EXAMEN DES ARTICLES
Article 1er A (art. L. 225-35 et L. 225-64 du code de commerce) - Rôle du conseil d'administration et du directoire en faveur de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes
Introduit par l'Assemblée nationale en séance publique, l'article 1 er A de la proposition de loi confie au conseil d'administration, dans les sociétés anonymes classiques, et au directoire, dans les sociétés anonymes de forme nouvelle, sans mention des autres formes de sociétés, un rôle de promotion de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans l'entreprise. Cette disposition ne constitue qu'une déclaration générale de principe.
En outre, et surtout, l'article 6 de la proposition de loi prévoit de façon plus précise et opérationnelle une délibération annuelle du conseil d'administration ou du conseil de surveillance sur la politique de la société en matière d'égalité professionnelle, le cas échéant sur la base du rapport de situation comparée entre les hommes et les femmes, prévu par l'article L. 2323-57 du code de travail dans les sociétés de plus de trois cents salariés. Cette délibération annuelle pourra être d'autant plus utile pour la promotion de l'égalité professionnelle, y compris dans les postes de dirigeants salariés, que des femmes seront présentes dans ces conseils et veilleront à cette question.
Sur un amendement de son rapporteur, votre commission a supprimé l'article 1 er A.
Article 1er (art. L. 225-17, L. 225-18-1, L. 225-20, L. 225-24, L. 225-27, L. 225-28, L. 225-37 et L. 225-45 du code de commerce) - Obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein du conseil d'administration d'une société anonyme et sanctions en cas de composition irrégulière du conseil d'administration
L'article 1 er de la proposition de loi instaure dans les sociétés anonymes classiques à conseil d'administration une obligation nouvelle de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein du conseil d'administration.
Dans son I , l'article 1 er mentionne à l'article L. 225-17, relatif aux règles de composition du conseil d'administration, le principe général selon lequel il est composé en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes. Ce principe vaut pour toutes les sociétés anonymes à conseil d'administration, quelle que soit leur taille, que leurs actions soient admises ou non aux négociations sur un marché réglementé.
Dans son II , l'article 1 er instaure une obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes, à hauteur d'un minimum de 40 % de membres du conseil pour chaque sexe, au sein d'un nouvel article L. 225-18-1. Cette obligation concerne toutes les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. En d'autres termes sont concernées par la proposition de loi les 701 sociétés cotées au 15 septembre 2010 sur Euronext à Paris, qui constitue un marché réglementé au sens du code de commerce. Ne sont donc pas concernées les 148 sociétés cotées sur Alternext, qui n'est qu'un marché organisé, et les 258 sociétés cotées au marché libre.
Cette proportion de 40 % ne s'applique que dans les conseils de plus de huit membres, étant entendu que le plafond légal est de dix-huit membres (article L. 225-17), hors situations particulières, par exemple après la fusion de deux sociétés. Lorsque le conseil est composé de huit membres au plus, l'écart entre les administrateurs de chaque sexe ne doit pas être supérieur à deux. Le minimum légal est fixé à trois administrateurs (article L. 225-17).
Votre commission a considéré que l'obligation de représentation équilibrée devait répondre à une logique économique de taille de l'entreprise, la cotation de la société n'étant pas le critère le plus pertinent. Certaines grandes sociétés ne sont pas cotées, tandis que de petites sociétés le sont. Pour autant, en raison de l'appel public à l'épargne auquel elles procèdent, les sociétés cotées sont d'ores et déjà soumises à des obligations supplémentaires, destinées notamment à l'information des épargnants et des actionnaires. A ce titre, l'obligation de représentation équilibrée mérite de leur être applicable indépendamment de leur taille. Les auteurs de la proposition de loi adoptée par l'Assemblée nationale ont d'ailleurs souhaité que cette obligation concerne en premier lieu les sociétés cotées.
Concernant le critère de taille, la proposition de loi de nos collègues du groupe socialiste suggère un seuil de 250 salariés et de 50 millions d'euros de chiffre d'affaires. Ce seuil correspond à celui des entreprises de taille intermédiaire (ETI), catégorie qui résulte de la loi de modernisation de l'économie. Votre commission a estimé que ce seuil était trop faible. Il n'est pas raisonnable en effet d'imposer les mêmes règles et les mêmes contraintes aux petites et aux grandes entreprises en matière de composition des conseils.
Aussi, sur proposition de son rapporteur, votre commission a-t-elle adopté un amendement pour élargir le périmètre, qui englobe déjà les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, aux sociétés qui dépassent un seuil composé de plusieurs critères économiques. Seraient ainsi concernées les sociétés qui emploient plus de 500 salariés et présentent un chiffre d'affaires ou un total de bilan de plus de 50 millions d'euros . Pour éviter que cette obligation ne s'impose trop brutalement dès le franchissement de ce seuil, il est proposé qu'il doive être franchi au cours de trois exercices consécutifs , en appréciant la situation à l'issue de l'assemblée générale ordinaire qui statue sur le troisième exercice, à condition qu'elle soit appelée à statuer sur des nominations, ou sinon à l'issue de la plus prochaine assemblée générale appelée à statuer sur des nominations, car il ne s'agirait pas de devoir interrompre des mandats avant leur terme normal si aucun ne venait à échéance lors de l'assemblée générale suivant le troisième exercice (l'article L. 225-100 prévoit que l'assemblée générale ordinaire se réunit au moins une fois par an, dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice).
La proposition de loi énonce ensuite une sanction de nullité de toute nomination d'administrateur ne respectant pas le principe de représentation équilibrée, sauf lorsque cette nomination a pour effet d'accroître la proportion des administrateurs appartenant au sexe sous-représenté dans le conseil. Dès lors que le législateur prévoit un principe de représentation équilibrée, de façon quantifiée, il est logique qu'il l'assortisse de la nullité des nominations contraires à ce principe, sauf à priver la prescription qu'il pose de tout caractère contraignant.
Votre rapporteur tient à préciser que par toute nomination il faut bien entendre toute nomination d'un nouvel administrateur mais également tout renouvellement d'un administrateur parvenu à expiration de son mandat. Cette nullité s'appliquerait au fil des nominations et renouvellements décidés par les assemblées générales ordinaires successives. Il est rare en effet que tous les mandats soient attribués ou renouvelés simultanément, sauf éventuellement dans les premières années de la constitution d'une société. La durée maximale légale du mandat d'administrateur est de six ans. En pratique elle se limite généralement à trois ou quatre ans dans les plus grandes sociétés.
Ainsi, en théorie, une société dont le conseil d'administration ne serait pas composé régulièrement pourrait voir progressivement le mandat de tous ses administrateurs être nul au fil des nominations et renouvellements. De la sorte, la société au bout de quelques années n'aurait légalement plus de conseil. Votre rapporteur estime que cette sanction de nullité des nominations constitue déjà une sanction importante.
En outre, à l'inverse du texte proposé par nos collègues du groupe socialiste, la proposition de loi précise que la nullité de la nomination n'entraîne pas la nullité des délibérations du conseil auxquelles a pris part l'administrateur nommé irrégulièrement et dont la nomination est nulle. Cette précision n'est pas juridiquement utile, en vertu du principe selon lequel toute irrégularité dans la composition du conseil ne saurait affecter la validité des délibérations du conseil. En effet, selon le premier alinéa de l'article L. 210-9, « ni la société ni les tiers ne peuvent, pour se soustraire à leurs engagements, se prévaloir d'une irrégularité dans la nomination des personnes chargées de gérer, d'administrer ou de diriger la société, lorsque cette nomination a été régulièrement publiée ». Autre exemple de ce principe, le dernier alinéa de l'article L. 225-21 indique que les délibérations auxquelles a pris part un administrateur ne respectant les règles de cumul des mandats sociaux ne sont pas affectées du fait de cette irrégularité dans la composition du conseil. De même, l'affirmation de la nullité de la nomination d'un administrateur au-delà de la limite d'âge, au troisième alinéa de l'article L. 225-19, n'a pas besoin de préciser que cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations. A fortiori , l'affirmation de la nullité de la nomination d'un administrateur lorsqu'elle n'est pas effectuée conformément aux prescriptions légales, au dernier alinéa de l'article L. 225-18, ne le précise pas non plus. Cependant, pour éviter tout risque d'interprétation biaisée, une mention expresse est préférable, à l'instar de celle figurant à l'article L. 225-29, écartant tout risque de nullité portant sur les délibérations du conseil irrégulièrement composé.
Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement de clarification rédactionnelle de cette règle de nullité.
La proposition de loi ajoute que, lorsque le conseil d'administration néglige de procéder aux nominations requises ou de convoquer l'assemblée générale pour remédier à l'irrégularité de sa composition, tout intéressé peut demander en justice la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée à cet effet. Deux lectures de cette disposition semblent possibles, en raison de sa rédaction allusive et de son application peu claire.
D'une part, seraient ici visées les nominations provisoires auxquelles le conseil d'administration peut procéder lui-même entre deux assemblées générales, ainsi que les nominations auxquelles il doit être procédé sans délai par l'assemblée générale, dans des cas prévus à l'article L. 225-24 : possibilité de nomination provisoire par le conseil en cas de vacance à la suite du décès ou de la démission d'un administrateur, convocation de l'assemblée générale lorsque le nombre d'administrateurs devient inférieur au minimum légal de trois, nomination provisoire obligatoire par le conseil lorsque le nombre devient inférieur au minimum statutaire sans être inférieur au minimum légal. Le dernier alinéa de l'article L. 225-24 autorise qu'un mandataire désigné en justice à la demande de tout intéressé procède à la convocation de l'assemblée générale en cas de carence du conseil.
D'autre part, il appartiendrait au conseil d'administration, en cas de nominations nulles, par analogie à ce qui est prévu à l'article L. 225-24, de procéder à des nominations provisoires, à défaut de quoi tout intéressé pourrait demander la désignation d'un mandataire pour convoquer l'assemblée générale en vue de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil. Outre le caractère peu réaliste de cette disposition - pourquoi le conseil, après avoir délibérément proposé à l'assemblée générale une nomination ou bien procédé lui-même à titre provisoire à une nomination encourant la nullité, nommerait-il spontanément un administrateur de l'autre sexe -, il apparaît que les situations de nullité de nomination ne se résolvent pas par une nomination provisoire par le conseil ou, au besoin, par une convocation de l'assemblée générale (simple nullité de la nomination aux articles L. 225-18 et L. 225-19), sauf à se trouver dans un des cas prévus à l'article L. 225-24. De plus, dès lors qu'il n'existe pas de formalité de constatation et de publicité de la sanction de nullité elle-même, il serait peu opérant en pratique de prévoir une telle procédure à la disposition de tout intéressé. Au surplus, il paraît quelque peu disproportionné de faire convoquer spécialement une assemblée générale, alors que celle-ci est supposée se réunir chaque année et que, peut-être, elle vient déjà de se réunir pour procéder à la nomination nulle à laquelle il est prévu de remédier. Il paraît donc plus judicieux de renvoyer la question de la mise en conformité de la composition du conseil à l'assemblée générale suivante, dans les conditions de droit commun. En tout état de cause, une société qui ne réunirait jamais son assemblée générale pour nommer des administrateurs appartenant au sexe sous-représenté aurait sans doute d'autres difficultés qu'une simple irrégularité dans la composition de son conseil...
Votre commission n'a donc pas conservé cette disposition discutable, considérant qu'elle était satisfaite par la modification de l'article L. 225-24 à laquelle procède le IV de l'article 1 er de la proposition de loi, qui ajoute que le conseil doit également procéder à des nominations provisoires lorsque le principe de représentation équilibrée au sein du conseil n'est plus respecté : cette disposition trouverait en effet à s'appliquer dans le cas où ce principe ne serait plus respecté du fait de nominations nulles.
De plus, plutôt que de prévoir la désignation en justice à la demande de tout intéressé d'un mandataire en cas de nomination nulle et d'inaction du conseil, votre commission a préféré qu'une procédure analogue de désignation d'un mandataire soit mise en place lorsque l'assemblée générale ordinaire n'est pas saisie de nominations permettant de respecter le principe de représentation équilibrée, de façon à mieux respecter le rythme de la vie de la société. Cette disposition est introduite dans la proposition de loi sous forme d'un article additionnel 2 bis B.
Dans son III , l'article 1 er traite de la question des personnes morales ayant la qualité d'administrateur. En vertu de l'article L. 225-20, lorsqu'une société est administrateur d'une autre société, elle désigne une personne physique en qualité de représentant permanent au conseil d'administration. La proposition de loi prévoit logiquement que ce représentant soit pris en compte pour apprécier la conformité de la composition du conseil d'administration au principe de représentation équilibrée.
Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement de clarification rédactionnelle, par lequel elle a également précisé - ce qui ne figure pas dans la proposition de loi - que la désignation du représentant permanent est nulle si elle a pour effet de rendre irrégulière la composition du conseil d'administration ou si elle ne contribue pas à rendre plus équilibrée une composition initialement irrégulière.
Dans son IV , ainsi qu'il a été indiqué plus haut, l'article 1 er complète les cas de nominations provisoires par le conseil d'administration, entre deux assemblées générales ordinaires, en cas de vacance de mandat du fait d'un décès ou d'une démission, par le cas où la composition du conseil n'est plus conforme au principe de représentation équilibrée. Le conseil doit procéder aux nominations dans un délai de trois mois, comme dans le cas d'un nombre d'administrateurs devenu inférieur au minimum statutaire. Ces nominations doivent être ratifiées par l'assemblée générale ordinaire qui suit. Si le conseil néglige de procéder aux nominations ou de convoquer l'assemblée générale, il est possible pour tout intéressé de faire désigner en justice un mandataire chargé de convoquer l'assemblée générale.
Votre commission, sur la proposition de son rapporteur, a adopté un amendement de clarification rédactionnelle.
Dans son V , l'article 1 er traite des administrateurs élus soit par les salariés de la société, soit par les salariés de la société et ceux de ses filiales, lorsqu'il en existe (article L. 225-27). Ces administrateurs représentant les salariés ne sont pas pris en compte dans le calcul du nombre d'administrateurs. Le texte de la proposition de loi présente certaines incohérences de rédaction.
En premier lieu, votre commission a adopté un amendement tendant à supprimer une référence inutile à l'article L. 225-18-1 instituant l'obligation de représentation équilibrée. En effet, il est fait mention dans cet article du nombre et du mode de désignation des administrateurs prévus aux articles L. 225-17 et L. 225-18. Or, le contenu de l'article L. 225-18-1 ne concerne ni le nombre ni le mode de désignation.
En second lieu, la proposition de loi insère une obligation de listes paritaires en cas d'élection des administrateurs représentant les salariés par scrutin de liste. En effet, la parité sur les listes des candidats aux fonctions d'administrateurs élus par les salariés contribue à la mixité dans les conseils d'administration. Toutefois, cette obligation est insérée à l'article L. 225-27, alors que c'est l'article L. 225-28 qui détermine les modalités d'élection de ces représentants. Votre commission a adopté un amendement visant à insérer correctement, à l'article L. 225-28, la mention de l'obligation de parité en cas de scrutin de liste, dans une rédaction allégée et simplifiée. Votre rapporteur observe que cette disposition n'évoque pas le cas, sans doute hypothétique, d'une société dans laquelle il n'y aurait pas suffisamment de salariés éligibles d'un des deux sexes pour composer une liste paritaire.
Dans son VI , l'article 1 er précise que le rapport par lequel le président du conseil d'administration rend compte à l'assemblée générale, dans les seules sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, notamment « de la composition, des conditions de préparation et d'organisation des travaux du conseil » et des principes et règles « arrêtés par le conseil d'administration pour déterminer les rémunérations et avantages de toute nature accordés aux mandataires sociaux » (article L. 225-37) doit aussi faire état de l'application au sein du conseil du principe de représentation équilibrée. Cette disposition constitue une utile coordination avec la mise en place de l'obligation de représentation équilibrée, permettant l'information des actionnaires sur le conseil dont ils assurent la nomination des membres.
Votre commission a approuvé l'insertion de cette précision propre aux sociétés cotées.
Sur un amendement de son rapporteur, votre commission a complété l'article 1 er par un VII relatif aux conséquences d'une composition irrégulière du conseil d'administration sur le versement des jetons de présence , lorsqu'il en existe dans la société concernée.
En effet, à l'inverse de la proposition de loi de nos collègues du groupe socialiste, votre commission a exclu par principe toute sanction de nullité des délibérations elles-mêmes, en raison des risques juridiques qu'elle fait courir, notamment vis-à-vis des tiers, mais également parce qu'elle est disproportionnée et ne correspond pas aux principes du code de commerce. Elle s'en est tenue à la seule nullité des nominations irrégulières. Pour autant, elle considère que, pour éviter que trouve à s'appliquer cette sanction, dont elle estime qu'elle n'est pas anodine, il convient de prévoir un mécanisme d'incitation à ne pas nommer des administrateurs en violation du principe de représentation équilibrée. Sur la proposition de son rapporteur, il lui a semblé que le mécanisme le plus efficace consistait à suspendre le versement des jetons de présence (article L. 225-45). Une telle suspension constitue certes une sanction financière pour les administrateurs eux-mêmes, mais sa publicité contribuerait tout autant à ce que les conseils veillent à être composés de façon plus équilibrée.
Il peut certes être objecté que les administrateurs sont désignés par l'assemblée générale ordinaire. Toutefois, celle-ci est convoquée en principe par le conseil d'administration, qui arrête son ordre du jour (articles L. 225-103 et L. 225-105). Il revient ainsi au conseil d'administration de proposer les nominations ou les renouvellements d'administrateurs. Dans les grandes sociétés, ces propositions sont souvent préparées par plusieurs administrateurs au sein d'un comité des nominations constitué à et effet. Par conséquent, une composition irrégulière du conseil résulte d'une carence des administrateurs en fonction. Le conseil d'administration peut aussi procéder lui-même à la nomination provisoire d'administrateurs (article L. 225-24).
Ainsi, la suspension temporaire des jetons de présence affecte bien les personnes responsables dans les faits du choix des administrateurs à faire nommer ou renouveler par l'assemblée générale. Cette sanction temporaire, qui ne remet pas en cause la sécurité juridique des délibérations des conseils ni la vie de la société elle-même, inciterait les conseils d'administration à proposer des nominations conformes à l'objectif de mixité.
Votre commission préfère cette sanction sur les jetons de présence qu'une pénalité financière imposée à la société elle-même, qui serait indolore et moins efficace. Toutes les sociétés n'attribuent pas de jetons de présence, mais les principes du gouvernement d'entreprise prônent le versement de jetons même dans les petites sociétés, afin de signifier que les fonctions d'administrateur doivent être exercées avec sérieux et compétence.
Cette suspension temporaire des jetons de présence ne ferait bien sûr pas obstacle à leur inscription comptable dans les charges d'exploitation (article L. 225-45). Il est proposé que la suspension cesse, avec versement de l'arriéré, dès que la composition du conseil devient régulière. Il n'y aurait de la sorte aucune suppression pure et simple de jetons de présence et aucune perte financière pour les administrateurs, dès lors que deviendrait régulière la composition du conseil auquel ils appartiennent.
De plus, il appartient à l'assemblée générale de se prononcer sur la possibilité d'allouer des jetons de présence aux administrateurs (article L. 225-100). Il serait alors nécessaire que soit communiquée aux actionnaires l'information selon laquelle les jetons ne peuvent pas être versés. Dans les sociétés cotées, le rapport du conseil d'administration à l'assemblée générale doit faire état des rémunérations de toute nature versées à chaque mandataire (article L. 225-102-1). La suspension des jetons de présence devrait donc être mentionnée et justifiée dans ce rapport. Votre commission a inséré en ce sens un article additionnel 2 bis A au sein de la proposition de loi.
Votre commission a adopté l'article 1 er ainsi modifié .