B. LA RECHERCHE D'UN MEILLEUR ÉQUILIBRE ENTRE LES MARCHÉS ALLOTIS, LES MARCHÉS GLOBAUX ET LES MARCHÉS DE PARTENARIAT
Par la présente ordonnance, le Gouvernement a recherché un équilibre difficile à atteindre entre :
- les marchés publics allotis , qui doivent rester le principe car ils constituent les contrats auxquels toutes les entreprises peuvent accéder, y compris les PME ;
- les marchés globaux et les marchés de partenariat , qui présentent certains avantages pour l'acheteur 34 ( * ) mais qui ont vocation à demeurer une exception au regard de leurs effets d'éviction sur les PME et les entreprises spécialisées dans un seul corps d'état.
Votre commission a souhaité parfaire cet équilibre en renforçant le principe de l'allotissement tout en précisant le régime des marchés globaux et des marchés de partenariat.
1. Le renforcement de l'obligation d'allotissement des marchés publics
Votre rapporteur rappelle que l'ordonnance n° 2015-899 publiée le 23 juillet dernier permettrait à l'acheteur de déroger au principe de l'allotissement sous réserve que ce choix soit motivé.
Cette obligation de motivation semblait toutefois peu exigeante en l'état et votre commission a souhaité la renforcer en s'inspirant du régime de motivation des décisions administratives individuelles défavorables 35 ( * ) .
L'acheteur devrait ainsi motiver son refus de diviser le marché en lots en explicitant des « considérations de droit » correspondant aux motifs juridiques invoqués 36 ( * ) et des « considérations de fait » renvoyant à des éléments concrets démontrant son impossibilité d'allotir 37 ( * ) ( nouvel article 3 ).
Votre commission a également supprimé le nouveau dispositif des « offres variables » qui aurait permis aux entreprises candidates à plusieurs lots de proposer des « prix de gros » ( nouvel article 2 ). Elle a en effet constaté que ce mécanisme, non prévu par les directives à transposer, risquerait de donner un avantage aux grands groupes maîtrisant plusieurs corps d'état au détriment des entreprises spécialisées et des PME.
2. Un encadrement raisonné des marchés globaux et des marchés de partenariat
a) Ne pas supprimer le recours à ces marchés...
Il convient d' encadrer - et non de supprimer - les possibilités de recours aux marchés globaux ou aux marchés de partenariat , ceux-ci constituant des instruments permettant aux acheteurs publics de concrétiser leurs projets d'investissement.
À titre personnel, votre rapporteur plaide d'ailleurs pour que les seuils minimaux de recours aux marchés de partenariat déterminés au niveau règlementaire soient fixés à un niveau relativement bas.
Bien que le montant moyen des actuels contrats de partenariat public-privé atteigne 75 millions d'euros, 60 % présentent un montant inférieur à 30 millions d'euros et, dans le cas particulier de l'éclairage public, 60 % sont inférieurs à 3 millions. Fixer un seuil trop élevé pourrait restreindre de manière excessive la palette des instruments à la disposition des acheteurs publics .
b) ... mais l'encadrer
Votre commission a adopté trois amendements visant à mieux encadrer le recours aux marchés globaux et aux marchés de partenariat.
Elle a tout d'abord circonscrit le périmètre des marchés globaux sectoriels en supprimant la possibilité prévue par le Gouvernement d'utiliser ces contrats pour les opérations de « revitalisation artisanale et commerciale » ( nouvel article 5 ).
Quant aux marchés globaux de performance , votre commission n'a pas remis en cause l'assouplissement des critères permettant leur usage dans la mesure où elle souhaite encourager la logique de performance dans la commande publique.
Toutefois, pour éviter que ces marchés soient dévoyés de leur logique de performance, il a semblé opportun de rappeler au niveau législatif que la rémunération du prestataire les exécutant est nécessairement liée à la réalisation d'engagements de performance ( nouvel article 4 ).
Enfin, les garanties de paiement des sous-traitants intervenant dans le cadre d'un marché de partenariat ont été renforcées ( nouvel article 9 ).
Reprenant le droit en vigueur, l'ordonnance permettait à ces sous-traitants de demander au titulaire de constituer un cautionnement bancaire afin de garantir le paiement des sommes qui leur sont dues.
Après avoir rappelé que « les relations contractuelles particulièrement déséquilibrées en défaveur du sous-traitant peuvent le conduire à renoncer, plus ou moins volontairement, à ce droit » 38 ( * ) , votre commission a rendu la constitution de ce cautionnement obligatoire.
* 34 Dans le cadre d'un marché global ou d'un marché de partenariat, il n'est par exemple pas nécessaire de coordonner l'intervention concomitante ou successive de plusieurs entreprises sur le chantier.
* 35 Actuel article L. 211-5 du code des relations entre le public et l'administration.
* 36 Comme, par exemple, le fait que l`opération est techniquement difficile. Cf. l'article 32 de la présente ordonnance pour la liste complète de ces motifs.
* 37 L'acheteur devrait par exemple démontrer que les ressources humaines de son service « architecture - travaux » sont insuffisantes pour coordonner l'intervention de plusieurs entreprises.
* 38 Rapport n° 733 (2013-2014) précité, p. 41.