Projet de loi Electricité (modernisation et développement du service public)

IV. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION

La Commission des Affaires économiques est soucieuse de voir la directive n° 96-92 transposée dans de très brefs délais. En effet, le temps presse.

Signe de l'irascibilité de nos partenaires devant le retard français et preuve des menaces qui pèsent, réciproquement, sur le développement international d'EDF, la Commission européenne a récemment entamé une enquête sur la position dominante qu'occuperait, selon ses détracteurs, cet opérateur sur le marché français ^{6( * )} . En outre, cette transposition , loin d'être un handicap pour notre pays, constitue , tout au contraire, une opportunité pour instituer les règles d'une " concurrence libre et loyale " dans le secteur de l'électricité, pour reprendre les termes mêmes employés par l'Assemblée nationale.

Comme le Sénat l'a affirmé à plusieurs reprises, on aurait tort d'opposer la notion de marché à celle de service public : dans le secteur de l'électricité comme dans celui des télécommunications ou de la poste, l'instauration de règles de marché donne seule la possibilité de préserver et de consolider un service public de qualité. La Commission d'enquête du Sénat sur la politique énergétique de la France prônait d'ailleurs une telle approche en souhaitant que lors de la transposition de la directive, l'on organise des " règles du jeu permettant de concilier un service public ambitieux avec la transparence et la réalité de la concurrence " ^{7( * )} .

Votre commission a substantiellement amendé le projet de loi adopté par l'Assemblée nationale. Elle a élaboré un texte qui organise une ouverture du marché, certes progressive, mais réelle, seule garante de la prospérité des opérateurs, et qui assure la pérennité d'un service public aux contours et au financement mieux définis.

A. ORGANISER UNE RÉELLE OUVERTURE DU MARCHÉ, SEULE GARANTE DE LA PROSPÉRITÉ DES OPÉRATEURS

La libéralisation du marché de l'électricité permettra d'améliorer la compétitivité de l'économie française face à la concurrence internationale. C'est pourquoi il est nécessaire de la mettre en oeuvre dès que possible, en assurant l'égalité des opérateurs du marché, et en garantissant une réelle stabilité du cadre juridique qui régit ce secteur. L'indépendance de la Commission de régulation et l'impartialité du service autonome gestionnaire du réseau de transport public sont les corollaires de cette ouverture.

1. Permettre la constitution d'un réel marché de l'électricité

L'institution d'un marché de l'électricité actif, dans lequel se rencontrent l'offre et la demande est la condition nécessaire de la baisse du prix de l'électricité et de l'accroissement de la qualité et de la variété de l'offre. Faute de marché, les prix ne reflètent pas les coûts et conduisent à des comportements aberrants au plan économique. Des mécanismes concurrentiels efficaces et des échanges aisés stimulent l'innovation et permettent au client d'être toujours mieux satisfait. C'est pourquoi, votre commission juge indispensable de rétablir le droit d'acheter de l'électricité pour la revendre. Compte tenu des besoins des opérateurs, une telle interdiction du commerce n'aboutirait qu'à une délocalisation de ce marché hors de France : rappelons qu'EDF a créé une filiale de négoce à Londres. En outre, la " fuite " durable de cette activité vers l'étranger priverait notre pays de la perspective de voir se développer toute la gamme des produits financiers -à forte valeur ajoutée- associés au marché physique : la couverture à terme des achats de courant se fera, par exemple, à Londres ou à Rotterdam, pour le plus grand profit de ces places.

Dans le même ordre d'idées, il est souhaitable de supprimer les obstacles mis à la fluidité du marché , tels que l'établissement d'un " cadre contractuel " de trois ans (article 22). Que signifie cette durée arbitrairement choisie à l'heure ou l'électricité est, dès aujourd'hui, cotée sur un marché " SPOT " ? Comment justifier raisonnablement cette entrave à la liberté contractuelle qui doit prévaloir entre les agents économiques ?

2. Assurer l'égalité des opérateurs sur le marché de l'électricité

a) Lever les incertitudes juridiques

Le texte adopté par l'Assemblée nationale comporte plusieurs incertitudes juridiques pour les consommateurs comme pour les producteurs d'électricité. Les consommateurs, par exemple, sont en effet en butte à diverses dispositions qui limitent leur faculté de faire jouer le droit à l'éligibilité dont ils jouissent pourtant juridiquement depuis février 1999. Comment un consommateur éligible ferait-il actuellement pour s'approvisionner à la concurrence pour un site donné, alors qu'il sait qu'EDF dispose d'un droit de dénonciation des contrats de fourniture de ses autres sites, en vertu de l'article 47 ? Quelle ouverture du marché espérer face à l'éventualité de telles " représailles massives " ? Comment un producteur d'électricité titulaire d'un contrat d'achat signé avec EDF comportant un prix ferme et définitif -dont il a tenu compte pour dimensionner son investissement- pourrait-il faire face à la dénonciation de ce contrat sur le fondement de l'article 48, alors même qu'il ne peut pas revendre sa production à un autre client qu'EDF ? Il est indispensable de modifier les dispositions des articles 47 et 48 afin d'interdire tout risque d'abus de position dominante.

Un souci de transparence accrue a conduit votre commission à modifier les modalités d'octroi des autorisations de créer des installations de production et de mise en oeuvre de la procédure d'appel d'offres, afin de s'assurer que l'autorité compétente ne favorisera pas un ou des opérateurs, au détriment d'autres. Il importe, en effet, que tous les producteurs d'électricité, -nouveaux entrants sur le marché et opérateur historique-, soient soumis à des procédures les plus brèves possibles, dont l'issue n'est soumise à aucun arbitraire .

Le respect de l'égalité des producteurs suppose également que ceux-ci soient traités de façon identique dès lors que leur position est similaire. A l'inverse, une différence de situation justifie une différence de traitement. C'est pourquoi, il apparaît comme particulièrement injuste de taxer les autoproducteurs au titre du fonds de péréquation de la production, alors que, de par leur existence même, ils contribuent à éviter la création d'installations de production et de transport (article 5).

b) Améliorer les garanties des citoyens et des entreprises face à l'administration

Le nouveau cadre réglementaire du secteur de l'électricité doit être respectueux des droits fondamentaux des citoyens et des entreprises. Aussi, votre commission s'est-elle efforcée de renforcer les garanties en la matière en réduisant, par exemple, les délais de jugement prévus par le texte en cas d'arbitrage par la Commission de régulation de l'électricité, afin de mieux respecter le droit à être jugé dans un délai raisonnable, reconnu par la convention européenne des droits de l'homme. De même, vous proposera-t-elle de renforcer le caractère contradictoire des procédures juridictionnelles et la publicité des décisions . Enfin, les critères de détermination des éventuelles sanctions ont été précisés afin de mieux encadrer le pouvoir de sanction administrative et d'appliquer le principe de proportionnalité entre les fautes et les peines .

3. Garantir la parfaite indépendance de la Commission de régulation de l'électricité (CRE)

La mise en place d'un système de régulation incontestable et reconnu par l'ensemble des acteurs est un enjeu central de la future organisation électrique française. Bien que la directive laisse une presque totale liberté aux Etats membres en la matière, votre commission estime indispensable qu'une autorité totalement indépendante du Gouvernement soit chargée de cette régulation. En effet, la tradition politique et juridique française, en vue d'assurer l'égalité de tous dans l'accès au service public, en a confié l'exécution et, le plus souvent, le contrôle à des structures appartenant à l'Etat. Ainsi, le neuvième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, lequel est reconnu comme un principe à valeur constitutionnelle, indique que " tout bien, toute entreprise dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait doit devenir la propriété de la collectivité ". Rappelons à cet égard que les textes communautaires ne contreviennent en rien à ce principe, puisque l'article 295 du Traité de Rome indique que " le présent traité ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les Etats membres ".

Dès lors que sont affirmés l'axiome d'une propriété nationale de l'Etablissement public Electricité de France et son corollaire : la tutelle de l'Etat sur l'opérateur historique, l'indépendance de la régulation est absolument nécessaire. Le plus grand opérateur du marché, celui qui assurera le service public, restera sous contrôle du Gouvernement. Dès lors, comment ce dernier pourrait-il prétendre faire respecter la loi du marché en toute impartialité ? Placer la puissance publique en position de juge et partie reviendrait à fausser la concurrence , à décourager la libre entreprise, bref à contredire les principes mêmes de l'ouverture du marché .

La création d'une autorité administrative indépendante permet de garantir l'impartialité de la régulation, qui est ainsi distincte à la fois de l'administration, bien qu'elle exerce des prérogatives de puissance publiques qui sont du ressort de l'Etat et des opérateurs.

Encore faut-il que cette indépendance ne soit pas que de façade. A cet égard, votre commission juge ambigu le rôle -sorte de septième membre maîtrisant l'ordre du jour- qu'entend faire jouer le projet de loi au commissaire du Gouvernement placé auprès de la CRE. Elle juge préférable de clarifier les fonctions respectives de chacun en dégageant la CRE de tout risque de mise sous tutelle et en faisant du ministre chargé de l'énergie l'interlocuteur privilégié en matière de politique énergétique.

La CRE doit également être indépendante des groupes de pression, entreprises et organismes intéressés par l'électricité. Aussi, votre commission a-t-elle jugé nécessaire d'inscrire dans le texte le principe de la parfaite autonomie de la CRE vis-à-vis de tous les intérêts extérieurs quels qu'ils soient.

4. Renforcer le rôle de la CRE

L'efficacité de la régulation mise en place par le projet de loi dépendra autant de l'indépendance de la Commission de régulation de l'électricité que de l'étendue de ses pouvoirs . En effet, le partage des compétences entre l'autorité de régulation et le ministre doit, pour être crédible, concilier deux impératifs :

- la CRE doit disposer de réels pouvoirs ;

- le Gouvernement, responsable, sous le contrôle du Parlement, de la politique énergétique, doit conserver des moyens d'action et d'expression lui permettant d'assumer son rôle.

Sans tomber dans l'excès d'une omnipotente autorité indépendante -que le Sénat n'a d'ailleurs jamais prônée, comme l'a montré le débat sur l'ouverture du marché des télécommunications- votre commission estime nécessaire de renforcer substantiellement les pouvoirs de la Commission de régulation de l'électricité .

Les moyens -notamment juridiques- dont dispose cette commission doivent être accrus (contrôle renforcé de la comptabilité des opérateurs, pouvoirs de perquisition donné aux agents enquêteurs, droit à communication de tous types d'informations, pouvoir de demander la modification des contrats de transport), son avis -publié ou notifié aux intéressés- doit être systématiquement recueilli, le contrôle qu'elle exerce sur l'impartialité du gestionnaire du réseau public de transport (investissements, droit de regard sur les nominations) et le devenir du personnel significativement accru.

5. Assurer la totale autonomie et la parfaite impartialité du GRT

La directive n° 96-92 laisse les Etats-membres libres de choisir la formule qu'il jugent la plus adaptée pour assurer une parfaite impartialité du gestionnaire du réseau de transport vis-à-vis des acteurs de marché.

Dès lors, il serait tentant de choisir la formule consistant à séparer, dès à présent, organiquement le GRT de l'opérateur historique. Selon votre commission, cette solution, pour séduisante qu'elle apparaisse en théorie, présenterait en réalité, si elle était mise en oeuvre sans transition, un coût économique et social exorbitant par rapport à l'intérêt d'un tel système.

Vouloir imposer, d'emblée, un mode d'organisation qui ne correspond pas à la maturité du marché, en dépit des spécificités nationales liées à l'histoire, pourrait s'avérer tout à fait contre-productif. Le Gouvernement de M. Alain Juppé l'avait si bien compris qu'il n'a pas imposé la scission de France Télécom, lors de l'ouverture à la concurrence du secteur des télécommunications, laissant la partie " infrastructures " intégrée au sein de l'opérateur, non plus qu'il n'a soutenu, au plan européen, l'obligation " d'éclater " les opérateurs électriques lors de la négociation de la directive.

En outre, l'objectif primordial que doit atteindre la nouvelle organisation du secteur électrique est d'assurer la parfaite impartialité et la réelle absence de discrimination dans l'accès au réseau, quelle que soit l'entité en charge du transport.

Votre commission estime, en conséquence, nécessaire d'envisager à la fois le présent et l'avenir.

Pour l'heure, il faut renforcer nettement les garanties d'impartialité du GRT par rapport à tous les agents du marché. C'est pourquoi vous seront proposés des amendements tendant à :

- interdire tout arbitraire dans l'accès au réseau ;

- soumettre à l'avis conforme de la CRE le programme d'investissements du GRT, car celui-ci a un effet dimensionnant sur le réseau : il doit tendre à lever les " goulets d'étranglement " ;

- aligner les procédures applicables aux relations entre GRT et EDF sur celles qui régissent les échanges entre GRT et tous les producteurs ;

- protéger la confidentialité absolue des informations commercialement sensibles ;

- instituer un régime d'incompatibilité entre les fonctions d'agent du GRT et certaines activités exercées chez les opérateurs du secteur de l'électricité ;

- donner à la CRE le pouvoir de demander la modification des contrats de transport signés entre le GRT et un producteur quel qu'il soit.

Pour l'avenir, votre commission a voulu permettre une évolution vers une nouvelle étape : c'est dans cet esprit qu'elle vous propose un amendement prévoyant que le service autonome gestionnaire du réseau public de transport pourra être constitué en filiale d'Electricité de France .