d'appel de Bordeaux a considéré qu'une concession d'aménagement, si elle n'était pas soumise au code des marchés publics et n'entrait pas dans le champ d'application de la loi Sapin, « n'était pas pour autant exclue du champ d'application des règles fondamentales posées par le traité de l'Union, qui soumettent l'ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs aux règles minimales de publicité et de transparence propres à assurer l'égalité d'accès à ces contrats . » Aussi a-t-elle jugé qu'une concession d'aménagement conclue sans aucune formalité préalable de publicité et de mise en concurrence était entachée de nullité et ne conférait aucun droit de nature contractuelle au concessionnaire.
Cette décision, qui ne se prononce ni sur la question de la qualification des conventions publiques d'aménagement ni sur le contenu des obligations minimales de publicité et de mise en concurrence, fait peser un risque juridique majeur sur les opérations d'aménagement en cours.
* 9 Décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003.
* 10 Conseil d'Etat, avis du 29 juillet 2002, société Blanchisserie de Pantin.