CHAPITRE III :
GARANTIE DES INVESTISSEURS
ARTICLE 50
Mécanisme de garantie des
titres
Commentaire : Cet article prévoit d'instituer un
nouveau
mécanisme de garantie des titres, obligatoire et universel
conformément à une directive communautaire de 1997 en retard de
transposition, qui serait géré par le fonds de garantie des
dépôts.
Le mécanisme de garantie des titres est présenté dans le
projet de loi comme le
troisième volet de la protection des
épargnants
, après les déposants et les assurés.
Il vise à indemniser les investisseurs dont les titres confiés
à un intermédiaire financier seraient devenus indisponibles.
Ce nouveau mécanisme est très comparable au mécanisme mis
en place pour la garantie des dépôts bancaires au chapitre
I ; en particulier il sera
universel
,
obligatoire
et
fonctionnera avec des
cotisations appelées
ex ante
et
ajustées au risque
. De plus, il sera géré par le fonds
de garantie des dépôts déjà institué à
l'article 47 du présent projet de loi.
I. LA SITUATION ACTUELLE
A. L'INDISPONIBILITÉ DES TITRES
En principe, la faillite d'une banque ou d'une entreprise d'investissement ne
rend pas indisponibles les titres qu'un tiers a déposé chez elle.
En effet, les titres déposés, grâce aux règles de
ségrégation, demeurent
la propriété
de
l'épargnant et n'entrent pas dans le bilan du
dépositaire
139(
*
)
.
En outre, de nouvelles garanties " préventives " sont apparues
notamment avec la dématérialisation des titres, la mise en place
de systèmes de règlement-livraison efficaces et la
définition de règles prudentielles.
Désormais, l'indisponibilité des titres ne peut donc
résulter que
d'opérations irrégulières
. Un
établissement teneur de compte peut "
tirer sur la
masse
" des titres qui lui ont été confiés pour
refaire sa position et gagner ainsi quelques jours de trésorerie.
B. LES DISPOSITIFS EXISTANTS
Il existe actuellement deux mécanismes de garantie des titres :
1- Les
établissements de crédit mutualistes ou
coopératifs
relèvent de
l'article 21 de la loi
bancaire
(qui porte à la fois sur les dépôts et les
titres) ; or, cet article fait obligation aux organes centraux de garantir
la solvabilité et la liquidité des établissements qui leur
sont affiliés ;
2- Les ex-
sociétés de bourse
disposent d'un
fonds de
garantie spécifique
institué par la loi (cf.
infra
).
Le système de garantie de la clientèle des sociétés de bourse
La loi
n° 88-70 du 22 janvier 1988 modifiée sur les bourses de valeurs
fait obligation aux sociétés de bourse de constituer un fonds de
garantie destiné à intervenir au bénéfice de la
clientèle du marché des valeurs mobilières.
Ce fonds de garantie, organisé et réglementé par le
Conseil des bourses de valeurs (CBV), bénéficie aux titulaires
d'un compte ouvert auprès d'une société de bourse. En cas
de défaillance de celle-ci, il reconstitue les droits manquants en
valeurs mobilières (sous un plafond d'indemnisation de 2,5 millions de
francs pour les titres et de 500.000 francs pour les dépôts en
attente d'emplois et un plafond global de 200 millions de francs par
société). En cas d'insuffisance des ressources du fonds, la
Société des bourses françaises (SBF) peut être mise
à contribution pour un montant maximum de 100 millions de francs. Les
cotisations de chaque société de bourse sont ajustées au
risque et déterminées par décision du CBV.
Ce fonds de garantie a été mis en oeuvre une fois dans l'affaire
Tuffier, à hauteur de 200 millions de francs.
Ces systèmes ne couvrent aujourd'hui qu'une partie des acteurs de la
conservation de titres : les banques mutualistes et les
ex-sociétés de bourse (devenues " entreprises
d'investissement " depuis la loi de modernisation des activités
financières).
L'article 62
de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation
des activités financières
140(
*
)
prévoit pourtant qu'au
"
plus tard le 1
er
janvier 1998 tous les prestataires de
services d'investissement agréés en France et, dans les
conditions fixées par le Conseil des marchés financiers, les
membres des marchés réglementés, qui sont
dépositaires d'instruments financiers confiés par des tiers sont
tenus d'adhérer à un régime d'indemnisation ou à un
système de protection équivalente destiné à
indemniser les investisseurs en cas d'indisponibilité de leurs
instruments financiers
".
Cet article prévoit un système proche de celui de l'actuel
article 52-1 de la loi bancaire : obligation d'adhésion à un
système de garantie, reconnaissance des systèmes
équivalents, indisponibilité des instruments financiers
constatée par le Commission bancaire.
Toutefois, cet article 62 n'est pas applicable puisque le règlement du
Conseil des marchés financiers nécessaire à son
application n'a jamais été homologué.
C. UNE DIRECTIVE COMMUNAUTAIRE IMPOSE LA MISE EN PLACE D'UN
SYSTÈME DE GARANTIE DES TITRES
1. Les précédentes dispositions communautaires en faveur de la
sécurité des investisseurs
Plusieurs directives visant la réalisation du marché unique des
capitaux ont traité de la sécurité des investisseurs avant
la directive 97-9 qui impose la mise en place d'un véritable
mécanisme de garantie des titres.
La directive n° 93/6/CEE du 15 mars 1993
sur l'adéquation
des fonds propres des entreprises d'investissement et des établissements
de crédit, qui fixe des normes prudentielles en matière de
capital, a contribué à renforcer la sécurité des
investisseurs.
La directive n° 93/22/CEE du 10 mai 1993
sur les services en
investissement (DSI) instaure un marché unique des services financiers.
A l'origine, elle devait inclure des dispositions relatives à
l'indemnisation des investisseurs mais le texte final n'exige pas des Etats
membres qu'ils disposent d'un système d'indemnisation des investisseurs
et se contente de prévoir que ces investisseurs doivent être
informés des modalités d'indemnisation éventuellement
existantes
141(
*
)
.
Toutefois, jugeant que cette situation pouvait être préjudiciable
aux principes de libre prestation des services et de libre établissement
et étant donnée l'extrême variété des
dispositifs existants, la directive DSI prévoyait également que
la Commission devait présenter des propositions d'harmonisation minimale
des système d'indemnisation des investisseurs.
Cette harmonisation a fait l'objet de la proposition de directive du
22 octobre 1993, devenue la
directive n° 97/9/CEE du 3 mars
1997
.
2. Le contenu de la directive 97/9
La directive instaure une
obligation d'adhésion
à un
système d'indemnisation des investisseurs puisqu'elle prévoit
qu'aucune "
entreprise d'investissement agréée dans (un)
Etat membre ne peut effectuer des opérations d'investissement si elle ne
participe à un tel système
". Toutefois, les
mécanismes équivalents
sont reconnus de la même
manière qu'en matière de garantie des dépôts.
Bénéficient de la garantie
les instruments financiers
ainsi que les
fonds en attente d'emplois
; la directive
prévoit explicitement qu'aucune créance ne peut faire l'objet
d'une double indemnisation en vertu de la présente directive et de la
directive relative à la garantie des dépôts
142(
*
)
.
Le niveau minimal de la garantie est fixé à
20.000 écus
par investisseur
. Cette disposition n'interdit toutefois pas à un
Etat membre de déterminer un montant d'indemnisation
supérieur ; en outre, aucun plafonnement global n'est prévu.
Un
délai de trois mois
est accordé au système
d'indemnisation pour honorer la créance des investisseurs.
Les Etats membres ont la
faculté d'exclure certaines
catégories
d'investisseurs du bénéfice de ce
système ; une annexe de la directive fixe la liste de ces
investisseurs parmi lesquels on relève les établissements de
crédit eux-mêmes, les établissements financiers, les
entreprises d'assurance, les fonds de pension ou encore les organismes de
placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM).
Le déclenchement de l'intervention du mécanisme de garantie
relève :
a. de l'autorité compétente de l'Etat membre d'origine
lorsqu'une entreprise d'investissement ne lui paraît pas être
"
en mesure de remplir ses obligations résultant de
créances d'investisseurs et qu'il n'y a pas de perspective
rapprochée qu'elle puisse le faire
" ;
b. ou de l'autorité judiciaire qui rendrait "
une
décision ayant pour effet de suspendre la possibilité pour les
investisseurs de faire valoir leurs créances sur ladite entreprise
d'investissement
".
Les entreprises d'investissement sont tenues
d'informer les
investisseurs
sur le système d'indemnisation dont ils
relèvent. Afin de limiter les distorsions de concurrence qui pourraient
demeurer, la directive prévoit que "
les succursales
(d'établissements communautaires) doivent être autorisées
à
adhérer, à titre complémentaire,
au
système du pays d'accueil, de manière à ce qu'elles
puissent offrir le même niveau de couverture que le système du
pays dans lequel elles sont établies
".
ð
La France n'a toujours pas transposé cette directive dont le
délai limite était fixé au 28 septembre 1998
143(
*
)
.
3. Les systèmes étrangers
L'Allemagne
dispose d'un mécanisme qui indemnise à hauteur de
130 millions de francs
(soit deux fois le plafond minimal prévu
par la directive).
Le Royaume-Uni
dispose d'un fonds d'indemnisation des investisseurs
depuis 10 ans. D'après les informations transmises par la Direction du
Trésor, il garantit 1- d'une part l'indisponibilité des
titres et des dépôts à hauteur de
48.000
avec un
minimum de 90 % de 20.000 écus, 2- et d'autre
part " les mauvais conseils et fautes de gestion " à
100 % en dessous de 30.000 et 90 % entre 30.000 et 50.000
144(
*
)
.
ð Il apparaît donc qu'un mécanisme obligatoire et universel
de garantie des titres en France est souhaitable :
a. d'une part pour
offrir une garantie supplémentaire aux
investisseurs
,
b. et d'autre part pour
renforcer la sécurité
financière de la place de Paris
, dans le contexte d'une concurrence
accrue entre places européennes et mondiales.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT : UN NOUVEAU MÉCANISME OBLIGATOIRE
ET UNIVERSEL
Le Gouvernement propose donc d'instituer un nouveau mécanisme de
garantie des titres par modification de la loi de modernisation des
activités financières de 1996 : l'article 62 est
modifié et trois autres articles sont introduits à sa suite
(articles 62-1 à 62-3).
A. ARTICLE 62 : INSTITUTION DU MÉCANISME ET CHAMP
D'APPLICATION
1. Un mécanisme doté d'une autonomie partielle
Le nouvel article 62 prévoit d'instituer un mécanisme de garantie
des titres, distinct de celui de la garantie des dépôts bancaires
afin de respecter
l'autonomie des métiers du titre
voulue par le
législateur de 1996.
Toutefois, par économie de moyens et pour plus de simplicité, ce
mécanisme sera géré par le fonds de garantie des
dépôts (FGD) et ses modalités de fonctionnement seront
calquées sur celles du mécanisme prévu pour les
dépôts (
cf.
infra
article 62-1).
2. Le champ d'application
De même que pour la garantie des dépôts, il s'agit d'un
système unique et universel
auquel tous les établissements
financiers dépositaires d'instruments financiers confiés par des
tiers, quel que soit leur statut, devront
obligatoirement
adhérer
.
Les adhérents seront les personnes morales qui assurent la conservation
d'instruments financiers pour le compte de tiers (hors émetteurs). Il
s'agit donc :
1- des
établissements de crédit
agréés en
France lorsqu'ils sont dépositaires d'instruments financiers
confiés par des tiers (dans ce cas, le mécanisme de garantie des
titres pourra fonctionner en complément de la garantie des
dépôts bancaires) ;
2- des
entreprises d'investissement
agréées en
France
145(
*
)
;
3- des
intermédiaires habilités par le CMF
;
4- des
adhérents des chambres de compensation
.
Cette liste est exhaustive : certains conservateurs peuvent être
concernés par deux des catégories énoncées mais
aucun n'y échappe
146(
*
)
.
Les investisseurs seront couverts en cas d'indisponibilité de leurs
instruments financiers
ainsi que de "
leurs dépôts en
espèces qui n'entrent pas dans le champ d'application du fonds de
garantie des dépôts
", c'est à dire leurs
dépôts en attente d'emplois
.
Les
exclusions
du système reprennent celles prévues par le
mécanisme de garantie des dépôts. Principalement, ne
pourront donc être indemnisés les établissements de
crédit, les entreprises d'assurance,
les organismes de placement
collectif,
les organismes de retraite, les entreprises d'investissement et
les institutions et services exclus du champ d'application de la loi
bancaire
147(
*
)
. En outre, un
règlement du CRBF pourra prévoir d'autres cas d'exclusion.
B. ARTICLE 62-1 : MODE DE FONCTIONNEMENT
La gestion de ce mécanisme de garantie sera assurée par le
FGD
, dans les mêmes conditions (à quelques exceptions
près) que le mécanisme de garantie des
dépôts
148(
*
)
.
1. Le fonctionnement du mécanisme : préventif et curatif
(52-2)
De même que dans le mécanisme de garantie des dépôts,
ce mécanisme peut fonctionner à
titre préventif
sur
proposition de la Commission bancaire
lorsque la situation d'un
établissement laisse craindre à terme une indisponibilité
des titres. Dans ce cas le fonds conservera toute latitude pour accepter ou
refuser d'intervenir, et pour poser des conditions à son intervention.
A
titre curatif
, le mécanisme de garantie des titres sera
"
mis en oeuvre
sur demande de la Commission bancaire
après avis du (CMF)
,
lorsque la Commission bancaire constate
que l'un des établissements (adhérents) ne lui paraît plus
être en mesure de restituer, immédiatement ou à terme
rapproché, les instruments financiers ou les dépôts qu'il a
reçus du public dans les conditions législatives,
réglementaires ou contractuelles applicables à leur
restitution
".
2. Les pouvoirs du fonds (52-3 et 52-4)
De même que dans le mécanisme de garantie des dépôts,
le fonds de garantie sera "
subrogé dans les
droits
des bénéficiaires de son intervention à
concurrence des sommes
" versées. En outre, il pourra
"
engager toute action en responsabilité à l'encontre
des dirigeants
" afin d'obtenir remboursement.
3. Le financement du mécanisme (52-5)
Les adhérents du mécanisme de garantie des titres le financeront
selon
le même schéma qu'en matière de
dépôts
(
cf. supra
article 47) :
1- des
certificats d'association
;
2- des
cotisations non appelées
(dépôts de
garantie) ;
3- des
cotisations appelées ;
En outre, le fonds pourra recourir à l'
emprunt
. Il
bénéficiera également des pénalités de
retard (
cf.
article 52-6 de la loi bancaire) et des remboursements.
Le mécanisme de garantie des titres n'aura pas la même dimension
que celui des dépôts : il devrait atteindre en régime
de croisière (dans trois ou quatre années)
200 à 300
millions de francs
(à comparer avec les 200 millions de francs de
l'actuel système de garantie des sociétés de bourse et les
dix milliards de francs du futur mécanisme de garantie des
dépôts).
4. La gestion du mécanisme (52-7 à 52-13)
Elle sera assurée par le
directoire et le conseil de surveillance du
fonds de garantie des dépôts
. Le directoire, qui ne
prévoit pas de représentation des entreprises d'investissement,
sera strictement identique. En revanche, le projet de loi prévoit que le
conseil de surveillance
aura une composition élargie lorsqu'il
traitera des questions relatives à la garantie des titres (
cf.
infra
article 62-3).
C. ARTICLE 62-2 : CONTENU DU RÈGLEMENT CRBF
Il est prévu qu'un règlement du CRBF,
pris sur avis conforme
du CMF
, vienne préciser un certain nombre de points, sur le
modèle de celui prévu pour la garantie des dépôts.
Le montant - plafond de l'indemnisation devra être calé sur celui
retenu en matière de dépôts bancaires soit
400.000
francs par investisseur,
sans possibilité de double indemnisation au
titre des dépôts et des titres. Un
double plafond
(400.000
francs pour les titres, 400.000 francs pour les espèces) devrait
être mis en place par le règlement général du
CRBF : il y aura donc identité du montant de garantie qu'un
investisseur s'adresse à un établissement de crédit ou
à une entreprise d'investissement.
Ce règlement fixera également le montant global ainsi que la
formule de répartition des
cotisations annuelles
des
établissements. Un pourcentage de ces cotisations pourra de plus ne pas
être appelé.
D. ARTICLE 62-3 : COMPOSITION DU CONSEIL DE SURVEILLANCE
La composition du conseil de surveillance du FGD, lorsqu'il traitera de la
garantie des titres, sera élargie afin d'y inclure
deux
représentants des entreprises d'investissement,
avec voix
délibérative. Il comptera donc en ces occasions quatorze membres
dont deux représentants des entreprises d'investissement.
III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE
L'Assemblée Nationale, outre des amendements rédactionnels ou de
précision, a adopté les amendements suivants :
1- un amendement précisant que
les dépôts
indemnisables sont les dépôts d'espèces qui sont
liés à un service d'investissement ou à la conservation
d'instruments financiers
;
2- un amendement prévoyant
la consultation du CMF
lorsque le
Fonds de garantie intervient à titre préventif pour assurer la
garantie des titres ;
3- un amendement précisant que les cotisations des adhérents
devront refléter
les risques objectifs
qu'ils font courir au
mécanisme de garantie des titres ;
4- un amendement précisant que les
deux représentants au
conseil de surveillance
du fonds de garantie doivent représenter non
pas seulement les entreprises d'investissement mais tous les autres
adhérents au mécanisme de garantie des titres qui ne sont pas
établissements de crédit ;
5- un amendement n'excluant
la participation de ces deux
représentants
que lorsque le conseil de surveillance prend des
décisions relatives à la garantie des dépôts.
IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission estime que la mise en place d'un système de garantie
des titres constitue l'une des rares " innovations " du volet relatif
à la sécurité financière de ce projet de loi et
elle y est globalement favorable. Elle souhaite toutefois une série
d'améliorations substantielles.
A. INDEMNISER LES PORTEURS DE PARTS D'OPCVM
La question de l'indemnisation des OPCVM dans des systèmes de garantie
des titres est sujette à débats.
En effet, se pose tout d'abord la
question de la justification
d'une
exclusion ou inclusion de ces organismes d'un mécanisme d'indemnisation.
Les OPCVM sont considérés comme des investisseurs
professionnels
149(
*
)
alors que
le présent projet de loi entend protéger les
non-professionnels ; en outre, une indemnisation de ces organismes ne
conduirait-elle pas à une déresponsabilisation des
sociétés de gestion ? Certes, mais il faut considérer
la
situation de deux épargnants
, l'un détenant ses titres
directement par l'intermédiaire d'un établissement de
crédit, l'autre indirectement par le biais d'un OPCVM. En cas de
disparition des titres,
le premier sera indemnisé, l'autre n'aura
rien
. Cette situation est-elle équitable ?
Se pose également la
question du niveau de l'indemnisation
.
Faut-il considérer l'OPCVM comme un investisseur
bénéficiant d'une indemnisation globale plafonnée à
400.000 francs pour les titres
150(
*
)
, ce qui conduirait à une
indemnisation insignifiante pour l'investisseur final ? ou au contraire
indemniser chaque porteur de part d'OPCVM ?
ð Votre rapporteur général, estimant que le système
proposé dans le présent article
ne permet pas d'indemniser le
porteur de bonne foi
et
établit ainsi une discrimination peu
compréhensible par les épargnants
, propose de prévoir
une
indemnisation de chaque porteur de parts d'OPCVM
151(
*
)
.
B. AUTRES PROPOSITIONS DE MODIFICATIONS
Les autres propositions de modification de votre commission sont en
cohérence avec celles qu'elle a proposées pour l'article 47 du
présent projet de loi, relatif à la garantie des
déposants. Elle propose notamment les dispositions suivantes :
1-
le fonds définit, à chaque fois
qu'il intervient
à titre préventif,
des conditions
à cette
intervention ;
2- l'établissement qui bénéficie de l'intervention
préventive du fonds est
systématiquement radié et mis
en liquidation
;
3- l'assiette des cotisations est
principalement formée sur la
valeur des dépôts et des titres indemnisables
;
4- 50 % des cotisations ne sont pas appelées
en restent en
dépôts de garantie dans le bilan des établissements.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi amendé.
ARTICLE 51
Coordination
Commentaire : Le présent article est un article de
coordination pour tenir compte de l'introduction d'un mécanisme unique
et obligatoire de garantie des titres.
I. LA SITUATION ACTUELLE
L'article 61
de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation
des activités financières prévoit que les prestataires de
services d'investissement
sont tenus d'informer
les investisseurs de
l'existence ou de l'absence d'un régime d'indemnisation ou de protection
équivalente.
Les deux alinéas suivants prévoient qu'un
règlement
général du Conseil des marchés financiers (CMF)
fixe
les conditions de constitution et d'intervention de ces fonds (le 7° de
l'article 32 le prévoit également) et que les prestataires de
services d'investissement ne peuvent se prévaloir de l'existence d'un
tel fonds qu'après que le CMF a vérifié qu'il remplissait
les conditions édictées dans son règlement
général.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le présent article propose de supprimer dans la loi de modernisation des
activités financières ces dispositions devenues sans objet du
fait de la création dans le présent projet de loi d'un
mécanisme
obligatoire
de garantie des titres,
sans
reconnaissance de dispositifs équivalents
. Ainsi, il n'est plus
nécessaire de prévoir une obligation d'information des
investisseurs sur l'existence éventuelle d'un régime
d'indemnisation puisque l'adhésion à un tel régime est
obligatoire.
En outre, ce n'est désormais plus dans le règlement
général du CMF que les conditions de fonctionnement de ce
système d'indemnisation des investisseurs se trouveront mais dans
un
règlement du Comité de la réglementation bancaire et
financière (CRBF).
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.