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Projet de loi relatif à la bioéthique

8 janvier 2020 : Bioéthique ( rapport - première lecture )

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE 1ER

ÉLARGIR L'ACCÈS AUX TECHNOLOGIES
DISPONIBLES SANS S'AFFRANCHIR
DE NOS PRINCIPES ÉTHIQUES

CHAPITRE IER

Permettre aux personnes d'exercer un choix éclairé
en matière de procréation dans un cadre maîtrisé

Article premier
Ouverture de l'accès à l'assistance médicale
à la procréation aux couples de femmes et aux femmes non mariées

Cet article ouvre aux couples de femmes ainsi qu'aux femmes non mariées l'accès aux techniques d'assistance médicale à la procréation, en supprimant pour l'ensemble des demandeurs la référence à toute indication médicale, étend à ces nouveaux publics les conditions actuelles de prise en charge de ces actes par l'assurance maladie, lève l'interdiction de recours à un double don de gamètes et procède à diverses modifications ou coordinations.

La commission spéciale a conservé le critère notamment d'infertilité d'accès à cette technique pour les couples hétérosexuels et a réservé la prise en charge par l'assurance maladie de l'assistance médicale à la procréation aux seules demandes fondées sur ces indications médicales. Elle a également prévu une évaluation psychologique et, en tant que de besoin, sociale des demandeurs. Elle a par ailleurs ouvert l'activité d'accueil d'embryons aux établissements privés à but lucratif.

I - Le dispositif proposé : un accès à l'assistance médicale à la procréation étendu aux couples de femmes et aux femmes seules, déconnecté de tout critère médical

1. L'assistance médicale à la procréation aujourd'hui : « une réponse médicale à l'infertilité naturelle »4(*)

· La première loi « bioéthique » de 19945(*) autorisant l'assistance médicale à la procréation a réservé l'accès à ces techniques à deux finalités strictement thérapeutiques :

- d'une part, remédier à l'infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué ;

- d'autre part, éviter la transmission à l'enfant d'une maladie d'une particulière gravité, étendue ensuite à la prévention de la transmission « à un membre du couple » principalement afin d'éviter la transmission virale, pour le VIH notamment.

Par voie de conséquence, le législateur a réservé cette pratique aux couples formés d'un homme et d'une femme « en âge de procréer ».

· Les lois de 2004 et de 2011 n'ont modifié qu'à la marge ces critères.

La loi de juillet 2011 a supprimé, pour mettre en avant la finalité thérapeutique de la démarche, la mention selon laquelle l'AMP est « destinée à répondre à la demande parentale d'un couple ».

Cette même loi a supprimé toute référence au statut juridique des couples ainsi que la mention d'une durée de vie commune d'au moins deux ans pour les couples non mariés. Néanmoins, elle a conservé la condition selon laquelle l'insémination ou le transfert d'embryons ne peuvent intervenir en cas non seulement de décès d'un des membres du couple ou cas de divorce, séparation ou cessation de la communauté de vie.

Comme l'a rappelé l'Agence de la biomédecine, la situation de « couple » est déclarative, l'équipe du centre d'AMP n'ayant pas accès à des documents que le couple ne lui fournirait pas. Les actes de mariage et de PACS sont fournis le cas échéant par les couples. En cas de concubinage, une attestation de vie commune est demandée.

L'assistance médicale à la procréation : quelques chiffres clés

· L'assistance médicale à la procréation recouvre différentes activités : elle « s'entend des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, la conservation des gamètes, des tissus germinaux et des embryons, le transfert d'embryons et l'insémination artificielle » (article L. 2141-1 du code de la santé publique).

· A l'exception de l'insémination artificielle et de la stimulation ovarienne, ces activités cliniques et biologiques ne peuvent être pratiquées que dans des établissements de santé et des laboratoires spécifiquement autorisés (l'autorisation pouvant porter sur une ou plusieurs activités d'AMP).

En 2017, d'après l'Agence de la biomédecine, 104 centres clinico-biologiques ont assuré les activités d'AMP (dont 1 a eu pour seule activité, le prélèvement, le recueil et la mise à disposition de gamètes dans le cadre du don) et 183 laboratoires ont assuré les préparations de sperme en vue d'insémination artificielle.

· L'Agence de la biomédecine recense pour l'année 2017 un total de 151 611 tentatives d'AMP (3,8 % de plus qu'en 2014), dont :

- 49 367 inséminations artificielles (-13 % par rapport à 2014) ;

- 102 244 fécondations in vitro (+14 % par rapport à 2014) pour lesquelles différentes techniques sont utilisées : la fécondation naturelle des gamètes mises en contact (FIV classique) ou la fécondation par micro-injection des spermatozoïdes dans l'ovocyte (FIV-ICSI6(*)) ; des embryons peuvent également être conservés pour être transférés ultérieurement (on parle de TEC pour transfert d'embryon congelé).

· 96% de ces tentatives d'AMP sont réalisées en intraconjugal c'est à dire avec les gamètes des deux membres du couple.

Dans 4% des cas, il est fait recours à un tiers donneur pour des gamètes (un don de sperme dans 70 % des cas ou d'ovocyte) ou, plus marginalement, pour un accueil d'embryons (147 cas en 2017).

· 25 614 naissances sont recensées par l'Agence de la biomédecine pour la même année 2017 (soit 1 naissance pour 6 tentatives d'AMP environ), ce qui représente 3,3 % des enfants nés de la population générale (contre 2,6 % en 2009).

2. Le projet de loi : vers une AMP pour toutes les femmes

· La nouvelle rédaction proposée pour l'article L. 2124-2 du code de la santé publique (1° du I) modifie les conditions de recours à l'assistance médicale à la procréation :

en ouvrant l'accès à l'AMP non seulement à tout couple formé d'un homme et d'une femme mais également à tout couple formé de deux femmes, quel que soit leur statut - marital ou non - comme à l'heure actuelle, et à toute femme non mariée, sous réserve de leur consentement préalable ;

en supprimant, parallèlement, toute référence aux conditions médicales jusqu'alors fixées pour y recourir.

Par coordination avec ce dernier point, le projet de loi supprime l'article L. 2141-7 du code de la santé publique réservant l'accès à l'AMP avec tiers donneur à ces situations pathologiques.

· Le projet de loi retient la notion juridique de « femme non mariée » plutôt que les termes de « femme seule » ou « femme célibataire » qui ne correspondent à aucune notion juridique. En effet, la femme mariée peut par son seul statut imposer à son mari de devenir père de l'enfant dont elle accoucherait, par le jeu de la présomption de paternité. Ce choix sémantique avait été jugé nécessaire par le Conseil d'Etat dans son avis sur le projet de loi, afin d'éviter tout effet de ce projet sur un conjoint qui n'y aurait pas pris part. En théorie, cette formulation n'interdit pas l'accès à l'AMP à une femme seule qui serait par ailleurs en concubinage ou aurait conclu un pacte civil de solidarité. L'homme non marié ne serait pas alors contraint d'établir sa filiation avec l'enfant.

· Quant à la suppression de tout critère médical, il s'agit pour le Gouvernement d'éviter de « créer une nouvelle inégalité, source potentielle de contentieux » alors que, comme la ministre en charge de la santé l'a avancé lors des débats à l'Assemblée nationale ou comme l'indique l'étude d'impact, le critère pathologique d'infertilité n'est pas identifié dans 10 à 15 % des cas, sans que cela fasse aujourd'hui obstacle à la prise en charge de ces couples : le diagnostic d'hypofertilité est alors basé sur un constat, celui d'absence de grossesse. Pour des professionnels entendus, il s'agit bien néanmoins dans ces situations d'un diagnostic d'infertilité, même si son origine médicale précise ne peut pas toujours être identifiée en l'état des connaissances.

Un autre argument à la levée de tout critère médical dans l'accès à l'AMP, avancé dans l'étude d'impact en écho à des observations du Haut Conseil à l'égalité entre les femmes et les hommes ou de la Commission nationale consultative des droits de l'homme, est que le principe de l'AMP avec tiers donneur ne serait pas un « traitement » stricto sensu de l'infertilité mais un moyen de la pallier. L'ouverture de l'AMP à des cas d'infertilité « situationnelle », pour reprendre une expression du CCNE dans son compte rendu des Etats généraux de la bioéthique, serait donc un prolongement logique et naturel de cette technique, mise à disposition d'autres publics.

· Comme à l'heure actuelle, plusieurs situations, s'agissant d'un couple, continueraient à faire obstacle à la poursuite de la démarche, à savoir à l'insémination artificielle ou au transfert des embryons :

- le décès d'un des membres du couple ;

- le dépôt d'une demande en divorce, la signature d'une convention de divorce par consentement mutuel ou la cessation de la communauté de vie. Ces situations, pour des couples mariés, emportent en effet des conséquences sur la filiation dans la mesure où l'article 313 du code civil permet dans certaines situations d'écarter la présomption de paternité en cas de demande en divorce ou en séparation de corps ;

- la révocation, par l'un des membres du couple, du consentement écrit auprès du médecin chargé de mettre en oeuvre l'AMP.

Le Gouvernement fait ainsi le choix d'écarter l'ouverture de l'AMP post mortem (c'est-à-dire le transfert d'embryons ou de gamètes conservés dans le cadre d'une AMP après le décès du conjoint) dont le CCNE avait préconisé l'autorisation sous conditions7(*), et que plusieurs associations ou sociétés savantes appellent de leurs voeux dès lors que la femme concernée aurait désormais accès, en tant que femme seule, à un accueil d'embryon d'un autre couple ou à un don de sperme d'un donneur anonyme.

Il faut rappeler à cet égard que dans une décision du 31 mai 2016, le Conseil d'Etat a estimé que, en dépit de l'interdiction générale posée par la loi, l'autorisation d'exporter des gamètes aux fins de procéder à une AMP post mortem devait être accordée dans certaines circonstances exceptionnelles où un refus aurait pour effet de porter une atteinte excessive au droit du demandeur au respect de sa vie privée (article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales). En l'occurrence, l'homme avait expressément consenti avant son décès à ce que son épouse puisse bénéficier d'une insémination artificielle avec ses gamètes à titre posthume en Espagne, pays d'origine où celle-ci est retournée vivre, qui autorise contrairement à la France l'insémination post mortem.

3. Le renvoi au décret des conditions d'âge pour recourir à l'AMP

· Depuis 1994, la loi réserve l'accès à l'AMP aux couples « en âge de procréer » (article L. 2141-1 du code de la santé publique).

Cette limite a répondu à des considérations tant sociales - l'intérêt de l'enfant - que biologiques, en prenant en compte les risques pour la santé de la femme et la limite « naturelle » de reproduction.

L'Agence de la biomédecine, dans son rapport de janvier 2018 d'évaluation de la précédente loi de bioéthique, a relevé que « cette disposition, en ce qu'elle ne comporte pas de limite chiffrée, pose des difficultés d'application aux praticiens, auxquels il revient d'apprécier si les membres du couple qui les consultent sont en âge de procréer et de leur imposer des limites. Les différences éventuelles d'appréciation d'une équipe médicale à l'autre sont en outre susceptibles de créer des inégalités d'accès à l'AMP. »

Pour les femmes, les conditions de prise en charge par l'assurance maladie - à savoir jusqu'à leur 43ème anniversaire - constituent le plus souvent une limite de fait. Pour les hommes, les équipes médicales sont, comme le note l'Agence, plus en difficulté.

A l'occasion de contentieux contre des décisions de l'Agence de la biomédecine de refus d'exportations de gamètes, par deux récentes décisions du 17 avril 2019, le Conseil d'Etat a estimé que l'âge de 60 ans pouvait être admis pour l'homme comme la limite supérieure de l'« âge de procréer »8(*).

· Le 1° du I (dernier alinéa de la rédaction proposée pour l'article L. 2141-2 du code de la santé publique) remplace la notion d'âge de procréer, à l'appréciation des équipes médicales, par le renvoi à un décret en Conseil d'Etat pris après avis de l'Agence de la biomédecine, des conditions d'âge requises pour bénéficier d'une AMP.

Il est précisé que ces conditions prennent en compte :

- d'une part, les risques médicaux de la procréation liés à l'âge ;

- d'autre part, l'intérêt de l'enfant à naître, ce qui implique notamment de considérer la place de l'enfant dans les générations familiales.

Dans un avis du 8 juin 2017, le conseil d'orientation de l'Agence de la biomédecine a préconisé une limite d'âge à 43 ans pour les femmes, avec une appréciation au cas par cas possible entre 43 et 45 ans en cas d'ovocytes préalablement conservés ou de don d'ovocyte, et à 60 ans pour les hommes.

4. L'évaluation médicale et psychologique des demandeurs

· Depuis 1994 et en application de l'article L. 2141-10 du code de la santé publique, la mise en oeuvre d'une procédure d'AMP doit être précédée d'entretiens particuliers des demandeurs avec les membres de l'équipe médicale pluridisciplinaire du centre, laquelle comporte des médecins cliniciens (gynécologues obstétriciens, endocrinologues, gynécologues médicaux) et des biologistes.

Ces entretiens, qui peuvent associer en tant que de besoin le service social, ont aux termes de cet article un objectif essentiellement informatif :

- vérifier la motivation de chaque membre du couple, en leur rappelant les possibilités ouvertes par la loi en matière d'adoption ;

- informer sur les techniques d'AMP (possibilités de réussite et d'échec, notamment en fonction de l'âge ou de la situation médicale, effets secondaires et risques à court et long terme, contraintes...) ;

- informer de l'impossibilité de réaliser un transfert des embryons conservés en cas de rupture du couple ou de décès d'un de ses membres ;

- remettre un « dossier-guide » rappelant les dispositions applicables et décrivant les différentes techniques.

Ce même article fixe un délai de réflexion d'un mois entre le dernier entretien et la confirmation de la demande d'AMP. Ce délai peut être prolongé si cela est jugé nécessaire « dans l'intérêt de l'enfant à naître ».

L'arrêté du 30 juin 2017 relatif aux règles de bonnes pratiques cliniques et biologiques d'AMP précise qu'il s'agit de délivrer, à travers ces entretiens, « une information loyale, claire et appropriée sur toutes les étapes de la prise en charge ». Il rappelle également que « l'équipe pluridisciplinaire peut à tout moment différer ou refuser la prise en charge dans les limites fixées par la loi et le code de déontologie, dans la mesure où tout médecin doit tenir compte des avantages et inconvénients des différentes investigations et thérapeutiques possibles ». En cas de refus de prise en charge, les voies de recours de droit commun s'appliquent et la responsabilité des professionnels de santé peut être recherchée. Le rapporteur n'a pas obtenu de données à ce sujet, en dehors de contentieux mettant en cause des établissements de santé, fondés sur des motifs tirés de l'âge des demandeurs9(*), le refus de procéder à une AMP pour un couple homosexuel10(*) ou d'exporter des gamètes d'une personne décédée11(*).

· Le projet de loi complète les dispositions de l'article L. 2141-10 pour ajouter une « évaluation médicale et psychologique » des demandeurs, qu'il s'agisse d'un couple ou d'une femme seule, comme préalable à l'accès à l'AMP (1° du I, article L. 2141-2 du code de la santé publique et 4° du I, article L. 2141-10 du code de la santé publique), en plus de la vérification de leur « motivation ».

L'arrêté du 30 juin 2017 précité prévoit à l'heure actuelle que l'équipe du centre d'AMP peut faire appel, seulement « si nécessaire », à un médecin qualifié en psychiatrie ou un psychologue. Un entretien avec un psychiatre ou psychologue est en revanche systématiquement proposé pour un couple candidat à un accueil d'embryon.

5. La levée de l'interdiction du double don de gamètes

· La rédaction globale proposée par le 1° du I pour l'article L. 2141-3 du code de la santé publique procède à des coordinations et supprime la précision selon laquelle un embryon conçu in vitro « ne peut être conçu avec des gamètes ne provenant pas d'un au moins des membres du couple ».

Outre la prise en compte des remarques générales de l'Agence de la biomédecine (cf. ci-après), cette évolution vise à tirer les conséquences de l'ouverture de l'AMP aux femmes seules, qui pourraient, si elles étaient dans l'incapacité de concevoir avec leurs propres ovocytes, uniquement avoir recours à un don d'embryon. Or, d'après l'étude d'impact, le Gouvernement souhaite que les nouveaux publics éligibles puissent avoir accès « à toutes les techniques disponibles ».

· Plus généralement, dans son rapport sur l'application de la loi de bioéthique, l'Agence de biomédecine relevait que si le double don de gamètes (ovocytes et spermatozoïdes) est exclu du champ de l'AMP, « la loi permet par ailleurs l'accueil d'embryons provenant de couples qui n'ont plus de projet parental » dont la conception n'a fait intervenir les gamètes d'aucun des deux membres du couple. Elle notait ainsi que, dans ces conditions, « l'interdiction du double don de gamètes peut soulever des incompréhensions, à la fois pour les professionnels qui sont amenés à traiter des cas de double infertilité masculine et féminine, et pour les couples potentiellement concernés ». Or, « l'activité d'accueil d'embryons peine à se développer et ne permet pas, aujourd'hui, de répondre à la demande des couples. »

En effet, l'accueil d'embryon reste une activité confidentielle : d'après les données de l'Agence de la biomédecine, 138 couples ont bénéficié d'un accueil d'embryon en 2017 et 18 enfants sont nés vivants. La même année, 582 couples ont consenti à l'abandon de leur projet parental et ont proposé les embryons conservés (1 654 soit 13 % des embryons ayant fait l'objet d'un consentement à l'abandon du projet parental) à l'accueil par un autre couple.

Au-delà de la complexité de la procédure, qui implique une collaboration formalisée avec l'un des 19 centres autorisés, les professionnels de santé entendus par le rapporteur et la commission spéciale ont fait état des barrières psychologiques pour le don, comme l'accueil, d'un embryon résultant d'un projet parental d'un couple et s'inscrivant dans une fratrie. En ce sens, le recours à un double don présenterait selon eux une charge symbolique moindre.

Les conditions d'accueil d'embryon ont néanmoins été récemment simplifiées par la loi du 23 mars 201912(*) : le régime d'autorisation judiciaire - pouvant donner lieu à « toutes investigations permettant d'apprécier les conditions d'accueil que ce couple est susceptible d'offrir à l'enfant à naître sur les plans familial, éducatif et psychologique » - a été supprimé au profit d'un régime de consentement simple devant notaire. Le projet de loi ne revient pas sur cette évolution dont le bilan ne peut encore être tiré.

6. Une prise en charge intégrale par la sécurité sociale de l'AMP étendue à tous les demandeurs

· Le II fixe les conditions de prise en charge par l'assurance maladie de l'assistance médicale à la procréation, dans les conditions d'accès étendues telles que proposées par cet article 1er.

A l'heure actuelle, le 12° de l'article L. 160-14 du code de la sécurité sociale13(*) prévoit l'exonération du ticket modérateur, c'est-à-dire la prise en charge intégrale par l'assurance maladie, des frais de santé concernant « les investigations nécessaires au diagnostic de la stérilité et pour le traitement de celle-ci, y compris au moyen de l'insémination artificielle ».

Afin de tenir compte de la suppression du critère d'infertilité comme condition d'accès à l'AMP, ces dispositions sont scindées en deux, afin de mentionner l'exonération de ticket modérateur, selon les conditions prévues au même article L. 160-14 susmentionné :

- d'une part, des investigations nécessaires au diagnostic de l'infertilité (1° du II) ;

- d'autre part, de l'assistance médicale à la procréation dans les conditions prévues par le code (2° du II).

Comme le note l'étude d'impact, afin d'assurer une équité dans l'accès à l'AMP, l'intention du Gouvernement est d'étendre la prise en charge de l'AMP selon les règles en vigueur pour les couples hétérosexuels à toutes les femmes, à savoir une prise en charge à 100 % par la sécurité sociale après entente préalable, jusqu'au 43ème anniversaire de la femme, dans la limite de six inséminations artificielles (à raison d'une par cycle) et de quatre tentatives de fécondation in vitro pour obtenir une grossesse14(*).

· L'étude d'impact évalue le coût de cette mesure pour l'assurance maladie entre 10 et 15 millions d'euros soit moins de 5 % du coût total de l'assistance médicale à la procréation évalué à environ 300 millions d'euros15(*).

Cette évaluation repose sur des estimations par définition fragiles, comme le rapporteur le souligne ci-après concernant l'impact de cette ouverture sur les gamètes disponibles pour le don.

7. Les coordinations diverses rendues nécessaires

D'autres articles du code de la santé publique, dont le projet de loi propose la réécriture globale, sont modifiés par coordination afin d'ouvrir l'ensemble des techniques d'AMP aux nouveaux publics demandeurs.

C'est ainsi le cas des articles L. 2141-5 et L. 2141-6 relatifs au don et à l'accueil d'embryon.

Les modifications visent à étendre la possibilité à une femme non mariée, et non seulement à un couple, de consentir à l'accueil des embryons conservés dans le cadre d'une procédure d'AMP, dès lors que le projet parental n'est plus poursuivi, ou de bénéficier d'un tel don.

Parallèlement, les conditions fixées pour accueillir un embryon, c'est-à-dire lorsque les techniques d'AMP au sein du couple « ne peuvent aboutir » ou que celui-ci y renonce, sont supprimées par coordination avec la suppression du critère médical d'accès à l'AMP.

Est également prévue l'information des personnes consentant à l'accueil d'un embryon sur les dispositions de l'article 3 du projet de loi relatives à l'accès des enfants nés d'un don, à leur majorité, aux données non identifiantes ou à l'identité des tiers donneurs.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

· La commission spéciale a introduit, outre des amendements rédactionnels ou de coordination de son rapporteur Jean-Louis Touraine, plusieurs modifications de fond au texte, visant à :

remplacer le principe d'une « évaluation médicale et psychologique » préalable à l'AMP par des « entretiens particuliers » des demandeurs avec les membres de l'équipe pluridisciplinaire du centre, selon les termes du droit en vigueur (amendement présenté par Martine Wonner et les membres du groupe La République en marche, adopté avec l'avis favorable du rapporteur et du Gouvernement), considérant, d'après l'exposé sommaire, que l'évaluation psychologique fait partie intégrante de la prise en charge par l'équipe pluridisciplinaire. Pour les auteurs de l'amendement, le fait d'introduire une évaluation psychologique au moment où l'on ouvre l'AMP aux couples de femmes et aux femmes seules était perçu comme « de nature à semer la confusion ». La commission spéciale a parallèlement précisé, à l'initiative des mêmes auteurs, que cette équipe pluridisciplinaire sera « composée notamment d'un psychiatre, d'un psychologue, ou d'un infirmier ayant une compétence en psychiatrie, le cas échéant extérieur au centre ». Par cohérence, elle a maintenu comme finalité à ces entretiens l'évaluation médicale des demandeurs, sans mentionner expressément le principe d'une évaluation psychologique (cinq amendements identiques de Anne-France Brunet et Martine Wonner (La République en marche), Bruno Fuchs (Modem), Hervé Saulignac (Socialistes et apparentés), Sylvia Pinel (Libertés et Territoires)) ;

- affirmer le principe de non-discrimination dans l'examen des demandes, en précisant, d'une part, que l'accès à l'AMP « ne peut faire l'objet d'aucune différence de traitement notamment au regard du statut matrimonial ou de l'orientation sexuelle des personnes » (amendement présenté par Guillaume Chiche et les membres du groupe La République en marche, adopté avec l'avis favorable du Gouvernement) et, d'autre part, que l'évaluation médicale ne peut conduire à « débouter le couple ou la femme non mariée en raison de son orientation sexuelle, de son statut marital ou de son identité de genre » (amendement présenté par Hervé Saulignac et des membres du groupe socialistes et apparentés, adopté avec l'avis favorable du rapporteur) ;

- proposer une étude de suivi au couple receveur ou à la femme receveuse, sous réserve de leur consentement (amendement de Jean-Louis Touraine, rapporteur), afin de disposer de données scientifiques sur le devenir des receveurs de gamètes ou d'embryons issus de tiers donneurs et des enfants issus de ce don ;

- refuser, au-delà de tout paiement, toute « contrepartie » au don d'embryon (amendement présenté par Laurence Vanceunebrock-Mialon et les membres du groupe La République en marche) ;

- prévoir l'information des couples demandeurs sur les dispositions prévues en cas de décès de l'un d'eux (amendement de Jean-Louis Touraine, rapporteur) ;

- inclure dans le dossier-guide remis aux demandeurs des éléments d'information sur l'accès aux données non identifiantes et à l'identité du tiers donneur, ainsi que la liste des associations et organismes susceptibles de compléter leur information sur ce sujet, par coordination avec les dispositions prévues à l'article 3 (amendement de Jean-Louis Touraine, rapporteur) ;

- préciser que le médecin prenant la décision in fine d'accepter ou non la prise en charge doit avoir participé aux entretiens préalables avec les demandeurs (amendement de Jean-Louis Touraine, rapporteur) ;

- remettre au Parlement en 2025 un rapport d'évaluation sur les dispositions du présent article (amendement de Marie Tamarelle-Verhaeghe et de membres du groupe La République en marche).

· En séance publique, outre des précisions rédactionnelles ou coordinations, l'Assemblée nationale a adopté les modifications suivantes :

- elle a précisé que l'AMP « est destinée à répondre à un projet parental » (amendement présenté par Raphaël Gérard et des membres du groupe La République en marche, adopté avec l'avis favorable de la commission spéciale et l'avis de sagesse du Gouvernement). Pour mémoire, une formule proche - selon laquelle l'AMP « est destinée à répondre à la demande parentale d'un couple » - était employée dans le code de la santé publique jusqu'à la loi de juillet 2011 qui l'a supprimée, d'après son exposé des motifs, « afin de mieux mettre en exergue la condition médicale d'infertilité permettant à un couple d'accéder à ces techniques » ;

- elle a prévu une consultation préalable du couple sur le devenir des embryons conservés en cas de décès d'un de ses membres (amendement présenté par Elsa Faucillon et des membres du groupe de la Gauche démocrate et républicaine, adopté contre l'avis défavorable de la commission spéciale16(*) mais avec l'avis favorable du Gouvernement). Une modification similaire a été introduite à l'article 16 du projet de loi ;

- elle a remplacé le terme de renoncement aux embryons par le terme de consentement à leur accueil (amendements présentés par Annie Genevard et des membres du groupe Les Républicains, adoptés avec l'avis favorable de la commission et du Gouvernement) ;

- elle a précisé que les entretiens avec l'équipe pluridisciplinaire pouvaient être effectués par d'autres professionnels de santé que des médecins, comme des sages-femmes ou psychologues (amendement de Marie Tamarelle-Verhaeghe et de membres du groupe La République en marche) ;

- elle a renvoyé à un décret en Conseil d'Etat la composition de l'équipe clinicobiologique pluridisciplinaire (amendement de Martine Wonner et de membres du groupe La République en marche). Cette composition n'est aujourd'hui pas précisée, en dehors des indications figurant dans l'arrêté de bonnes pratiques du 30 juin 2017 ;

- elle a précisé que l'information donnée aux demandeurs sur les possibilités de réussite ou d'échec, ainsi que les risques et contraintes de l'AMP se fait « complètement et au regard de l'état des connaissances scientifiques » (amendement de Jean-Louis Touraine, rapporteur) afin, d'après l'exposé sommaire, de « favoriser un consentement éclairé » ;

- elle a précisé que lors des entretiens particuliers préalables à la mise en oeuvre de l'AMP, « les membres du couple sont incités à anticiper et créer les conditions qui leur permettront d'informer l'enfant, avant sa majorité, de ce qu'il est issu d'un don » (amendement présenté par Martine Wonner et des membres du groupe La République en marche, adopté contre l'avis défavorable de la commission spéciale17(*) mais avec l'avis favorable du Gouvernement), « au nom de l'intérêt supérieur de l'enfant à savoir qu'il est né d'un don » d'après l'exposé sommaire ;

- elle a enfin précisé, afin de lever toute ambiguïté, que sont pris en charge par la sécurité sociale sans ticket modérateur les investigations nécessaires non seulement au diagnostic de l'infertilité mais également à son traitement comme c'est le cas à l'heure actuelle (amendement de Thibault Bazin, Les Républicains, adopté avec l'avis favorable de la commission spéciale et du Gouvernement).

III - La position de la commission : préciser les conditions d'accès et de prise en charge

1. Une évolution sociétale guidée par un choix politique et non pas fondée sur un principe juridique d'égalité

Cet article 1er du projet de loi traduit, au-delà d'un engagement présidentiel en faveur d'une « PMA pour toutes », une réponse à des demandes exprimées par des femmes en couple avec une autre femme ou vivant seules de voir reconnu leur désir légitime à vouloir devenir mères.

La satisfaction de ce désir, le législateur l'a déjà rendue possible par le biais de l'adoption, ouverte à toutes les personnes seules - femme ou homme - et à tous les couples mariés.

Autoriser l'accès à un geste médical relativement simple, l'insémination artificielle ou la fécondation in vitro, a été perçu comme un prolongement naturel dans la reconnaissance par la société de la diversité des moyens de « faire famille » et de l'égale valeur des différents modèles familiaux. Au-delà, le fait de ne pas avoir accès en France à des techniques autorisées dans un grand nombre de pays voisins a suscité un sentiment d'injustice voire de discrimination.

Cette évolution est largement soutenue par la communauté médicale, au nom d'un « principe de réalité » : les femmes souhaitant avoir un enfant - à tout le moins pour celles qui en ont les moyens - se rendent aujourd'hui au-delà de nos frontières, principalement en Espagne ou en Belgique, pour réaliser un projet qui leur est refusé en France.

Cette question éminemment sociétale a été au coeur des Etats généraux de la bioéthique, au cours desquels se sont exprimées des attentes d'égalité mais aussi des dissensions dont le compte rendu du CCNE fait état.

Avant de relever les interrogations que ce texte soulève pour le rapporteur et des membres de la commission spéciale, il faut d'abord rappeler que les travaux préparatoires au projet de loi ont confirmé que si un sentiment de discrimination s'exprime, l'évolution engagée par le projet de loi n'est pas motivée par un motif juridique : dans son étude du 28 juin 2018 sur la révision de la loi de bioéthique, le Conseil d'État a clairement rappelé qu'« aucun argument juridique n'impose en effet l'extension de l'AMP. Ni le fait que l'adoption soit ouverte aux couples de femmes et aux personnes seules, ni le principe d'égalité, ni le droit au respect de la vie privée, ni la liberté de procréer, pas plus que l'interdiction des discriminations ne rendent nécessaire l'ouverture d'accès à l'AMP. »

C'est d'ailleurs ce que le Conseil constitutionnel avait acté en 2013 en considérant que l'ouverture du mariage et de l'adoption aux couples de même sexe n'imposait pas, au nom du principe d'égalité, de modifier la législation en matière d'assistance médicale à la procréation, dès lors que « les couples formés d'un homme et d'une femme sont, au regard de la procréation, dans une situation différente de celle des couples de personnes de même sexe »18(*).

Le « sentiment » de discrimination mis en avant ne recouvre donc pas la notion juridique de discrimination qui consiste à ne pas accorder les mêmes droits à des personnes placées dans une situation identique.

Par ailleurs, l'argument selon lequel il serait « réaliste » d'ouvrir un certain nombre de droits au motif qu'ils peuvent être exercés dans d'autres pays ne peut être suivi. Il suffirait alors au législateur français d'observer les systèmes juridiques les moins contraignants pour les traduire en droit national. Prôner cela aurait pour conséquence de faire systématiquement le choix du « moins-disant » éthique.

L'extension de l'AMP relève donc d'un choix politique dont le principe et les conséquences ne suscitent pas un large consensus tant ils soulèvent d'interrogations.

2. Une évolution qui soulève des interrogations de différentes natures

· Une première interrogation, dès lors que l'on ouvre un nouveau droit, porte sur les conditions permettant de s'assurer de son effectivité.

En l'occurrence, les spécialistes de la médecine de reproduction alertent sur les besoins supplémentaires en don de gamètes, principalement mais pas exclusivement de sperme : l'ouverture de l'accès à l'AMP à de nouveaux bénéficiaires supposera d'après la fédération des CECOS de multiplier par 2 voire 3 environ les gamètes disponibles pour le don, sur la base des évaluations - forcément fragiles - du Gouvernement de 2 000 à 4 000 demandes supplémentaires attendues. Comme l'ont relevé des sociétés savantes, 2 000 patientes supplémentaires impliqueraient de l'ordre de 6 000 tentatives en plus dès lors que plusieurs inséminations pourraient être nécessaires afin d'aboutir à une grossesse.

Si le don de sperme permet aujourd'hui de couvrir les besoins (avec aujourd'hui de l'ordre de 2 000 couples recourant chaque année à une AMP avec don de sperme), tel n'est pas le cas du don d'ovocyte pour lequel jusqu'à trois ans d'attente sont requis selon les centres (avec 2 726 couples en attente d'un don fin 2017, en augmentation continue depuis 2014) ce qui conduit déjà de nombreux couples à se rendre à l'étranger.

Or, les autres évolutions engagées par le projet de loi aux articles 2 et 3 (dissociation entre don et autoconservation, levée de l'anonymat des donneurs) comme la levée de l'interdiction du double don de gamètes ouvrent à cet égard une période d'incertitude et donc de probable tension.

Pour votre rapporteur, la tentation d'une marchandisation dans un contexte de pénurie qui aurait été mal anticipé ne serait pas acceptable ; elle propose en ce sens à l'article 2 des évolutions pour mieux encadrer les importations de gamètes.

Plus généralement, le projet de loi pourrait conduire indirectement à remettre en cause un des principes fondamentaux de la bioéthique qui est la gratuité du don. C'est d'ailleurs la question posée dans une récente tribune19(*) par le Professeur Israël Nisand, invitant à débattre « sans tabou » de la gratuité du don de gamètes qui serait une source de sa pénurie.

· Au-delà de ce sujet, l'ouverture de l'AMP à toutes les femmes soulève pour le rapporteur deux principales interrogations de fond.

- D'une part, telle que la propose le projet de loi, elle induit un changement de nature de la finalité de l'assistance médicale à la procréation en la dissociant de tout critère médical.

La finalité « sociale » de contribuer à un projet parental prendrait ainsi le pas sur la finalité « médicale » de remédier à une situation d'infertilité d'un couple dont le caractère pathologique a été diagnostiqué ou d'éviter la transmission d'une maladie génétique grave et incurable.

Dans 96 % des cas à l'heure actuelle, cette technique est réalisée en intraconjugal, c'est-à-dire sans intervention d'un tiers donneur, l'acte médical en lui-même permettant de remédier à une infertilité de fait, que la cause précise en soit identifiée ou non en l'état des connaissances scientifiques.

La déconnexion de cette technique médicale de tout critère pathologique recentre sa finalité sur la satisfaction d'une demande ou d'un désir, celui d'avoir un enfant. Quelle que soit la légitimité de cette demande ou de ce désir, cette évolution appelle à s'interroger, comme le relève le CCNE dans son compte rendu des États généraux de la bioéthique : « Un désir - même compréhensible - peut-il aboutir à un droit ? ».

Cette question de principe sur la finalité du recours à un acte médical se pose d'autant plus que celui-ci serait intégralement pris en charge par la solidarité nationale. La volonté d'assurer l'équité dans l'accès à ce droit conduit à endosser une logique nouvelle de recours à notre système d'assurance maladie aujourd'hui fondé sur « la protection contre le risque et les conséquences de la maladie »20(*).

D'autre part, l'évolution proposée par cet article conduit le législateur à banaliser l'absence de filiation paternelle, ce qui pose la question de l'intérêt de l'enfant à naître.

Si le Conseil d'État a estimé que « la notion juridique d'intérêt supérieur de l'enfant ne saurait faire obstacle à l'ouverture de l'AMP aux couples de femmes et aux femmes seules », il est toutefois permis de s'interroger sur les conséquences d'un tel projet de loi sur l'enfant.

A l'heure actuelle, la technique proposée par l'AMP « mime » une procréation charnelle qui serait théoriquement possible et conduit à l'établissement d'une filiation sexuée vraisemblable. Dans le cas d'un couple de femmes ou d'une femme seule, l'accès à l'AMP conduirait à accepter le fait qu'un enfant soit privé dès le départ de sa lignée paternelle, conséquence, selon les propos du rapporteur de la mission d'information de l'Assemblée nationale sur l'évaluation de la loi de bioéthique, d'une « procréation sans sexe pour tous ».

Si le Gouvernement considère dans l'étude d'impact, sur la base d'études la plupart étrangères, que le projet de loi est conforme à la priorité qu'il attache au respect des droits de l'enfant et à la protection de l'enfance, des pédopsychiatres entendus par le rapporteur ont attiré l'attention sur les conséquences de ces conditions de venue au monde sur les fondations psychiques de l'enfant, comme celles de l'absence de diversité des sexes dans son développement. Dans le même sens, l'Académie de médecine, comme l'a mis en avant Jean-François Mattéi lors de son audition par la commission spéciale, a émis, en se plaçant du point de vue de l'intérêt de l'enfant, des réserves sur « de potentielles conséquences d'ordre médical » : l'Académie a ainsi conclu à la nécessité de poursuivre les études sur ce sujet, au vu des résultats discordants, discutables ou incertains au plan scientifique des études disponibles. Elle a également estimé que la figure du père restait fondatrice pour la personnalité de l'enfant.

Bien évidemment, il existe de facto une diversité des situations familiales ; des couples de femmes et des femmes seules élèvent des enfants auxquels elles sont liées soit par un lien de procréation charnelle, soit par un lien adoptif.

Ouvrir l'AMP aux femmes seules et aux couples de femmes revêt une portée différente de celle consistant à prendre acte de situations existantes ou à permettre l'adoption d'enfants déjà nés. Cela consiste en effet à institutionnaliser l'absence de filiation paternelle.

Or, dans l'intérêt de l'enfant, et à rebours des évolutions ici engagées, le législateur a tenu, au cours de récentes évolutions concernant l'exercice conjoint de l'autorité parentale et la résidence alternée21(*), le congé de paternité ou encore le partage plus équitable du congé parental22(*), à renforcer la place des pères dans l'éducation de leurs enfants.

Si l'appréciation de l'intérêt de l'enfant à travers ces textes peut être discutable, il a toujours été associé à une plus grande présence du père auprès des enfants. L'exposé des motifs du projet de loi relatif à l'égalité réelle entre les femmes et les hommes présentait ainsi la réforme du congé parental comme visant à « favoriser un meilleur partage des responsabilités parentales et permettre aux pères qui souhaitent s'investir auprès de leurs enfants de ne plus être confrontés au poids des résistances culturelles ». Dans l'avis23(*) de la commission des affaires sociales sur ce même texte, notre collègue Michelle Meunier, rapporteure, rappelle en effet que « de nombreuses études soulignent les retombées extrêmement positives d'une participation précoce des pères à l'éducation de leurs enfants, en particulier en termes de socialisation. »

L'accès aux origines du tiers donneur ouvert par l'article 3 ne saurait tenir lieu de succédané de père.

L'ouverture de l'AMP aux couples de femmes conduit enfin le Gouvernement à opérer à l'article 4 une « révolution » dans le droit civil en établissant une filiation maternelle d'intention, détachée de toute référence aux conditions naturelles de la procréation fondées sur la vraisemblance biologique. Cette ouverture ne va pas sans susciter des craintes d'un glissement vers une autorisation de la gestation pour autrui, fondée sur une parentalité d'intention, au nom du même principe d'égalité - cette fois à l'égard des couples d'hommes notamment - face au désir d'enfant.

- L'intérêt de l'enfant à naître conduit enfin à faire preuve d'une vigilance toute particulière à l'égard de l'ouverture de l'AMP aux femmes seules.

Certains professionnels de la médecine de reproduction ont formulé plus de réserves sur ce point, à l'instar du CCNE qui envisageait dans son avis n° 126 de réfléchir à des « dispositions d'accompagnement des demandes de femmes seules (...) qui pourraient s'inspirer de celles qui s'appliquent au cadre de l'adoption plénière, ou prendre d'autres formes plus spécifiques à ce type de situations nouvelles »24(*). Les représentantes associatives entendues font valoir une monoparentalité choisie et non subie, qui emporte en effet une grande différence. Le rapporteur s'interroge toutefois, même dans ce contexte, sur la plus grande vulnérabilité inévitable de ces situations, qui se traduisent notamment en Belgique à un plus fort taux de refus des demandes après enquête sociale (de l'ordre de 30 %). Cela a été confirmé par les associations familiales ainsi que les pédopsychiatres entendus, quelles que soient d'ailleurs leurs divergences d'appréciation sur le principe même de l'ouverture de l'AMP ; ceux-ci ont attiré l'attention sur l'importance de la présence d'une altérité dans la relation mère-enfant.

· Ces différentes considérations ont conduit le rapporteur à présenter un amendement de suppression de l'article.

Au terme d'un large débat, la commission spéciale a cependant approuvé l'ouverture aux couples de femmes et aux femmes non mariées de l'assistance médicale à la procréation tout apportant de nombreux ajustements à cet article.

3. Les modifications adoptées par la commission spéciale : le maintien d'un critère médical d'accès à l'AMP pour les couples hétérosexuels et la prise en charge des seules demandes fondées sur ces indications médicales

· A l'initiative de son rapporteur (amendement COM-171), la commission spéciale a maintenu les conditions médicales d'accès à l'assistance médicale à la procréation pour les couples hétérosexuels, fondées sur une infertilité pathologique ou la non transmission à l'enfant ou à l'autre membre du couple d'une pathologie d'une particulière gravité. Elle a inscrit au sein d'un nouvel article du code de la santé publique l'accès à cette procédure des couples de femmes et des femmes non mariées.

Pour l'ensemble des demandeurs, la commission spéciale a assoupli les conditions d'âge pour accéder à l'AMP, en les renvoyant à une recommandation de bonnes pratiques plutôt qu'à un décret en Conseil d'Etat, afin de ménager plus de souplesse dans l'appréciation par les équipes médicales des situations individuelles (même amendement COM-171).

Elle a adopté, en outre, plusieurs amendements de coordination ou de précision rédactionnelle (amendements COM-172, COM-173, COM-174, COM-175 et COM-180 du rapporteur et COM-102 de Thani Mohamed Soilihi). Par cohérence, elle a également rétabli l'article L. 2141-7 du code de la santé publique sur les conditions de recours à une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur tout en élargissant ces conditions aux nouveaux publics demandeurs (amendement COM-182 du rapporteur).

· La commission spéciale a adopté parallèlement l'amendement COM-181 de son rapporteur réservant la prise en charge par l'assurance maladie, selon les conditions actuellement en vigueur, de l'assistance médicale à la procréation aux seules demandes fondées sur ces indications médicales, dès lors que le système de prise en charge solidaire des soins a vocation à assurer la « protection contre le risque et les conséquences de la maladie » aux termes du code de la sécurité sociale (article L. 111-2-1).

· Concernant les conditions de l'accès à la procédure d'AMP, la commission spéciale a par ailleurs maintenu le caractère médical de l'équipe pluridisciplinaire des centres d'AMP en y associant un pédopsychiatre ou pédopsychologue, plutôt qu'un « infirmier ayant une compétence en psychiatrie » comme prévu par l'Assemblée nationale, dès lors qu'il est opportun de placer les investigations sous l'angle de l'intérêt de l'enfant à naître (amendement COM-176 du rapporteur).

Elle a substitué à la formulation de la vérification de la « motivation » des demandeurs, ambigüe dès lors qu'il ne s'agit pas de juger de la légitimité d'un projet parental, celle de leur volonté de poursuivre la démarche après avoir reçu les informations utiles, en rétablissant le rappel des possibilités ouvertes par la loi en matière d'adoption, supprimé par le projet de loi (amendement COM-177 du rapporteur).

Elle a également rétabli explicitement le principe d'une évaluation non seulement médicale mais également psychologique des demandeurs en amont de la démarche, en y ajoutant, en tant que de besoin, une évaluation sociale (amendement COM-132 rectifié de Roger Karoutchi).

· Parallèlement, la commission spéciale a supprimé des dispositions ajoutées par l'Assemblée nationale ne présentant pas de portée suffisante :

- d'abord, la précision selon laquelle l'évaluation médicale ne peut conduire à débouter un demandeur « en raison de son orientation sexuelle, de son statut marital ou de son identité de genre », qui semblait jeter le doute sur la capacité des équipes médicales à examiner de manière loyale et impartiale l'ensemble des demandes. Cette précision est en outre inutile dès lors que le code de déontologie médicale comporte déjà un principe général de non-discrimination (amendement COM-179 du rapporteur) ;

- ensuite, l'invitation des couples à « anticiper et créer les conditions qui leur permettront d'informer l'enfant, avant sa majorité, de ce qu'il est issu d'un don », dont la formulation est ambigüe et la portée normative discutable. Cette disposition est en outre satisfaite sur le fond par l'information sur ce sujet qui sera délivrée aux demandeurs dans le dossier-guide (amendement COM-178 du rapporteur) ;

- enfin, la demande de rapport d'évaluation de cet article, qui n'est pas nécessaire dès lors que les travaux préparatoires au réexamen général de la loi fourniront de ce point de vue les éléments d'évaluation utiles (amendement COM-163 du rapporteur).

· Enfin, la commission spéciale a élargi à l'ensemble des établissements de santé privés l'activité de mise en oeuvre de la procédure d'accueil d'embryons, actuellement réservée, comme celle de don de gamètes, aux seuls établissements publics et privés à but non lucratif (amendement COM-63 de Jacques Bigot et des membres du groupe socialiste et républicain). Cette évolution vise à réduire les délais importants constatés dans l'accès à cette procédure.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 1er bis
Rapport au Parlement sur la structuration
des centres d'assistance médicale à la procréation

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale, demande la remise d'un rapport au Parlement évaluant la structuration des centres d'assistance médicale à la procréation et leurs taux de réussite. La commission spéciale a supprimé cette demande qu'elle a considérée satisfaite notamment par la définition des missions de l'Agence de la biomédecine.

I - Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Cet article a été introduit par la commission spéciale à l'initiative de Philippe Berta et de plusieurs députés du groupe du Modem, avec un avis de sagesse du rapporteur Jean-Louis Touraine. Il a fait l'objet de modifications rédactionnelles lors de l'examen en séance publique.

Il demande au Gouvernement la remise d'un rapport au Parlement, dans un délai d'un an, portant sur la structuration des centres d'assistance médicale à la procréation, leurs taux de réussite respectifs et l'opportunité d'une évolution structurelle, dans l'objectif notamment, mis en avant par l'auteur de l'amendement, d'assurer une égalité des chances pour les personnes qui recourent à cette technique. Le texte adopté précise, en outre, que ce rapport peut faire l'objet d'un débat dans les conditions prévues par les règlements des deux assemblées.

II - La position de la commission

La structuration et l'évaluation des centres d'assistance médicale à la procréation sont d'ores et déjà encadrées par l'Agence de la biomédecine.

D'une part, les activités cliniques et biologiques d'AMP sont soumises à autorisation des agences régionales de santé (ARS) après avis de l'Agence de la biomédecine25(*), laquelle est chargée d'évaluer ces activités.

D'autre part, la loi de juillet 2011 a confié à l'Agence de biomédecine la mission de publier régulièrement les résultats de chaque centre d'AMP « selon une méthodologie prenant en compte notamment les caractéristiques de leur patientèle et en particulier l'âge des femmes » afin de parvenir à des résultats comparables. Au vu de ces données, l'Agence peut diligenter des missions d'appui et de conseil - ce qui a été le cas pour deux centres jusqu'à présent d'après les indications transmises au rapporteur - voire proposer des recommandations d'indicateurs chiffrés (4° de l'article L. 1418-1 du code de la santé publique).

Certes, des progrès sont toujours possibles en termes de transparence des résultats mis à disposition des patients, comme l'a récemment préconisé la Cour des comptes26(*).

Cependant, la commission spéciale a estimé qu'un nouveau rapport sur le sujet n'aurait qu'une portée limitée au regard des missions qui incombent déjà à l'Agence de la biomédecine y compris pour formuler des recommandations au Parlement ou répondre aux sollicitations de ses commissions permanentes. En outre, la loi n'a pas à prévoir un débat dans les assemblées parlementaires sur un tel rapport du Gouvernement.

Pour ces raisons, la commission spéciale a adopté, à l'initiative de son rapporteur, l'amendement COM-157 de suppression de l'article.

La commission a supprimé cet article.

Article 2
Assouplissement du don de gamètes
et autorisation de leur autoconservation

Cet article autorise l'autoconservation de gamètes indépendamment d'une démarche de don en mettant fin à la possibilité ouverte en 2011 pour les donneurs n'ayant pas procréé de conserver des gamètes à des fins autologues, et supprime le consentement du conjoint au don de gamètes.

La commission spéciale a rétabli le consentement du conjoint au don de gamète et a assoupli les conditions d'âge pour bénéficier de l'autoconservation tout en renforçant l'information des demandeurs. Elle a également autorisé les établissements de santé privés à pratiquer cette activité, de même, qu'à titre dérogatoire, l'activité de don de gamètes. Elle a encadré les dispositions, enfin, relatives à l'importation de gamètes.

I - Le dispositif proposé : « autoriser sans encourager » l'autoconservation des gamètes

1. La clarification et l'assouplissement des conditions du don de gamètes, notamment par la suppression du consentement du conjoint

· La loi du 6 août 2004 a levé la condition pour le donneur de gamètes de faire partie d'un couple ayant procréé mais a maintenu la double condition d'avoir procréé d'une part et, pour le donneur en couple, de consentement de l'autre membre du couple d'autre part.

L'article 29 de la loi du 7 juillet 2011, tout en levant l'obligation de maternité ou paternité antérieure (cf. ci-après), a confirmé le principe du consentement du conjoint, lequel, comme celui du donneur, est recueilli par écrit et peut être révoqué à tout moment jusqu'à l'utilisation des gamètes.

· Le I clarifie la rédaction de l'article L. 1244-2 du code de la santé publique afin de lever la condition de principe d'avoir procréé pour être donneur, puisque celle-ci acceptait depuis 2011 une dérogation générale.

Dans le même temps, cela répond à une limite de rédaction qu'avait soulignée l'Agence de la biomédecine, puisque le consentement au don et sa révocabilité ne sont pas traités de façon explicite, à l'heure actuelle, pour le donneur n'ayant pas procréé.

Les autres modifications proposées répondent à plusieurs objectifs :

- réaffirmer la condition pour le donneur d'être majeur, en excluant explicitement cette possibilité pour le mineur émancipé ;

- prévoir, par coordination avec les dispositions de l'article 3 du projet de loi, l'information préalable du donneur sur les dispositions relatives à la communication des données non identifiantes le concernant ou à son identité par les personnes nées d'un don ;

- supprimer les dispositions relatives au consentement des membres du couple « receveur » et à sa révocabilité, qui figurent déjà à l'article 311-20 du code civil, dont les dispositions sont reprises à l'article 342-10 dans la rédaction prévue par l'article 4 du projet de loi ;

supprimer, enfin, le consentement du conjoint au don.

Sur ce dernier point, l'étude d'impact relève que la France est le seul pays en Europe à solliciter le consentement du conjoint pour le don de gamètes : or, la possibilité de sa révocation « prive le donneur de la liberté de maintenir son don », autant qu'elle pose question, d'après le Gouvernement, avec la possibilité, ouverte par le projet de loi, d'accès à l'identité du tiers donneur. L'Agence de la biomédecine avait quant à elle considéré, dans son rapport de janvier 2018 sur l'application de la loi de bioéthique, que cette condition ne paraissait plus d'actualité.

2. L'autorisation de l'autoconservation de gamètes pour des raisons non médicales et de manière déconnectée d'un don

a) L'autoconservation conditionnée à une démarche de don ouverte par la loi de 2011 : une possibilité faisant l'objet de critiques

- Une possibilité réservée aux donneurs n'ayant pas procréé et limitée à une partie résiduelle des gamètes recueillis en vue d'un don

· L'autoconservation de gamètes ou de tissus germinaux, en vue notamment de la réalisation ultérieure d'une assistance médicale à la procréation, n'est autorisée en France qu'en cas de pathologie ou de traitement affectant la fertilité28(*).

Plus ponctuellement, elle peut également être décidée par l'équipe médicale, dans certaines circonstances, dans le cadre d'un parcours d'AMP, en vue d'une mise en fécondation différée29(*).

La loi de bioéthique du 7 juillet 2011 a ouvert une nouvelle possibilité : en étendant le don de gamètes aux personnes majeures n'ayant pas procréé, le législateur a prévu, dans cette situation, que ces donneurs puissent se voir proposer le recueil et la conservation d'une partie des gamètes ou tissus germinaux prélevés en vue de la réalisation ultérieure, à leur bénéfice, d'une assistance médicale à la procréation30(*).

Ces dispositions ont été précisées par le décret du 13 octobre 201531(*) et l'arrêté du 24 décembre 2015. Leur mise en oeuvre n'a ainsi été effective qu'à compter de 2016.

Ces textes réglementaires ont notamment fixé les règles de répartition entre les gamètes orientées vers le don et celles conservées au bénéfice du donneur, l'autoconservation étant impossible en cas d'obtention d'une quantité insuffisante de gamètes :

- pour les donneuses, jusqu'à 5 ovocytes matures obtenus, tous les ovocytes sont destinés au don ; de 6 à 10 ovocytes, au moins 5 sont destinés au don ; au-delà de 10, au moins la moitié est dirigée vers le don ;

- pour les donneurs, au-delà de 3 recueils de sperme, un recueil peut être proposé en vue d'une autoconservation.

· Le décret introduit une consultation annuelle sur le maintien ou non de la conservation ; si la personne ne souhaite plus maintenir la conservation à son bénéfice, celle-ci se poursuit exclusivement en vue de don. Il en est de même en l'absence de réponse du donneur, consulté à plusieurs reprises, lorsque la durée de conservation a dépassé dix ans, ainsi qu'en cas de décès du donneur ou si celui-ci n'est plus en âge de procréer (article R. 1244-7 du code de la santé publique).

- Un bilan mitigé pour une demande néanmoins émergente

L'application récente de cette mesure, depuis 2016, ne permet pas de bénéficier d'un recul suffisant pour évaluer, quantitativement, les effets de cette mesure sur le nombre de donneurs.

On constate toutefois, entre 2016 et 2017, années pour lesquelles des données de l'Agence de la biomédecine sont disponibles, une hausse significative du nombre de donneurs ou donneuses n'ayant pas procréé, qui dépasse en 2017, s'agissant des hommes, le nombre de ceux ayant procréé.

Évolution du nombre de donneurs, de donneurs n'ayant pas procréé
et de l'autoconservation dans le cadre d'un don

 

2015

2016

2017

Nombre de donneurs de spermatozoïdes dans l'année

255

399

404

dont hommes n'ayant pas procréé

-

148

205

(en % du nombre total de donneurs)

-

37 %

51 %

Part des donneurs n'ayant pas procréé ayant bénéficié d'une autoconservation

-

47 %

43 %

Nombre de donneuses d'ovocytes dans l'année

540

741

756

dont femmes n'ayant pas procréé

-

144

245

(en % du nombre total de donneurs)

-

19 %

32 %

Part des donneuses n'ayant pas procréé ayant bénéficié d'une autoconservation

-

31 %

45 %

Source : Agence de la biomédecine, rapport médical et scientifique. Pour 2016, les données concernant les hommes n'ayant pas procréé sont issues d'un premier bilan incomplet des CECOS, cité dans l'étude d'impact du projet de loi

D'après l'Agence de la biomédecine, l'âge moyen des donneuses ayant bénéficié d'une autoconservation dans le cadre d'un don était de 30,5 ans en 2016. Les données des CECOS citées dans l'étude d'impact mettent en évidence un âge moyen de 33,4 ans des donneurs de sperme ayant réalisé une autoconservation la même année.

- Un dispositif critiqué comme une forme de leurre et de contrepartie au don

Les dispositions introduites en 2011 ont soulevé, dans le cadre des travaux préparatoires au projet de loi, des appréciations critiques.

· Le Conseil d'Etat, dans son étude du 28 juin 2018 sur la révision de la loi bioéthique, note ainsi qu'« un consensus se dégage pour considérer que le dispositif actuel d'autoconservation contre don est contraire au principe de gratuité » en ce qu'il « consiste à inciter à donner ses ovocytes en créant une forme de contrepartie au don ».

· Le CCNE, dans son avis n° 129, partage ce constant en relevant « une certaine contradiction avec l'article L. 1211-4 du code de la santé publique », aux termes duquel « aucun paiement, quelle qu'en soit la forme, ne peut être alloué à celui qui se prête au prélèvement d'éléments de son corps ou à la collecte de ses produits ». Il préconisait de séparer clairement les deux démarches : un don gratuit d'une part, et la prise en charge d'une autoconservation de précaution d'autre part, sous certaines conditions. Le CCNE envisageait ainsi « pour une femme qui n'aurait pas eu l'opportunité de réaliser son désir d'enfant plus tôt, l'autoconservation de ses ovocytes à un âge (30-35 ans) où sa fertilité est encore optimale, associée à une limite de conservation et un âge maximal de conservation ».

· Dans un rapport de juin 201732(*), l'Académie de médecine dresse un bilan également très critique de cette possibilité, pouvant être perçue comme « un chantage » ou « un leurre au détriment des donneuses motivées prioritairement par le projet de conserver des ovocytes pour elles-mêmes », et « médicalement et éthiquement inacceptable » en donnant des chances extrêmement minces aux donneuses de pouvoir obtenir une grossesse avec les ovocytes conservés. S'appuyant sur des données internationales, l'Académie estime, avec un taux de grossesses pour un ovocyte dévitrifié entre 4,5 et 12 %, qu'il faudrait en effet au moins 15 à 20 ovocytes, avec plusieurs cycles de recueil, pour raisonnablement espérer obtenir une naissance. Or, le nombre moyen d'ovocytes recueillis étant de 8 à 13 par cycle, seuls 3 à 6 ovocytes peuvent être autoconservés avec les règles existantes. Ce rapport se prononçait également pour découpler le don de la conservation pour soi-même, en prévention de l'infertilité liée à l'âge.

b) Le texte proposé : l'ouverture, hors démarche de don, de la possibilité de conserver des gamètes pour prévenir l'infertilité liée à l'âge

- La suppression de l'autoconservation liée au don

Le I propose une nouvelle rédaction globale de l'article L. 1244-2 du code de la santé publique, conduisant à supprimer la faculté ouverte en 2011, pour les donneurs n'ayant pas procréé, de conserver des gamètes pour soi à l'occasion d'une démarche de don.

- L'autorisation, sous conditions, d'une autoconservation « de précaution »

Le II insère un article L. 2141-12 au sein du code de la santé publique qui autorise parallèlement, pour les femmes comme pour les hommes, le recueil de gamètes en vue de leur conservation pour la réalisation ultérieure, à leur bénéfice, d'une assistance médicale à la procréation, et en fixe les conditions. Cette possibilité ne serait plus réservée, comme à l'heure actuelle dans le cadre d'un don, aux personnes n'ayant pas procréé, à l'instar de l'autoconservation réalisée dans un contexte pathologique.

· Cette possibilité est soumise, en premier lieu, à des conditions d'âge, renvoyées à un décret en Conseil d'Etat après avis de l'Agence de la biomédecine.

Comme le note l'étude d'impact, les bornes d'âge envisagées par le Gouvernement traduisent la préoccupation de « ne pas encourager » cette pratique en l'encadrant strictement. Celle-ci ne serait ainsi autorisée, pour les femmes comme les hommes, qu'à partir de 32 ans. En effet, en deçà de cet âge, la femme aurait « toutes les chances de procréer naturellement sans recourir aux ovocytes qu'elle aurait conservés », dès lors que 78 % des femmes ont leur premier enfant avant 35 ans. L'âge supérieur serait, quant à lui, celui retenu pour les donneurs de gamètes, afin de garantir la qualité des ovocytes ou spermatozoïdes recueillis et donc les chances de grossesse ultérieure33(*), à savoir moins de 38 ans pour les femmes et de 45 ans pour les hommes.

· L'autoconservation autorisée par cet article s'inscrit, en outre, dans une prise en charge médicale par l'équipe clinicobiologique pluridisciplinaire des centres autorisés. Celle-ci sera notamment chargée de délivrer une information préalable sur « les conditions, les risques et les limites de la démarche et de ses suites ».

· La conservation des gamètes est subordonnée au consentement écrit de l'intéressé, qui sera par ailleurs consulté chaque année sur le point de savoir s'il souhaite maintenir cette conservation (II de l'article L. 2141-12).

Au cas où la personne ne souhaiterait plus la poursuivre, trois possibilités lui seront offertes :

- consentir à ce que ses gamètes fassent l'objet d'un don ;

- consentir à ce que ses gamètes fassent l'objet de recherche ;

- consentir enfin à leur destruction.

L'absence de réponse de la personne aux sollicitations pendant dix années consécutives ou son décès conduiront à mettre fin à la conservation.

- Une activité réservée aux secteurs public et privé non lucratif

Le projet de loi réserve l'activité d'autoconservation, pour ce qui concerne le recueil, le prélèvement comme la conservation des gamètes, aux seuls établissements de santé publics et privés à but non lucratifs habilités à exercer le service public hospitalier, de manière, selon le Gouvernement, à garantir l'absence de facturation de dépassements de tarifs et d'honoraires34(*). En outre, les praticiens hospitaliers ne peuvent, par voie de conséquence, pratiquer cette activité dans le cadre de leur activité libérale dans laquelle ils peuvent déroger à ces dispositions35(*). Les établissements de santé du secteur privé lucratif en sont enfin exclus.

Cette disposition est justifiée, d'après l'étude d'impact, par le fait que le don de gamètes, vers lequel les gamètes autoconservés pourront être orientés, ne peut se pratiquer que dans des centres du secteur public ou privé non lucratif. Elle reprend en outre une préconisation de l'Académie de médecine dans son avis sur le sujet de juin 2017, destinée notamment à éviter, sur ce champ, toutes « démarches mercantiles ».

Pour autant, elle conduit à exclure de cette pratique les 42 centres du secteur privé lucratif autorisés à pratiquer les activités d'assistance médicale à la procréation, qui représentent plus de 41 % de l'offre médicale et assurent 51 % des tentatives d'AMP. Pour 14 des 52 départements disposant d'une telle offre médicale, celle-ci a exclusivement un caractère privé lucratif.

- Une prise en charge partielle par l'assurance maladie

· Le III complète l'article L. 160-8 de la sécurité sociale afin de préciser les modalités de prise en charge par l'assurance maladie de base des actes liés à l'autoconservation de précaution.

Cet article introduit à cet article du code la prise en charge de l'assistance médicale à la procréation, qui n'était pas distinguée jusqu'à présent des actes de soins de manière générale, du fait de son indication strictement médicale.

Il inclut en outre dans la prise en charge les « frais relatifs aux actes et traitements liés à la préservation de la fertilité », c'est-à-dire l'acte de ponction ovocytaire et les traitements afférents et celui de recueil de sperme.

En revanche, resteraient à la charge des personnes intéressées les frais afférents à la conservation annuelle des gamètes, sauf lorsque celle-ci est réalisée pour des motifs pathologiques en application de L. 2141-11 du code de la santé publique. Leur montant est de 40,50 euros par an d'après la nomenclature des actes de biologie médicale.

Comme le note l'étude d'impact, cette prise en charge partielle est justifiée par le fait que l'autoconservation instaurée par cet article constitue une technique de médecine préventive, pour la prévention de l'infertilité liée à l'âge, et qu'elle assurera une meilleure efficience de l'AMP. Il s'agit en outre de permettre, conformément aux préconisations formulées par le CCNE comme le Conseil d'Etat dans les travaux préparatoires, une équité d'accès à cette technique, déjà accessible à l'étranger pour les femmes les plus fortunées.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

· La commission spéciale a introduit, outre des amendements rédactionnels, plusieurs modifications de fond au texte :

- pour prévoir une étude de suivi des donneurs de gamètes, sous réserve de leur consentement, afin, comme le précise l'auteur de l'amendement, de disposer de données sur la motivation du don et son évolution dans le temps (amendement du rapporteur Jean-Louis Touraine) ;

- pour informer les intéressés de la possibilité de consentir à tout moment à ce qu'une partie des gamètes recueillis pour autoconservation fasse l'objet d'un don (deux amendements identiques de Laurianne Rossi, députée LREM, et d'Aurore Bergé et des membres du groupe LREM, adoptés avec l'avis favorable du rapporteur) ;

- pour réaffirmer l'interdiction d'importation de gamètes à titre commercial (amendement de Laurianne Rossi et des membres du groupe LREM, adopté contre l'avis défavorable du rapporteur) ;

- pour interdire toute prise en charge par l'employeur de l'autoconservation des gamètes, en introduisant des dispositions en ce sens dans le code de la sécurité sociale (amendement d'Aurore Bergé et des membres du groupe LREM, adopté avec l'avis favorable du rapporteur) et dans un nouveau paragraphe interdisant en outre à une entreprise toute compensation « de manière directe ou indirecte » (amendement de Thibault Bazin, député Les Républicains, adopté contre l'avis défavorable du rapporteur) ;

- pour élargir aux établissements de santé privés lucratifs l'activité de prélèvement, de recueil et de conservation des gamètes (amendement de Cyrille Isaac-Sibille, député du Modem, adopté avec l'avis favorable du rapporteur et l'avis défavorable du Gouvernement).

· En séance publique, outre des précisions rédactionnelles ou coordinations, l'Assemblée nationale est revenue sur certaines dispositions introduites par la commission spéciale :

elle a circonscrit aux seuls spermatozoïdes recueillis pour autoconservation la possibilité de consentir à leur don partiel (amendement d'Aurore Bergé et de membres du groupe LREM, adopté avec l'avis favorable de la commission et du Gouvernement) ;

- elle a supprimé l'élargissement, par la commission spéciale, de l'activité de prélèvement, de recueil et de conservation des gamètes aux établissements de santé privés lucratifs, en revenant au texte initial (cinq amendements identiques présentés par Agnès Firmin-Le Bodo et des membres du groupe UDI, Agir et Indépendants, Thomas Mesnier et des membres du groupe LREM, Xavier Breton et des membres du groupe Les Républicains, Patrick Hetzel et Thibault Bazin, députés Les Républicains, adoptés avec l'avis défavorable de la commission, compte tenu de sa position antérieure, mais un avis de sagesse du rapporteur à titre personnel, et un avis favorable du Gouvernement). Comme l'a relevé Agnès Firmin-Le Bodo, présidente de la commission spéciale, à l'appui de cet amendement, « tout profit doit être exclu de l'activité afin de ne pas inciter à cette autoconservation et éviter les risques de démarchage mercantiles » ;

- elle a précisé que l'interdiction de prendre en charge ou compenser l'autoconservation des gamètes s'applique aux entreprises publiques et privées ainsi qu'aux personnes morales de droit privé (amendement de Laurianne Rossi et de députés du groupe LREM, sous-amendé par le rapporteur, avec l'avis favorable de la commission et du Gouvernement).

L'Assemblée nationale a adopté, enfin, avec l'avis favorable du Gouvernement, un amendement de précision de son rapporteur Jean-Louis Touraine alignant le régime applicable en cas d'absence de réponse d'une personne pendant dix ans sur celui d'une personne décédée pour décider de mettre fin à la conservation des gamètes.

III - La position de la commission : « autoriser sans décourager »

· La possibilité d'autoconservation ouverte par cet article suscite des observations et réactions contrastées.

- D'un côté, la mesure est largement soutenue par les associations de patientes infertiles ainsi que par la profession médicale et les spécialistes de l'assistance médicale à la procréation, qui y voient un acte de prévention de l'infertilité liée à l'âge.

Le recours à des gamètes, et singulièrement des ovocytes, conservés à un âge plus précoce permettra d'améliorer les chances de succès d'une procédure ultérieure d'assistance médicale à la procréation, alors que, comme l'ont rappelé les professionnels de santé, il n'existe pas à ce jour de traitement du vieillissement ovocytaire, ce qui rend l'AMP peu efficace au-delà d'un certain âge36(*). Cela permettra à des couples d'avoir un enfant « biologique » en évitant le recours à un tiers donneur qui peut ne pas correspondre à leur projet parental et apportera une réponse à la pénurie de gamètes destinés au don, alors que le délai d'attente pour un don d'ovocyte peut atteindre trois ans, ce qui exclut de facto les demandeurs les plus âgés.

Comme cela a été relevé au rapporteur lors des auditions, cette évolution fait écho à un contexte social qui conduit les femmes à reporter de plus en plus l'âge de la première grossesse : si les causes en sont forcément multiples, le fait de rencontrer plus tardivement le conjoint avec lequel les femmes souhaitent construire une famille, et la tendance de certains hommes à reporter l'échéance de ce projet parental, ont été davantage mises en exergue que la volonté des femmes de « faire carrière ».

- D'un autre côté, la possibilité d'autoconservation ouverte par cet article ne va pas sans susciter certaines réserves, exprimées d'ailleurs par le CCNE dans son avis n° 126 du 15 juin 2017 sur les demandes sociétales de recours à l'assistance médicale à la procréation : celui-ci avait souligné la nécessité d'accompagner une telle mesure d'une information claire sur les risques liés aux grossesses tardives et le succès incertain de la démarche pour ne pas en faire un leurre en la présentant, à tort, comme une « solution magique » au décalage de l'âge de la grossesse.

Une sensibilisation des femmes et des hommes au déclin de la fertilité lié notamment à l'âge et un accompagnement adéquat de la société pour leur permettre de concilier, au moment souhaité, projet parental et vie professionnelle paraissent en effet indispensables.

Cette mesure ne peut en outre remplacer la mise en oeuvre d'une véritable politique familiale.

- Ensuite, la mesure ne saurait être présentée comme une réponse opérante au déficit de gamètes en vue de don. Comme cela a été confirmé lors des auditions, les examens requis lors d'un don37(*) ne pourraient être généralisés ex ante pour des raisons de coût et de faisabilité, si bien que les personnes devront accepter de les réaliser ultérieurement, au moment où elles consentiront, le cas échéant, à dédier les gamètes conservés au don.

Si le fait de dissocier cette démarche d'autoconservation d'un contexte de don apparaît comme une évolution bienvenue, elle ne va pas sans poser toutefois des interrogations sur l'évolution du nombre de donneurs, dans le contexte général posé par le projet de loi (extension de l'accès à l'assistance médicale à la procréation conjuguée à la levée de l'anonymat des donneurs). Les chiffres cités plus haut mettent en effet en évidence une part importante de donneurs également motivés par la possibilité d'autoconservation, sans qu'il soit possible de savoir quelle a été la motivation première de leur démarche. Il faut souhaiter que les personnes qui souhaiteront effectuer une conservation à des fins autologues soient sensibilisées, à cette occasion, à l'intérêt et à l'importance du don.

· Pour autant, la commission spéciale a considéré que l'ouverture de la possibilité d'autoconservation entrait bien dans une démarche de prévention de l'infertilité et qu'elle offrait, à la condition d'être bien expliquée et accompagnée, une liberté aux femmes et aux hommes quant à la réalisation de leur projet de maternité ou de paternité.

Comme l'a relevé l'Académie de médecine dans son étude de 2017 sur le sujet, l'expérience des pays étrangers autorisant cette pratique montre que moins de 10 % des femmes y ayant recours utilisent leurs ovocytes autoconservés, sans contribuer en soi à un recul de l'âge des grossesses.

Dès lors, la commission spéciale s'est interrogée sur l'approche du Gouvernement consistant à autoriser cette conservation « sans l'encourager » selon les termes utilisés à plusieurs reprises par la ministre de la santé lors des débats à l'Assemblée nationale.

D'après les spécialistes entendus, le recours à cette possibilité ne devrait pas être massif, notamment en raison de la lourdeur de la démarche et de son caractère contraignant pour les femmes (stimulation ovarienne suivie d'une ponction ovocytaire, acte réalisé sous anesthésie locale ou générale).

En l'état, la possibilité ouverte par la loi pourrait faire ainsi de nombreux déçus, ce qui a conduit certains spécialistes de l'assistance médicale à la procréation entendus par le rapporteur à souhaiter que cette conservation puisse être autorisée « sans la décourager ».

En ce sens, la commission spéciale a adopté un amendement COM-162 de son rapporteur renvoyant les conditions d'âge pour accéder à cette possibilité de conservation à l'appréciation des équipes médicales, sur la base d'une recommandation de bonnes pratiques qui pourra être définie par l'Agence de la biomédecine en liaison avec les sociétés savantes38(*). Les professionnels entendus ont considéré restrictives les bornes d'âges envisagées par le Gouvernement. Le fait de les encadrer dans un décret en Conseil d'Etat n'offrira pas la souplesse nécessaire pour apprécier la diversité des situations individuelles. La balance bénéfices-risques, comme la probabilité plus faible d'y avoir ensuite recours, ne devront pas conduire, bien entendu, à ce que des femmes trop jeunes soient autorisées à conserver leurs ovocytes, en dehors de toute justification médicale.

Parallèlement, la commission a précisé la nature des informations dispensées aux demandeurs concernant notamment la baisse de la fertilité liée à l'âge et les risques liés aux grossesses tardives (amendement COM-133 de Roger Karoutchi).

La commission spéciale a par ailleurs décidé d'ouvrir cette activité à l'ensemble des catégories d'établissements de santé, afin de ne pas exclure les établissements de santé privés lucratifs qui constituent, comme cela a été souligné, la seule offre médicale disponible dans un grand nombre de territoires (amendement COM-87 de Thani Mohamed Soilihi)39(*). A l'instar des autres activités d'assistance médicale à la procréation, comme l'autoconservation pour motif pathologique, cette activité sera soumise aux autorisations prévues par l'article L. 2142-1 du code de la santé publique.

Concernant l'autoconservation, la commission spéciale a adopté, en outre, des amendements visant à :

supprimer la référence à une étude de suivi des donneurs de gamètes, déjà partiellement satisfaite par l'article L. 1418-1 du code de la santé publique qui confie à l'Agence de la biomédecine la mission de mettre en oeuvre un suivi de l'état de santé des donneurs d'organes ou d'ovocytes, afin d'évaluer les conséquences du prélèvement sur leur santé (amendement COM-159 du rapporteur) ;

confirmer l'absence de pression de l'employeur dans l'objet de différer un projet de maternité par le biais du financement de l'autoconservation, en clarifiant la rédaction découlant de deux alinéas insérés par l'Assemblée nationale (amendement COM-140 du rapporteur) ;

mieux encadrer les conditions d'importation ou d'exportation de gamètes, en supprimant des dispositions inutiles au regard de la rédaction actuelle du code de la santé publique mais en précisant le champ des autorisations délivrées par l'Agence de la biomédecine, à savoir la poursuite d'un projet parental ou la restauration de la fertilité pour le demandeur suivant la pratique actuelle (amendement COM-160 du rapporteur) ;

prévoir une disposition transitoire afin de soumettre au régime mis en place par l'article 2 les gamètes autoconservés dans le cadre des dispositions actuellement en vigueur, c'est à dire lors d'une démarche de don (amendement COM-164 du rapporteur).

Elle a par ailleurs ajusté le régime du consentement à la conservation ou à l'arrêt de la conservation des gamètes :

- en prévoyant que, lors de la consultation annuelle, la personne est invitée à se prononcer sur les conditions de conservation des gamètes en cas de décès (amendement COM-135 de Roger Karoutchi) ;

- en prévoyant que cette même intention est également recueillie dès le consentement initial au prélèvement et à la conservation des gamètes (amendement COM-168 du rapporteur). La personne pourra ensuite modifier son choix à l'occasion de chaque consultation annuelle ;

- en allégeant la procédure de confirmation à trois mois du consentement, jugée lourde à mettre en place par les professionnels concernés, par coordination avec des modifications similaires proposées aux articles 16 et 22 (amendement COM-161 du rapporteur).

· En outre, la commission spéciale a rétabli le consentement du conjoint au don de gamètes (amendement COM-183 de son rapporteur40(*)), en considérant que celui-ci demeure pertinent alors, précisément, que le projet de loi ouvre l'accès des enfants issus de ce don à l'identité du donneur. Elle a étendu à ce conjoint, par coordination, l'information sur les dispositions relatives au don (amendement COM-109 d'André Reichardt).

· La commission a enfin autorisé, à titre dérogatoire, des établissements de santé privés lucratifs à pratiquer l'activité de don de gamètes, sur décision du directeur général de l'agence régionale de santé, en l'absence d'offre disponible au sein du secteur public ou privé à but non lucratif (amendement COM-67 de Catherine Conconne et des membres du groupe socialiste et républicain). Cette disposition vise, pour les auteurs de l'amendement, à éviter une « rupture d'égalité dans l'accès à la procréation médicalement assistée avec tiers donneur » dans certains territoires notamment ultra-marins où il n'existe aucun Cecos41(*).

D'après les données de l'Agence de la biomédecine, 32 centres (dont 25 centres hospitaliers universitaires) sont autorisés pour l'activité de don d'ovocytes et 30 pour l'activité de don de sperme. Un seul centre est situé dans les outre-mer, à La Réunion.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 2 bis
Définition, par arrêté ministériel,
de mesures de lutte contre les causes d'infertilité

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale, renvoie à un arrêté interministériel la définition d'un plan national de lutte contre l'infertilité. En relativisant sa portée normative, la commission spéciale a décidé de supprimer cet article.

I - Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Cet article a été adopté en séance publique à l'initiative de la présidente de la commission spéciale, Agnès Firmin Le Bodo, avec l'avis favorable de la commission et du Gouvernement.

L'amendement, cosigné par l'ensemble des rapporteurs et issu d'une démarche transpartisane, vise d'après son exposé sommaire à « alerter le Gouvernement sur l'urgence de mesures fortes, soutenues et coordonnées de lutte contre l'infertilité » et à « favoriser la mise en place d'un plan national de lutte contre l'infertilité » à l'image du plan cancer. Il a réuni au total la signature de 423 députés issus de différents groupes politiques.

L'article ainsi inséré dans le projet de loi renvoie à un arrêté interministériel - pris par les ministres en charge de l'éducation nationale, de la santé, de la recherche et de l'écologie - la définition de « mesures nationales et pluriannuelles d'organisation » concernant :

- la prévention et l'éducation du public,

- l'information sur la fertilité féminine et masculine,

- la formation des professionnels de santé,

- la coordination en matière de recherche et de protocolisation, dans l'objectif de « lutter contre toutes les causes d'infertilité, notamment comportementales et environnementales ».

II - La position de la commission

Cet article répond à une intention politique louable. L'ensemble des spécialistes de l'infertilité entendus par la commission spéciale ou le rapporteur, ainsi que les associations actives sur ce sujet, ont souligné la nécessité de davantage sensibiliser le grand public aux enjeux de la baisse de la fertilité liée à l'âge ou à d'autres facteurs, que l'amélioration des techniques médicales ne parvient pas totalement à compenser.

Pour autant, la portée normative de cet article « d'affichage » est discutable puisqu'il se contente de renvoyer la définition de ce « plan d'actions » au pouvoir réglementaire.

Or, rien n'empêche le pouvoir réglementaire de prendre des mesures en ce sens, comme rien ne garantit que la présence de cette disposition dans la loi ne soit une condition de l'effectivité de ce plan.

Pour ces raisons, la commission spéciale a décidé de supprimer cet article (amendement COM-158 de son rapporteur).

La commission a supprimé cet article.


* 4 Selon l'expression reprise dans le rapport final des États généraux de la bioéthique, juillet 2009.

* 5 Loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal.

* 6 Si la première FIV a été réalisée au Royaume-Uni en 1978, la première FIV par ICSI a été effectuée en Belgique en 1992.

* 7 Dans son avis n° 129 ainsi que dans l'avis n° 113 sur « La demande d'assistance médicale à la procréation après le décès de l'homme faisant partie du couple » du 10 février 2011.

* 8 Dans ces décisions nos 420468 et 420469, le Conseil d'Etat a considéré, « alors même que le vieillissement n'entraîne pas systématiquement chez l'homme un arrêt du fonctionnement gonadique, [que] l'Agence de la biomédecine a pu légalement fixer, compte tenu du large consensus existant dans la communauté scientifique et médicale, à 59 ans révolus, en principe, l'âge de procréer au sens et pour l'application de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique. » Les demandeurs étaient âgés de 61 et 63 ans à la date de prélèvement de gamètes.

Comme l'a indiqué l'Agence de la biomédecine, une requête a par ailleurs été déposée devant le tribunal administratif de Montreuil concernant un refus d'exportation de gamètes en raison de l'âge trop élevé de la femme.

* 9 Cf. ci-dessus.

* 10 Conseil d'Etat, 28 septembre 2018 (refus du centre d'AMP du CHU de Toulouse d'autoriser une AMP à un couple homosexuel).

* 11 Conseil d'Etat (référé), 31 mai 2016 (refus de l'AP-HP de permettre l'exportation des gamètes du mari décédé de la requérante vers un établissement de santé espagnol) ou Conseil d'Etat (référé), 4 décembre 2018 (refus du Cecos de l'hôpital Cochin de Paris de permettre l'exportation des gamètes du fis décédé de la requérante vers un établissement de santé situé en Israël).

* 12 Loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.

* 13 Cet article L. 160-14 du code de la sécurité sociale liste les cas dans lesquels la participation de l'assuré peut être limitée ou supprimée dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État, après avis de l'Union nationale des caisses d'assurance maladie (Uncam) et de l'Union nationale des organismes d'assurance maladie complémentaire (Unocam).

* 14 Sur la base d'une décision de l'Uncam du 11 mars 2005.

* 15 La Cour des comptes a évalué en effet à environ 295 millions d'euros le coût global de l'AMP pour l'assurance maladie, incluant les remboursements de tentatives réalisées à l'étranger lorsque le couple remplit les conditions pour en bénéficier en France (à hauteur de 1,9 million d'euros). Elle notait toutefois qu'aucune autorité administrative ne dispose de vision consolidée de ces dépenses (Rapport sur l'application des lois de financement de la sécurité sociale, septembre 2019).

* 16 Le rapporteur a toutefois indiqué en séance publique y donner, à titre personnel, un avis de sagesse.

* 17 Le rapporteur a toutefois indiqué en séance publique y donner, à titre personnel, un avis de sagesse.

* 18 Décision n° 2013-669 DC du 17 mai 2013 sur la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

* 19 Tribune publiée dans Le Figaro le 2 décembre 2019.

* 20 Aux termes de l'article L. 111-2-1 du code de la sécurité sociale.

* 21 Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale.

* 22 Loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes.

* 23 Avis n° 794 (2012-2013) de Mme Michelle Meunier, fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 23 juillet 2013.

* 24 Avis n° 126 du CCNE du 15 juin 2017 sur les demandes sociétales de recours à l'assistance médicale à la procréation (AMP).

* 25 La loi « bioéthique » de 2011 a supprimé le régime des agréments dans les domaines de l'AMP, renvoyant l'appréciation de la formation et de l'expérience des professionnels de santé du secteur aux ARS à l'occasion de l'instruction des demandes d'autorisation.

* 2627 « Chapitre IX - L'assistance médicale à la procréation : une efficience à renforcer », rapport sur l'application des lois de financement de la sécurité sociale, Cour des comptes, septembre 2019.

* 28 Cf. article 22 du projet de loi et article L. 2141-11 du code de la santé publique. Pour les hommes, l'autoconservation de sperme est aussi possible avant une vasectomie, c'est-à-dire une stérilisation masculine irréversible.

* 29 Selon les conditions prévues par l'arrêté du 30 juin 2017 relatif aux règles de bonnes pratiques cliniques et biologiques d'assistance médicale à la procréation. La conservation de sperme est possible lorsque l'on craint un échec de recueil le jour de la FIV, en vue de s'assurer que celle-ci sera réalisable le jour de la ponction ovocytaire.

* 30 Art. L. 1244-2 du code de la santé publique.

* 31 Décret n° 2015-1281 du 13 octobre 2015 relatif au don de gamètes.

* 32 La conservation des ovocytes, Bull. Académie nationale de médecine, 2017, séance du 13 juin 2017.

* 33 Les chances d'obtenir une naissance en congelant 10 ovocytes sont de 50 % pour les femmes de 37 ans, et de 30 % pour celles de 40 ans.

* 34 Selon les dispositions régissant le service hospitalier fixées par l'article L. 6112-2 du code de la santé publique.

* 35 Cf. le II de l'article L. 6154-2 du code de la santé publique.

* 36 D'après le rapport précité de l'Académie de médecine, toutes les techniques d'assistance médicale à la procréation voient leur taux de succès diminuer dès que la femme atteint 35 ans : ils passent de 30,1 % à 34 ans, 23,6 % à 38 ans, 16,5 % à 43 ans. En revanche, quand les ovocytes proviennent de tiers donneuses réglementairement âgées de moins de 37 ans, le taux de succès de l'AMP reste encore de 46 % au-delà de 40 ans.

* 37 L'arrêté du 30 juin 2017 prévoit une sélection clinique et biologique des donneurs de gamètes qui comprend un entretien individuel et des examens biologiques (tests de sécurité sanitaire : sérologies CMV et HTLV 1 et 2 etc. et un bilan génétique afin de permettre d'identifier les facteurs de risque de transmission à l'enfant d'une anomalie génétique).

* 38 D'après les indications de l'Agence de la biomédecine, congeler entre 8 et 10 ovocytes pour une femme de moins de 35 ans donnerait 40 à 60 % de chances de naissance vivante par ovocyte décongelé, tandis qu'après 35 ans, ces taux diminuent à 30-40 %. Un modèle mathématique a été développé pour prédire la probabilité de naissance vivante, basée sur le nombre d'ovocytes congelés et l'âge de la femme : dans ce modèle, à 34, 37 et 42 ans (pour des femmes avec une réserve ovarienne normale), il faut congeler respectivement 10, 20 et 61 ovocytes pour avoir 75 % de chances d'obtenir au moins une naissance vivante.

* 39 Plusieurs autres amendements déposés par des sénateurs de différents groupes avaient un objet similaire : les amendements COM-45, COM-42, COM-65 et COM-134.

* 40 Similaire aux amendements COM-27, COM-108 et COM-39.

* 41 Centre d'études et de conservation des oeufs et du sperme humain.