B. LES PROPOSITIONS EN NÉGOCIATION
1. Les propositions de la commission
En mars dernier, après nombre d'atermoiements révélateurs des divergences que suscite la mise en place de l'espace audiovisuel européen, la Commission européenne a adopté une proposition de directive modifiant la directive 89-552. On en décrira les éléments essentiels en distinguant les dispositions de fond et celles intéressant la mise en oeuvre de la réglementation européenne.
a) Dispositions de fond
• La promotion des oeuvres européennes
La proposition de la Commission renforce l'obligation de diffuser une proportion majoritaire d'oeuvres européennes : la mention « chaque fois que cela est réalisable » qui atténuait comme on l'a vu ci-dessus la portée de la prescription, est supprimée. Cette novation doit être appréciée au regard de l'interprétation restrictive que la commission donnait de cette mention dans le rapport sur l'application des quotas publié en mars 1994 :
« ... il est incontestable que la majorité des chaînes figurant dans les rapports, et en particulier celles établies depuis un certain temps, est capable économiquement d'offrir une proportion majoritaire d'oeuvres européennes et de maintenir en même temps des taux d'audience satisfaisants. (...) L 'article 4 requiert que toutes les chaînes relevant de la compétence des États membres diffusent, en principe, une proportion majoritaire d'oeuvres européennes lorsque de telles oeuvres existent en quantité suffisante pour le type de chaîne concerné, ou lorsque l'industrie européenne des programmes est potentiellement capable d'en produire en quantités suffisantes. L'objectif de la mesure est après tout de stimuler le développement de cette industrie et de permettre aux téléspectateurs d'avoir accès à ces produits. De plus, la directive établit un cadre juridique applicable à tous les diffuseurs ; le principe de concurrence loyale implique que ce cadre soit appliqué avec équité et de façon aussi uniforme que possible. Les rapports démontrent qu'il n'y a aucune justification (en termes de viabilité économique) à ce que les règles des articles 4 et 5 soient appliquées de manière significativement différente à des chaînes d'un même type quel que soit le marché vise, simplement parce que le diffuseur en question relève de la compétence d'un autre État membre. Le terme « progressivement » permet de tenir compte de la situation particulière des nouveaux diffuseurs, mais pas de les dispenser d'atteindre la proportion majoritaire à terme. »
La politique de la commission est ainsi de rendre progressivement effective la règle de la diffusion majoritaire d'oeuvres européennes. Le texte de l'article 4 de la directive 89-552 a donc potentiellement une véritable valeur normative. La suppression de la mention « chaque fois que cela est réalisable » confirme cette évolution. Encore faut-il noter que ce renforcement doit être progressif : les chaînes de télévision nouvelles ne seraient intégralement soumises au quota de diffusion que trois ans après le début de leurs émissions.
Quatre autres facteurs altèrent la portée des propositions de la commission sur les quotas de diffusion.
D'une part, leur durée d'application serait limitée à 10 ans. Alors que nul ne peut prédire la situation et les besoins du marché audiovisuel à cette échéance, il apparaît singulièrement inopportun d'édicter d'emblée une durée d'application qui contraindra les États membres soucieux de leur autonomie culturelle et de la prospérité de leur industrie des programmes à se présenter à nouveau en demandeurs et à livrer un combat difficile quand l'échéance se présentera. On ne saurait croire, rappelons-le, les quotas éternels, il serait cependant utile de substituer à la limitation de 10 ans une clause d'évaluation et de révision à échéance plus brève, la « charge de la preuve » étant ainsi renversée.
D'autre part, la proposition de la Commission européenne pérennise l'assimilation des émissions de plateau, variétés, « talk shows » aux oeuvres européennes. Elle permet ainsi, comme on l'a vu, aux diffuseurs de se libérer a bon compte de leurs obligations en matière de quotas de diffusion. La création d'un volume suffisant d'oeuvres de création susceptibles d'irriguer l'espace audiovisuel européen en est affectée d'autant. Il conviendrait donc que seuls les films de cinéma, les fictions télévisuelles, les documentaires et les films d'animation, véritables oeuvres de création, soient considérés comme des oeuvres.
Par ailleurs, l'absence de la notion d'heures de grande écoute durant lesquelles l'obligation de diffusion devrait être appliquée, assez compréhensible dans le texte de 1989 dans la mesure où la diffusion nocturne n'était pas aussi développée qu'aujourd'hui, constitue une autre échappatoire susceptible de freiner la construction de l'espace audiovisuel européen.
Enfin, le projet de directive prend en compte la situation spécifique des chaînes thématiques consacrées au cinéma, à la fiction audiovisuelle, au documentaire ou au dessin animé. Ce traitement particulier peut se justifier, mais le dispositif proposé à cette fin peut être amélioré. En effet, il est prévu d'offrir à ces chaînes le choix entre l'application des quotas de diffusion et une obligation d'investissement dans les programmes, fixée à 25 % du budget de programmation. Le choix du budget de programmation comme base du calcul de l'obligation d'investissement est contestable dans la mesure où même définie dans le texte du projet, cette notion est plus floue et surtout plus difficilement contrôlable que celle de chiffre d'affaires, qu'il aurait été Préférable de retenir. Il serait aussi nécessaire de mieux préciser la définition des chaînes thématiques : le libellé de la proposition ouvre la voie à une interprétation très extensive de la notion (les trois catégories de programmes mentionnées, cinéma-fiction-documentaires sont-ils pris en compte ensemble ou séparément pour vérifier si le critère de 80 % du temps de programmation est rempli ?) ou trop restrictive (les chaînes musicales ne paraissent pas assimilées à des chaînes thématiques). Il serait enfin nécessaire que les États membres demeurent maîtres de l'octroi aux chaînes thématiques de cette Possibilité d'opter.
Le renforcement du caractère normatif des obligations imposées aux diffuseurs est opéré de façon presque identique en ce qui concerne la Promotion d'oeuvres émanant de producteurs indépendants (article 5) : suppression de la mention « chaque fois que cela est réalisable », fixation de la part réservée aux « oeuvres récentes » de producteurs indépendants à au moins 50 % du montant d'investissements ou du temps de diffusion à réaliser (le texte de 1989 mentionnait simplement la nécessité de réserver à ces oeuvres une « proportion adéquate »).
• La chronologie des médias
L'article 7 de la directive 89-552 fixe un délai minimum de deux ans entre le début de l'exploitation d'un film de cinéma en salle et sa diffusion à la télévision. Ce délai est ramené à un an quand le film est coproduit par le diffuseur. En outre, des délais plus brefs peuvent être décidés contractuellement entre un diffuseur et les détenteurs de droits.
Ce dispositif est justifié, du point de vue national, par deux objectifs.
Il s'agit d'une part d'assurer aux exploitants de salles un créneau d'exploitation avant la commercialisation sous forme de vidéocassettes et la diffusion télévisée. Accessoirement, le privilège ainsi conféré à la distribution en salle apparaît comme une garantie de ressources pour le compte de soutien à l'industrie des programmes (COSIP) financé en partie par une taxe sur le prix des places de cinéma.
Il s'agit d'autre part de protéger les producteurs contre l'emprise des diffuseurs susceptibles de leur imposer des délais non conformes à leurs intérêts commerciaux. Ceux-ci consistent généralement à échelonner l'exploitation de leurs droits selon la séquence suivante : cinéma, location et vente de vidéocassettes, services de télévision cryptée, télévisions généralistes.
Or le texte de l'article 7 ne répond guère à ces attentes. En effet, la possibilité de déroger contractuellement aux délais prescrits fait disparaître la protection des producteurs contre les grands diffuseurs. Par ailleurs, la fixation du début de l'exploitation en salle dans un État membre comme point de départ de la computation des délais est incohérente : si un film américain est projeté en salle dans un État membre bien avant sa sortie dans les salles françaises, la diffusion télévisuelle pourra intervenir, en France, à une date rapprochée de cette sortie, voire la précéder. Il serait donc nécessaire d'adopter une rédaction ne présentant pas le risque de faire obstacle, dans les États membres où la sortie en salle serait tardive, à l'application de la « chronologie des médias ».
La proposition de la Commission ne donne satisfaction sur aucun de ces points. En ce qui concerne le premier cependant, la possibilité reconnue par l'article 3 d'édicter sur le plan national des règles plus strictes permet d'envisager l'encadrement des dérogations contractuelles à la « chronologie des médias » afin de limiter la marge de manoeuvre des grands diffuseurs hertziens.
En ce qui concerne en revanche le point de départ de la computation des délais, la Commission européenne considère sa proposition comme seule compatible avec la sécurité juridique des diffuseurs et leur égal traitement d'un État membre à l'autre. Ignorant le poids prépondérant de certains diffuseurs dans l'économie de l'audiovisuel, elle considère aussi que le point de départ unique de décompte des délais d'exploitation télévisuelle amène les producteurs et distributeurs de films à développer des stratégies de commercialisation adaptées à la nature des oeuvres qu'ils produisent.
Les seules modifications proposées par la Commission pour le dispositif de l'article 7 consistent donc à introduire les services de paiement à la séance et ceux de télévisions à péage dans la chronologie des médias, avec des délais minimum plus courts que ceux de la diffusion en hertzien généraliste gratuit, eux-mêmes ramenés à dix-huit mois.
• Le télé-achat et
publicité
Le projet de la commission tend à favoriser le développement du télé-achat, désormais spécifiquement défini à l'article premier. Les fenêtres d'exploitation qu'il serait possible de lui affecter passeraient d'une à trois heures par jour sur les chaînes généralistes (article 18 ter). On a pu s'inquiéter de la diminution du temps consacré à la fiction qui en résulterait. Il convient de remarquer à cet égard que le télé-achat apparaît sur les chaînes généralistes comme un mode de rentabilisation des heures de faible écoute, qui ne passent pas pour des créneaux idéaux de promotion de la fiction européenne. Plus généralement, il convient de ne pas multiplier les contraintes réglementaires susceptibles de peser sur la gestion des diffuseurs et de ne pas négliger le fait que le premier objectif de ceux-ci est de rentabiliser leur exploitation dans le cadre réglementaire légitimé par un intérêt général dûment identifié.
Parmi d'autres modifications de détails intéressant la publicité, il faut noter que les téléfilms ne seraient plus soumis aux dispositions restreignant 'es interruptions publicitaires (une seule coupure par tranche complète de 45 minutes, une interruption supplémentaire possible si la durée du film dépasse d'au moins 20 minutes une ou plusieurs tranches de 45 minutes). Il s'agit, selon la commission, de tenir compte de la structure des téléfilms, conçus pour permettre les coupures sans altérer l'intégrité de l'oeuvre, et de tenir compte du cycle économique spécifique des téléfilms, différent de celui des films de cinéma.
Ces arguments ne sont pas sans force. Cependant, la disjonction du régime publicitaire des films de cinéma et de celui des téléfilms peut donner à ces derniers un avantage concurrentiel. Ceci ne se produirait, en France, que dans le cas où l'article 12 de la loi n° 89-25 du 17 janvier 1989 supprimant la Possibilité de pratiquer plusieurs interruptions publicitaires lors de la diffusion des oeuvres audiovisuelles serait abrogé, ce que la directive n'impose en aucun cas, les États membres conservant, comme on l'a vu, la Possibilité d'édicter des mesures plus contraignantes à l'intention des diffuseurs qui relèvent de leur compétence.
•
Protection des mineurs et
moralité publique
La proposition de la Commission modifie peu les dispositions prises en faveur de la protection des mineurs et de la moralité publique.
La possibilité serait reconnue aux États membres de restreindre la réception ou suspendre la retransmission d'émissions contenant des incitations à la haine pour des raisons de race, de sexe, de religion ou de nationalité. Jusqu'à présent, seules les infractions aux dispositions relatives à la protection des mineurs ouvrent cette possibilité.
• Extension du champ d'application de la
directive
Dans son rapport d'application de la directive 89-552, la Commission estime que celle-ci couvre « non seulement les services dits conventionnels de télévision mais également des services tels que le pay per view (paiement à la séance) ou la near video on demand (quasi video à la demande) » et que « tous les services du type point à multipoint, c'est-à-dire ceux qui sont diffusés en même temps à plus d'un point de réception (téléviseur) sont donc déjà clairement couverts et bénéficient du cadre fourni par la directive ». La Commission précise en outre « qu' 'il n'a pas été jugé opportun à ce stade d'étendre le champ d'application de la directive aux nouveaux services point à point en raison de la nature spécifique des problèmes qu'ils posent ».
La directive est applicable à la radiodiffusion télévisuelle, définie comme l'émission de programmes télévisés destinés au public. L'article 1er §a précise que les services de communication fournissant sur appel individuel des éléments d'information ou d'autres prestations n'entrent pas dans cette définition. Si les services de paiement à la séance et à ceux de vidéo presque à la demande (services de paiement à la séance multidiffusés sur plusieurs canaux avec un léger décalage) seront, selon ces définitions, dans le champ d'application de la directive 1 ( * ) , certains nouveaux services se situant dans le prolongement direct de l'activité des diffuseurs, tels que la vidéo à la demande, et qui constitueront une partie essentielle de l'économie du secteur, ne le seront pas car ils fonctionnent sur appel individuel. Certains services explicitement mentionnés par la directive, tels que le télé-achat, seront d'autre part dans une situation juridique ambiguë ou partagée dès lors qu'une utilisation des techniques d'interactivité, dont le développement est inévitable dans un tel domaine, ferait intervenir le fatidique « appel individuel » du consommateur qui place l'activité sous le régime des télécommunications. Toutes sortes de distorsions de concurrence résulteront d'une telle situation.
Il serait donc utile de préciser la définition de la diffusion télévisuelle énoncée par la directive afin de la rendre applicable aux services nouveaux s'ils apparaissent comme le prolongement naturel des services audiovisuels existants et s'insèrent dans l'économie de la communication audiovisuelle, selon des critères à définir. Il n'est bien entendu pas question d'aller, à ce stade, au-delà d'une assimilation de principe et d'appliquer les dispositions de tond de la directive à ces services avant que le développement du marché ne Permette d'apprécier précisément leurs besoins spécifiques.
b) Dispositions intéressant lu mise en oeuvre de la directive
• Le rattachement des diffuseurs
Le projet de directive précise les critères de détermination de la compétence des États membres sur les organismes de radiodiffusion télévisuelle. Il s'agit d'un aspect important du dispositif de mise en oeuvre de la directive. Le texte de 1989 est imprécis à cet égard, ce qui a contribué à rendre aléatoire le contrôle des diffuseurs, comme on l'a vu ci-dessus.
Il faut noter la faiblesse des critères retenus dans la proposition : établissement sur le territoire d'un État membre avec détention d'une installation stable et exercice d'une activité économique effective sur le même territoire ; et, pour les organismes établis en dehors de l'Union européenne, utilisation d'une fréquence, d'une capacité satellitaire ou d'une liaison montante vers un satellite accordées par un État membre.
Il est souhaitable que la directive coupe court de manière préventive aux contestations susceptibles de surgir sur les notions d'installation stable et d'exercice d'une activité économique effective sur un territoire, et établisse une hiérarchie dans la prise en compte de ces critères s'ils conduisent à des conclusions contradictoires. On rappelle à cet égard que le droit communautaire exige, pour déterminer le lieu d'établissement d'une entreprise, que ses activités présentent un lien effectif et continu avec l'économie d'un État membre. On pourrait vérifier la réalité de ce lien en se fondant sur la zone de chalandise des services, ce qui ferait obstacle aux délocalisations de diffuseurs souhaitant tirer parti de la réglementation laxiste de certains États membres. Toutefois, cette démarche paraît incompatible avec la notion d'établissement, notion clé dans le domaine de la liberté de circulation des services qui fournit à la directive sa base juridique. Force est alors de se rabattre sur des critères tels que le lieu d'assemblage des programmes, celui où sont prises les décisions éditoriales. Il conviendrait aussi de prévoir la contradiction résultant d'une implantation dispersée des organes responsables (lieux du siège social, de la régie finale, d'établissement des grilles de programmes ...).
Quant au problème des délocalisations, il apparaît au détour d'un considérant de la proposition de la Commission : « considérant que conformément à une jurisprudence constante de la Cour de justice, un État membre conserve le droit de prendre des mesures à l'encontre d'un organisme de radiodiffusion qui s'établit dans un autre État membre, mais dont l'activité est entièrement ou principalement tournée vers le territoire du premier État membre, lorsque cet établissement a eu lieu en vue de se soustraire aux règles qui seraient applicables à cet organisme s'il était établi sur le territoire du premier État membre. »
Il serait plus efficace d'énoncer ce principe dans le dispositif de la directive en en étendant sa portée : il semble, selon la Commission, que la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union ne soit pas applicable aux diffuseurs émettant vers plusieurs États membres. Ainsi, un diffuseur établi au Luxembourg, faisant sur le marché publicitaire français une partie importante de son chiffre d'affaires mais émettant aussi vers la Belgique, pourrait se prévaloir de la législation luxembourgeoise en toute sécurité juridique. Ce genre de combinaison devrait être déjoué.
• Les mesures nationales de mise en oeuvre
Le projet de directive énonce de façon beaucoup plus précise que le texte de 1989 l'obligation imposée aux États membres d'assurer l'application de la directive.
Le projet dispose en effet comme en 1989 que les États membres « veillent ... au respect » de la directive, mais précise en outre que ceux-ci établissent des sanctions suffisantes en cas de non-respect par les organismes relevant de leur compétence, et qu'ils instituent des « mesures provisoires ayant pour but de remédier à une violation de la directive, si nécessaire au moyen de la suspension de l'autorisation d'émettre ».
On peut cependant regretter qu'aucune disposition n'ait été prise afin de garantir aux opérateurs éventuellement lésés par le non-respect de la directive, la possibilité d'intenter une action juridique contre un concurrent en infraction, dans l'État membre dont celui-ci est ressortissant. Là encore, un considérant de la proposition aborde le problème de façon insuffisamment opérationnelle : « considérant que toute partie intéressée dans l'Union doit pouvoir faire valoir ses droits devant les juridictions compétentes de l État membre dont relève l'organisme de radiodiffusion qui ne respecte pas les dispositions nationales découlant de l'application de la présente directive. »
2. Le projet de compromis présenté par la présidence espagnole
La présidence espagnole a présenté au Conseil, au début d'octobre » un projet de compromis satisfaisant sur de nombreux points mais décevant sur la question cruciale des quotas de diffusion.
a) Les quotas de diffusion
L'article 4 du projet de la Commission est scindé, dans la proposition espagnole, en deux articles, le premier énonce l'obligation de diffuser une Proportion majoritaire d'oeuvres européennes dans des termes identiques à ceux de la proposition. La définition des chaînes thématiques est cependant Précisée de façon restrictive : 40 % du temps de programmation doit être consacré à l'un des trois types d'oeuvres (fiction, documentaire, dessin animé) susceptible de remplir 80 % de la grille des programmes.
Le second article issu de la scission de l'article 4, numéroté 5 bis, atténue sensiblement par rapport au texte de la Commission la force normative de l'obligation de diffusion (art. 4) ainsi que celle des dispositions en faveur de la production indépendante (art. 5). Ce texte dispose en effet que « chaque État membre veille à ce que les organismes de radiodiffusion télévisuelle qui relèvent de leur compétence emploient tous les moyens dont ils peuvent raisonnablement disposer afin d'atteindre les propositions stipulées aux articles 4 et 5 ». Il est de même précisé que les États membres pourront accorder des dérogations aux diffuseurs « conformément aux lignes directrices notifiées auparavant à la Commission et portées à la connaissance des parties intéressées ». Cette formule paraît ouvrir la voie à une large renationalisation de la réglementation de la diffusion des oeuvres européennes, même si obligation d'élaborer des « lignes directrices » notifiées à la Commission semble a priori écarter le danger d'un laxisme ponctuel plus difficilement contrôlable.
Par ailleurs, la limitation à dix ans de la durée d'application des quotas est maintenue.
b) Autres dispositions
Certaines autres propositions de la présidence espagnole correspondent mieux à nos attentes.
Ainsi, les critères de la compétence d'un État membre sur un diffuseur sont précisés autour de trois notions : le siège de l'administration centrale du diffuseur, le lieu où les décisions éditoriales sont prises, le lieu où °Père une part significative des travailleurs impliqués dans l'activité de diffusion. Ces dispositions paraissent avoir le mérite de préciser les notions d'installation stable et d'activité économique effective retenues comme critère d'ouverture de la compétence d'un État membre dans la proposition de la Commission.
A l'article 3 par ailleurs, le texte de la présidence énonce de façon moins redondante et plus efficace la faculté des États membres de prendre des mesures nationales plus strictes ou plus détaillées dans les domaines coordonnés par la directive, ainsi que leur obligation de veiller à l'application de celle-ci. Il prévoit que les mesures correspondantes « incluent les procédures appropriées pour que les tiers, y compris les ressortissants d'autres États membres, puissent saisir les instances compétentes pour agir en vue d'obtenir le respect effectif de ces dispositions ». Ceci répond à une demande présentée par la proposition de résolution du Sénat.
Les autres modifications proposées par la présidence sont de moindre portée.
* 1 Mais qu'en sera-t-il dans l'hypothèse où les mêmes services seraient diffusés « en ligne » par des ordinateurs, serait-il alors possible de les considérer comme des programmes télévisés, condition d'application de la directive ?