CHAPITRE II - De l'amélioration du dialogue social dans la fonction publique (Division et intitulé supprimés)
En adoptant un amendement de cohérence COM-144 proposé par son rapporteur, votre commission des lois a supprimé à cet endroit du texte qui traite toujours du régime des contractuels de la fonction publique la division « chapitre II » pour la transférer avant les articles 19 et suivants qui modifient les dispositions relatives aux organismes consultatifs.
Article 16 (art. 3 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) - Encadrement plus strict des dérogations à l'emploi titulaire prévues pour les établissements publics administratifs
Cet article (article 36 du projet de loi initial) vise à restreindre « au strict nécessaire les hypothèses dans lesquelles il peut être accordé à certains établissements publics administratifs une dérogation au principe » 178 ( * ) de l'emploi titulaire.
1. Le fondement des dérogations
L'article 3-2° du statut de la fonction publique de l'État autorise cette dérogation pour les emplois ou catégories d'emplois « en raison du caractère particulier de leurs missions ».
Les établissements publics bénéficiaires de cette dérogation sont inscrits sur une liste établie par décret en Conseil d'État après avis du Conseil supérieur de la fonction publique.
Le décret du 18 janvier 1984 vise, selon les cas, tous les emplois des établissements ou seulement certaines catégories d'entre eux.
On y trouve les centres régionaux de la
propriété forestière, l'agence nationale des
fréquences (emplois de catégories A, B et C), la caisse
d'amortissement de la dette sociale (emploi d'opérateurs de
marché et de post-marché), les centres régionaux des
oeuvres universitaires et scolaires
- CROUS (emplois de personnels
ouvriers) ou encore l'institution nationale des Invalides (emplois
occupés par les praticiens hospitaliers civils).
Le Gouvernement s'appuie sur les conclusions d'une mission conjointe de l'inspection générale de l'administration, de l'inspection générale des affaires sociales et du contrôle général économique et financier appelée à évaluer les dérogations.
Son rapport 179 ( * ) propose d'abord de toiletter la liste fixée par le décret du 18 janvier 1984, « très largement obsolète ». Il rappelle qu'à l'origine du dispositif ( cf . loi n° 83-481 du 11 juin 1985), les établissements concernés soit présentaient un caractère provisoire (établissements publics de préfiguration ou constructeurs comme Orsay ou La Villette), soit remplissaient des missions qui ne pouvaient être assurées par un corps de fonctionnaires, soit requéraient une compétence dans un secteur extérieur à l'administration. Il note aussi que les motifs ayant prévalu à la fixation de la liste par le décret du 18 janvier 1984 sont allés au-delà « dans la mesure où l'un des enjeux de l'inscription sur la liste était de « faire obstacle » à la titularisation ». Puis les dérogations se sont multipliées.
Dans le même temps, un mouvement de fusion des corps a été entrepris qui s'est accompagné d'un élargissement de leurs missions et les conditions de mobilité des fonctionnaires ont été assouplies par la loi du 3 août 2009.
Ces dernières années, un souci de « toilettage » s'est manifesté. Un décret du 5 juin 2014 a soustrait neuf établissements au régime dérogatoire, « soit parce qu'ils n'existent plus, soit parce qu'ils n'utilisent plus les dérogations » ( cf . notice du décret n° 2014-600). Pour sa part, tout en ajoutant à la liste l'Agence des aires marines protégées pour les emplois de catégories C et D nécessaires à l'information et la médiation requérant des connaissances spécialisées du patrimoine naturel et culturel mahorais, le décret n° 2015-1154 du 16 septembre 2015 s'est attaché à resserrer le champ des dérogations accordées à quatre établissements en les limitant « aux qualifications professionnelles absentes des corps de fonctionnaires et dont le concours est considéré comme indispensable à l'exercice de leurs missions ».
À ce jour, quarante établissements bénéficient, au moins pour certains de leurs emplois, de la dérogation au principe du recrutement statutaire.
2. La rationalisation poursuivie par l'article 16
Celui-ci propose plusieurs modifications, de portée diverse, destinées à « éviter la reconstitution de viviers de précarité » :
- le caractère particulier des établissements fondant la dérogation est précisé en ce que celle-ci, désormais, devrait répondre au besoin de qualifications professionnelles particulières indispensables à l'exercice de leurs missions spécifiques et non dévolues à des corps de fonctionnaires ;
- l'inscription sur la liste ne serait valide que pour une durée déterminée.
Précisons à cet égard que le rapport de la mission interministérielle rendu en juillet 2012 proposait que cette durée soit fixée par le décret-liste « de manière à laisser une certaine souplesse au Gouvernement pour « piloter » de manière plus fine la dérogation dans le temps, en l'adaptant au mieux des particularités de chaque établissement concerné » ;
- à son terme, l'inscription sur la liste pourrait être renouvelée à la condition que les caractéristiques qui la justifient demeurent « au regard notamment de l'évolution des missions de l'établissement et de celles des statuts particuliers des corps de fonctionnaires ».
On doit préciser que si, aujourd'hui, la dérogation est délivrée pour des emplois ou des catégories d'emplois, l'article 16, à l'initiative de la rapporteure de l'Assemblée nationale, substitue la notion de types d'emplois, à celle de catégories.
Ce faisant, il s'agit de resserrer le périmètre des emplois dérogatoires en les délimitant par type de métiers et non par catégorie hiérarchique ;
- les agents recrutés sur ces emplois le seraient sur des contrats à durée indéterminée.
Enfin, l'article 16 tire les conséquences des modifications qu'il propose pour les agents en fonction dans ces emplois :
- d'une part, leur contrat serait transformé en CDI à la date d'entrée en vigueur du décret-liste si leur emploi répondait aux nouvelles exigences de la loi dès lors qu'ils seraient recrutés pour un besoin permanent ainsi que l'a précisé la commission des lois de l'Assemblée nationale sur la proposition de sa rapporteure : pour celle-ci, le CDI résulte non de la nature de l'emploi mais de celle du besoin ;
- dans le cas contraire, et l'établissement retiré de la liste, les contrats à durée déterminée des agents seraient renouvelés dans les conditions du droit commun de l'article 6 bis de la loi du 11 janvier 1984 : dans la limite de six ans et au-delà à durée indéterminée.
La commission des lois, sur la proposition du Gouvernement ( amendement COM-46 ), a précisé que les contractuels occupant un emploi permanent dans un établissement ne jouissant plus de la dérogation, conserveraient le bénéfice des stipulations de leur contrat.
Elle a adopté l'article 16 ainsi modifié .
Article 17 (supprimé) (art. 4 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) - Nature du contrat des contractuels recrutés sur des emplois permanents
Cet article vise à clarifier la nature du contrat des non titulaires recrutés, en application de l'article 4 de la loi du 11 janvier 1984, pour pourvoir des besoins permanents de l'État par exception au principe de l'emploi titulaire :
- lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes ;
- lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient pour les emplois de catégorie A et, dans les représentations de l'État à l'étranger, pour toutes les catégories.
La loi du 12 mars 2012 avait réorganisé l'ensemble des dispositions régissant les non-titulaires dans le souci de clarifier leur régime en consacrant un article de loi à chaque motif de recrutement.
Dans ce cadre, son article 33 avait supprimé les quatre derniers alinéas de l'article 4 du statut de la fonction publique de l'État qui fixaient la durée des contrats correspondants, pour les transférer dans un nouvel article 6 bis dédié à cette fin.
L'article 17 du projet de loi entend clarifier la nature du contrat proposé aux agents recrutés lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient et complète à cette fin l'article 4 de la loi du 11 janvier 1984 pour préciser que, dans ce cas, le contrat est à durée déterminée.
Votre rapporteur observe que, certes, le régime applicable à cette catégorie de contractuels est clarifié mais qu'il n'en est pas de même pour la première catégorie traitée par l'article 4 - en l'absence de corps susceptible d'assurer les fonctions correspondantes -, laquelle, par l'effet de l'article 18 ter , pourrait être à l'avenir recrutée en CDI. Or cette faculté est introduite à l'article 6 bis de la loi du 11 janvier 1984.
La démarche entreprise par l'Assemblée nationale n'a donc pas été menée à son terme.
C'est pourquoi , sur la proposition de son rapporteur, la commission a transféré à l'article 18 ter la précision prévue à l'article 17 : celle-ci figurerait ainsi au sein de l'article 6 bis de la loi du 11 janvier 1984 qui régit la durée des contrats dans la fonction publique de l'État.
En conséquence, la commission des lois a, par un amendement COM-145 , supprimé l'article 17.
Article 18 (art. 6 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ; art. 3-4 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et art. 9 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) - Précisions sur le régime de transformation du CDD en CDI
Cet article reprend l'article 38 du projet de loi initial. Il présente deux objets :
- d'une part, assouplir la condition de service déclenchant l'accès au CDI ;
- d'autre part, régir les conséquences du refus, par l'agent, de la transformation de son CDD en CDI.
1. Clarifier la notion de service fondant l'accès à l'engagement à durée indéterminée
En 2012, le législateur a assoupli les conditions de
renouvellement d'un contrat en CDI : désormais, sont prises en
compte, pour décompter la période de six ans de services
effectifs qui le détermine, l'ensemble des fonctions exercées par
contrats successifs de niveau équivalent aux fonctions du contrat
renouvelé et non plus, comme précédemment, au seul titre
de celui-ci, à la condition qu'elles l'aient été au
bénéfice du même employeur
- département
ministériel, autorité ou établissement public.
La condition d'effectivité prévue par la loi du 12 mars 2012 conduit à soustraire de la durée des services effectués sous contrat les congés non rémunérés pour raisons familiales ou personnelles tels le congé parental ou le congé pour convenances personnelles 180 ( * ) .
Le Gouvernement a relevé une difficulté dans le silence de la loi. Il n'est pas précisé les conditions du maintien en fonction des agents, recrutés depuis six ans mais qui ne peuvent accéder immédiatement au CDI « du fait de congés non assimilés à du service effectif » 181 ( * ) .
Il propose en conséquence de supprimer la condition d'effectivité des services, considérant que la justification de l'accès au CDI est « la pérennité du lien contractuel qui s'est établi au fil des ans, à l'occasion du renouvellement d'un ou plusieurs contrats, entre un employeur et un agent ».
2. Gérer les conséquences du refus du CDI
L'article 18 prévoit par ailleurs de maintenir en fonction l'agent qui refuse l'avenant ou le nouveau contrat proposé pour la transformation de son contrat de travail en CDI jusqu'au terme du CDD en cours.
Les deux mécanismes proposés sont harmonisés pour les trois versants de la fonction publique - État, territoriale et hospitalière.
La commission des lois, sous réserve d'un amendement de clarification rédactionnelle COM-146 proposé par son rapporteur, a approuvé ces modifications qui conforteront l'application du recours à ce type de contrat.
Elle a adopté l' article 18 ainsi modifié .
Article 18 bis (supprimé) (art. 3 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ; art. 3-7 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et art. L. 1251-60 du code du travail) - Suppression du recours à l'intérim dans les fonctions publiques de l'État et territoriale
Cet article supprime la faculté pour les administrations de l'État et les employeurs territoriaux de recruter des agents intérimaires pour pourvoir des vacances temporaires de poste. Il la maintient en revanche pour les employeurs hospitaliers.
L'article 18 bis a été inséré par la commission des lois de l'Assemblée nationale sur la proposition de sa rapporteure, laquelle considère que « la clarification des cas de recours au contrat opérée par la loi » du 12 mars 2012 « rend inutile de telles dispositions. Elle permet en effet de répondre aux besoins des employeurs » 182 ( * ) .
1. La légalisation de l'emploi intérimaire dans la sphère publique
Il convient de rappeler que le recours aux salariés intérimaires par les organismes publics a été introduit par l'article 21 de la loi du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique.
L'emploi d'un intérimaire s'effectue dans les conditions fixées par le code du travail sous réserve de dispositions spécifiques aux employeurs publics : les intérimaires sont soumis aux obligations des agents publics et bénéficient de la protection fonctionnelle. Le juge compétent, en cas de contentieux, est le juge administratif.
Le recours à l'intérim peut intervenir dans quatre cas :
1° remplacement momentané d'un agent en raison d'un des congés légaux ;
2° vacance temporaire d'un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu ;
3° accroissement temporaire d'activité ;
4° besoin occasionnel ou saisonnier.
À noter que les employeurs territoriaux ne peuvent solliciter une agence d'intérim que si le centre de gestion n'a pu leur offrir une mission de remplacement.
2. Un bilan différencié selon les secteurs
L'intérêt du travail intérimaire diffère selon les fonctions publiques.
Il apparaît indispensable dans l'hospitalière où la nécessité d'assurer la continuité et la sécurité des soins impose d'assurer le remplacement d'un poste qui n'a pu l'être au sein de l'établissement. La contrainte financière qui pèse sur les établissements conduit à ajuster au plus près les effectifs. La fédération hospitalière de France recense plusieurs cas : le caractère imprévu de l'absence ; des difficultés de recrutement liées à un déficit d'attractivité ; des tensions démographiques sur certains métiers.
Elle note que les besoins requis ne concernent pas uniquement le personnel médical. Le personnel infirmier demeure le premier vivier de l'intérim mais, plus récemment, les besoins ont concerné les métiers de la rééducation et, plus généralement, « toutes les professions liées au séjour du patient sont concernées, qu'elles soient paramédicales ou, dans une moindre mesure, administratives ».
La DGAFP a transmis à votre rapporteur un bilan, certes partiel, mais instructif.
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L'intérim dans la fonction publique a) Dans la fonction publique territoriale - 1,5 % des 19 763 collectivités ayant répondu ont eu recours à l'intérim, ce pour la quasi-totalité des cas, dans le bloc communal ; - Dans près de 70 % des cas, les personnels intéressés sont des agents de catégorie C, chargés du nettoyage et de l'entretien. b) Dans la fonction publique d'État Les prestations de travail temporaire dans les ministères et les établissements publics placés sous leur tutelle s'élevaient pour l'année 2012 et le premier trimestre 2013 à un total d'environ 135 ETP soit près de 30 804 journées dont 86 % pour deux ministères - intérieur, économie et finances - et la direction générale de l'aviation civile. c) Dans la fonction publique hospitalière - L'intérim est fréquent pour des missions le plus souvent courtes (1 à 2,5 jours). Source : Enquête DGAFP (réunion du 5 février 2014) |
3. Le maintien d'une souplesse utile au secteur public
Votre rapporteur considère que le travail temporaire constitue une simple faculté ouverte à l'employeur qui, au regard du coût élevé de cette prestation, n'en fait usage qu'en dernier recours pour assurer le fonctionnement du service public.
Aussi lui est-il apparu utile de conserver un dispositif qui permet de pourvoir rapidement une vacance d'emploi préjudiciable au bon fonctionnement du service. Il rappelle que le recours au travail temporaire a été strictement encadré par le législateur en 2009. Particulièrement, dans la territoriale, la collectivité ne peut y recourir que dans le cas de carence du centre de gestion.
En conséquence, sur sa proposition ( amendement COM-147 ), la commission des lois a conservé en l'état le cadre introduit par la loi du 3 août 2009.
Aussi a-t-elle supprimé l'article 18 bis .
Article 18 ter (art. 6 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) - Généralisation du primo-recrutement en CDI dans la fonction publique de l'État
L'article 18 ter résulte de l'adoption, par la commission des lois de l'Assemblée nationale, d'un amendement du Gouvernement.
Il vise à généraliser, dans la fonction publique d'État, la faculté de recruter directement un agent en CDI.
1. Une novation introduite par voie d'expérimentation en 2012
L'article 36 de la loi du 12 mars 2012 a ouvert la faculté, durant une période de quatre ans à compter de sa publication, de recruter en CDI sur les emplois de l'État qui ne peuvent être pourvus par les corps de fonctionnaires existants. Il s'agissait ainsi de remédier aux difficultés de recrutement sur des emplois à compétence spécialisée et soumis à la concurrence du secteur privé.
Aux termes de la loi, le Gouvernement devait transmettre, aux fins d'évaluation, un rapport sur la mise en oeuvre de l'expérimentation au Conseil supérieur de la fonction publique de l'État au plus tard six mois avant son terme, c'est-à-dire avant le 13 septembre dernier.
Notons que cette possibilité est prévue depuis 2005 pour les emplois hospitaliers dans le cas où le recrutement d'un contractuel est justifié par la nature des fonctions ou les besoins du service et pour les emplois permanents impliquant un service inférieur à un mi-temps ( cf. article 9 de la loi du 9 janvier 1986).
2. Une utilisation prudente et sélective
La DGAFP a conduit une enquête sur l'expérimentation en octobre 2014.
D'après les éléments qu'elle a transmis à votre rapporteur, la plupart des ministères n'ont pas encore élaboré de doctrine pour la mise en oeuvre de ce mécanisme, utilisé exceptionnellement, après un examen au cas par cas.
Au total, 300 recrutements sont intervenus dans ce cadre et pour des métiers en tension.
Il s'agit principalement des médecins de prévention, des médecins des gens de la mer, des médecins inspecteurs du travail, des ingénieurs de prévention, des documentalistes de maintenance aéronautique, des psychologues de la police nationale et de certains métiers de l'informatique, tels que les cryptologues et responsables de défense contre les cyber-attaques. Sont également concernés des spécialistes en armement chimique, des nucléaristes, des experts en exportation de matériels de guerre et des documentalistes en aéronautique.
Ce dispositif a également été utilisé par certains ministères pour des activités nouvelles ou hautement spécialisées.
3. Une modalité pragmatique utile au service public
Votre commission a retenu la pérennisation proposée de l'expérimentation lancée en 2012, qui permettra de répondre à la demande de métiers nécessaires à l'accomplissement du service public sans que les corps de fonctionnaires puissent y pourvoir.
Parallèlement, à l'initiative de son rapporteur, elle a clarifié le régime des contrats dans la fonction publique de l'État. À cette fin, elle a unifié au sein du même article 6 bis de la loi du 11 janvier 1984 régissant leur durée les dispositions proposées par les articles 17 et 18 ter concernant respectivement la nature - déterminée ou indéterminée - des contrats conclus pour pourvoir des emplois permanents de l'État en l'absence de corps de fonctionnaires ou justifiés par la nature des fonctions et les besoins des services ( amendement COM-148) .
Elle a adopté l' article 18 ter ainsi modifié .
Article 18 quater A (supprimé) (art. 6 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) - Coordinations
Cet article résulte de l'adoption par l'Assemblée nationale en séance d'un amendement de sa rapporteure.
Il a pour objet de procéder aux coordinations résultant de l'ajout, par l'article 18 ter , d'un alinéa au sein de l'article 6 bis de la loi du 11 janvier 1984.
Pour renforcer la lisibilité du statut de la fonction publique de l'État, votre commission des lois, suivant son rapporteur, a transféré au sein de l'article 18 ter ces coordinations - après les avoir corrigé - ( amendement COM-149 ).
Aussi a-t-elle supprimé l'article 18 quater A .
Article 18 quater B (nouveau) (art. 3-2 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) - Durée du contrat pour pourvoir une vacance temporaire d'emploi dans l'attente du recrutement d'un fonctionnaire
L'article 18 quater B résulte de l'adoption par la commission des lois des amendements COM-4 et COM-5 respectivement déposés par nos collègues Jacqueline Gourault et Philippe Kaltenbach.
Les deux sénateurs ont établi en 2014 un premier bilan du quinzième plan de titularisation institué par la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 183 ( * ) .
En conclusion de leurs travaux, ils ont notamment recommandé d'assouplir la limitation à deux ans, introduite en 2012, du recrutement d'un contractuel destiné à pourvoir une vacance temporaire d'emploi dans l'attente du recrutement d'un fonctionnaire ( cf . article 3-2 de la loi du 26 janvier 1984).
La durée des deux ans se heurte à des difficultés croissantes de recrutement dans les petites collectivités locales, à la périodicité de l'organisation des concours, pour la plupart biennale, et à l'insuffisant attrait de certains métiers.
C'est pourquoi ils ont proposé de porter à trois ans la durée maximale des contrats conclus pour pourvoir ces vacances temporaires d'emploi.
Votre rapporteur s'accorde avec eux pour considérer qu'une telle modification, sans bouleverser le nouvel équilibre du régime des contractuels établi par la loi du 12 mars 2012, laquelle s'est attachée à lutter contre la précarité dans la fonction publique, permettrait de répondre aux attentes des collectivités sans affaiblir la situation juridique des personnels.
Cet allongement en revanche répond à des difficultés réelles de recrutement sur le terrain.
Aussi la commission des lois a-t-elle adopté l'article 18 quater B (nouveau) ainsi rédigé .
Article 18 quater (art. 26, 33, 111, 120, 123-1, 124, 126 à 129, 136, 137 et 139 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) - Mesures d'alignement du régime des contrats de la fonction publique territoriale sur celui de l'État
Cet article, adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement, harmonise le régime des contractuels de la territoriale avec les dispositions régissant les non-titulaires de l'État. Il comporte quatre objets :
1. il requalifie les « non-titulaires » en « contractuels » ;
2. il actualise les références des dispositions applicables en conséquence de la réforme opérée par la loi Sauvadet du 12 mars 2012 ;
3. il étend aux agents en CDD le mécanisme d'évaluation de leur rémunération, fixée par décret, aujourd'hui réservé aux CDI, à l'instar des contractuels de l'État dont la rémunération fait l'objet d'une réévaluation au moins triennale, qu'ils soient recrutés à durée indéterminée ou déterminée ( cf . art. 1-3 du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986) ;
4. il prévoit la mise à disposition des contractuels dans les deux autres fonctions publiques, État et hospitalière 184 ( * ) .
La commission des lois a procédé à une coordination proposée par le Gouvernement ( amendement COM-36 ).
Puis elle a adopté l'article 18 quater ainsi modifié .
Article 18 quinquies (supprimé) (art. 2, 3, 4, 6, 10, 12 à 15, 17, 18, 24, 25, 26 et 28 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 et art. 92 de la loi n° 2014-1170 du 13 octobre 2014) - Prolongation du plan de titularisation Sauvadet
Les novations proposées par cet article ont été transférées, modifiées et complétées, à l'article 15 bis A ( cf. supra ).
En conséquence, par l'adoption d'un amendement COM-150 de son rapporteur, la commission des lois a supprimé l'article 18 quinquies .
* 178 Cf. exposé des motifs du projet de loi n° 1278 AN (XIV e législature).
* 179 Cf. rapport sur les dérogations accordées à certains établissements publics administratifs en matière de recrutement d'agents non titulaires, établi par MM. Bernard Abate, Michel Raymond et Pierre Bourgeois (juillet 2012).
* 180 Cf. circulaire du 21 novembre 2011 du ministre de la fonction publique sur la mise en oeuvre du protocole d'accord du 31 mars 2011 portant sécurisation des parcours professionnels des agents contractuels dans les trois versants de la fonction publique.
* 181 Cf. étude d'impact du projet de loi n° 1278 AN (XIV e législature).
* 182 Cf. rapport n° 3099 AN (XIV e législature).
* 183 Cf. rapport n° 772, 2013-2014, établi au nom de la commission des lois et de la commission sénatoriale pour le contrôle de l'application des lois : Les premiers enseignements du quinzième plan de lutte contre la précarité dans la fonction publique .
* 184 Pour les agents non titulaires de l'État, cf. art. 33-1 du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986.