Projet de loi de régulation bancaire et financière : Rapport

CHAPITRE IV

FINANCER PLUS EFFICACEMENT LES PETITES ET MOYENNES ENTREPRISES - OSEO

ARTICLES 14 à 18
(Art. L. 214-39 du code monétaire et financier
et art. L. 3332-17 du code du travail)

Fusion interne d'OSEO

Commentaire : les présents articles tendent à permettre la fusion interne des trois sociétés OSEO Financement, OSEO Garantie et OSEO Innovation dans le but de simplifier sa gestion et de diminuer les coûts de gestion de ce groupe public.

I. L'ORGANISATION ACTUELLE D'OSEO : UNE LOURDEUR HÉRITÉE DE L'HISTOIRE

A. LA CRÉATION RÉCENTE D'OSEO

1. L'origine d'OSEO

OSEO est un établissement public à caractère industriel et commerciale de création récente.

En effet, il trouve son origine dans l'ordonnance du 29 juin 2005 relative à la création de l'établissement public OSEO et à la transformation de l'établissement public Agence nationale de valorisation de la recherche en société anonyme.

Concrètement, il est issu de la fusion de l'Agence nationale de valorisation de la recherche (ANVAR) et de la banque de développement des petites et moyennes entreprises (BDPME), dont les filiales, en particulier Sofaris , spécialisée dans la garantie des emprunts bancaires des PME, ont également rejoint le nouvel ensemble.

Aux termes de l'article premier de l'ordonnance précitée, OSEO a pour objet, directement ou par l'intermédiaire de ses filiales directes ou indirectes :

- d'une part, de promouvoir et de soutenir l'innovation, notamment technologique , ainsi que de contribuer au transfert de technologies ;

- d'autre part, de favoriser la création, le développement et le financement des petites et moyennes entreprises .

Le même article précise que l'Etat, par acte unilatéral ou par convention, et les collectivités territoriales, ainsi que leurs établissements publics, par convention, peuvent confier à cet établissement des missions de service public ou d'intérêt général compatibles avec son objet. Le cas échéant, OSEO peut, là encore, exercer ces missions soit directement, soit, dans le cadre de conventions passées à cet effet, par l'intermédiaire de ses filiales.

En outre, selon les dispositions de l'article 4 de l'ordonnance précitée, les ressources de l'établissement public sont constituées par :

- le montant des rémunérations que lui versent ses filiales en paiement des prestations et services qu'il assure pour leur compte ;

- les dividendes et autres produits des participations qu'il détient dans ses filiales ;

- la rémunération des missions qu'il exerce directement en son nom propre ou pour compte de tiers ;

- des concours financiers de l'Etat et des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics ;

- tous autres concours financiers.

De plus, l'établissement public peut procéder à une offre au public de titres financiers et émettre tout titre représentatif d'un droit de créance.

S'agissant des dotations de l'Etat, très variables selon les années et les ressources mobilisables en interne, elles sont généralement portées par deux programmes :

- le programme 192 « Recherche et enseignement supérieur et matière économique et industrielle » de la mission « Recherche en enseignement supérieur » pour ce qui concerne les subventions à OSEO Innovation (ex ANVAR) ;

- le programme 134 « Développement des entreprises et de l'emploi » de la mission « Economie », pour ce qui concerne le soutien à OSEO Garantie (ex Sofaris).

2. La montée en puissance du groupe OSEO

Bien que jeune, OSEO a déjà une histoire assez riche et a connu une réelle montée en puissance depuis sa création, il y a cinq ans.

Ainsi, l'article 56 de la loi de finances pour 2008 (n° 2007-1822 du 24 décembre 2007) lui a apporté les « biens, droits et obligations de l'Agence de l'innovation industrielle » (AII), ainsi que le reliquat de la dotation de 1,7 milliard d'euros attribuée par l'Etat à ladite agence et des produits provenant du placement de cette dotation. OSEO a ainsi dû repenser la stratégie de cet opérateur qui n'avait pu complètement remplir ses missions d'appui à de grands programmes industriels du fait, en particulier, des délais d'examen par la Commission européenne de la compatibilité de ce soutien public avec le droit communautaire. Au bout de ce processus, l'AII est devenu un fonds dédié aux projets innovants des moyennes entreprises au sein d'OSEO Innovation.

De plus, comme cela a déjà été évoqué dans la partie de l'exposé général du présent rapport traitant du financement des entreprises, OSEO s'est trouvé en première ligne pour mettre en oeuvre le plan de soutien de l'Etat aux PME pendant la crise financière qui a démarré à l'automne 2008.

Par ailleurs, le législateur a profité de certains textes pour confier de nouvelles missions à OSEO. Par exemple, l'article 136 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie a offert aux PME la possibilité de s'adresser à OSEO pour traiter la procédure de rescrit sur le crédit d'impôt recherche (CIR). D'autre part, le Président de la République a également souhaité lui confier la gestion du Fonds unique interministériel (FUI), ce qui est effectif depuis la toute fin de l'année dernière.

Même si tout ne s'est pas fait sans mal (s'agissant notamment de la longueur et le caractère perfectible du transfert du FUI, dont rend compte l'exposé général), OSEO tend donc à devenir, au fil des ans, le « guichet unique » des PME (et des entreprises de taille intermédiaire) auprès des pouvoirs publics pour leurs besoins de financement et contribue ainsi à simplifier le paysage administratif de ces entreprises.

B. LA SOUS-OPTIMALITÉ DE L'ORGANIGRAMME DU GROUPE

L'organisation actuelle d'OSEO est la traduction de ses origines. Cet établissement public conserve la trace de la diversité des entités qui l'ont créé (et des statuts de leurs personnels).

Le schéma ci-après en rend compte, de manière simplifiée.

Organigramme simplifié du groupe OSEO

Etat

EPIC OSEO

100 %

OSEO financement

53,35 %

OSEO garantie

Caisse des dépôts

Autres filiales

100 %

OSEO innovation

59,88 %

OSEO Bretagne

OSEO garantie régions

89,57 %

52,49 %

Source : rapport annuel d'OSEO

Une telle structure engendre des lourdeurs et des sous-optimalités , que François Drouin, le président d'OSEO, a bien décrites à votre commission des finances lors de son audition ^{248 ( * )} , le 29 juin 2010.

Le maintien d'une situation de ce type sur le long terme serait difficilement compréhensible, surtout s'il concerne un opérateur tourné vers le service aux entreprises, naturellement demandeuses de rapidité et d'efficacité.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ : LA FUSION INTERNE DES TROIS « GRANDES » FILIALES EN UNE SOCIÉTÉ UNIQUE

Les présents articles rassemblent les dispositions législatives nécessaires à la fusion interne des trois sociétés OSEO Financement, OSEO Garantie et OSEO Innovation au sein d'une société anonyme unique.

A. LA DISPARITION DES ENTITÉS D'ORIGINE ET LE NOUVEL ORGANIGRAMME

Aux termes de l'article 17 du présent projet de loi, la « société anonyme OSEO », nouvelle entité créé par le présent texte, « résulte de la fusion par absorption au sein de la société anonyme OSEO financement, anciennement dénommée OSEO BDPME, des sociétés anonymes OSEO garantie, anciennement dénommée OSEO SOFARIS, OSEO innovation, anciennement dénommée OSEO ANVAR, et OSEO Bretagne ».

Ce même article précise que ces fusions par absorption ne donneraient lieu à la perception d'aucun impôt, droit, taxe, salaires des conservateurs des hypothèques, honoraires, frais, émoluments et débours des notaires et des greffiers des tribunaux de commerce.

De plus, les actes de ces fusions rendraient de plein droit opposable aux tiers le transfert à la société absorbante des actifs mobiliers des sociétés absorbées ainsi que leurs sûretés, garanties et accessoires, sans autre formalité que celles requises pour la radiation des sociétés absorbées. Il en est de même en ce qui concerne les actifs immobiliers des sociétés absorbées ainsi que leurs sûretés, garanties et accessoires.

Cependant, l'établissement public OSEO est maintenu en tête de groupe , et porte la participation de l'Etat au capital de la nouvelle société anonyme. Il résulterait de ces dispositions un nouvel organigramme résumé par le schéma suivant.

Le nouvel organigramme proposé pour le groupe OSEO

Etat

EPIC OSEO

100 %

OSEO SA

> 50 %

Autres filiales (techniques ou détenues conjointement par OSEO et ses partenaires comme la CDC)

Autres actionnaires

Caisse des dépôts

Source : direction générale du Trésor

B. LA NOUVELLE ORGANISATION DE L'ÉTABLISSEMENT PUBLIC OSEO

L'article 14 du présent projet de loi propose de remplacer les articles premier à 3 de l'ordonnance 2005/722 précitée par deux articles, afin de :

- ne plus faire mention en leur sein des entités fusionnées ;

- réaffirmer, dans ce nouveau cadre, les missions de l'établissement public, qui demeurent les mêmes qu'auparavant ;

- déterminer la gouvernance de cet établissement, qui sera doté d'un conseil d'administration.

Sur ce dernier point, il est précisément proposé que l'établissement public OSEO soit administré par un conseil d'administration resserré, composé d'un président nommé par décret et de cinq représentants de l'Etat également nommés par décret .

C. L'ORGANISATION DE LA NOUVELLE SOCIÉTÉ ANONYME OSEO

L'article 16 du présent projet de loi tend à remplacer les chapitres II et III de l'ordonnance précitée par un chapitre II, composé de cinq articles (6 à 10), définissant l'organisation de la société anonyme OSEO .

1. L'actionnariat et les missions

Cette société, dont l'Etat et l'établissement public OSEO devraient détenir plus de 50 % du capital (II du texte proposé pour l'article 6 de l'ordonnance), aurait pour mission :

- de promouvoir la croissance par l'innovation et le transfert de technologies ;

- de contribuer au développement économique en prenant en charge une partie du risque résultant des crédits accordés aux petites et moyennes entreprises ;

- de contribuer aux besoins spécifiques de financement des investissements et des créances d'exploitation des petites et moyennes entreprises.

2. La gouvernance

Le conseil d'administration de la société anonyme compterait quinze membres :

- le président du conseil d'administration de l'établissement public OSEO, qui présiderait également ce conseil ;

- sept représentants des actionnaires, dont quatre représentants de l'Etat nommés par décret et trois membres désignés par l'assemblée générale des actionnaires ;

- trois personnalités choisies en raison de leur compétence en matière de développement et de financement des entreprises et d'innovation, nommées par décret ;

- quatre représentants des salariés élus dans les conditions prévues par le chapitre II du titre II de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public.

Il est précisé que les délibérations du conseil d'administration de la société anonyme OSEO portant directement ou indirectement sur la mise en oeuvre des concours financiers de l'État ne pourraient être adoptées sans le vote favorable des représentants de l'État . De plus, un commissaire du Gouvernement serait nommé auprès de la société anonyme OSEO ; il pourrait s'opposer, pour les activités relatives à la promotion de la croissance par l'innovation et le transfert de technologie, aux décisions des organes délibérants dans des conditions fixées par décret.

3. La ségrégation des activités et la comptabilité analytique

Le texte proposé pour l'article 9 de l'ordonnance précitée vise à ségréguer l'activité de promotion de la croissance par l'innovation des autres activités de la société anonyme.

Il est ainsi prévu :

- que la dotation de fonctionnement versée par l'État à la société anonyme OSEO au titre cette activité ne puisse être affectée qu'aux coûts que cette activité engendre ;

- que le conseil d'administration de la société anonyme OSEO fixe, dans des conditions fixées par voie réglementaire, le plafond d'intervention au titre de chaque exercice, notamment sous forme de subventions publiques ou d'avances remboursables ;

- que les résultats dégagés grâce à l'utilisation de dotations publiques versées à la société anonyme OSEO au titre de cette activité soient reversés aux financeurs publics ou réaffectés à ladite activité .

En outre, ce même article définirait les principes régissant la comptabilité analytique que devrait tenir la société anonyme. Ainsi, cette société devrait établir un enregistrement comptable distinct pour les opérations qu'elle réalise au titre de ses différentes activités. Les principes de comptabilisation qu'établirait la société seraient déterminés par le conseil d'administration après avis d'un comité spécialisé et seraient soumis à l'approbation du commissaire du Gouvernement.

D. LES DISPOSITIONS DE COORDINATION

Enfin, les articles 15 et 18 du présent projet de loi contiennent des dispositions de coordination.

Ainsi, l'article 15 vise à supprimer, au sein de l'ordonnance précitée, une référence à l'ancienne société Sofaris.

Quant à l'article 18, il tend, d'une part, à adapter à la nouvelle organisation l'intitulé de l'ordonnance précitée ( I ) et, d'autre part, à remplacer les références à OSEO innovation, OSEO financement, OSEO garantie, OSEO Bretagne, OSEO ANVAR, OSEO SOFARIS et OSEO BDPME par une référence à la société anonyme OSEO dans toutes les dispositions législatives et réglementaires en vigueur ( II ).

Il propose également que la participation de la région Bretagne au capital d'OSEO Bretagne devienne une participation au capital de la société anonyme OSEO ( III )

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur ne peut que souscrire à l'objectif de simplification et de rationalisation porté par les présents articles .

D'une part, le nouveau schéma devrait engendrer des économies de gestion , dont le montant est estimé par l'étude d'impact jointe au présent projet de loi à 2,2 millions d'euros par an .

D'autre part, de meilleures synergies sont à attendre d'équipes au statut désormais unifié, notamment au niveau du réseau territorial d'OSEO.

Enfin, l'obligation faite à la société anonyme de tenir une véritable comptabilité analytique renforce la sécurité du dispositif et doit être soutenue.

Il convient d'ajouter que l'ensemble du dispositif est prêt depuis longtemps et a même déjà été adopté par le Parlement , au sein de la loi relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (loi n° 2010-658 du 15 juin 2010). Cependant, ces dispositions ont été censurées par le Conseil constitutionnel (décision n° 2010-607 DC du 10 juin 2010) pour des motifs de forme , le Conseil ayant estimé qu'elles ne présentaient pas de lien avec l'objet de la loi déférée.

Sur la base de ces éléments, votre commission des finances, souhaitant la mise en oeuvre rapide de cette fusion, a adopté l'ensemble des articles 14 à 18 sans modification.

Décision de la commission : votre commission a adopté ces articles sans modification.

ARTICLE 18 bis A
(Art. L. 511-41 A [nouveau] du code monétaire et financier)

Création de comités des rémunérations dans les établissements financiers

Commentaire : le présent article, adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue Jérôme Chartier, rapporteur, propose de créer, au sein des organes délibérants des établissements financiers, des comités spécialisés en matière de rémunérations.

I. LES MESURES D'ENCADREMENT DES RÉMUNÉRATIONS DANS LE SECTEUR FINANCIER

A. RÉINTRODUIRE LA RESPONSABILITÉ ET LE PRIX DU RISQUE : DES CONSTATS PARTAGÉS ET DES PRINCIPES COMMUNS

« Les systèmes de rémunération et d'incitation à l'intérieur des établissements financiers ont contribué à la prise de risques excessifs en rétribuant l'expansion à court terme du volume d'opérations (risquées) plutôt que la rentabilité à long terme des investissements ». Le « rapport Larosière » sur la supervision financière en Europe ^{249 ( * )} a dressé un constat partagé par le G 20 et de nombreux experts. De même, le Conseil de stabilité financière (CSF) a relevé que près de 80 % des professionnels de marché pensaient que les pratiques de rémunération ont joué un rôle dans la prise de risque qui a conduit à la crise financière actuelle. En revanche, peu, voire aucun d'entre eux, ont estimé qu'il s'agissait de la seule cause de la crise.

Le CSF a ajouté que, jusqu'au déclenchement de la crise, le lien entre risque et politique de rémunération n'était pas établi , hormis par quelques institutions dont les travaux, d'ailleurs décevants, étaient restés ignorés ( cf. infra ). Les deux domaines étaient perçus séparément, sans lien effectif, y compris par les superviseurs.

Le premier sommet du G 20, à Washington, le 25 novembre 2008, a marqué une prise de conscience, puisqu'il a invité à formuler « des recommandations dans le domaine des pratiques de rémunération en ce qui concerne les incitations à la prise de risque et à l'innovation ». Les travaux conduits par le CSF, sous l'égide du G 20, ont donc eu pour objectif d'aborder concomitamment la question des rémunérations et celle des risques .

Pour ce faire, le CSF a élaboré des « Principes pour de saines pratiques de rémunération », au nombre de neuf, que le G 20 réuni à Londres, le 2 avril 2009, a approuvés . Ils sont structurés en trois axes : une gouvernance efficace des pratiques de rémunération, un alignement effectif des rémunérations sur une prise de risque prudente, et une supervision adaptée et un engagement de toutes les parties prenantes. Ces principes visent à ce que les structures de rémunération soient « compatibles avec les objectifs à long terme des entreprises et une prise de risque raisonnable ».

Le rôle des superviseurs a été réaffirmé et étendu à la surveillance des politiques de rémunérations . Le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire a été invité à intégrer les principes du CSF dans ses recommandations sur la gestion des risques, et si nécessaire à permettre aux régulateurs nationaux d'imposer des exigences de fonds propres supplémentaires sur la base du pilier 2 de Bâle II.

En matière de rémunérations, il convient de noter que c'est essentiellement leur structure, plus que leur niveau, qui a encouragé une prise de risque trop élevée . Les instances internationales et les groupes de travail de divers horizons ont ainsi retenu les règles suivantes :

- une évaluation des primes dans un cadre pluriannuel de sorte que le paiement de celles-ci soient réparti sur plusieurs années ;

- les primes doivent correspondre aux performances réelles et ne pas être garanties a priori ;

- le paiement doit se faire principalement sous forme d'actions ou de titres similaires ;

- les politiques de rémunérations doivent être transparentes à l'égard des actionnaires ;

- les comités des rémunérations doivent tenir une place centrale dans la définition et la mise en oeuvre des politiques de rémunération et, de ce fait, être indépendants.

Le G 20 réuni à Pittsburgh, les 24 et 25 septembre 2009, a réaffirmé son attachement aux normes établies par le CSF et aux réformes visant à établir des pratiques de rémunération en lien avec la stabilité financière.

Déclaration des dirigeants lors du somment du G 20 de Pittsburgh

Extrait relatif aux politiques de rémunération

« Les rémunérations excessives dans le secteur financier ont à la fois reflété et favorisé une prise de risque excessive . La réforme des politiques et des pratiques de rémunération est un élément essentiel de notre volonté d'accroître la stabilité financière. Nous souscrivons entièrement aux normes de mise en oeuvre du Conseil de stabilité financière visant à assujettir les rémunérations à la création de valeur à long terme, à une prise de risque qui ne soit pas excessive , notamment :

« (i) en évitant les bonus garantis sur plusieurs années ;

« (ii) en demandant qu'une partie significative des rémunérations variables soit étalée dans le temps, liée aux performances, soumise à un dispositif de malus et versée sous forme d'action ou de titres similaires , et sous la condition que cela crée des incitations alignées sur la création de valeur à long terme et l'horizon de temps du risque ;

« (iii) en veillant à ce que la rémunération des cadres dirigeants et des autres employés ayant un impact matériel sur l'exposition de l'établissement aux risques soit alignée sur les performances et les risques ;

« (iv) en rendant transparentes les politiques et les structures de rémunérations des établissements par le biais d'obligations de publication ;

« (v) en limitant la rémunération variable à un pourcentage des revenus nets totaux lorsque celle-ci n'est pas compatible avec le maintien d'une base de fonds propres solides ;

« et (vi) en veillant à ce que les comités de rémunération agissent en toute indépendance.

« Les superviseurs doivent être chargés d'examiner les politiques et les structures de rémunération des établissements en ayant à l'esprit les risques institutionnels et systémiques et, si cela est nécessaire pour désamorcer des risques supplémentaires, d'appliquer des mesures correctives , telles que des exigences accrues en matière de fonds propres, aux établissements qui ne mettent pas en oeuvre des politiques et des pratiques saines en matière de rémunérations. Ces superviseurs doivent pouvoir modifier les structures de rémunération dans le cas d'établissements défaillants ou qui nécessitent une intervention exceptionnelle des pouvoirs publics.

« Nous demandons aux établissements de mettre en oeuvre immédiatement ces pratiques de rémunération saines. Nous chargeons le CSF d'assurer le suivi de la mise en oeuvre des normes du CSF et de proposer d'ici mars 2010 les mesures supplémentaires qui seraient nécessaires. »

B. DES TRADUCTIONS LÉGISLATIVES ET RÉGLEMENTAIRES INÉGALEMENT ABOUTIES

1. Un corpus cohérent mais critiquable

Les principales limites du cadre exposé ci-dessus proviennent du CSF lui-même, conscient du fait que la traduction concrète de ses principes soulève de nombreux obstacles pratiques et qu'elle requiert une action coordonnée au niveau mondial . De même, les tentatives antérieures pour rémunérer les salariés en fonction des risques qu'ils faisaient courir à l'entreprise sont pour la plupart restées vaines, principalement du fait de la grande difficulté à définir, à matérialiser et à circonscrire la notion de risque .

D'aucuns ^{250 ( * )} ont fait remarquer que la contribution du CSF était « incomplète, théorique et quasiment inapplicable à la lettre », la mesure du risque étant une des notions les plus complexes et les plus subtiles de la finance.

Votre rapporteur partage ces analyses sans pour autant remettre en cause l'utile travail effectué par le CSF. La principale limite rencontrée par ses recommandations provient de leur caractère non contraignant et, par conséquent, de leur traduction inégale selon les pays concernés . Tous les Etats font face à un problème classique conceptualisé par la théorie des jeux. S'ils agissent tous ensemble, ils seront globalement gagnants. En revanche, celui qui prend seul l'initiative a la certitude d'être perdant car l'arbitrage réglementaire se fera en sa défaveur. Le risque est alors qu'un équilibre sous-optimal se mette en place.

Les ministres des finances, réunis à Saint Andrews le 7 novembre 2009, ont d'ailleurs rappelé, dans leur communiqué final, la nécessité d'une action concertée : « pour assurer que les politiques et les pratiques de rémunération appuient la stabilité financière et sont alignées avec la création de valeur à long terme, nous nous engageons à intégrer de toute urgence les standards du CSF dans nos cadres nationaux ».

2. L'Union européenne : une approche strictement prudentielle

La Commission européenne a publié, dès le 30 avril 2009, une recommandation sur les politiques de rémunération dans le secteur des services financiers . Elle a également publié, le 2 juin 2010, un Livre vert sur le gouvernement d'entreprise dans les établissements financiers et les politiques de rémunération, à la tonalité plutôt sévère.

Pour autant, sur le plan législatif, la Commission s'en est pour l'instant tenue à une approche strictement prudentielle, conformément aux orientations du rapport Larosière, dans le cadre des révisions successives de la directive « fonds propres » du 14 juin 2006 ^{251 ( * )} (« Capital requirements directive » - CRD).

La deuxième révision proposée par la Commission européenne le 13 juillet 2009, dite CRD III ^{252 ( * )} , porte ainsi sur les exigences de fonds propres pour la retitrisation et le portefeuille de négociation, la publicité sur les expositions de titrisation, et les politiques et pratiques des banques en matière de rémunération , qui sont désormais incluses dans le champ de la surveillance prudentielle. Votre rapporteur a eu l'occasion d'en étudier les principaux axes à l'occasion de l'examen d'une proposition de résolution européenne sur cette proposition de directive ^{253 ( * )} .

Cette proposition, limitée à la rémunération du personnel dont les activités professionnelles ont une incidence matérielle sur le profil de risque de l'entreprise , en particulier les opérateurs des salles de marché, prévoyait les orientations suivantes :

- imposer aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement l'obligation d'adopter des politiques et pratiques de rémunération compatibles avec une gestion saine et efficace des risques ;

- faire entrer les politiques de rémunération dans le champ de la surveillance prudentielle afin que les autorités de surveillance puissent imposer aux établissements bancaires des mesures correctives pour remédier à tout problème qu'elles détecteraient. Ces mesures sont à la fois d'ordre qualitatif - exiger une modification de la structure de rémunération - et quantitatif - exiger que l'entreprise détienne des fonds propres supplémentaires par rapport aux risques identifiés du fait d'une politique de rémunérations inadéquate ;

- faire en sorte que les autorités de surveillance puissent imposer des sanctions financières ou non financières , par exemple des sanctions disciplinaires, aux entreprises qui ne se conforment pas à leurs obligations.

Cette proposition de directive a été adoptée à une très large majorité par le Parlement européen le 7 juillet 2010 . L'encadrement des rémunérations, applicable à compter de 2011, se veut strict puisqu'il prévoit en particulier :

- le versement différé sur au moins trois ans de 40 % à 60 % des rémunérations variables , et un versement d'au moins la moitié sous forme d'actions de la société et de « capital conditionnel » mobilisable en priorité en cas de difficultés ;

- une règle de proportionnalité entre les bonus et les indemnités de départ à la retraite d'une part, les rémunérations fixes d'autre part ;

- un traitement particulier pour les banques qui ont bénéficié d'aides publiques, dont les dirigeants ne peuvent recevoir aucune rémunération variable qui ne serait pas justifiée ;

- la publication des rémunérations individuelles des dirigeants, et non sous une forme agrégée.

3. L'approche américaine : un compromis centré sur la rémunération des dirigeants

Le 10 juin 2009, le secrétaire au Trésor, Tim Geithner, a annoncé le dépôt de deux projets de loi très minimalistes sur la question des rémunérations. Le premier tendait à permettre aux assemblées générales des actionnaires de se prononcer, à titre consultatif, sur les rémunérations ( « say-on-pay » legislation ). L'autorité de surveillance, la Securities and Exchange Commission (SEC), aurait eu le pouvoir d'imposer un tel vote pour toutes les sociétés cotées . Le second visait à donner davantage d'indépendance aux comités des rémunérations , à l'instar des comités d'audit depuis la loi Sarbanes-Oxley de 2002.

Une action plus énergique a, par ailleurs, été conduite par M. Kenneth Feinberg nommé, le 10 juin 2009, superviseur des rémunérations pour les entreprises soutenues par l'Etat américain ^{254 ( * )} , plus communément appelé « tsar des rémunérations » (« pay czar »). Son mandat fut restreint aux sept entreprises les plus aidées au niveau fédéral ^{255 ( * )} , et sa mission a consisté à auditer les rémunérations des cinq premiers cadres dirigeants ainsi que celles des vingt employés les plus rétribués dans chacune de ces entreprises.

Il a publié, le 22 octobre 2009, ses premières recommandations qui, d'un point de vue théorique, s'inspirent des principes dégagés par le CSF. Il a également identifié des entreprises - et des individus - pour lesquelles les politiques de rémunérations doivent se transformer en profondeur.

Le 14 janvier 2010, en réaction aux attributions de bonus « obscènes » dans les établissements de Wall Street , le Président Obama a annoncé son intention de créer une « taxe de responsabilité sur la crise financière » ^{256 ( * )} dont le produit devait permettre de récupérer en douze ans l'intégralité des 117 milliards de dollars nets dépensés dans le cadre du programme de soutien aux banques, intitulé TARP ( Troubled Asset Relief Program ). L'assiette de cette taxe reposait sur les éléments les plus risqués du passif, hors capital Tier One et hors les fonds couverts par la garantie fédérale des dépôts ( Federal Deposit Insurance Corporation ).

Un progrès décisif a été accompli avec l'adoption conjointe par les deux chambres du Congrès, le 15 juillet 2010, de la plus vaste réforme financière américaine depuis la Grande Dépression ^{257 ( * )} , à la suite d'un compromis entre les initiatives distinctes de la Chambre des représentants, du Sénat et du Président Obama. La partie réservée aux rémunérations et au gouvernement d'entreprise ne comporte pas d'avancées majeures. Si elle illustre un certain alignement sur les démarches internationales et européennes , elle privilégie l'encadrement et la transparence des rémunérations des dirigeants plutôt que des bonus des opérateurs de marché, au travers des mesures suivantes :

- un renforcement des droits des actionnaires, notamment la possibilité de se prononcer par un vote non contraignant sur la rémunération des cadres et l'octroi de « parachutes dorés » ;

- un meilleur encadrement des rémunérations des dirigeants par les régulateurs fédéraux , afin de ne pas encourager la prise de risques excessifs. Des informations mettant en perspective les rémunérations et les performances doivent être communiquées dans le rapport annuel ;

- l'indépendance du comité des rémunérations est requise pour toute introduction en bourse d'une société ;

- les bonus des cadres dirigeants peuvent être restitués rétroactivement sur trois ans pour compenser tout ajustement comptable rendu nécessaire par une irrégularité dans les rapports financiers.

4. Une certaine exemplarité du dispositif français

La France s'est révélée tout particulièrement en pointe sur la traduction des règles du CSF. En effet, dès le 4 février 2009, un groupe de travail mis en place à l'initiative de Christine Lagarde, ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, a remis ses conclusions sur la rémunération des professionnels des marchés financiers ^{258 ( * )} . Les principes professionnels ainsi dégagés ont ensuite été précisés le 25 août 2009.

A cette occasion, la profession s'est engagée à préciser les règles de gouvernance applicable aux rémunérations, à renforcer la transparence, à étaler le versement des rémunérations variables et à mettre en place un système de « bonus-malus » . Michel Camdessus, ancien président de la Société de financement de l'économie française (SFEF), a alors été nommé en tant que contrôleur des rémunérations dans les banques , sur le modèle du « tsar des rémunérations » américain ( cf. supra ).

L'ensemble de ces principes a été juridiquement formalisé par l'arrêté du 3 novembre 2009 . Modifiant le règlement n° 97-02 relatif au contrôle interne des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, il encadre les rémunérations variables des « salariés, professionnels des marchés financiers, dont les activités sont susceptibles d'avoir une incidence sur [l'] exposition aux risques » de ces entreprises, soit essentiellement les opérateurs des salles de marché , mais aussi celles des mandataires sociaux ( cf . encadré ci-dessous). Cet arrêté a été par la suite décliné en normes professionnelles.

Nouvel article 31-4 du règlement n° 97-02 relatif au contrôle interne des établissements de crédit et des entreprises d'investissement tel qu'il résulte de l'arrêté du 3 novembre 2009

« Art. 31-4. - Au titre de la maîtrise des risques, les entreprises assujetties veillent, concernant les salariés, professionnels des marchés financiers, dont les activités sont susceptibles d'avoir une incidence significative sur leur exposition aux risques :

« 1° A ce qu' une part significative de la rémunération soit variable et versée sur la base de critères et indicateurs permettant de mesurer les performances individuelles ou collectives ainsi que celles de l'entreprise ;

« 2° A ce que la rémunération variable ne soit pas garantie au-delà d'un an ;

« 3° A ce qu'une fraction importante de cette rémunération variable soit versée sous condition de résultat et différée sur plusieurs années , avec un rythme de versement qui ne doit pas être plus rapide qu'un pro rata temporis ;

« 4° A ce qu'une part importante de la rémunération variable prenne la forme d'actions, d'instruments adossés à des actions, d'instruments indexés de manière à favoriser l'alignement sur la création de valeur à long terme, ou, pour les sociétés non cotées, d'autres instruments équivalents . Elles veillent à ce que l'attribution des actions ou des instruments adossés à des actions soit subordonnée à l'existence d'une période d'acquisition ou d'une durée de détention minimale ;

« 5° A ce que, en cas de pertes de l'activité considérée, la part de la rémunération différée susceptible d'être versée aux salariés concernés sous condition des résultats de l'exercice où les pertes sont constatées soit substantiellement réduite ou ne soit pas versée .

« Les entreprises assujetties interdisent à leurs salariés de recourir à des stratégies individuelles de couverture ou d'assurance en matière de rémunération ou de responsabilité qui limiteraient la portée des dispositions d'alignement sur les risques contenues dans leurs dispositifs de rémunération.

« Les entreprises assujetties s'assurent que les rémunérations des membres de leur organe exécutif sont attribuées et versées en respectant les principes définis ci-dessus. »

Désormais, les établissements financiers ont l'obligation de « vérifier l'adéquation entre la politique de rémunération et les objectifs de maîtrise des risques ». En particulier, le montant total des bonus ne doit pas entraver le renforcement des fonds propres et doit être significativement réduit en cas de pertes.

L'Autorité de contrôle prudentiel a compétence pour vérifier la mise en oeuvre de cette obligation ^{259 ( * )} et peut appliquer toute l'échelle des sanctions prévues par le code monétaire et financier, y compris les sanctions pécuniaires. La Commission bancaire, à laquelle elle a succédé, a ainsi conduit une mission de contrôle dans sept établissements en septembre 2009.

5. La taxation exceptionnelle des bonus : les initiatives britannique et française

Dans la continuité du projet britannique de « bank payroll tax » ^{260 ( * )} , la France a annoncé fin 2009, puis mis en place en mars 2010, par l'article 2 de la première loi de finances rectificative pour 2010 ^{261 ( * )} , une taxe exceptionnelle sur les « bonus » des opérateurs de marché visés par l'arrêté précité du 3 novembre 2009 ^{262 ( * )} . Cette taxe, au taux de 50 % et acquittée par l'employeur, est assise sur la fraction des rémunérations variables excédant 27 500 euros, quelle que soit l'année de leur versement ou celle au cours de laquelle leur acquisition est définitive.

A l'initiative de votre commission des finances, l'assiette de cette taxe avait été étendue aux responsables hiérarchiques des traders , soit les responsables des « desks » (centres de profit par type de produit ou par zone géographique), des salles de marché et des activités de banque de financement et d'investissement. Le dispositif français a toutefois été en grande partie aligné sur celui britannique afin d'éviter tout arbitrage fiscal en défaveur de la place de Paris.

Le produit de cette taxe, affecté à une dotation en capital de l'établissement public Oséo « au titre de sa mission de service public de financement de l'innovation et des petites et moyennes entreprises », était estimé à 360 millions d'euros. Selon les informations communiquées par la Fédération bancaire française, ce produit serait finalement de 250 millions d'euros, auxquels il convient d'ajouter le montant acquitté par les entreprises d'investissement.

A contrario , le produit de la taxe britannique a été notoirement sous-estimé, à 550 millions de livres, et a finalement rapporté 2,5 milliards de livres , soit environ 3 milliards d'euros. Son assiette est en effet beaucoup plus large en volume que celle de la France, compte tenu du nombre élevé d'opérateurs de marché établis à la City et des pratiques de rémunération plus généreuses. Pour autant, la taxe n'a pas eu un effet particulièrement dissuasif sur ces pratiques .

C. LES COMITÉS DES RÉMUNÉRATIONS DANS LES SOCIÉTÉS COTÉES

La mise en place de comités spécialisés dans les organes exécutifs des sociétés cotées constitue une pratique courante , éventuellement imposée par les législations communautaire et nationale, comme c'est le cas pour les comités d'audit . La majorité des grandes sociétés cotées, en particulier celles du secteur financier, ont ainsi mis en place des comités compétents en matière de rémunérations , sans contrainte légale. La compétence sur les nominations aux postes du comité exécutif ou de direction est parfois exercée par ces mêmes comités, ou par un comité ad hoc .

Une initiative tendant à inscrire dans la loi l'obligation pour les sociétés cotées de créer des comités des rémunérations a cependant été récemment prise par nos collègues députés. Une proposition de loi « visant à rendre plus justes et plus transparentes les politiques de rémunérations des dirigeants d'entreprises et des opérateurs de marché » ainsi été déposée le 2 septembre 2009 par notre collègue député Jean-Marc Ayrault et les membres du groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche et apparentés. A l'initiative de la commission des lois, saisie au fond, l'Assemblée nationale a restreint la portée de cette proposition à la seule légalisation des comités des rémunérations , et a reformulé son objet, qui consiste à « créer un comité des rémunérations dans les sociétés anonymes excédant certains seuils de chiffre d'affaires et d'effectifs ». Le texte a été transmis au Sénat le 20 octobre 2009 mais n'a pas été inscrit à l'ordre du jour.

Les comités spécialisés ont vocation à préparer en toute indépendance les décisions du conseil d'administration ou du directoire, sans préjudice de leur caractère collégial, et doivent donc disposer d'un droit d'accès étendu aux informations utiles. Compte tenu de leurs attributions essentiellement consultatives, la crédibilité de ces comités demeure cependant tributaire de leur composition , qui doit cumuler indépendance et compétences, de la fréquence de leurs réunions , de l'implication de leurs membres et surtout de la capacité de ces derniers à discuter ou contester les projets de décision du président de l'organe exécutif.

De façon générale, les comités des rémunérations comportent un nombre réduit de personnes, qui ont souvent occupé, ou occupent toujours, de hautes responsabilités dans de grandes entreprises, ce qui n'est naturellement pas sans susciter des critiques, qui rejoignent de manière générale les débats sur l'appréciation du caractère indépendant des administrateurs. Le code de gouvernement d'entreprise de l'Association française des entreprises privées (AFEP) et du Mouvement des entreprises de France (MEDEF) a fixé certaines lignes de conduite, exposées infra , dont une présence majoritaire d'administrateurs indépendants.

Les attributions de ces comités sont toutefois essentiellement centrées sur les rémunérations et avantages des dirigeants mandataires sociaux et n'incluent donc pas explicitement l'examen de la politique globale de rémunérations, ni a fortiori , dans les établissements financiers, de la structure et du montant des « bonus » des opérateurs de marché.

Dans la pratique cependant, le périmètre d'examen de ces instances s'est élargi . Elles ont souvent, dans les grandes banques, un droit de regard sur la politique de rémunération et son application dans les différents pôles d'activité, et depuis la mise en oeuvre de l'arrêté du 3 novembre 2009 et des nouvelles normes professionnelles de la Fédération bancaire française, sur les primes les plus élevées attribuées aux opérateurs de marché.

Le dernier rapport de l'Autorité des marchés financiers (AMF) sur le gouvernement d'entreprise et la rémunération des dirigeants, publié le 12 juillet 2010, précise que les 60 sociétés de l'échantillon (dont 34 du CAC 40) ont toutes indiqué se fonder sur le code AFEP-MEDEF . Si 60 % d'entre elles déclarent en écarter certaines dispositions, 80 % le justifient et appliquent ainsi un principe « se conformer ou s'expliquer ». De même, 79 % des comités des rémunérations sont présidés par un administrateur indépendant.

Le comité des rémunérations selon le code AFEP-MEDEF

Le point 16 du code de gouvernement d'entreprise de l'AFEP et du MEDEF formule les recommandations suivantes sur le comité des rémunérations.

1 - Composition

Il ne doit comporter aucun dirigeant mandataire social et doit être composé majoritairement d'administrateurs indépendants.

La recommandation relative aux administrateurs réciproques au sein des comités faite pour le comité des comptes s'applique également au comité des rémunérations.

2 - Modalités de fonctionnement

Un règlement précisant ses attributions et ses modalités de fonctionnement doit être établi par le comité des rémunérations et approuvé par le conseil.

Ses comptes rendus d'activité au conseil d'administration doivent permettre au conseil d'être pleinement informé, facilitant ainsi ses délibérations. Lors de la présentation du compte rendu des travaux du comité sur les rémunérations, il est nécessaire que les conseils délibèrent sur les rémunérations hors la présence des dirigeants mandataires sociaux.

Le rapport annuel doit comporter un exposé sur l'activité du comité des rémunérations au cours de l'exercice écoulé.

3 - Attributions

Le comité des rémunérations doit permettre de placer le conseil d'administration ou de surveillance dans les meilleures conditions pour déterminer l'ensemble des rémunérations et avantages des dirigeants mandataires sociaux, l'ensemble du conseil d'administration ou de surveillance ayant la responsabilité de la décision.

Par ailleurs, le comité doit être informé de la politique de rémunération des principaux dirigeants non mandataires sociaux. A cette occasion, le comité s'adjoint les mandataires sociaux.

II. LE DISPOSITIF INTRODUIT PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article, adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue député Jérôme Chartier, rapporteur, avec l'avis favorable du Gouvernement, insère un nouvel article L. 511-41 A dans le code monétaire et financier prévoyant la création de comités spécialisés en matière de rémunérations dans les établissements financiers . Ce dispositif s'inscrit dans la continuité des mesures d'encadrement exposées supra , destinées à limiter les pratiques de rémunération disproportionnées, déconnectées du risque réel ou constituant un encouragement à la prise excessive de risques.

Le II du présent article prévoit une entrée en vigueur différée de ce dispositif, six mois après la publication de la présente loi, à l'instar de l'entrée en vigueur des nouveaux comités des risques, introduits par l'article 7 septies du présent projet de loi.

A. LE CHAMP, LA COMPOSITION ET LES ATTRIBUTIONS DU COMITÉ

1. Un champ limité aux établissements de crédit et à certaines entreprises d'investissement

Le texte proposé pour le premier alinéa du nouvel article L. 511-41 A précise le champ des entreprises tenues de créer un comité « spécialisé en matière de rémunérations ». Il s'agit des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, autres que les sociétés de gestion de portefeuille (qui sont agréées par l'AMF). Si l'on s'en tient aux entreprises agréées en France, ce sont donc pas moins de 734 établissements de crédit et entreprises d'investissement qui sont potentiellement concernés, comme le précise l'encadré ci-après.

Les établissements de crédit et les entreprises d'investissement

Les établissements de crédit sont définis par l'article L. 511-1 du code monétaire et financier comme les personnes morales qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque au sens de l'article L. 311-1 du même code. Ils peuvent aussi effectuer des opérations connexes à leurs activités, exposées par l'article L. 311-2. Les établissements de droit français sont agréés par l'Autorité de contrôle prudentiel ^{263 ( * )} (ACP), qui a succédé début 2010 au Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI). En revanche, les établissements agréés dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen (EEE), qui exercent en France par voie de liberté d'établissement (présence d'une succursale) ou de liberté de prestation de services (sans succursale), bénéficient du « passeport » européen et n'ont donc pas à être agréés par l'ACP.

Selon le rapport annuel du CECEI, on dénombrait fin 2009 706 établissements de crédit en France , soit 636 établissements agréés en France et 70 succursales d'établissements de crédit de l'EEE.

Aux termes de l'article L. 531-4 du code monétaire et financier, les entreprises d'investissement sont les personnes morales, autres que les établissements de crédit, qui fournissent à titre de profession habituelle des services d'investissement , définis par l'article L. 321-1 du même code. Ils sont également agréés par l'ACP, à l'exception des sociétés de gestion de portefeuille qui sont agréées par l'AMF. Les services d'investissement portent sur des instruments financiers et comprennent ^{264 ( * )} :

- la réception et la transmission d'ordres pour le compte de tiers ;

- l'exécution d'ordres pour le compte de tiers ;

- la négociation pour compte propre ;

- la gestion de portefeuille pour le compte de tiers ;

- le conseil en investissement ;

- la prise ferme ;

- le placement garanti ou non garanti ;

- l'exploitation d'un système multilatéral de négociation (en anglais « multilateral trading facility » - MTF), c'est-à-dire d'une place de marché concurrente des bourses « traditionnelles » réglementées.

Les entreprises d'investissement constituent, avec les établissements de crédit habilités à proposer des services d'investissement, la catégorie des prestataires de services d'investissement (PSI). Selon les statistiques du CECEI, 742 entreprises d'investissement étaient établies en France fin 2009, dont 591 sociétés de gestion de portefeuille et 53 succursales relevant du libre-établissement.

La prise en compte des établissements de crédit et des entreprises d'investissement est cohérente avec leur régime juridique, qui leur est en partie commun. Ces deux catégories d'établissements financiers relèvent en effet de la supervision bancaire - à l'exception des sociétés de gestion de portefeuille - puisqu'ils sont agréés et contrôlés par l'ACP. De même, la réglementation prudentielle en matière de contrôle interne, dont le texte central est le règlement 97-02 ^{265 ( * )} du Comité de la réglementation bancaire et financière et qui intègre les nouvelles règles d'encadrement des rémunérations, s'applique à ce seul périmètre d'entreprises.

En revanche, les établissements de crédit adhèrent au mécanisme de garantie des dépôts , en application de l'article L. 312-4 du code monétaire et financier, et éventuellement au mécanisme de garantie des cautions , et les PSI, aux termes de l'article L. 322-1 du même code, adhèrent au mécanisme de garantie des titres .

Ce champ est donc cohérent avec celui de la taxe exceptionnelle sur les « bonus » introduite par l'article 2 de la première loi de finances rectificative pour 2010 ( cf . supra ). Ne sont ainsi pas incluses dans le champ des entreprises assujetties à cette obligation :

- les sociétés du secteur de la gestion collective ou sous mandat , spécialisées dans la gestion d'organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) « classiques » ou plus risqués, tels que les fonds de capital-investissement, les OPCVM à règles d'investissement allégées et à effet de levier et les OPCVM contractuels (soit les « hedge funds à la française »). Votre rapporteur regrette cependant cette exclusion ;

- les entreprises d'assurance et de réassurance, les mutuelles régies par le livre II du code de la mutualité et les institutions de prévoyance régies par le titre III du livre IX du code de la sécurité sociale. Compte tenu de leurs activités relativement déconnectées des marchés financiers, ces entreprises ne sont en effet pas aussi exposées à des pratiques manifestement abusives ou risquées de rémunération.

En revanche, les établissements de crédit et entreprises d'investissement concernés peuvent être cotés ou non , ce qui permet notamment d'inclure certains grands groupes mutualistes.

Le comité des rémunérations est constitué par l' « organe délibérant », soit le conseil d'administration ou le directoire. Il en est une émanation, comme les autres comités spécialisés relatif à l'audit et aux risques, et « prépare ses décisions ». Il sera donc conduit à formuler des avis éclairés sur la politique et les modalités de rémunération de certains salariés ( cf . infra ).

Toutes ces entreprises ne seront cependant pas tenues de créer un comité des rémunérations, puisqu'en sont dispensées celles dont « la taille (...) ne le justifie pas » , sans autre précision. Cette exclusion est logique et réaliste, compte tenu en particulier des faibles effectifs employés par certaines entreprises d'investissement, mais gagnerait à être précisée au moins par voie réglementaire.

2. Un comité indépendant

Ce comité, comme le comité d'audit ou le comité des risques, est majoritairement composé de membres indépendants , ainsi que le prévoit le code AFEP-MEDEF précité pour les comités des rémunérations « de droit commun » ( cf . supra ). Les questions traitées par ce comité justifient pleinement cette exigence d'indépendance, qui ne doit naturellement pas s'exercer au détriment de la compétence des administrateurs membres. Il est donc précisé que ces derniers doivent être « compétents pour analyser les politiques et pratiques de l'entreprise en matière de rémunérations, y compris au regard de la politique de risque de l'entreprise ».

Ces précisions sont légitimes considérant le profil de certains salariés dont la rémunération est encadrée et fera l'objet d'un examen attentif, soit les opérateurs de marché ( cf . infra ) dont l'activité est directement reliée à la politique d'exposition aux risques de l'entreprise.

Votre rapporteur a toujours considéré que la notion d'administrateur indépendant serait particulièrement difficile à définir dans la loi, mais les critères de l'indépendance sont désormais largement diffusés et admis. Le point 8.1 du code de gouvernement d'entreprise de l'AFEP et du MEDEF prévoit ainsi qu' « un administrateur est indépendant lorsqu'il n'entretient aucune relation de quelque nature que ce soit avec la société, son groupe ou sa direction, qui puisse compromettre l'exercice de sa liberté de jugement . Ainsi, par administrateur indépendant, il faut entendre, non pas seulement administrateur non-exécutif, c'est-à-dire n'exerçant pas de fonctions de direction de la société ou de son groupe, mais encore dépourvu de lien d'intérêt particulier (actionnaire significatif, salarié, autre) avec
ceux-ci ».

3. Les attributions du comité et la publication d'informations sur la politique et les pratiques de rémunération

Le comité n'a pas vocation à examiner la politique de rémunération de l'ensemble des salariés de l'entreprise, mais est centré sur les professionnels dont la rémunération est déjà encadrée par l'arrêté précité du 3 novembre 2009 et fait l'objet d'une taxe en 2010 . Sont donc concernés les « professionnels des marchés financiers, dont les activités sont susceptibles d'avoir une incidence significative sur l'exposition aux risques de l'entreprise ».

Ce critère d' « incidence significative sur l'exposition aux risques » a été conçu pour cibler les opérateurs de marché qui interviennent quotidiennement et directement sur les marchés pour le compte de la société qui les emploie et non pour le compte de clients tiers, soit les traders qui exercent dans les banques de financement et d'investissement (BFI). Les fonctions de comptabilité et de contrôle des risques, soit le « back office » et le « middle office », ne sont pas concernées.

Les rémunérations des mandataires sociaux n'entrent pas non plus dans le champ de compétence du comité, ce qu'on peut là aussi déplorer , compte tenu notamment du champ de l'arrêté du 3 novembre 2009 et des observations récemment formulées par l'AMF dans son rapport sur le gouvernement d'entreprise et la rémunération des dirigeants. Toutefois, ces rémunérations sont dans la pratique couvertes par les comités « de droit commun » dont le code AFEP-MEDEF recommande la mise en place dans les sociétés cotées.

Le comité procède à un « examen annuel de la politique de rémunération (de ces) salariés » et peut être assisté par les services de contrôle interne de l'entreprise ou des experts extérieurs. Votre rapporteur considère que cet examen annuel n'implique pas que le comité ne se réunisse qu'une fois par an pour remplir une simple obligation formelle . Il doit à tout le moins être consulté en période de fixation des bonus des salles de marché, généralement en début d'année pour l'exercice antérieur.

A l'instar des autres comités spécialisés, le comité des rémunérations rend compte de ses travaux à l'organe délibérant , ainsi que le prévoit le texte proposé pour le quatrième alinéa du nouvel article L. 511-41 du code monétaire et financier. L'information des actionnaires et du public est également assurée puisque les entreprises concernées intègrent dans le rapport présenté à l'assemblée générale les informations relatives à la politique et aux pratiques de rémunération, telles qu'elles ont été fixées par l'arrêté du 3 novembre 2009.

B. LES DISPOSITIONS SPÉCIFIQUES AUX GROUPES FINANCIERS

Le texte proposé pour les cinquième et sixième alinéas du nouvel article L. 511-41 A prévoit deux aménagements applicables dans les groupes de sociétés liées par des liens de contrôle, selon une logique « descendante » ou « ascendante » :

- dans les entreprises assujetties « faisant partie d'un groupe », l'organe délibérant peut décider d'appliquer la politique de rémunération de l'entreprise contrôlante. Cette disposition manque de précision, en particulier sur la nature du groupe, mais est logique car elle répond à un objectif de cohérence de la politique de rémunération au sein des groupes financiers ;

- lorsque l'entreprise assujettie fait partie d'un groupe soumis à la surveillance de l'ACP sur une base consolidée ou sous-consolidée, comme c'est le cas dans les principaux groupes bancaires, l'organe délibérant peut décider que les fonctions dévolues au comité des rémunérations de l'entreprise assujettie sont exercées par le comité des rémunérations de l'entité de tête , au niveau de laquelle s'exerce la surveillance. Dans ce cas, l'organe délibérant de la filiale assujettie est destinataire des informations la concernant contenues dans l'examen annuel du comité des rémunérations de la société mère.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur est de manière générale prudent sur la légalisation des comités spécialisés , qui comporte un risque de fragmentation et d'affaiblissement de la dimension collégiale - et donc de la responsabilisation - des organes exécutifs des sociétés. Elle peut aussi entretenir l'illusion que l'inscription dans la loi emporte nécessairement amélioration de l'éthique et des pratiques du gouvernement d'entreprise. Cette tendance a cependant été initiée avec la transposition de la directive 2006/43/CE du 17 mai 2006 sur le contrôle légal des comptes (dite « huitième directive »), qui prévoit la mise en place de comités d'audit.

L'indépendance des administrateurs, et à plus forte raison des membres des comités d'audit et des rémunérations, relève ainsi d'une certaine évidence - même s'il a fallu attendre pour qu'elle soit consacrée dans les normes professionnelles. Elle procède de critères objectifs de limitation des conflits d'intérêt, mais est surtout une question d'état d'esprit et d'éthique personnelle , que la loi ne peut à elle seule façonner...

Ainsi en matière de rémunérations, on ne peut occulter le risque que les membres du comité cherchent - sciemment ou non - à complaire au président ou aux mandataires qui les ont nommés, et n'agissent donc guère que comme une « chambre d'enregistrement » des projets de décisions de l'organe exécutif. De même, l'indépendance ne saurait être un alibi à l'incompétence , a fortiori dans un domaine potentiellement complexe tel que les bonus des opérateurs de marché. L'expertise en la matière, qui conditionne la contestabilité des décisions et la crédibilité de la contradiction, requiert une expérience professionnelle récente dans le domaine financier.

Il reste qu'après de longues années de pression de l'opinion, des médias, des politiques et des normes juridiques, la pratique des comités spécialisés et la professionnalisation des administrateurs ont progressé , parallèlement au pouvoir de contestation des actionnaires. Les membres des comités des rémunérations se réunissent de trois à sept fois par an et font souvent appel à des prestataires extérieurs pour consolider leur connaissance de ce domaine ^{266 ( * )} et étayer leurs avis. Mais de manière générale, la situation actuelle, tant du côté des actionnaires que des administrateurs, ne relève probablement ni de l'illusion d'un gouvernement d'entreprise factice, ni de contre-pouvoirs réellement efficaces, vigilants et responsables .

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission ne s'oppose pas à la légalisation des comités des rémunérations dans le secteur financier, qui vient consacrer une pratique déjà largement diffusée . Elle a cependant adopté plusieurs amendements tendant à tenir compte des aspects suivants :

- procéder à quelques modifications d'ordre rédactionnel ;

- prévoir que les conditions d'application de cet article, et en particulier les critères de taille des entreprises assujetties, sont précisées par décret ;

- supprimer le II , par coordination avec les dispositions adoptées à l'article 24 du présent projet de loi, relatif aux modalités d'entrée en vigueur différée ;

- préciser la notion de groupe en renvoyant au critère du contrôle tel que visé par l'article L. 233-16 du code de commerce ;

- étendre explicitement le champ matériel de compétence des comités des rémunérations à la politique globale de rémunérations de l'entreprise et aux rémunérations, indemnités et avantages de toute nature accordés aux dirigeants et mandataires sociaux de la société. Cette extension est en effet logique et cohérente avec le champ de l'arrêté du 3 novembre 2009, précité ;

- étendre le champ ratione personae de ces comités aux sociétés de gestion de portefeuille , qui gèrent notamment des fonds communs de capital-risque (FCPR) et des fonds contractuels ou à effet de levier, et aux sociétés de capital-risque . Votre rapporteur rappelle à cet égard que le projet de directive sur les gestionnaires de fonds alternatifs (directive dite « AIFM »), en voie d'adoption par le Conseil et le Parlement européen, prévoit des principes d'encadrement des rémunérations de ces gestionnaires analogues à ceux déjà applicables aux opérateurs de marché.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi rédigé.

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* ²⁴⁸ Extrait du compte-rendu des commissions du Sénat : « Le maintien d'entités distinctes, issues de l'ANVAR, de la BDPME et de Sofaris, nous fait perdre du temps et de l'argent : les divers statuts du personnel obligent à tenir des comptabilités séparées, et l'intrication de nos activités à mener des opérations de refinancement interne, dont certaines sont soumises à la TVA... Je me refacture ainsi 45 millions d'euros par an ! C'est une tâche évidemment improductive. Il faut y ajouter la présence de 135 administrateurs, d'un grand nombre de délégués syndicaux, de trois comités d'entreprise... Tout le monde s'accorde à dire que cette situation est stérile . »

* ²⁴⁹ Jacques de Larosière, Rapport du groupe de travail de haut niveau sur la supervision financière en Europe , remis à la Commission européenne le 25 février 2009.

* ²⁵⁰ Gérard Dussilol (Institut Thomas More), « Réforme des bonus, un processus mal engagé » in La Revue parlementaire , n° 922, décembre 2009.

* ²⁵¹ Directive 2006/49/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 sur l'adéquation des fonds propres des entreprises d'investissement et des établissements de crédit.

* ²⁵² Une première révision (CRD II) a été réalisée avec la directive 2009/111/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009, concernant les banques affiliées à des institutions centrales, certains éléments des fonds propres, les grands risques, les dispositions en matière de surveillance et la gestion des crises.

* ²⁵³ Rapport n° 58 (2009-2010), pp. 15-18.

* ²⁵⁴ Special master for TARP executive compensation .

* ²⁵⁵ Soit AIG, Citigroup , Bank of America , Chrysler , General Motors , GMAC et Chrysler Financial .

* ²⁵⁶ Financial crisis responsibility fee .

* ²⁵⁷ Cf . tableau comparatif figurant dans l'exposé général du présent rapport.

* ²⁵⁸ Groupe de travail composé de l'Autorité des marchés financiers, de la Commission bancaire, de la Direction générale du trésor et de la politique économique et d'associations professionnelles (Association française de la gestion financière, Association française des investisseurs en capital, Association française des marchés financiers, Fédération bancaire française, Fédération française des sociétés d'assurance).

* ²⁵⁹ Arrêté du 14 janvier 2009 modifiant le règlement n° 97-02 du 21 février 1997 relatif au contrôle interne des établissements de crédit et des entreprises d'investissement.

* ²⁶⁰ Parallèlement à la création d'un nouveau taux marginal d'imposition de 50 % pour les revenus excédant 150 000 livres.

* ²⁶¹ Loi n° 2010-237 du 9 mars 2010 de finances rectificative pour 2010.

* ²⁶² Pour davantage de précisions, on pourra se reporter au commentaire de cet article figurant dans le rapport de votre rapporteur général sur cette loi de finances.

* ²⁶³ En qualité de banque, de banque mutualiste ou coopérative, de caisse de crédit municipal, de société financière ou d'institution financière spécialisée.

* ²⁶⁴ Les services rendus à l'Etat et à la Banque de France, dans le cadre des politiques de gestion de la monnaie, des taux de change, de la dette publique et des réserves de l'Etat ne sont cependant pas soumis aux dispositions applicables aux services d'investissement.

* ²⁶⁵ Règlement n° 97-02 du 21 février 1997 relatif au contrôle interne des établissements de crédit et des entreprises d'investissement.

* ²⁶⁶ Ce qui peut aussi conduire à aligner les rémunérations sur le mieux-disant du secteur...