CHAPITRE V - LES AUTRES DISPOSITIONS DU TEXTE
I. LE DROIT D'AUTEUR DES AGENTS DE L'ÉTAT, DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES ET DES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS À CARACTÈRE ADMINISTRATIF
En matière de propriété littéraire et artistique, la question du régime applicable aux auteurs d'oeuvre de l'esprit se trouvant « dans une situation statutaire et réglementaire » 43 ( * ) vis à vis de l'administration a longtemps fait débat, aucune règle écrite ne permettant d'apporter une solution incontestable au problème.
La loi du 11 mars 1957 aurait pu définitivement clarifier la situation en précisant le régime juridique applicable aux agents publics en matière de propriété intellectuelle des oeuvres de l'esprit. Las, force est de constater que la situation des fonctionnaires n'a pas été prise en compte par le législateur : ni l'article 1 er du texte précité devenu l'article L. 111-1 44 ( * ) du code de la propriété intellectuelle (CPI), ni même le statut général de la fonction publique ne définissent de règles en la matière.
A. L'AVIS « OFRATEME »45 ( * )
S'appuyant sur les « nécessités du service public », le Conseil d'État, dans son avis du 21 novembre 1972 autrement appelé arrêt « OFRATEME », ne s'est pas rallié à la position défendue par les défenseurs de la tradition « personnaliste » 46 ( * ) .
1. L'administration titulaire des droits ab initio
Réaffirmant la spécificité de la relation existant entre l'administration et ses agents, celui-ci considère que la personne publique est l'auteur de l'oeuvre « dont la création fait l'objet même du service » 47 ( * ) et jouit par conséquent du droit moral et des droits patrimoniaux attachés à cette qualité.
L'administration est donc titulaire des droits ab initio , le fonctionnaire (ou l'agent contractuel de droit public) étant réputé avoir abandonné l'ensemble de ses prérogatives en la matière lors de son entrée dans la fonction publique :
« Que par l'acceptation de leur fonction, les fonctionnaires et les agents de droit public [...] ont mis leur activité créatrice avec les droits qui peuvent en découler, à la disposition du service ... 48 ( * )
Que cependant l'acceptation d'une mission de service public implique pour lesdits agents, non seulement la mise à la disposition du service de leurs facultés créatrices avec l'abandon de leur droit d'auteur ... 49 ( * ) »
2. Une solution jurisprudentielle contestée
Si, comme le rappellent messieurs G. Vedel et P. Devolvé 50 ( * ) « ... à l'inverse du juge judiciaire, le juge administratif est maître de décider si les codes et les lois de droit privé s'appliquent à telle ou telle matière ressortissant à sa compétence », l'avis rendu par le Conseil d'État reste néanmoins sujet à controverses.
Le professeur Lucas 51 ( * ) , notamment, estime que « l'avis du 21 novembre 1972 fait trop bon marché du principe [selon lequel les droits d'auteur naissent sur la tête de la personne physique qui a créée l'oeuvre] pour pouvoir être approuvé. Il est notamment difficile [...] d'admettre que l'auteur fonctionnaire ou agent public soit complètement dépouillé de son droit moral, au mépris de la tradition du droit français et de la Déclaration universelle des droits de l'homme, parfois élevée en jurisprudence au niveau d'une composante de l'ordre juridique international en la matière » et souhaite « qu'un équilibre plus harmonieux soit trouvé entre les droits de l'auteur et les nécessités du service ... ».
Il appelle de ses voeux une solution intermédiaire et propose que le droit d'exploitation de l'oeuvre créée par un agent public soit dévolu à l'administration « dans la mesure strictement nécessaire à l'accomplissement de [la] mission de service public et à la condition que cette oeuvre ne fasse pas l'objet d'une exploitation en dehors du service public ou d'une exploitation commerciale ».
Surtout, le Conseil Supérieur de la Propriété Intellectuelle, dans son avis du 20 décembre 2001 52 ( * ) , a identifié deux facteurs justifiant une remise en question du régime exorbitant et autonome appliqué aux agents publics :
- la non conformité de l'exploitation commerciale par l'administration des oeuvres créées par ses agents au regard des règles du droit de la concurrence 53 ( * ) .
- l'apparition de nouveaux modes de diffusion des travaux réalisés par les agents révèle les limites d'un mode de fonctionnement dans lequel les pratiques se tiennent éloignées du droit qui doit normalement les régir 54 ( * ) .
* 43 Article 4 titre 1 er du Statut Général des Fonctionnaires : « le fonctionnaire est, vis à vis de l'administration, dans une situation statutaire et réglementaire ».
* 44 « L'auteur d'une oeuvre de l'esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle, exclusif et opposable à tous.
[...]
L'existence ou la conclusion d'un contrat de louage d'ouvrage ou de service par l'auteur d'une oeuvre de l'esprit n'emporte aucune dérogation à la jouissance du droit reconnu à l'alinéa 1. »
* 45 CE, 21 novembre 1972, avis n°309.721.
* 46 Certains ont interprété la nouvelle législation dans un sens favorable à l'agent créateur. Bien que la loi du 11 mars 1957 se soit gardée d'expliciter le sort réservé aux oeuvres de l'esprit créées par les agents public, la conception personnaliste du droit d'auteur qui en inspire les différentes dispositions a en effet conduit une partie de la doctrine à y voir un « renversement » implicite du principe jurisprudentiel faisant de la personne morale de droit public le titulaire originaire des droits d'auteur relatif aux oeuvres créées par le fonctionnaire dans le cadre de sa fonction. Si, comme l'avait exprimé Lakanal lors du vote de la loi du 19 juillet 1793 sur le droit de reproduction, « de toutes les propriétés, la moins susceptible de contestation, c'est, sans contredit, celle des productions du génie », il convenait en effet de rendre au fonctionnaire créateur d'une oeuvre de l'esprit l'ensemble de ses prérogatives.
* 47 CE, avis précité, 2 e considérant.
* 48 CE, avis précité, 6 e considérant.
* 49 CE, avis précité, 21 e considérant.
* 50 G. Vedel et P. Dévolvé, Droit administratif, PUF.
* 51 Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2 e édition, p.158.
* 52 CSPLA, Avis 2001-1 relatif à la création des agents publics, Legipresse n°189.
* 53 « (...) l'entrée des activités industrielle et commerciales de l'administration dans le champ d'application du droit de la concurrence fragilise l'économie générale du régime juridique imaginé par l'arrêt OFRATEME. (...) Il n'est pas exclu que la possibilité pour l'administration d'intervenir sur les mêmes marchés [que les entreprises privés qui rémunèrent leurs salariés au titre du droit d'auteur lorsqu'elles commercialisent des oeuvres créées par eux dans le cadre de leur contrat de travail] sans que ces oeuvres soient grevées de la rémunération d'un droit d'auteur puisse un jour, si cela est révélateur d'un abus de position dominante ou de la mise en place d'une politique de prix prédateur, être censurée par le juge administratif ».
* 54 (...) l'accès au droit d'auteur ou à une formule équivalente se pose désormais pour un nombre plus significatif de fonctionnaires, qui placent en ligne de nombreux supports ou contenus, que ce soit sous la forme de CD-Roms ou de sites web conçus sous l'égide de l'administration ou selon des procédures mixtes associant l'administration et ses agents ».