Rapport sur le projet de loi portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relatif à la signature électronique, la proposition de loi de MM. Louis SOUVET, Louis ALTHAPÉ, Pierre ANDRÉ, Paul BLANC, Jean BERNARD, Louis de BROISSIA, Robert CALMEJANE, Auguste CAZALET, Charles de CUTTOLI, Xavier DARCOS, Désiré DEBAVELAERE, Luc DEJOIE, Jacques DELONG, Robert DEL PICCHIA, Charles DESCOURS, Michel ESNEU, Bernard FOURNIER, Yann GAILLARD, Patrice GÉLARD, Alain GÉRARD, Charles GINÉSY, Daniel GOULET, Alain GOURNAC, Georges GRUILLOT, Hubert HAENEL, Jean-Paul HUGOT, Roger HUSSON, André JOURDAIN, Christian de LA MALÈNE, Lucien LANIER, Robert LAUFOAULU, Guy LEMAIRE, Paul NATALI, Mme Nelly OLIN, MM. Jacques OUDIN, Jacques PEYRAT, Jean-Pierre SCHOSTECK, Jacques VALADE et Guy VISSAC visant à valider l'évolution jurisprudentielle en matière de preuve par écrit , la proposition de loi de MM. Louis SOUVET, Louis ALTHAPÉ, Pierre ANDRÉ, Paul BLANC, Mme Paulette BRIS
JOLIBOIS (Charles)
RAPPORT 203 (1999-2000) - commission des lois
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Table des matières
- LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION
-
EXPOSÉ GÉNÉRAL
-
LA NÉCESSITÉ DE RÉFORMER LE DROIT
EXISTANT
- L'ARCHITECTURE ACTUELLE DU DROIT DE LA PREUVE EN MATIÈRE CIVILE : LA PLACE CENTRALE DE L'ÉCRIT SUR SUPPORT PAPIER
- LE DROIT EN VIGUEUR N'EST PAS ADAPTÉ AUX ÉCHANGES ÉLECTRONIQUES
- LA CONTRAINTE DU DROIT COMMUNAUTAIRE
-
LE PROJET DE LOI ET LES DEUX PROPOSITIONS DE LOI TENDENT
À ADAPTER LE DROIT DE LA PREUVE ET RECONNAÎTRE LA SIGNATURE
ÉLECTRONIQUE
- LES TRAVAUX PRÉPARATOIRES SOULIGNENT LA NÉCESSITÉ D'UNE RÉFORME LÉGISLATIVE
- LES SOLUTIONS ECARTÉES PAR LE PROJET DE LOI
- LES DEUX PROPOSITIONS DE LOI
-
LE PROJET DE LOI RETIENT CINQ ORIENTATIONS
- La redéfinition de la preuve littérale indépendamment du support utilisé
- La valeur juridique du document électronique est équivalente à celle de l'acte sous seing privé
- Le règlement des conflits de preuve
- Les conventions sur la preuve
- La définition générale de la signature et la reconnaissance de la signature électronique
- LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES LOIS : ÉTENDRE LE CHAMP D'APPLICATION DU PROJET DE LOI AUX ACTES AUTHENTIQUES
-
LA NÉCESSITÉ DE RÉFORMER LE DROIT
EXISTANT
- EXAMEN DES ARTICLES
- ANNEXE AU TABLEAU COMPARATIF
-
ANNEXE 1
ÉTUDE D'IMPACT - ANNEXE 2
- ANNEXE 3
- ANNEXE 4
- UNION EUROPEENNE
- ALLEMAGNE
- BELGIQUE
- DANEMARK
- ESPAGNE
- ITALIE
- LUXEMBOURG
- ROYAUME-UNI
N°
203
SÉNAT
SESSION ORDINAIRE DE 1999-2000
Annexe au procès-verbal de la séance du 2 février 2000
RAPPORT
FAIT
au
nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du
suffrage universel, du Règlement et d'administration
générale (1) sur :
- le projet de loi portant adaptation du
droit de la preuve
aux
technologies de l'information et relatif à la
signature
électronique
;
- la proposition de loi de MM. Louis SOUVET, Louis ALTHAPÉ, Pierre
ANDRÉ, Paul BLANC, Jean BERNARD, Louis de BROISSIA, Robert
CALMEJANE, Auguste CAZALET, Charles
de CUTTOLI, Xavier DARCOS,
Désiré DEBAVELAERE, Luc DEJOIE, Jacques DELONG, Robert DEL
PICCHIA, Charles DESCOURS, Michel ESNEU, Bernard FOURNIER, Yann GAILLARD,
Patrice GÉLARD, Alain GÉRARD, Charles GINÉSY, Daniel
GOULET, Alain GOURNAC, Georges GRUILLOT, Hubert HAENEL, Jean-Paul HUGOT,
Roger HUSSON, André JOURDAIN, Christian de LA MALÈNE, Lucien
LANIER, Robert LAUFOAULU, Guy LEMAIRE, Paul NATALI, Mme Nelly OLIN,
MM. Jacques OUDIN, Jacques PEYRAT, Jean-Pierre SCHOSTECK, Jacques VALADE
et Guy VISSAC visant à valider l'évolution jurisprudentielle en
matière de
preuve par écrit
;
- la proposition de loi de MM. Louis SOUVET, Louis ALTHAPÉ, Pierre
ANDRÉ, Paul BLANC, Mme Paulette BRISEPIERRE, MM. Louis de BROISSIA,
Robert CALMEJANE, Auguste CAZALET, Xavier DARCOS, Désiré
DEBAVELAERE, Luc DEJOIE, Jacques DELONG, Robert
DEL PICCHIA, Charles
DESCOURS, Yann GAILLARD, Patrice GÉLARD, Alain GÉRARD, Charles
GINÉSY, Daniel GOULET, Alain GOURNAC, Georges GRUILLOT, Hubert HAENEL,
Jean-Paul HUGOT, Roger HUSSON, André JOURDAIN, Christian de LA
MALÈNE, Lucien LANIER, Robert LAUFOAULU, Jacques LEGENDRE, Guy LEMAIRE,
Bernard MURAT, Paul NATALI, Mme Nelly OLIN, MM. Joseph OSTERMANN, Jacques
OUDIN, Jacques PEYRAT, Jean-Jacques ROBERT, Jean-Pierre SCHOSTECK, Martial
TAUGOURDEAU et René TRÉGOUËT visant à
reconnaître
la valeur probatoire d'un message
électronique
et de sa signature,
Par M.
Charles JOLIBOIS,
Sénateur.
(1) Cette commission est composée de : MM. Jacques Larché, président ; René-Georges Laurin, Mme Dinah Derycke, MM. Pierre Fauchon, Charles Jolibois, Georges Othily, Michel Duffour, vice-présidents ; Patrice Gélard, Jean-Pierre Schosteck, Jacques Mahéas, Jean-Jacques Hyest, secrétaires ; Nicolas About, Guy Allouche, Jean-Paul Amoudry, Robert Badinter, José Balarello, Jean-Pierre Bel, Christian Bonnet, Robert Bret, Guy-Pierre Cabanel, Charles Ceccaldi-Raynaud, Marcel Charmant, Raymond Courrière, Jean-Patrick Courtois, Luc Dejoie, Jean-Paul Delevoye, Gérard Deriot, Gaston Flosse, Yves Fréville, René Garrec, Paul Girod, Daniel Hoeffel, Jean-François Humbert, Pierre Jarlier, Lucien Lanier, Simon Loueckhote, François Marc, Bernard Murat, Jacques Peyrat, Jean-Claude Peyronnet, Henri de Richemont, Simon Sutour, Alex Türk, Maurice Ulrich.
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Voir
les numéros
:
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Droit civil . |
LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION
Réunie le
mercredi 2 février 2000, sous
la présidence de M. Jacques Larché, président,
la commission des Lois, sur le rapport de M. Charles Jolibois, a
examiné en première lecture le projet de loi portant adaptation
du droit de la preuve aux technologies de l'information et relatif à la
signature électronique.
Elle y a joint l'examen de deux propositions de loi de
M. Louis Souvet et plusieurs de ses collègues, visant à
valider l'évolution jurisprudentielle en matière de preuve par
écrit et à reconnaître la valeur probatoire d'un message
électronique et de sa signature.
Le projet de loi modifie le code civil afin d'
admettre en mode de preuve les
documents électroniques
, mais aussi de prévoir que,
sous
conditions, leur force probante sera équivalente à celle des
documents sur support papier
. Pour ce faire :
- il définit la
preuve par écrit
de manière
suffisamment générale pour inclure aussi bien les écrits
sur support papier que sur support électronique ;
- il confie au juge le soin de régler les
conflits de preuve
, par
exemple les cas où un écrit électronique et un
écrit papier seraient contradictoires ;
- il supprime l'exigence de
mentions manuscrites
pour les actes
unilatéraux ;
- il propose enfin une définition de la signature qui englobe aussi bien
la signature manuscrite que la
signature électronique
, laquelle
sera présumée fiable selon des modalités fixées par
décret en Conseil d'Etat.
Outre deux amendements rédactionnels, la commission a adopté
trois amendements
tendant à :
- admettre la recevabilité en mode de preuve des
actes
authentiques
établis et conservés sur support
électronique (
article additionnel après
l'article 1
er
);
- définir la signature électronique de l'officier
public (
article 3
) ;
- préciser que la force probante des actes établis sur support
électronique est subordonnée à des conditions de
validité (
article 2
).
Elle a de plus souhaité
interroger le Gouvernement sur la suppression
des mentions manuscrites en matière d'actes sous seing privé
unilatéraux
(
article 4
).
En conséquence, la commission des Lois a considéré que les
deux propositions de loi soumises à son examen étaient
satisfaites par le projet de loi.
EXPOSÉ GÉNÉRAL
Mesdames, Messieurs,
Le Sénat est appelé à examiner en première lecture
le projet de loi portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de
l'information et relatif à la signature électronique.
Il est de plus saisi de deux propositions de loi présentées par
M. Louis Souvet et plusieurs de ses collègues :
- la proposition de loi n° 244 (Sénat, 1998-1999)
visant à valider l'évolution jurisprudentielle en matière
de preuve par écrit,
- la proposition de loi n° 246 (Sénat, 1998-1999)
visant à reconnaître la valeur probatoire d'un message
électronique et de sa signature.
Votre rapporteur se félicite que ce projet de loi, adopté en
Conseil des ministres le 1
er
septembre 1999, ait été
déposé en premier lieu sur le bureau du Sénat.
L'intérêt du Sénat pour les technologies de
l'information
s'est manifesté par la publication de plusieurs
rapports, en particulier quatre rapports de l'Office parlementaire des
choix scientifiques et technologiques :
- le rapport de M. Pierre Laffitte sur "
La France dans la
société de l'information : un cri d'alarme et une croisade
nécessaire
"
1(
*
)
, publié
en février 1997 ;
- celui de M. Franck Sérusclat sur "
Les nouvelles
techniques d'information et de communication : de l'élève au
citoyen
"
2(
*
)
, publié en juin
1997 ;
- celui de M. Claude Huriet intitulé :
" Images de
synthèse et monde virtuel : techniques et enjeux de
société
"
3(
*
)
,
publié en décembre 1997 ;
- enfin le rapport intitulé : "
La
société de l'information : quel
avenir ?
"
4(
*
)
, publié en
octobre 1997.
Indépendamment des travaux de l'Office, doivent être
notés :
- le rapport de MM. Alain Joyandet, Alex Türk et Pierre
Hérisson, au nom de la mission commune d'information du Sénat sur
l'entrée de la France dans la société de l'information,
intitulé : "
Maîtriser la société de
l'information : quelle stratégie pour la
France ?
"
5(
*
)
, publié en
septembre 1997 ;
- le rapport d'information de M. René Trégouët
intitulé
" Des pyramides du pouvoir aux réseaux de
savoirs "
6(
*
)
, publié en mars
1998 ;
- la proposition de loi
7(
*
)
de MM. Pierre
Laffitte, René Trégouët et Guy Cabanel, tendant à
généraliser dans l'administration l'usage d'Internet et de
logiciels libres ;
- l'organisation au Sénat le 21 octobre 1999 d'un colloque de
l'Association pour le développement de l'informatique juridique (ADIJ),
présidé par votre rapporteur, ayant pour sujet :
"
Quelle valeur probatoire accorder aux documents
électroniques ?
".
Cependant, hormis le cas de la dématérialisation de la facture
autorisée par la " loi Madelin "
8(
*
)
du 11 février 1994,
le Parlement a rarement
eu l'occasion de légiférer dans le domaine des technologies de
l'information
.
Or, le développement du commerce électronique entraîne une
multiplication des documents électroniques
échangés
. En 1998, le commerce électronique
était estimé en France à 800 milliards de francs pour les
échanges de données informatisées, deux milliards de
francs pour le commerce interentreprises sur Internet et de 500 millions
à un milliard de francs pour le commerce électronique sur
Internet en direction des particuliers.
De plus, le commerce dit " en ligne ", qui désigne la
fourniture des biens et des services commandés sur le
réseau
9(
*
)
, implique que
la passation
du contrat de vente mais aussi son exécution revêtent une forme
électronique
. L'ordre de paiement doit donc être émis
directement sur Internet.
Dès lors, se pose la question de la recevabilité des
écrits informatiques pour
prouver le contenu d'un contrat
électronique
. Force est de constater que l'état actuel du
droit ne reconnaît la recevabilité des documents
électroniques en mode de preuve qu'au cas par cas, à
l'appréciation des juges du fond. De plus, le droit en vigueur ne
confère pas aux écrits électroniques la même force
probante qu'aux écrits sur support papier.
L'intervention du législateur paraît aujourd'hui nécessaire
pour faire entrer " par la grande porte " les écrits
électroniques dans le code civil. Cette réforme
législative est d'autant plus significative que les dispositions du code
civil relatives à la preuve avaient très peu été
modifiées depuis l'adoption du " code Napoléon ".
Le présent projet de loi propose d'admettre en mode de preuve les
documents électroniques, mais aussi de prévoir que, sous
conditions, leur force probante sera équivalente à celle des
documents sur support papier.
Le projet de loi propose plusieurs moyens pour ce faire : il
définit la preuve par écrit de manière suffisamment
générale pour inclure aussi bien les écrits sur support
papier que sur support électronique ; il confie au juge le soin de
régler les conflits de preuve, par exemple les cas où un
écrit électronique et un écrit papier seraient
contradictoires ; il supprime l'exigence de mentions manuscrites pour les
actes unilatéraux ; il propose enfin une définition de la
signature qui englobe aussi bien la signature manuscrite que la
signature
électronique
.
Il part ainsi du principe que
la même confiance peut être
accordée à une signature électronique qu'à une
signature manuscrite
, toutes deux servant à manifester le
consentement
du signataire au contenu de l'acte.
Pour que cette confiance soit établie, des prescriptions fixées
par décret détermineront la fiabilité des techniques
employées. La signature électronique est créée par
des logiciels spécifiques, permettant à l'émetteur de
sceller
son document et éventuellement de le
crypter
; le
destinataire et l'émetteur détiennent des
"
clés
" (gérées par le logiciel
spécifique de création de signature) qui garantissent la
confidentialité
des messages ainsi
échangés
10(
*
)
.
*
Après avoir constaté les lacunes du droit actuellement en vigueur, et examiné les orientations du projet de loi et des deux propositions de loi, la commission des Lois a décidé de modifier le champ d'application du projet de loi afin de reconnaître l'acte authentique électronique.
LA NÉCESSITÉ DE RÉFORMER LE DROIT EXISTANT
Après avoir examiné les grandes lignes du droit de la preuve français, puis la façon dont le droit en vigueur envisage les documents électroniques, votre commission a constaté que les solutions actuelles constituent un frein au développement des échanges " en ligne ".
L'ARCHITECTURE ACTUELLE DU DROIT DE LA PREUVE EN MATIÈRE CIVILE : LA PLACE CENTRALE DE L'ÉCRIT SUR SUPPORT PAPIER
En matière juridique, la preuve désigne le moyen par lequel on pourra, ou on aura le droit, d'établir l'exactitude de ce qu'on allègue : écrits témoignages, aveu... En droit civil, les règles de preuve sont fixées par la loi et accordent une prééminence à l'écrit, entendu comme écrit sur support papier.
L'essentiel du droit civil français relève d'un régime de preuve légale
Le
régime de la preuve libre
désigne la capacité pour
les parties de présenter toute forme de preuve à l'appui de leur
demande. Il n'existe ainsi aucune hiérarchie entre les modes de preuve,
cette question étant laissée à l'appréciation
souveraine des juges du fond. Les documents électroniques sont donc
admis en mode de preuve dans tous les cas où le droit français
prévoit expressément que la preuve est librement apportée
par les parties.
Ce régime est applicable en France en droit pénal (système
de l'intime conviction), en droit administratif, en droit commercial (sauf la
preuve du commerçant contre le consommateur) et pour une partie
importante du droit civil (actes juridiques n'excédant pas le seuil de
5.000 francs).
Au contraire, dans le
régime de la preuve légale
, la loi
impose au juge et aux parties certains procédés de preuve. Le
droit civil distingue la preuve des
faits
, qui relève de l'intime
conviction du juge, de la preuve des
actes juridiques
, pour lesquels le
principe est posé qu'un acte juridique ne peut se prouver que par
écrit. La
préconstitution d'un document écrit
,
signé, est ainsi souvent requise par la loi.
Dans un système de preuve légale, le législateur doit
intervenir pour admettre la recevabilité de nouveaux modes de preuve ou
redéfinir les moyens de preuve existants. A défaut de cette
intervention, l'admission des documents électroniques est
problématique.
Deux notions distinctes : recevabilité et force probante
La recevabilité des différents moyens de preuve
La loi établit quels moyens sont recevables en mode de preuve, c'est-à-dire les moyens par lesquels une partie a le droit d'établir l'exactitude de ce qu'elle allègue . Le droit civil reconnaît cinq modes de preuve : par écrit, par témoignage, par présomption, par aveu de la partie et par serment.
Force probante reconnue à chacun des moyens de preuve
A la question de la recevabilité s'ajoute celle de la force probante d'un document. Parmi les différents moyens de preuve présentés par les parties, recevables légalement, celui qui aura la force probante la plus grande emportera la conviction du juge. Le régime français de la preuve légale établit entre les différents modes de preuve une véritable hiérarchie . Ce n'est que dans le cas où la loi ne détermine pas le degré de force probante d'un mode de preuve que le juge apprécie sa valeur librement.
La prédominance de la preuve littérale
Au
sommet de cette hiérarchie se trouve l'écrit
, en premier lieu
ceux sous forme d'acte authentique (le plus souvent un acte notarié) ou
d'acte sous seing privé, c'est-à-dire signé des parties.
Ce n'est qu'à défaut d'écrit que les autres modes de
preuve sont considérés comme ayant une force probante. Par
exemple, un contrat qui ne peut pas être prouvé, faute
d'écrit, sans être nul au sens juridique du mot, n'a aucune valeur
pratique pour celui qui voudrait s'en prévaloir ; sauf si la
personne a la possibilité de produire une autre preuve
équivalente à l'écrit, tel un aveu judiciaire de son
adversaire.
L'assimilation de la preuve par écrit au support papier
L'
obligation de préconstituer un écrit,
imposée dans de nombreux domaines, repose sur le
principe de la
supériorité de l'écrit sur les autres modes de preuve, en
particulier les témoignages
.
Or, une confusion s'est opérée entre la forme du document, son
contenu et son support :
traditionnellement, l'écrit est
assimilé au support papier
11(
*
)
, dans
la mesure où le code civil a été rédigé
à une époque où le papier était le seul support
utilisé pour constater l'existence et le contenu des contrats et en
faire la preuve.
La charge de la preuve
Celui
qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.
Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit
justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation
(article 1315 du code civil).
Le problème de la
charge de la preuve
en droit civil, en
matière d'obligations contractuelles, peut se poser aux
différents stades du contrat :
- la naissance de l'obligation, liée à la formation du contrat
(prouver l'existence du contrat et du consentement) ;
- la nature ou qualification du contrat (par exemple distinguer prêt et
donation, vente et donation déguisée) ;
- les modalités du contrat ; l'extinction de l'obligation, par le
paiement ou un autre mode d'extinction ;
- l'inexécution du contrat et la responsabilité contractuelle.
La partie sur laquelle repose la charge de la preuve a tout
intérêt à se
préconstituer une preuve
si elle
souhaite réduire le risque de preuve qui pèse sur elle.
LE DROIT EN VIGUEUR N'EST PAS ADAPTÉ AUX ÉCHANGES ÉLECTRONIQUES
L'intervention du législateur est d'autant plus nécessaire que le droit actuellement applicable est source d'incertitudes sur la valeur probante des documents électroniques.
Les questions à résoudre
Les incertitudes sur le statut juridique des messages électroniques
Comme le
souligne le Conseil d'Etat
12(
*
)
, "
le
fait qu'un message électronique puisse, en l'état actuel des
textes, être assimilable à l'un des écrits
visés à l'article 1341 du code civil
13(
*
)
demeure très
contesté
".
De multiples interrogations sur le
statut juridique des messages
électroniques
freinent l'essor des échanges en ligne :
- lorsque la loi exige un écrit, les messages électroniques
satisfont-ils à cette obligation ?
- ces messages sont-ils dotés d'une valeur probante ?
- une signature électronique peut-elle conférer à un
message électronique une valeur juridique ?
La signature d'un acte juridique n'est pas définie dans le code civil
Alors
que de nombreux actes juridiques comportent comme condition de leur
validité la signature de la partie à laquelle l'acte est
opposé, le code civil ne définit pas la signature. Cependant, il
existe un consensus sur les fonctions de la signature. Ainsi, la
signature
apposée sur un document est susceptible d'emporter
trois types d'effets
:
- l'expression par l'auteur de l'acte de son consentement ;
- l'établissement de la preuve de cet acte juridique en cas de
contestation (valeur juridique
ad probationem
)
14(
*
)
;
- le respect, le cas échéant, d'un formalisme conditionnant
la validité de l'acte (valeur juridique
ad validitatem
)
15(
*
)
.
Le droit en vigueur envisage les documents électroniques sur un mode mineur
Jusqu'à présent, l'écrit électronique ne constitue qu'un élément de preuve, un indice, une présomption. Il n'est admis en mode de preuve que dans des conditions strictement définies.
En règle générale, l'écrit électronique n'est pas admis en mode de preuve
Il est
à l'heure actuelle impossible de recourir aux messages
électroniques s'agissant des actes pour lesquels, en application de
l'
article 1341
du code civil
16(
*
)
,
la preuve par écrit est exigée, ou pour lesquels la loi impose
des conditions de recevabilité et de force probante :
- engagements supérieurs à 5.000 francs ;
- actes sous seing privé ;
- actes authentiques ;
- actes devant être établis en double exemplaire (actes
synallagmatiques, article 1325 du code civil) ;
- actes devant contenir des mentions spécifiques (article 1326).
Les cas où l'écrit électronique constitue une preuve recevable
La force
probatoire de l'acte est subordonnée à sa forme et à son
support. L'acte juridique exprimé par
un message électronique
constitue une preuve recevable lorsque la loi n'exige aucun formalisme
particulier
.
Il s'agit notamment des
relations commerciales
. L'article 109 du code de
commerce
17(
*
)
dispose qu'à l'égard
des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous
moyens, à moins qu'il n'en soit autrement disposé par la loi. Il
s'agit d'un régime de
liberté de la preuve
,
c'est-à-dire que tous les modes de preuve sont admissibles en
matière commerciale, y compris la preuve par présomption et la
preuve par témoin. Par exemple, le juge peut retenir à titre de
présomption simple la composition d'un code confidentiel d'un
système informatique fonctionnant régulièrement.
En matière civile, des textes législatifs ou
réglementaires ont créé des
dérogations
à l'assimilation de la preuve par écrit au support papier.
Sont ainsi recevables comme mode de preuve les documents
électroniques
:
- lorsqu'ils constatent un engagement inférieur à
5.000 francs (article 1341 du code civil et décret du
15 juin 1980) ;
- lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit
(article 1347 du code civil) ;
- lorsqu'existent des circonstances exceptionnelles, une
impossibilité matérielle ou morale interdisant de
préconstituer une preuve ou de rappeler un original
(1
er
alinéa de l'article 1348 du code civil) ;
- en matière de comptabilité
18(
*
)
et de facture (loi du
11 février 1994 autorisant la dématérialisation
de la facture) ;
Dans les cas énumérés ci-dessus, les messages
électroniques sont admissibles comme preuve car ils sont
considérés comme ayant la même valeur que les documents
papiers originaux.
Le document électronique est un " commencement de preuve par écrit "
L'acte sur support électronique ne vaut que comme
commencement de preuve par écrit, laissé à
l'appréciation du juge.
Le juge détermine la valeur du document électronique en se
fondant sur la notion de " commencement de preuve par écrit "
définie à l'article 1347 du code civil
19(
*
)
comme "
tout acte par écrit qui est
émané de celui contre lequel la demande est formée, ou de
celui qu'il représente, et
qui rend vraisemblable le fait
allégué
".
Les réponses jurisprudentielles sont partielles
La
jurisprudence est rare en matière d'écrits électroniques.
Cependant, un arrêt très remarqué de la
chambre
commerciale de la Cour de cassation
, rendu le
2 décembre
1997
, Société Descamps contre Banque Scalbert Dupont, a
affirmé qu'"
un acte peut être établi et
conservé sur tout support, dès lors que son
intégrité
et l'
imputabilité
de son contenu
à l'auteur désigné ont été
vérifiées, ou ne sont pas contestées
".
Cette jurisprudence reconnaît ainsi la force probante d'un acte quel que
soit son support. Mais il ne s'agit pas d'une règle
générale. Comme dans tous les contentieux de la preuve, les
circonstances de l'espèce sont déterminantes. Or, cet arrêt
a été rendu à propos d'une télécopie, dont
le contenu n'était pas contesté, et portant sur une cession de
créance professionnelle. Ces trois circonstances soulignent que cet
arrêt de la Cour de cassation ne peut en aucun cas être
interprété comme admettant l'écrit électronique en
mode de preuve.
*
Les insuffisances du droit existant et l'absence de réponse globale par la jurisprudence rendent nécessaire une intervention du législateur. Celui-ci est de plus contraint par les prescriptions du droit communautaire.
LA CONTRAINTE DU DROIT COMMUNAUTAIRE
De
nombreux actes de l'Union européenne, dont la valeur contraignante est
variable, traitent des documents sous forme électronique et de la
signature électronique.
Votre rapporteur ne les citera pas tous, mais s'intéressera à
trois d'entre eux qui limitent la marge de manoeuvre du législateur
national. Force est de constater que les décisions prises au niveau
communautaire n'ont de " recommandation " et de
" directives " que le nom, et qu'elles déterminent
dans le
détail
le régime juridique applicable aux contrats sous forme
électronique.
La recommandation sur les échanges de données informatisées
La
Commission européenne a publié le 19 octobre 1994 une
recommandation concernant les aspects juridiques de l'échange de
données informatisées
20(
*
)
(EDI),
qui tend à généraliser l'usage de l'" accord type
européen pour l'EDI " dans les relations commerciales entre acteurs
économiques et organisations de l'Union européenne.
En application de l'article 4 de cette recommandation, dans la mesure
où les lois nationales le permettent, les parties s'engagent à
accepter, en cas de litige, que les enregistrements des messages EDI qui ont
été conservés conformément aux dispositions de cet
accord soient admissibles devant les tribunaux et
fassent preuve des faits
qu'ils contiennent, à moins qu'une preuve contraire ne soit
présentée
.
De plus, les parties s'engagent à mettre en oeuvre et à maintenir
des procédures et des mesures de sécurité afin d'assurer
la protection des messages EDI contre les risques d'accès non
autorisés, de modification, de retard, de destruction ou de perte. Les
procédures et les mesures de sécurité comprennent la
vérification de l'
origine
et
de
l'
intégrité
, la
non-répudiation
de l'origine
et de la réception des messages EDI et leur
confidentialité
.
Cet accord type européen sur les EDI préfigure les deux objets
du projet de loi soumis à votre examen
: rendre compatible le
droit de la preuve avec les nouvelles modalités d'établissement
et de transmission des données, sécuriser ces échanges par
des moyens technologiques adaptés. S'il n'est pas contraignant, il n'en
va pas de même des deux propositions de directive communautaire qui l'ont
suivi.
La directive sur le commerce électronique
La proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur 21( * ) n'est pas encore définitive mais a fait l'objet d'un accord politique en Conseil de l'Union européenne, en formation " marché intérieur ", le 7 décembre 1999.
La conclusion de contrats électroniques doit être facilitée
La
directive proposée dispose dans son article 9, consacré au
traitement des contrats par voie électronique, que "
les Etats
membres veillent à ce que leur système juridique rende possibles
les contrats par voie électronique
".
Aux termes de la directive proposée, "
les Etats membres
s'assurent notamment que le régime juridique applicable au processus
contractuel ne fasse pas obstacle à l'utilisation des contrats
électroniques ou
ne conduise pas à priver d'effet et de
validité juridique de tels contrats pour le motif qu'ils sont
passés par voie électronique
".
Cependant, les Etats membres peuvent prévoir que les dispositions
ci-dessus mentionnées ne s'appliquent pas aux contrats suivants :
- les contrats qui créent ou transfèrent des droits sur les
biens immobiliers, à l'exception des droits de location ;
- les contrats pour lesquels la loi requiert l'intervention de tribunaux,
d'autorités publiques ou de professions exerçant une
autorité publique ;
- les contrats de caution et de garantie fournis par des personnes
agissant à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de leur
activité professionnelle ou commerciale ;
- les contrats relevant du droit de la famille ou du droit des
successions.
La directive proposée s'applique à la validité des contrats électroniques
Cette
directive, qui doit être transposée en droit national dans le
délai de dix-huit mois suivant son entrée en vigueur, restreint
considérablement les possibilités offertes au législateur
national.
En effet, elle ne se contente pas de prescrire aux Etats membres de
reconnaître les contrats électroniques selon les modalités
qu'ils jugeront utiles d'adopter, conformément à l'objet d'une
" directive ", censée n'imposer de contraintes qu'en termes
d'
objectifs
.
Au contraire, elle impose aux Quinze de garantir aux contrats
électroniques "
effet et validité juridique
".
Cette disposition est précisée dans la directive
spécialement consacrée aux signatures électroniques.
La directive sur les signatures électroniques
La
directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du
13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures
électroniques a été publiée au Journal Officiel des
Communautés européennes le 19 janvier 1999.
L'
objectif
de cette directive est de faciliter l'utilisation des
signatures électroniques et de contribuer à leur reconnaissance
juridique. Comme la directive sur le commerce électronique, elle
s'attache avant tout à garantir le bon fonctionnement du marché
intérieur.
Elle ne couvre pas les aspects liés à la conclusion et à
la validité des contrats ou d'autres obligations légales lorsque
des exigences d'ordre formel sont prescrites par la législation
nationale ou communautaire (article 1
er
).
La notion de " signature électronique avancée "
La
directive définit les nombreuses notions nouvelles introduites dans le
droit applicable (article 2).
La signature électronique est définie comme "
une
donnée sous forme électronique, qui est jointe ou liée
logiquement à d'autres données électroniques et qui sert
de méthode d'authentification
".
La directive introduit la notion de "
signature électronique
avancée
" qui est celle que transpose le projet de loi soumis
à votre examen. La signature électronique est
avancée
lorsqu'elle satisfait aux exigences suivantes :
- être liée uniquement au signataire ;
- permettre d'identifier le signataire ;
- être créée par des moyens que le signataire puisse
garder sous son contrôle exclusif ;
- et être liée aux données auxquelles elle se
rapporte, de telle sorte que
toute modification ultérieure des
données soit détectable
22(
*
)
.
Stricte égalité entre signature manuscrite et signature électronique avancée
L'article 5 de la directive est consacrée aux
effets
juridiques
des signatures électroniques : les Etats membres
veillent à ce que les signatures électroniques avancées
fondées sur un " certificat qualifié " et
créées par un dispositif sécurisé de
création de signature :
-
répondent aux exigences légales
d'une signature
à l'égard de données électroniques
de la
même manière qu'une signature manuscrite
répond
à ces exigences à l'égard de données manuscrites ou
imprimées sur papier ; c'est le principe de
non-discrimination
;
- et
soient recevables comme preuves en justice
23(
*
)
.
De nombreuses dispositions de la directive s'appliquent aux prestataires de
service de certification. Leur transposition relèvera du pouvoir
réglementaire.
Cette directive doit être transposée en droit national dans le
délai de
dix-huit mois
suivant son entrée en vigueur.
Force est de constater l'avance prise par la France en la matière,
puisque le présent projet de loi a été adopté en
Conseil des ministres le 1
er
septembre 1999 alors que la directive
qu'il transpose n'a été adoptée que le 13 décembre
1999.
En vertu de cette directive, la signature électronique répondant
à certaines exigences techniques sera automatiquement
réputée de même valeur qu'une signature manuscrite et aura
force de preuve dans les procédures judiciaires.
Votre commission des Lois ne peut que constater la solution ainsi
imposée au législateur national. Toute proposition tendant
à nuancer la valeur juridique d'un document électronique pourrait
se voir opposer le non-respect du droit communautaire.
Pourtant, la stricte égalité entre signature manuscrite et
signature électronique avancée ne va pas de soi (voir
infra
). De nombreuses autres solutions auraient pu être
apportées, dans la mesure où le droit français de la
preuve en matière civile offre des nuances souvent protectrices, dans le
domaine contractuel où la réduction de l'inégalité
entre les parties doit être un objectif constant du législateur.
*
Au contraire, le projet de loi s'inscrit pleinement dans la logique de la directive communautaire qu'il est chargé de transposer.
LE PROJET DE LOI ET LES DEUX PROPOSITIONS DE LOI TENDENT À ADAPTER LE DROIT DE LA PREUVE ET RECONNAÎTRE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
LES TRAVAUX PRÉPARATOIRES SOULIGNENT LA NÉCESSITÉ D'UNE RÉFORME LÉGISLATIVE
Le Conseil d'Etat se prononce pour une égalité entre document électronique et document papier
La section du rapport et des études du Conseil d'Etat a publié un rapport intitulé : " Internet et les réseaux numériques ", adopté par l'Assemblée générale du Conseil d'Etat en juillet 1998. Une partie de ce rapport est consacrée à la reconnaissance de la valeur juridique du document et de la signature électroniques.
La nécessité d'une réforme législative
Le Conseil d'Etat rappelle que le législateur a déjà admis ponctuellement qu'un message électronique tienne lieu d'écrit 24( * ) . Il ajoute qu'une reconnaissance rapide de la valeur juridique du document électronique s'impose et rend nécessaire une adaptation du code civil.
Reconnaître la valeur probatoire du message électronique authentifié par une signature électronique fiable
Le résumé des propositions du Conseil d'Etat tient en cinq points :
- une signature électronique remplit les fonctions d'une signature dès lors qu'elle est fiable ;
- lorsqu'un document électronique assorti d'une
signature électronique est présenté pour établir la
preuve d'un acte, il ne saurait être contesté au seul motif qu'il
se présente sous forme électronique ;
-
le document électronique
tient lieu d'acte sous seing
privé
dès lors qu'il est assorti d'une signature fiable et
qu'il est conservé avec celle-ci de façon durable ;
- si le document électronique est accompagné d'un certificat
répondant à certaines exigences, délivré par une
autorité de certification accréditée, la fiabilité
de la signature et la conservation durable du document signé sont
présumées ;
- dans le cas inverse, il appartiendra à celui qui entend se
prévaloir d'un document électronique signé mais non
certifié de démontrer que les conditions de fiabilité et
de conservation sont remplies.
Le groupe de travail du GIP " Droit et Justice " est favorable à la supériorité de l'écrit papier sur l'écrit électronique
La
mission de recherche " Droit et Justice ", constituée sous
forme de groupement d'intérêt public, a constitué un
comité d'experts sur le thème de "
L'écrit et les
nouveaux moyens technologiques au regard du droit
", qui a remis un
rapport en septembre 1997.
Le comité d'experts souligne tout d'abord que la
préconstitution de preuve doit être conservée parce
qu'elle garantit l'égalité des parties devant le risque de la
preuve
et parce que c'est le système dont la
légitimité s'impose le plus facilement au juge.
Le comité d'experts propose une définition de la preuve par
écrit, ou preuve littérale, qui ne dépende ni du support
utilisé, ni des modalités du transfert.
Il propose de reconnaître explicitement le statut des écrits
électroniques comme mode de preuve, à condition que soit
dûment identifiée la personne dont émane le document
électronique et que celui-ci ait été établi et soit
conservé de manière fiable.
LES SOLUTIONS ECARTÉES PAR LE PROJET DE LOI
Pas d'extension de la liberté de la preuve
L'élargissement du régime de la preuve libre a
été écarté :
- le projet de loi ne propose pas d'élargir le champ de
l'article 109 du code de commerce (preuve libre entre commerçants)
aux actes mixtes, c'est-à-dire l'acte mettant en présence deux
parties dont l'une seulement est commerçante ou l'acte qui n'est
commercial que pour l'une des parties ;
- il ne revient pas sur les articles 1345 et 1346 du code civil
25(
*
)
qui considèrent la demande en justice et non
le montant unitaire de l'opération pour le calcul du montant des 5.000
francs ;
- enfin, il ne propose pas le relèvement du seuil de
5.000 francs dans la mesure où celui-ci est fixé par voie
réglementaire.
Il n'a pas paru
souhaitable de restreindre à l'excès le
champ d'application du régime de la preuve légale
. Le Conseil
d'Etat a jugé " radicale " l'option consistant à
instaurer en France un régime de liberté de la preuve ou à
réévaluer très nettement le seuil prévu à
l'article 1341 du code civil.
Au contraire, le régime de preuve légale, en particulier
l'obligation pour les commerçants de respecter les dispositions de
l'article 1341 du code civil relatives
à
la
préconstitution de preuve par écrit, est de nature à
protéger les consommateurs.
Pas de nouvelle exception à la preuve par écrit
L'article 1348 du code civil
26(
*
)
prévoit des exceptions à l'exigence d'un écrit
posée par l'article 1341, en cas d'
impossibilité
d'établir un écrit
. Les juges du fond apprécient
souverainement si une partie s'est trouvée dans l'impossibilité
de produire une preuve littérale.
Il existe des
divergences d'appréciation sur la question des
exceptions à la preuve littérale
.
Le Conseil national du crédit et du titre (CNCT), dans un rapport
consacré aux "
Problèmes juridiques liés à
la dématérialisation des moyens de paiement et des
titres
" (mai 1997), s'est prononcé en faveur d'une
modification de l'article 1348 du code civil, afin que l'exigence d'un
écrit reçoive exception lorsque le titre est établi et
conservé sous forme électronique dans des conditions assurant son
intégrité et permettant l'imputabilité à son auteur.
De même, certains proposent de faire du recours à l'informatique
un cas de dispense systématique du premier alinéa de l'article
1348 du code civil, en ajoutant à l'impossibilité
matérielle et morale l'impossibilité technique. Cette solution
présenterait l'inconvénient de faire de l'écrit
informatique un mode de preuve imparfait, en tant qu'exception à
l'article 1341.
Le projet de loi n'a pas retenu la proposition tendant à ranger le
message électronique dans la catégorie du
commencement de
preuve par écrit (article 1347 du code civil
). En effet, il ne
s'agirait que d'un début de preuve qui devrait être
complété par d'autres éléments extrinsèques
à l'acte (par exemple un témoignage) ; de plus, le
commencement de preuve doit émaner de celui contre lequel la demande est
formée. Dans ces conditions, il paraît difficile d'apporter des
éléments de preuve dans un contexte d'échanges
informatiques.
Le projet de loi écarte la solution tendant à intégrer le
document électronique dans les dérogations ouvertes par le
premier alinéa de l'
article 1348
du code civil, relatif aux cas
d'
impossibilité de se procurer un écrit
, en ajoutant
l'impossibilité technique. En effet, il n'est jamais impossible
techniquement d'accompagner un échange électronique par un
contrat écrit. Or, l'esprit de l'article 1348 consiste à
réserver la dérogation à un fait exceptionnel, auquel il
paraît difficile d'assimiler l'état de la technique.
Enfin, le projet de loi n'a pas rangé les documents électroniques
dans le champ des exceptions à l'écrit posées par le
second alinéa de l'article 1348, ce qui reviendrait à les
assimiler à des copies constituant une
reproduction fidèle et
durable
, dans la mesure où la logique de la copie, qui suppose
l'existence d'un original, se prête mal à l'informatique.
Pas de hiérarchisation entre support électronique et support papier
De
nombreux débats ont eu lieu autour de la question de
l'établissement dans la loi d'une hiérarchie des preuves en
cas de contradiction entre un écrit sur support papier et un
écrit électronique
.
Le GIP " Droit et Justice ", avec prudence, a considéré
qu'il était nécessaire de maintenir une hiérarchie entre
l'écrit sur support papier et l'écrit électronique, dans
les cas où l'écrit sur support papier était
authentifié, c'est-à-dire signé des parties.
Il lui a paru utile de prévoir dans la loi qu'
" il ne peut
être prouvé par un écrit électronique outre et
contre un acte rédigé sur des registres ou papiers quelconques et
signé des parties
".
De plus, s'interrogeant sur la force probante de l'écrit
électronique quand celui-ci n'est pas opposé à un
écrit sur support papier, le comité d'experts a
décidé de rappeler le principe selon lequel la preuve contraire
ne peut être admise que sur le fondement de présomptions graves,
précises et concordantes
27(
*
)
.
Cette rédaction tendrait à reconnaître un poids certain
à la force probante de l'écrit électronique,
qui ne
peut être remise en cause que par des présomptions graves,
précises et concordantes
, l'appréciation des
présomptions étant laissée à l'intime conviction du
juge.
Le code civil québécois va plus loin, en prévoyant que les
inscriptions informatisées peuvent être contredites
par tous
moyens
, c'est-à-dire que l'écrit électronique peut
être contesté par tout mode de preuve, en particulier par
témoin.
Cependant, cette hiérarchisation entre les supports de preuve
littérale n'a pas été retenue par le projet de loi (voir
infra
).
LES DEUX PROPOSITIONS DE LOI
Deux propositions de loi ont été jointes à l'examen du projet de loi gouvernemental, toutes deux présentées par M. Louis Souvet et plusieurs de ses collègues en mars 1999.
Recevabilité en mode de preuve et force probante des télécopies
La
proposition n° 244
28(
*
)
(Sénat,
1998-1999) vise à inscrire dans la loi les évolutions
jurisprudentielles en matière de preuve par écrit. Elle un objet
limité, puisqu'elle tend à reconnaître la valeur probatoire
des seules
télécopies
. Elle introduit toutefois deux
notions essentielles, tenant à l'intégrité du document
transmis par voie télématique et à l'imputabilité
de ce document à son auteur.
Elle tend à compléter l'article 1334 du code civil
29(
*
)
: "
Les télécopies font
foi entre les parties, sous réserve, en cas de doute, d'un examen
approfondi permettant d'éliminer les pièces douteuses quant
à leur intégrité et à l'imputabilité de
leurs contenus
".
Force probante d'un message électronique et signature électronique
Dans
l'objectif de favoriser le développement du commerce
électronique, en l'entourant de précautions afin d'éviter
les abus de confiance et escroqueries, la proposition de loi n° 246
(Sénat, 1998-1999) vise à reconnaître la valeur probatoire
d'un message électronique et de sa signature
30(
*
)
.
Elle tend à reconnaître la valeur probatoire d'un message
électronique et le rôle de la signature électronique fiable
pour authentifier l'auteur de l'acte. Elle insiste de plus sur le rôle du
juge et sur les impératifs de conservation durable des documents ainsi
échangés.
La valeur probatoire d'un document électronique serait
subordonnée à deux conditions cumulatives :
- "
d'une part, que soit possible l'
authentification
par
une signature électronique
fiable
" ;
- "
d'autre part, que soit assurée la
conservation
durable du message sous le contrôle du signataire
".
Votre commission montrera que ces deux propositions de loi sont satisfaites par
le texte proposé par le Gouvernement.
LE PROJET DE LOI RETIENT CINQ ORIENTATIONS
Le projet de loi soumis à votre examen s'inspire largement des travaux du Conseil d'Etat et de ceux de la Mission pour le commerce électronique 31( * ) . Il ne retient que certaines propositions du comité d'experts du GIP " Droit et Justice ".
La redéfinition de la preuve littérale indépendamment du support utilisé
Le
projet de loi définit la preuve littérale afin de la rendre
indépendante de son support (nouvel article 1316 du code civil).
Désormais, la preuve littérale ne s'identifiera plus au papier.
Elle ne dépendra pas non plus des modalités de sa transmission,
ce qui signifie que l'écrit restera un écrit même s'il est
transféré ou stocké sous forme électronique,
à condition qu'il puisse être à nouveau intelligible. Cette
définition est suffisamment large pour être
technologiquement
neutre
.
La valeur juridique du document électronique est équivalente à celle de l'acte sous seing privé
L'exposé des motifs du projet de loi présente, sous un même " chapeau ", consacré à la reconnaissance explicite de la valeur juridique du document électronique, trois articles dont les finalités sont sensiblement différentes.
La recevabilité en mode de preuve du document électronique
L'article 1 er du projet de loi (article 1316-1 du code civil) reconnaît l'admissibilité comme mode de preuve de l'écrit électronique, au même titre que l'écrit sur support papier, à condition que les moyens techniques utilisés donnent des assurances, d'une part sur la bonne conservation du message, et d'autre part sur l'identité de celui dont émane l'écrit et auquel on entendrait l'opposer.
La force probante du document électronique est équivalente à celle de l'acte sous seing privé
L'article 2 du projet de loi (article 1322-1 du code civil)
reconnaît à l'écrit électronique qui constate des
droits et obligations et qui porte une signature, une force probante
équivalente à celle d'un acte sous seing privé sur support
papier.
Le choix n'a donc pas été fait de hiérarchiser la force
probante des documents selon le support utilisé
(voir
infra
),
c'est-à-dire de conférer à l'écrit
électronique un statut " inférieur " à celui de
l'écrit sur support papier.
La suppression des mentions manuscrites
L'article 4 du projet de loi propose de lever l'obstacle à l'utilisation du document électronique que constitue la formalité de la mention manuscrite de la somme en toutes lettres et en chiffres exigée pour les actes unilatéraux (article 1326 du code civil).
Le règlement des conflits de preuve
Constatant que le code civil ne contient actuellement aucun article réglant les conflits entre preuves littérales, le projet de loi propose que le juge règle ces conflits de preuve en se fondant sur la vraisemblance des éléments qui lui sont soumis. Le juge du fond déterminera souverainement au cas par cas, en tenant compte de toutes les circonstances de l'espèce, quelle est la preuve littérale qui doit l'emporter sur l'autre (article 1316-2 du code civil).
Les conventions sur la preuve
L'article 1341 du code civil sur la préconstitution de preuve par écrit n'étant pas d'ordre public, la jurisprudence a reconnu la possibilité de passer des conventions sur la preuve. Le projet de loi propose de lever toute incertitude sur la portée exacte de cette jurisprudence en consacrant cette faculté par voie législative (article 1316-2 du code civil).
La définition générale de la signature et la reconnaissance de la signature électronique
Une définition générale de la signature
Le projet de loi comporte une définition de la signature qui fait ressortir clairement ses deux fonctions, qu'elle soit manuscrite ou non : la signature renseigne sur l'identité de l'auteur de l'acte et manifeste l'adhésion du signataire au contenu de l'acte (article 1322-1 du code civil).
La signature électronique
Le
projet de loi consacre la validité des procédés dits de
signature électronique et précise à quelles conditions une
signature peut être admise sous forme électronique (article 3).
Le projet de loi s'inscrit pleinement dans le cadre de la directive
communautaire puisqu'il instaure une présomption de fiabilité au
bénéfice des signatures électroniques répondant
à certaines exigences de fiabilité définies par
décret en Conseil d'Etat.
LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES LOIS : ÉTENDRE LE CHAMP D'APPLICATION DU PROJET DE LOI AUX ACTES AUTHENTIQUES
BIEN MESURER LA PORTÉE DE LA STRICTE ÉGALITÉ ENTRE SUPPORT PAPIER ET SUPPORT ÉLECTRONIQUE
Votre
commission des Lois souligne la portée fondamentale de
l'égalité instituée par le projet de loi entre la force
probante de l'écrit sur support papier et celle de l'écrit
électronique signé.
Comme en matière de commerce électronique, votre rapporteur
souhaite que le débat porte sur les questions juridiques, même si
les aspects techniques ne doivent pas être ignorés ; ils
relèvent du pouvoir réglementaire, exercé par le
Gouvernement sous le contrôle du Parlement.
A cet égard, l'argument selon lequel la signature électronique
serait beaucoup plus sûre que la signature manuscrite est sans doute
recevable sur le plan technique.
Lors de l'audition des représentants de la société IBM,
convaincante sur le plan technique, votre commission a pu observer que le
commerce traditionnel donnerait lieu aujourd'hui à environ 1 % de
litiges, tandis que le commerce électronique susciterait 15 à 37
% de contentieux, portant essentiellement sur les paiements.
Sur le plan juridique, il ne devrait pas être exclu d'accorder à
la signature manuscrite une valeur supérieure à la signature
électronique. Le législateur ne doit pas se voir imposer
certaines solutions juridiques au motif qu'elles correspondent à
l'état de la technique.
Il aurait pu par exemple considérer que l'écrit
électronique, qui peut être modifié à tout moment,
est
un écrit sur support réversible
, tandis que
l'écrit papier est
un écrit sur support altérable
,
et refuser en conséquence l'égalité entre support papier
et support électronique.
Votre commission des Lois n'a pas fait ce choix, dans la mesure où il
aurait été
contraire au droit communautaire
.
DISTINGUER ÉCRIT " AD VALIDITATEM " ET ÉCRIT " AD PROBATIONEM "
La distinction entre valeur ad validitatem et valeur ad probationem d'un acte juridique
L'écrit requis " ad solemnitatem " ou " ad validitatem "
La
solennité de certains actes exige que la volonté s'exprime par
écrit et, par conséquent, qu'ils soient établis sous une
forme préconstituée. Leur rédaction est alors une
condition de
l'existence
même du droit.
En exigeant un écrit, le législateur a parfois recherché
la protection des intérêts des contractants
et non la
simple préconstitution de preuve. Dans ce cas, l'exigence d'un
écrit est imposée par le législateur "
à
peine de nullité
" ; on dit couramment que l'écrit
est exigé
ad solemnitatem
32(
*
)
ou
ad validitatem
.
Le problème de la preuve est " absorbé " par celui de
la validité, en ce sens qu'en l'absence d'un écrit dressé
dans les formes légales, l'acte ne peut pas être prouvé
parce que, juridiquement, il n'existe pas.
L'écrit requis " ad probationem "
Le législateur a parfois imposé la rédaction d'un écrit, sans pour autant prévoir une sanction. Il n'est alors requis que pour faire preuve. Cependant, la loi n'est pas toujours explicite en la matière et les dispositions sont de plus en plus nombreuses qui prévoient un écrit, au moins sous seing privé, pour certains contrats, sans en préciser la portée. Le juge doit alors déterminer si l'écrit est exigé ad validitatem ou ad probationem .
Votre commission des Lois souhaite réserver la reconnaissance de l'écrit électronique aux écrits ad probationem
Dans un
précédent rapport, consacré à une proposition de
résolution de la Délégation du Sénat pour l'Union
européenne, sur la proposition de directive communautaire relative
à certains aspects juridiques du commerce électronique, votre
rapporteur soulevait déjà la question de la compatibilité
avec la directive proposée du droit national relatif à
l'
existence
et à la
valeur probante
des écrits sous
forme électronique.
Votre commission des Lois, constatant que la directive proposée ne
posait aucune condition pour la reconnaissance de l'efficacité juridique
du contrat passé par voie électronique, avait souligné
la nécessité de maintenir l'exigence d'écrits
ad
validitatem
dans de nombreux domaines
, regrettant l'insuffisance des
exceptions prévues par la directive proposée.
Elle ajoutait que de nombreux contrats, en raison de leur gravité, ne
devraient pas être admis par voie électronique, soulignant que le
droit français comportait de nombreuses prescriptions quant à la
formalité des contrats, en exigeant un écrit
ad
validitatem
.
Elle a donc souhaité que l'adaptation de ces prescriptions aux
technologies de l'information ne résulte pas d'une disposition
générale dont les implications n'auraient pas été
mesurées, mais qu'elle donne lieu à un débat et un examen
approfondis.
En conséquence, elle demandait au Gouvernement de s'assurer que la
levée des obstacles juridiques à la conclusion des contrats
électroniques laisse subsister des moyens de preuve suffisants.
Pour ces raisons, votre commission des Lois vous proposera d'
interroger le
Gouvernement sur la suppression des exigences formelles imposées
à l'acte sous seing privé unilatéral
(article 4 du
projet de loi).
INCLURE LES ACTES AUTHENTIQUES
Votre
commission des Lois constate que le projet de loi intéresse les seuls
actes sous seing privé sur support électronique. Elle vous
propose d'
inclure les actes authentiques dans le champ d'application du
projet de loi
.
Même si les actes authentiques électroniques ne seront pas
immédiatement mis en oeuvre, il importe de les rendre possibles, en
renvoyant au pouvoir réglementaire la question des modalités de
mise en oeuvre.
Cette solution évite que le législateur n'ait à modifier
à nouveau le code civil d'ici quelques années pour admettre
l'acte authentique sur support électronique. De plus, le
législateur pourra intervenir ultérieurement pour modifier les
règles particulières spécifiques à chacune des
catégories d'actes authentiques.
Votre commission des Lois vous proposera ainsi que les actes authentiques
puissent être établis et conservés sur support
électronique, sous réserve qu'ils répondent à des
conditions fixées par décret en Conseil d'Etat (article
additionnel après l'article 1
er
).
En complément, elle vous proposera de
définir la signature de
l'officier public
(article 3 du projet de loi).
De plus, elle vous proposera de faire figurer la qualification de la force
probante de l'écrit sur support électronique dans les
dispositions générales relatives à la preuve
littérale, au lieu d'en limiter l'application aux actes sous seing
privé.
Enfin, elle vous proposera de soumettre la forme probante de l'écrit sur
support électronique au respect des conditions de forme touchant
à la validité de l'acte.
NE PAS SOUS-ESTIMER LES ASPECTS RÉGLEMENTAIRES
La directive communautaire sur les signatures électroniques détaille les aspects techniques qui, en France, seront transposés par voie réglementaire. Les enjeux en sont importants, puisqu'il s'agit d'instaurer un marché intérieur des services de certification. Ce nouveau métier, qui reste à inventer, pourrait générer d'importants chiffres d'affaires à terme.
*
* *
Sous réserve de ces observations et des modifications qu'elle vous soumet, votre commission des Lois vous propose d'adopter le projet de loi portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relatif à la signature électronique.
EXAMEN DES ARTICLES
Article 1
er
(art. 1315-1, 1316, 1316-1 et
1316-2 du code civil)
Subdivisions du code civil relatives à la
preuve
Cet
article réaménage les subdivisions du code civil relatives
à la preuve puis introduit des dispositions générales sur
l'écrit électronique et la preuve littérale.
I. Énumération des règles de preuve
Le paragraphe I de cet article renumérote l'article 1316 du code
civil, qui devient l'article 1315-1. Il s'agit d'un simple
aménagement formel.
L'article 1316 actuellement en vigueur présente le plan du
chapitre VI du titre III du livre troisième du code civil,
consacré à la preuve des obligations et à celle des
paiements. Il indique que les règles qui concernent la preuve
littérale, la preuve testimoniale, les présomptions, l'aveu de la
partie et le serment sont expliquées dans les sections suivantes du code.
En droit civil, le juge ne doit former sa conviction que d'après les
moyens de preuve admis par la loi. La preuve n'est réputée
légalement faite que si elle est administrée suivant les formes
prescrites, c'est-à-dire par écrit, par témoin, par
présomption, par aveu ou par serment.
Le choix d'inscrire l'écrit électronique dans la subdivision du
code civil consacrée à la preuve est fondamental. Il traduit
l'orientation du projet de loi de ne pas modifier les exigences d'écrit
sur support papier pour la validité juridique des actes
(écrits
ad validitatem
) et de n'affecter que leur force probante
(écrits
ad probationem
).
II. Renumérotation des paragraphes de la section du code civil
consacrée à la preuve littérale
Le paragraphe II du présent article est purement formel, il
renumérote les cinq paragraphes de la section première,
consacrée à la preuve littérale, du chapitre VI du
titre troisième du livre troisième du code civil.
Cette nouvelle structure permet d'introduire un " chapeau " dans le
droit de la preuve littérale.
Les paragraphes actuels de cette section sont consacrés respectivement
au titre authentique, à l'acte sous seing privé, aux tailles, aux
copies des titres et aux actes récognitifs et confirmatifs.
III. Dispositions générales relatives à la preuve par
écrit
Le paragraphe III du présent article tend à insérer un
nouveau paragraphe dans la section relative à la preuve
littérale, afin de prévoir des
dispositions
générales
, qui vaudront aussi bien pour l'acte authentique et
l'acte sous seing privé que pour les autres catégories de preuve
par écrit.
Ce nouveau paragraphe premier contiendrait trois articles :
- la définition de la preuve littérale indépendamment
du support utilisé (nouvel article 1316 du code civil) ;
- l'admissibilité en mode de preuve de l'écrit sur support
électronique (article 1316-1) ;
- la reconnaissance des conventions sur la preuve et le règlement
des conflits de preuve (article 1316-2).
Paragraphe 1
er
de la section première du
chapitre
VI
du titre troisième du Livre troisième du code
civil
Dispositions générales relatives à la preuve
par écrit
Cet article tend à créer une nouvelle subdivision dans le code civil, réunissant les dispositions générales relatives à la preuve par écrit. Ce nouveau paragraphe comprendra trois articles (articles 1316 à 1316-2 du code civil).
Article
1316 du code civil
Définition de la preuve littérale
indépendamment de son support
Ce
nouvel article 1316, placé en tête de la section
consacrée à la preuve littérale, propose
une
définition de la preuve par écrit indépendamment du
support utilisé
.
Votre commission des Lois vous propose
un amendement
rédactionnel
permettant de lever une confusion possible, la
"
preuve par écrit
" étant l'exact synonyme de
la "
preuve littérale
".
Selon cet article, la preuve littérale, ou preuve par écrit,
résulte d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de
tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible,
quels que soient leur support et leurs modalités de transmission.
Il vise à revenir sur l'assimilation historique de la preuve
littérale au support papier. En effet, comme le souligne l'exposé
des motifs du projet de loi, les dispositions du code civil sur la preuve ont
été rédigées à une époque où
le papier était le seul support utilisé pour constater
l'existence et le contenu des contrats et en faire la preuve.
Dans la mesure où elle figure dans la subdivision du code civil
consacrée à la preuve, cette définition ne concerne que
l'écrit exigé
ad probationem
et reste sans incidence sur
l'écrit exigé
ad validitatem
.
Article
1316-1 du code civil
Admissibilité en mode de preuve de
l'écrit électronique
Cet
article vise à la
reconnaissance explicite de la valeur juridique du
document électronique
.
Il reconnaît l'admissibilité en mode de preuve de l'écrit
électronique, au même titre que l'écrit sur support papier,
sous deux conditions :
- que puisse être dûment
identifiée
la personne
dont il émane ;
- qu'il soit établi et conservé dans des conditions de
nature à en garantir l'
intégrité
.
1. Une reconnaissance légale du document électronique qui
s'inspire de la jurisprudence
La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation du
2 décembre 1997 pose déjà les deux conditions :
authentification des parties, intégrité du message.
L'écrit peut être établi et conservé sur tout
support, y compris par télécopie, dès lors que son
intégrité
et l'
imputabilité
de son contenu
à l'auteur désigné ont été
vérifiées ou ne sont pas contestées. Cette jurisprudence,
relative à une télécopie portant sur une cession de
créance entre commerçants dont le contenu n'est pas
contesté, n'a qu'une portée limitée.
2. Rappel de la jurisprudence sur les photocopies et
télécopies
La jurisprudence a pris en compte dans une certaine mesure l'apparition de
formes modernes de reproduction et de transmission des documents.
a) Le cas des photocopies
En principe,
les reproductions photographiques d'actes sous seing
privé ne peuvent servir ni de preuve ni de commencement de preuve par
écrit
33(
*
)
. Il en va de même
lorsque la photocopie a fait l'objet d'une certification, en application du
principe posé par l'article 1334 du code civil
34(
*
)
selon lequel seul l'original fait foi. Il est donc du
pouvoir souverain du juge du fond, à qui il appartient
d'apprécier la force probante des documents qui lui sont soumis,
d'écarter une photocopie.
Il existe des
exceptions
à ce principe : un écrit non
représenté peut être invoqué conformément
à l'article 1347 du code civil (c'est-à-dire comme
commencement de preuve par écrit) dès lors que son existence et
son contenu sont établis d'une manière certaine, soit à la
suite d'un aveu de l'adversaire, soit comme conséquence du serment
décisoire déféré au plaideur à qui ce
commencement de preuve est opposé.
Ainsi,
une photocopie dont la conformité avec l'original n'est pas
contestée peut servir de commencement de preuve par écrit
,
dans la mesure où cet original le constituerait également.
b) En matière de télécopie et de télex, la
jurisprudence a pu sembler incertaine.
La valeur probante de la télécopie varie suivant les domaines
dans lesquels elle est utilisée et les stipulations contractuelles des
parties :
- en matière commerciale, la règle de la liberté de
la preuve des actes de commerce à l'égard des commerçants
(article 109 du code de commerce) permet aux parties de faire la preuve du
contrat par tous moyens ;
- en matière civile, les actes juridiques dont l'objet est
inférieur à 5.000 francs échappent à l'exigence de
la préconstitution d'un écrit à titre de preuve.
Dans ces deux hypothèses, la télécopie peut être
utilisée comme mode de preuve, mais sa valeur probante sera
appréciée par le juge en fonction des garanties de
sécurité et de
fiabilité
qu'elle présente.
- toujours en matière civile, pour les actes juridiques dont
l'objet excède la valeur de 5.000 francs, l'obligation de
préconstituer la preuve par écrit et l'interdiction de prouver
par témoignage ou présomptions contre et outre le contenu des
écrits
s'opposent à ce que la télécopie puisse
être utilisée comme mode de preuve
.
Dans ce cas, les
exceptions énoncées aux articles 1347 et 1348
du code civil
soumettent à l'appréciation des tribunaux la
valeur accordée à un document transmis par
télécopie.
Ainsi, lorsqu'elle émane de celui auquel on l'oppose, la
télécopie pourrait être considérée comme
valant commencement de preuve par écrit. Dans d'autres circonstances,
une jurisprudence récente de la chambre civile de la cour d'appel de
Limoges, en date du 18 mars 1999, indique qu'une télécopie,
même si elle comporte une signature, ne peut, en l'absence de tout
commencement de preuve par écrit émanant du débiteur
prétendu de l'obligation, revêtir la moindre force probante.
De plus, il est loisible aux parties de reconnaître conventionnellement
une force probante particulière aux télécopies
échangées entre elles, dans la mesure où les prescriptions
de l'article 1341 du code civil ne sont pas d'ordre public.
Saisi d'un litige ayant trait à un moyen de communication
télématique, à défaut de stipulations
contractuelles leur conférant une valeur probante
déterminée,
le juge apprécie souverainement s'ils
offrent une fiabilité suffisante pour établir la preuve de ce qui
est allégué
.
A ce titre, la télécopie présente une différence
fondamentale avec la photocopie, dans la mesure où elle est la
photocopie d'un original que n'a jamais détenu celui qui la
reçoit.
La télécopie est donc un élément de preuve
supérieur à la photocopie ; pour le destinataire, la
télécopie peut valoir commencement de preuve par
écrit ; mais sa production de la part de l'émetteur ne
devrait constituer qu'une présomption, et non un commencement de preuve
par écrit, pour la simple raison que l'écrit émane de
celui qui le produit.
Enfin, il semblerait que ces experts s'accordent à considérer que
le télex constitue un élément de preuve plus fiable que la
télécopie.
3. Le projet de loi satisfait la proposition de loi n° 244
La proposition de loi n° 244 tend à reconnaître la valeur
probante de la télécopie. Votre rapporteur estime qu'une
confusion doit être évitée, dans la mesure où
l'exposé des motifs de la proposition de loi ne correspond pas tout
à fait à la modification du code civil qu'elle propose.
En effet, l'exposé des motifs ne traite que des relations
en
matière commerciale
. Or, dans ce domaine, la preuve est libre :
les télécopies font foi entre les parties et le juge examine
l'imputabilité du contenu de l'acte à son auteur et
l'intégrité de ce contenu. Il est possible d'inscrire dans la loi
une jurisprudence particulière afin de lui conférer valeur
législative et solennité. Cependant, cette jurisprudence
étant bien établie, votre commission des Lois n'estime pas cette
précision nécessaire.
De plus, si cette proposition de loi, contrairement à ce que son
exposé des motifs laisse entendre, vise à modifier les
règles de preuve
en matière civile
, votre rapporteur
constate qu'elle est satisfaite par la rédaction :
- de l'article 1316 du code civil proposée par le projet de
loi, qui définit la preuve littérale indépendamment de son
support et surtout
indépendamment de ses modalités de
transmission
,
- ainsi que par l'article 1316-2 permettant au juge de
déterminer les écrits -transmis éventuellement par voie
télématique ou électronique- les plus vraisemblables,
quel qu'en soit le support
.
4. L'intégrité, une notion peu juridique
Une difficulté résulte du mélange entre le vocabulaire
technique et le vocabulaire juridique et du fait que le terme
d'intégrité n'est pas défini dans le projet de loi.
D'après le dictionnaire, est intègre l'objet qui n'a pas
été modifié, intentionnellement ou non, par rapport
à un état antérieur.
5. Identification ou imputabilité ?
Lors des auditions qu'il a menées, votre rapporteur a été
saisi de propositions tendant à affirmer que seule peut être
dûment identifiée la personne
à laquelle est
imputable
un document électronique, et non la personne
dont il
émane
effectivement.
La notion d'
imputabilité
permettrait ainsi d'engager la
responsabilité de la personne qui a " prêté " sa
signature électronique à une autre personne et conteste ensuite
le document ainsi signé.
Selon le projet de loi, la personne qui a divulgué sa clé
privée et le code secret permettant de l'utiliser à une tierce
personne (utilisant le même ordinateur), pourrait faire valoir que le
document litigieux n'émane pas d'elle et qu'elle n'a pas consenti aux
obligations qu'il reconnaît. Il en va de même pour la personne
à laquelle ont été subtilisés ces
éléments. La notion d'imputabilité rendrait plus difficile
cette contestation.
Votre rapporteur souligne l'intérêt de reconnaître que
l'écrit sur support électronique ne peut être admis en mode
de preuve que dès lors qu'est identifiée la personne dont il
émane, c'est-à-dire la personne qui a matériellement
émis le message électronique.
En effet, le droit français reconnaît l'imputabilité
indirecte, c'est-à-dire qu'une faute peut émaner d'une personne
mais être imputable à une autre, par exemple dans le cas de la
responsabilité du fait d'autrui.
Votre rapporteur rappelle que la notion d'imputabilité emporte des
effets juridiques alors que le projet de loi emploie
délibérément un langage courant, neutre, permettant au
juge, en cas de conflit, de vérifier de quelle personne émane
effectivement le document litigieux. En conséquence,
il lui
paraît hasardeux de substituer la notion d'imputabilité à
celle de l'identification de la personne dont émane le document.
6. La conservation des documents électroniques
La durée de conservation des actes est de
dix ans en matière
commerciale et de trente ans en matière civile.
La loi n'apporte aucune précision quant aux formes de l'archivage. Elle
prévoit seulement la possibilité de présenter, à
titre de commencement de preuve par écrit, une copie qui soit une
reproduction fidèle et durable de l'original (second alinéa de
l'article 1348 du code civil).
L'admission de l'écrit électronique en moyen de preuve suppose
qu'il soit établi
et conservé
dans des conditions de
nature à en garantir l'intégrité. Les conditions de
fiabilité concernant les moyens de conservation des documents
électroniques signés seront fixées par voie
réglementaire.
La
proposition de loi n° 246
propose la conservation fiable du
document sous le contrôle de son signataire. Votre rapporteur indique que
ce contrôle pourrait être indirect, au moyen des " tiers de
confiance " prévus par la directive européenne sur les
signatures électroniques. En effet, certains prestataires conserveront
non seulement les clés relatives à la signature des utilisateurs,
mais aussi les documents échangés
35(
*
)
.
La
conservation des moyens de preuve
36(
*
)
sur support électronique pose le problème de
l'inégalité entre les parties ; elle risque fort
d'être
unilatérale
, seuls les professionnels disposant des
moyens techniques d'archiver les documents électroniques sur une longue
durée (celle de la prescription).
En effet, en raison de l'évolution très rapide des techniques, il
est difficile de garantir que l'intéressé disposera bien au
moment voulu, des interfaces logicielles et matérielles requises pour
accéder à la lecture du document sur support électronique
établi dix ans plus tôt.
Dès lors, il a pu paraître souhaitable à certains
commentateurs de laisser libre la preuve contraire permettant de contester en
cas de besoin l'écrit électronique, ou d'autoriser la preuve
contraire sur le fondement de présomptions graves, précises et
concordantes.
Article
1316-2 du code civil
Règlement des conflits de preuve
littérale
Conventions sur la preuve
Cet
article a un double objet :
- il confie au juge le soin de régler les conflits de preuve
littérale ;
- il reconnaît dans la loi la validité des conventions sur la
preuve.
1. Le juge règle les conflits de preuve littérale
Actuellement, le code civil ne contient aucune disposition réglant les
conflits entre preuves littérales. Le présent article propose que
le juge règle ces conflits en se fondant sur la vraisemblance des
éléments qui lui sont soumis.
La
proposition de loi n° 246
tend à permettre aux juges de
procéder à toutes les investigations techniques qu'ils estiment
nécessaires pour établir l'authentification de la signature
électronique.
Votre rapporteur souligne que le projet de loi (article 1316-2 du code civil)
confie au juge le soin d'examiner les questions relatives à
l'identification de l'auteur du document (authentification des parties). Quant
à la fiabilité de la signature électronique, elle sera
présumée dès lors que la signature remplira les conditions
fixées par décret en Conseil d'Etat. Le rôle du juge est
ainsi reconnu par l'article 1322-2 du code civil proposé par le projet
de loi, puisque le régime de présomption légale de
fiabilité ne s'applique que jusqu'à preuve du contraire. En
conséquence, votre commission des Lois estime que la proposition de loi
n° 246 est satisfaite sur ce point.
2. " Le titre le plus vraisemblable "
La notion de " vraisemblance " peut paraître
a priori
subjective. Elle est déjà utilisée par le juge, puisque
l'article 1347 du code civil définit le commencement de preuve par
écrit comme l'écrit qui rend
vraisemblable
le fait
allégué. L'acte doit permettre une approche de la
vérité, faire présumer celle-ci sans la prouver
entièrement. La qualification de la vraisemblance relève du
pouvoir exclusif des juges du fond et échappe au contrôle de la
Cour de cassation.
3. Validité des conventions sur la preuve
Le présent article tend également à inscrire dans la loi
les solutions apportées par la jurisprudence, reconnaissant la
possibilité de passer des conventions sur la preuve dérogeant aux
règles supplétives contenues dans le code civil.
En effet,
l'article 1341 du code civil relatif à l'exigence de
l'écrit n'est pas d'ordre public
. Il est possible d'y déroger
par convention, en fixant d'autres moyens de preuve, tels que le recours au
document électronique.
Actuellement, les entreprises recourent à des conventions d'interchange
élaborées dans le cadre des EDI
37(
*
)
. Une convention d'interchange a pour objet d'indiquer
quels sont les messages qui seront transférés par voie d'EDI et
de prévoir comment seront résolus les éventuels litiges
concernant le contenu des messages dématérialisés qui ont
été échangés.
La jurisprudence admet déjà la
validité des
conventions
portant sur la signature informatique
en matière de
paiement par cartes bancaires
38(
*
)
. Selon le
rapport annuel de la Cour de cassation pour 1989,
ce procédé
présente les mêmes garanties que la signature manuscrite, laquelle
peut être imitée tandis que le code secret n'est connu que du seul
titulaire de la carte
".
La loi et la jurisprudence prescrivent certaines limites pour
éviter
les déséquilibres entre les parties
: la convention ne
doit pas avoir pour objet ou pour effet d'avantager celui qui en est
l'initiateur ou le rédacteur. La possibilité de rapporter la
preuve contraire doit être systématiquement garantie. Dans les
relations avec les consommateurs, la loi n° 95-96 du 1
er
janvier 1995 sur les
clauses abusives
est pleinement applicable.
Les conditions minimales de validité des conventions sur la preuve
seraient ainsi l'absence de déséquilibre entre les parties et la
possibilité de rapporter la preuve contraire.
Dans le même ordre d'idées, le Conseil d'État, craignant
que certaines conventions ne contiennent des clauses abusives, en recommande un
usage " subsidiaire et encadré ".
Article additionnel après l'article
1
er
(art. 1317-1 du code civil)
Actes authentiques
Le
projet de loi ne s'applique pas aux actes authentiques. En effet, la
définition de la force probante du document électronique n'est
envisagée que pour les actes sous seing privé (voir l'article 2
du projet de loi) et la définition de la signature en
général et de la signature électronique ne s'applique
qu'aux actes sous seing privé (article 3 du projet de loi).
Votre commission des Lois ne souhaite pas traiter différemment les actes
sous seing privé et les " actes sous seing public " que sont
les actes authentiques.
Elle vous soumet donc
un amendement
tendant à insérer
un article additionnel
après l'article premier.
Elle vous propose de poser une règle générale
admettant
l'acte authentique électronique
dans l'article 1317 du code civil.
Ainsi, l'acte authentique pourra être dressé sur support
électronique s'il est établi et conservé dans des
conditions de sécurité fixées par décret en Conseil
d'Etat.
1. Le régime juridique des actes authentiques.
En vertu de l'article 1317 du code civil, l'acte authentique est celui qui a
été
reçu par officiers publics
ayant le droit
d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été
rédigé, et avec les
solennités requises
. L'acte qui
n'est pas authentique vaut comme écriture privée, s'il a
été signé des parties. L'acte authentique fait pleine foi
de la convention qu'il renferme entre les parties contractantes.
L'acte authentique est reçu par un officier public répondant
à des conditions de compétence (compétences d'attribution
et territoriale) et de capacité (en fonction par exemple de
l'intérêt que l'officier public peut avoir à l'acte).
La "
réception
" par un officier public signifie qu'il
recueille le consentement des parties. La condition de réception
implique à la fois la
présence
de l'officier public lors
de la manifestation de volonté enregistrée ou des faits
constatés, et la
signature
de l'acte par l'officier public.
Les solennités requises désignent en particulier les garanties de
conservation présentées par l'acte authentique : le fait que
l'original est
établi en un seul exemplaire
, conservé dans
la
minute
des notaires, si bien que l'original n'est pas dans les mains
d'une des parties.
L'authenticité a deux conséquences :
force probante de
très haut niveau et force exécutoire.
2. La vérification du consentement des parties
La solution proposée par votre commission des Lois ne modifie aucunement
le formalisme
39(
*
)
de l'acte authentique.
Votre rapporteur souhaite bien distinguer le support électronique du
transport électronique : le transport suppose une distance entre
les deux parties, qui pose un problème d'authentification. Lorsque les
contractants seront à distance, et qu'un officier public
vérifiera le
consentement
d'une des parties, il est
essentiel que l'officier public engage sa responsabilité
vis-à-vis de la personne : il doit s'assurer que la personne a bien
compris la portée de son engagement.
Pour les actes qui engagent dans une forte proportion le patrimoine ou l'avenir
de l'entreprise ou de son dirigeant (contrats complexes, de longue
durée, actes de cautionnement...), la nécessité de
négocier les termes du contrat fait que
la réunion physique
des personnes continuera à rester la règle
.
Même si la validation finale du contrat s'effectue par voie
électronique, on ne pourra pas en déduire pour autant que ces
parties n'ont pas
une connaissance exacte de l'objet et de la portée
de leur engagement.
L'acte authentique électronique devra être établi en
présence de l'officier public et de la personne concernée ;
ensuite, il peut être envisagé :
- de le transmettre à l'autre partie, en présence d'un autre
ou du même officier public ;
- de la conserver sous forme électronique.
La relation humaine
intuitu personae
est indispensable pour s'assurer de
la capacité et du consentement de la personne ; elle n'est pas
remise en cause par l'admissibilité en mode de preuve de l'acte
authentique électronique et la reconnaissance de sa force probante.
3. La reconnaissance de la force probante de l'acte authentique
électronique vaut pour l'avenir
L'amendement proposé par votre commission des Lois rend possible la
reconnaissance
ultérieure
des actes authentiques
électroniques. Cette solution permet d'éviter une nouvelle
modification du code civil d'ici quelques années, lorsque les officiers
publics et ministériels disposeront des moyens logiciels et
matériels leur permettant de transmettre les actes authentiques par voie
électronique.
Il s'agit de ne pas fermer la porte à ce qui deviendra un jour
l'authenticité électronique. Le renvoi au décret en
Conseil d'Etat permettra de mettre en oeuvre l'acte authentique
électronique dès que les conditions matérielles le
rendront possible.
Article 2
(art. 1322-1 du code civil)
Force
probante
équivalente à celle de l'acte sous seing privé
Cet
article reconnaît à l'écrit électronique, qui
constate des droits et obligations et qui comporte une signature,
une force
probante équivalente à celle d'un acte sous seing privé
sur support papier
.
Formellement, il crée un article 1322-1 dans le deuxième
paragraphe de la section première du code civil sur la preuve
littérale, relatif à l'acte sous seing privé. Le champ
d'application de cet article est donc limité aux actes sous seing
privé.
Il doit être lu par référence à l'article 1322
du code civil, selon lequel "
l'acte sous seing privé, reconnu
par celui auquel on l'oppose, ou légalement tenu pour reconnu, a, entre
ceux qui l'ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause,
la
même foi que l'acte authentique
".
1. Régime juridique de l'acte sous seing privé
En dehors des exceptions prévues par la loi, l'acte sous seing
privé n'est soumis à aucune autre
condition de forme que la
signature de ceux qui s'obligent
. En d'autres termes, un acte vaut comme
acte sous seing privé dès lors qu'il a été
signé par la partie à qui on l'oppose et qu'il est invoqué
par la partie à qui il a été remis.
Un acte sous seing privé n'a de force probante qu'autant que la
signature en est expressément ou tacitement reconnue ou a
été au préalable vérifiée en justice.
Lorsque la signature est déniée ou méconnue, il appartient
à celui qui se prévaut de l'acte de prouver sa
sincérité.
Les actes sous seing privé ne font foi que jusqu'à preuve
contraire de la sincérité des faits juridiques qu'ils constatent
et des énonciations qu'ils contiennent.
2. La force probante d'un écrit électronique
Le projet de loi propose la faculté d'assimiler un document
électronique à un écrit sous seing privé à
deux conditions : intégrité des données (y compris
lors de leur conservation future) et imputabilité du message au
signataire ainsi identifié. L'article 1322-1 confère à
l'écrit électronique la même force probante que celle de
l'acte sous seing privé sur support papier, reconnu par celui auquel on
l'oppose ou légalement tenu pour reconnu.
3. L'insertion dans le code civil
L'article 1322-1 ne répète pas les termes de l'article 1316-1,
ces deux articles ayant des champs d'application bien distincts :
- l'article 1316-1 vise l'
écrit
quel qu'il soit ; il
n'est pas obligatoirement signé ; il peut s'agir en outre aussi
bien d'un acte sous seing privé que d'un acte authentique ;
- l'article 1322-1 vise les
actes juridiques
créateurs de
droits et d'obligations. Il s'applique clairement aux
contrats
. Il
s'agit d'une application particulière (inscrite dans la subdivision
consacrée aux actes sous seing privé) de la règle
(inscrite dans les dispositions générales) posée par
l'article 1316-1. L'écrit visé à l'article 1322-1 doit
être
signé
pour être un acte créateur de
droits et d'obligations. La signature est en effet nécessaire à
la perfection d'un acte sous seing privé.
Votre commission juge contradictoire la rédaction de l'article 1322-1
proposée par le projet de loi.
En effet, cet article renvoie à l'article 1322, qui ne vise que l'acte
sous seing privé
non contesté par celui auquel on
l'oppose
. Or, on ne se préoccupe de la force probante d'un acte sous
seing privé qu'en cas de contestation. Il ne paraît pas logique de
conférer à l'acte électronique signé constatant des
droits et obligations la même force probante
40(
*
)
que celle de l'acte sous seing privé
non
contesté.
Votre commission des lois vous propose
un amendement
tendant à
indiquer que la même force probante est attachée à
l'écrit sur support papier ou sur support électronique,
dès lors qu'il réunit toutes les conditions de forme
nécessaires à sa validité.
4. La preuve contraire : comment prouver contre et outre l'écrit
électronique ?
Les solutions hiérarchisant les modes de preuve en fonction du support
n'ont pas été retenues par le projet de loi
41(
*
)
. Celui-ci retient au contraire une équivalence
totale de la force probante de l'écrit sous forme électronique
avec celle de l'écrit traditionnel.
Lorsqu'il ne sera pas signé, l'écrit électronique aura la
force probante très limitée accordée aux écrits sur
papier non signés (simple indice laissé à la libre
appréciation du juge).
Lorsqu'il sera signé et aura été préétabli
spécialement pour constater un acte générateur de droits
et d'obligations, l'acte sur support électronique, ainsi devenu acte
instrumentaire, aura exactement la même force probante que l'acte sous
seing privé.
Conformément aux dispositions du projet de loi, combinées avec
celles de l'article 1341 du code civil,
l'acte électronique
signé ne pourra être combattu par des témoignages ou des
présomptions, mêmes graves, précises et concordantes
,
mais seulement par un autre acte, authentique ou sous seing privé, ou
dans les conditions énoncées aux articles 1347 et 1348 du
code civil.
Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 2
ainsi
modifié
.
Article 3
(art. 1322-2 du code
civil)
Définition de la signature et de la
signature
électronique
Cet
article propose une définition générale de la signature
puis inscrit la signature électronique dans le code civil.
Il insère un nouvel article 1322-2 après article 1322-1 du
code civil précédemment créé, c'est-à-dire
dans la subdivision consacrée aux actes sous seing privé.
La signature étant une condition d'existence de l'acte instrumentaire,
la reconnaissance de l'existence d'un équivalent électronique
à la preuve littérale traditionnelle serait privée de
toute portée pratique si elle ne s'accompagnait pas d'une reconnaissance
d'un équivalent électronique à la signature manuscrite.
1. La définition générale de la signature
42(
*
)
est fonctionnelle
Aucun texte ne définit actuellement ce qu'il faut entendre par
signature. Aux termes du premier alinéa de l'article 1322-2,
"
la signature nécessaire à la perfection d'un acte sous
seing privé
identifie
celui qui l'appose et manifeste son
consentement
aux obligations qui découlent de cet acte
".
Une
double fonction
sera assignée à la signature :
identification de l'auteur de l'acte et manifestation de son consentement au
contenu de l'acte. Cette définition couvre aussi bien la signature
manuscrite que la signature électronique. Il existe une
équivalence fonctionnelle
entre signature manuscrite et signature
électronique.
2. La question des actes authentiques
La preuve littérale est définie de manière
générale, indépendamment de son support (article 1316
du code civil), alors que la signature définie à
l'article 1322-2 serait celle "
nécessaire à la
perfection d'un acte sous seing privé
".
Rien ne semble justifier que la signature ne soit définie que dans la
subdivision relative aux actes sous seing privé. Votre rapporteur
souhaiterait inscrire la définition de la signature dans les
dispositions générales relatives à la preuve
littérale.
Cependant, cela souligne les difficultés juridiques ainsi
soulevées. Le cas des actes sous seing privé est simple : la
signature apposée manifeste le consentement du signataire aux
obligations contenues dans l'acte. Mais, dans le cas d'un " acte sous
seing public ", la
signature de l'officier public
constitue une
solennité et engage l'authentificateur qui doit avoir
vérifié le consentement de la personne.
Dès lors,
reconnaître l'acte authentique électronique
suppose de définir la signature de l'officier public
authentificateur
.
Votre commission des Lois vous soumet
un amendement
tendant à
donner une définition de la signature qui incluera les actes
authentiques.
Formellement, cet amendement transfère les dispositions du
présent article 3 du projet de loi dans les dispositions
générales relatives à la preuve littérale (nouvel
article 1316-4 du code civil).
Ainsi, la signature nécessaire à la perfection d'un acte
juridique identifie celui qui l'appose. Elle manifeste le consentement des
parties aux obligations qui découlent de cet acte.
Quand elle est
apposée par un officier public, elle confère
l'authenticité à l'acte
.
Cette réforme implique, pour chaque type d'acte authentique, de
s'interroger sur sa recevabilité et sa force probante en cas
d'utilisation du support électronique : les jugements ou les actes
d'état civil doivent-ils être traités de la même
façon que les actes notariés ou les actes des huissiers ?
Votre commission des Lois estime que les interventions législatives
voire réglementaires nécessaires pour mettre en oeuvre l'acte
authentique électronique, qui ne toucheront pas au code civil mais aux
textes spécifiques à chaque catégorie d'acte authentique,
indiqueront les conditions de la validité des actes authentiques sur
support électronique, en particulier les conditions de fiabilité
de leur signature électronique.
3. La signature électronique est admise sous deux conditions
La définition de la signature électronique, conformément
aux prescriptions de la directive communautaire sur les signatures
électroniques, est "
technologiquement neutre
".
La signature électronique consiste en l'usage d'un procédé
fiable
d'identification garantissant son
lien
avec l'acte auquel
elle s'attache.
Le deuxième alinéa de l'article 1322-2 précise les
conditions que doit remplir la signature électronique pour se voir
reconnaître une valeur juridique, en des termes suffisamment
généraux pour s'adapter aux évolutions techniques :
fiabilité du processus employé ; lien indissociable entre la
signature et le message.
L'article 2 de la proposition de loi n° 246 propose de même de
reconnaître la force probante d'un document électronique à
condition que soit possible l'identification par une signature
électronique fiable et que soit assurée la conservation durable
du message. Il est donc satisfait par le projet de loi.
Une application de la signature électronique mérite d'être
soulignée : le décret n° 98-271 du 9 avril 1998 relatif
à la carte de professionnel de santé porte reconnaissance par les
administrations et les organismes de Sécurité Sociale de la
signature électronique de la carte professionnelle de
santé
43(
*
)
.
4. La signature électronique définie par le projet de loi est
une signature élaborée
Le projet de loi reconnaît dans le code civil la signature
" avancée ", au sens de la directive communautaire,
c'est-à-dire la signature qui est liée uniquement au signataire,
permet de l'identifier, est créée par des moyens qu'il peut
garder sous son contrôle exclusif et est liée aux données
auxquelles elle se rapporte pour que toute modification ultérieure soit
détectable.
Votre commission des lois estime que la traduction du terme " advanced
signature " en " signature avancée " n'est pas
satisfaisante. Il s'agit en fait d'
une signature élaborée,
perfectionnée, indissolublement liée au texte auquel elle se
rapporte
. Alors que la signature manuscrite est apposée au bas d'un
texte, laissant la possibilité de blanc seing, la signature
électronique revient à signer chacun des mots du texte et leur
enchaînement, pas une virgule du texte signé ne pouvant être
modifiée sans que cela ne soit immédiatement visible pour le
destinataire du message.
5. La fiabilité de la signature électronique
relève d'un régime de présomption légale
réfragable
La fiabilité du procédé de signature électronique
est
présumée, jusqu'à preuve contraire,
lorsque la
signature électronique est créée, l'identité du
signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans
des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.
Parmi ces exigences, conformément à la directive
européenne sur les signatures électroniques, figure
l'intervention de prestataires de services de certification.
Si le document est accompagné d'un
certificat
répondant
à certaines exigences et délivré par une autorité
de certification accréditée, la fiabilité de la signature,
la conservation durable du document signé seraient
présumées. La
charge de la preuve
serait alors
inversée et incomberait à celui qui conteste le document.
Dans le cas contraire, celui qui se prévaut d'un document informatique
signé mais non certifié devrait convaincre le juge que les
conditions de fiabilité et de conservation durable sont dûment
remplies.
6. Les aspects réglementaires de la signature électronique -
la certification
La directive européenne du 13 décembre 1999 sur les signatures
électroniques dispose dans son article 3 que les États
membres ne soumettent la fourniture des services de certification à
aucune autorisation préalable. Toutefois, les États peuvent
instaurer ou maintenir des régimes volontaires d'accréditation.
L'accréditation est reconnue comme un service public.
Le décret en Conseil d'État devrait organiser un régime
d'accréditation volontaire des autorités de certification et
préciser les exigences concernant les dispositifs de création de
signature. Un organisme fixera les conditions de sécurité que
doivent remplir les prestataires de service de certification.
L'article 3 de la proposition de loi n° 246 renvoie au décret
d'application la définition des modalités de conservation durable
du message électronique. Il est donc satisfait par l'article 3 du projet
de loi.
7. La signature électronique est en fait un " sceau "
électronique
Les prestataires de service de certification ont pour rôle d'authentifier
le signataire,
en aucun cas de certifier le contenu du message
.
Le tiers certificateur ne garantit pas le consentement du signataire, il
garantit la clé publique. En réalité, il garantit la
correspondance entre la clé publique et l'identité
déclarée du détenteur de la clé.
En revanche,
la certification de signature
44(
*
)
par une autorité publique est bien plus
puissante juridiquement
que la certification de clé publique par les
tiers certificateurs.
Il s'agit d'un
sceau d'authenticité électronique
et
non d'une " certification de signature " électronique.
La signature électronique est utilisée dans la perspective
unique d'une
transmission
, la signature juridique dans la perspective de
rendre parfait
un acte sous seing privé
.
Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 3
ainsi
modifié.
Article 4
(art. 1326 du code civil)
Mentions
manuscrites
Cet
article tend à remplacer la formalité exigée pour les
actes juridiques unilatéraux
, afin de lever les obstacles
à l'utilisation du document électronique. Il modifie ainsi
l'article 1326 du code civil
45(
*
)
., qui
impose au débiteur d'écrire de sa main le montant de la somme
d'argent qu'il doit au créancier. Le projet de loi prévoit que
les mentions obligatoirement inscrites la partie qui s'engage pourront
être écrites "
par elle-même
" et non plus
"
de sa main
".
1. Régime juridique des mentions manuscrites
L'article 1326 du code civil prévoit des mentions manuscrites, requises
pour faire la preuve d'actes sous seing privés unilatéraux. Ces
mentions manuscrites sont communément appelées " bon
pour " ou " lu et approuvé ".
Les actes authentiques ne sont pas visés par l'article 1326.
Celui-ci n'est applicable qu'aux seuls actes contenant obligation, portant
engagement de payer des sommes d'argent ou de fournir des choses fongibles. Il
s'applique en particulier en matière de
cautionnement,
pour les
contrats de prêts, et plus généralement
pour
toutes les
reconnaissances de dette
46(
*
)
A défaut de la signature de celui qui s'engage, l'acte ne fait pas
preuve de l'engagement. En l'absence de mention manuscrite de la somme
écrite en chiffres, l'acte sous seing privé contenant
l'engagement de caution est irrégulier et ne peut constituer qu'un
commencement de preuve par écrit.
2. L'omission des formalités de l'article 1326 n'a pas toujours
été considérée comme étant sans influence
sur la
validité
de l'obligation elle-même
.
Les exigences de l'article 1326 sont des règles de
preuve
qui ont pour finalité la protection du signataire.
Cependant, il a parfois été considéré qu'elles
entraînaient des conséquences sur la
validité
même de l'acte. Dans le cas de cautionnement, il résulte de la
combinaison des articles 1326 et 2015
47(
*
)
du code civil que le cautionnement ne peut excéder la somme que la
caution s'est engagée à payer telle qu'elle résulte de la
mention écrite de sa main.
Il paraît souhaitable, en l'état actuel de la réflexion, de
limiter les effets du projet de loi aux écrits requis
ad
probationem
, et de ne procéder aux aménagements concernant
les écrits
ad validitatem
qu'avec la plus grande prudence.
En conséquence, votre commission des Lois vous propose d'
interroger
le Gouvernement sur la portée exacte de l'article 4.
Il s'agit de
s'assurer du consentement des personnes reconnaissant une dette ou se portant
caution, les mentions manuscrites étant censées attirer
l'attention du débiteur sur la portée de son engagement. Les
conditions de forme imposées à peine de nullité ne doivent
pas être modifiées à l'occasion de l'examen du
présent projet de loi.
Elle vous propose d'adopter l'article 4
sans modification
.
Article 5
Application outre-mer
Cet
article tend à rendre les dispositions du projet de loi applicables en
Nouvelle Calédonie, en Polynésie française, à
Wallis et Futuna et dans la collectivité territoriale de Mayotte. En
vertu du principe de spécialité législative
(article 73 de la Constitution), les lois ne sont applicables dans ces
collectivités que sur mention expresse.
Votre commission des Lois
48(
*
)
a approuvé
plusieurs ordonnances étendant aux territoires d'outre-mer et à
Mayotte les articles du code civil relatifs à la preuve testimoniale et
à la preuve des actes juridiques, ainsi que l'extension à Mayotte
de l'article 109 du code de commerce sur la preuve des actes de commerce.
Elle vous soumet
un amendement
rédactionnel tendant à
tenir compte des évolutions statutaires actuellement en cours de
discussion sur la Polynésie française, susceptible de devenir
à terme un pays d'outre-mer.
Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 5
ainsi
modifié
.
TABLEAU COMPARATIF
___
|
Texte
en vigueur
|
Texte
|
Texte
du projet de loi
|
Propositions
|
|
Code
civil
Art. 1316 - Les règles qui concernent la preuve littérale, la preuve testimoniale, les présomptions, l'aveu de la partie et le serment, sont expliquées dans les sections suivantes.
Section Ière : De la preuve littérale
Art. 1334 - Les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée. |
Proposition de loi
Article
unique
Proposition de loi
L'article 1334 du code civil est complété par un
second alinéa ainsi rédigé :
Article 2 Les juges pourront procéder à toutes les investigations techniques qu'ils estiment nécessaires pour établir l'authentification de la signature électronique. |
Article 1er
I. -
L'article 1316 du code civil devient l'article 1315-1.
" Art. 1316-2 . - Lorsque la loi n'a pas fixé d'autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable quel qu'en soit le support. " |
Article 1 er
I. -
(Sans modification).
|
|
Art. 1317 - L'acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé, et avec les solennités requises. |
|
|
Article
additionnel
|
|
Section I : De la preuve
Art. 1322 - L'acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l'oppose, ou légalement tenu pour reconnu, a, entre ceux qui l'ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l'acte authentique. |
|
Article 2 Après l'article 1322 du code civil, il est inséré un article 1322-1 ainsi rédigé : " Art. 1322-1. - La même force probante est attachée à l'écrit sous forme électronique lorsqu'il constate des droits et obligations et qu'il est signé. " |
Article 2
" Après l'article
1316-2
du code civil, il
est
inséré un article
1316-3
ainsi rédigé :
|
|
|
Article 3 Les modalités de conservation durable du message électronique seront quantifiées selon les prescriptions du décret d'application de la présente proposition de loi. |
Article 3
Après l'article 1322-1 du code civil, il est
inséré un article 1322-2 ainsi rédigé :
|
Article 3
Après l'article
1316-3
du code civil, il est
inséré un article
1316-4
ainsi
rédigé
:
|
|
Art. 1326 - L'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite de sa main, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, l'acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres. |
|
Article 4 A l'article 1326 du code civil, les mots : " de sa main " sont remplacés par les mots : " par lui-même ". |
Article 4
|
|
|
|
Article 5 La présente loi est applicable en Nouvelle-Calédonie, dans les territoires d'outre-mer et dans la collectivité territoriale de Mayotte. |
Article 5 La présente loi est applicable en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Wallis-et-Futuna et dans la collectivité territoriale de Mayotte. |
ANNEXE AU TABLEAU COMPARATIF
Code
civil
Livre III : Des différentes manières dont on acquiert la
propriété.
Titre III: Des contrats ou des obligations conventionnelles en
général.
Chapitre VI : De la preuve des obligations et de celle du paiement.
Art.
1315 -
Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la
prouver.
Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit
justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.
Art. 1316
- Les règles qui concernent la preuve littérale,
la preuve testimoniale, les présomptions, l'aveu de la partie et le
serment, sont expliquées dans les sections suivantes.
Section I : De la preuve littérale.
§ 1 Du titre authentique.
Art.
1317 -
L'acte authentique est celui qui a été reçu par
officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a
été rédigé, et avec les solennités requises.
Art. 1318
- L'acte qui n'est point authentique par l'incompétence
ou l'incapacité de l'officier, ou par un défaut de forme, vaut
comme écriture privée, s'il a été signé des
parties.
Art. 1319
- L'acte authentique fait pleine foi de la convention qu'il
renferme entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants
cause.
Néanmoins, en cas de plaintes en faux principal, l'exécution de
l'acte argué de faux sera suspendue par la mise en accusation ; et, en
cas d'inscription de faux faite incidemment, les tribunaux pourront, suivant
les circonstances, suspendre provisoirement l'exécution de l'acte.
Art. 1320
- L'acte, soit authentique, soit sous seing privé, fait
foi entre les parties, même de ce qui n'y est exprimé qu'en termes
énonciatifs, pourvu que l'énonciation ait un rapport direct
à la disposition. Les énonciations étrangères
à la disposition ne peuvent servir que d'un commencement de preuve.
Art. 1321
- Les contre-lettres ne peuvent avoir leur effet qu'entre les
parties contractantes ; elles n'ont point d'effet contre les tiers.
§ 2 De l'acte sous seing privé
Art.
1322
- L'acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on
l'oppose, ou légalement tenu pour reconnu, a, entre ceux qui l'ont
souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que
l'acte authentique.
Art. 1323
- Celui auquel on oppose un acte sous seing privé, est
obligé d'avouer ou de désavouer formellement son écriture
ou sa signature.
Ses héritiers ou ayants cause peuvent se contenter de déclarer
qu'ils ne connaissent point l'écriture ou la signature de leur auteur.
Art. 1324
- Dans le cas où la partie désavoue son
écriture ou sa signature, et dans le cas où ses héritiers
ou ayants cause déclarent ne les point connaître, la
vérification en est ordonnée en justice.
Art. 1325
- Les actes sous seing privé qui contiennent des
conventions synallagmatiques, ne sont valables qu'autant qu'ils ont
été faits en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un
intérêt distinct.
Il suffit d'un original pour toutes les personnes ayant le même
intérêt.
Chaque original doit contenir la mention du nombre des originaux qui en ont
été faits.
Néanmoins le défaut de mention que les originaux ont
été faits doubles, triples, etc., ne peut être
opposé par celui qui a exécuté de sa part la convention
portée dans l'acte.
Art. 1326
- L'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers
une autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien
fongible doit être constaté dans un titre qui comporte la
signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention,
écrite de sa main, de la somme ou de la quantité en toutes
lettres et en chiffres. En cas de différence, l'acte sous seing
privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres.
(...)
Section II : De la preuve testimoniale.
Art.
1341
- Il doit être passé acte devant notaires ou sous
signatures privées de toutes choses excédant une somme ou une
valeur fixée par décret, même pour dépôts
volontaires, et il n'est reçu aucune preuve par témoins contre et
outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir
été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu'il s'agisse
d'une somme ou valeur moindre.
Le tout sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au
commerce.
(...)
Art. 1347
- Les règles ci-dessus reçoivent exception
lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit.
On appelle ainsi tout acte par écrit qui est émané de
celui contre lequel la demande est formée, ou de celui qu'il
représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué.
Peuvent être considérées par le juge comme
équivalant à un commencement de preuve par écrit les
déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle,
son refus de répondre ou son absence à la comparution.
Art. 1348
- Les règles ci-dessus reçoivent encore
exception lorsque l'obligation est née d'un quasi-contrat, d'un
délit ou d'un quasi-délit, ou lorsque l'une des parties, soit n'a
pas eu la possibilité matérielle ou morale de se procurer une
preuve littérale de l'acte juridique, soit a perdu le titre qui lui
servait de preuve littérale, par suite d'un cas fortuit ou d'une force
majeure.
Elles reçoivent aussi exception lorsqu'une partie ou le
dépositaire n'a pas conservé le titre original et présente
une copie qui en est la reproduction non seulement fidèle mais aussi
durable. Est réputée durable toute reproduction
indélébile de l'original qui entraîne une modification
irréversible du support.
ANNEXE 1
ÉTUDE D'IMPACT
ANNEXE 2
QU'EST-CE QUE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE ?
1.
Définitions.
La
signature électronique
est définie par la directive
européenne comme "
une donnée sous forme
électronique, qui est jointe ou liée logiquement à
d'autres données électroniques et qui sert de méthode
d'authentification
".
La
signature électronique " avancée "
, au sens
de la directive, que votre commission des Lois propose de qualifier
d'" élaborée ", est liée uniquement au
signataire, permet de l'identifier, est créée par des moyens que
le signataire peut garder sous son contrôle exclusif et est liée
aux données auxquelles elle se rapporte de telle sorte que toute
modification ultérieure des données soit détectable.
Elle utilise la
cryptologie
, ou cryptographie, c'est-à-dire un
ensemble de techniques qui permettent de protéger les informations
grâce à un code secret. Cette technique a longtemps
été réglementée, en raison des
intérêts qu'elle présente en matière de
sécurité et de défense nationale.
En mars 1999, le Gouvernement a entrepris la
libéralisation de
l'utilisation des moyens de cryptologie
49(
*
)
. Désormais, l'utilisation et l'importation
de moyens de cryptologie mis en oeuvre par un algorithme dont la clé est
d'une longueur inférieure ou égale à
40 bits
sont
libres. Les logiciels de cryptologie dont la clé est d'une longueur qui
ne dépasse pas
128 bits
ne sont plus soumis à
autorisation, mais à une procédure de déclaration
préalable.
Les logiciels de cryptologie ne prétendent pas à
l'inviolabilité
: si le temps n'est pas compté et que
l'ordinateur est suffisamment puissant, l'algorithme peut finir par être
cassé (" craqué "). Mais décrypter un message
confidentiel quelques mois après qu'il a été
échangé présente peu d'intérêt. En
l'état actuel des techniques, il semblerait qu'il soit plus improbable
de trouver une signature pour un message piraté qui soit identique
à celle du message émis à l'origine que de trouver un
faussaire pour imiter un tableau de maître.
2. La technique des clés.
La signature électronique peut utiliser :
- une
clé symétrique
. Dans ce cas, la même
clé sert à l'émetteur pour crypter
50(
*
)
le message et au destinataire pour décrypter
le document. Cette solution, qui nécessite un algorithme très
puissant, est relativement peu satisfaisante en termes de
sécurité. Mais elle présente un intérêt pour
transmettre rapidement des documents de taille importante ;
- une
paire de clés
(bi-clé). Dans le système
à double clé, le destinataire transmet à l'émetteur
sa clé publique permettant de chiffrer le message et conserve sa
clé secrète pour déchiffrer les données. La
sécurité est assurée par des algorithmes spéciaux
interdisant de déduire une clé à partir de l'autre
clé.
Deux possibilités sont offertes :
- soit le message circule " en clair " sur le réseau Internet,
mais, étant signé électroniquement, le destinataire peut
vérifier que le message n'a pas été
" piraté " en cours d'acheminement ;
- soit le message est crypté et signé, il circule alors sous
forme inintelligible pour les tiers. Le destinataire doit le décrypter
pour le rendre intelligible. Le message étant signé, le
destinataire peut toujours vérifier qu'il est bien strictement identique
au message initialement émis.
3. Le système de signature électronique à double
clé.
L'émetteur veut envoyer un message confidentiel à un
destinataire. Le destinataire veut être sûr que c'est bien
l'émetteur désigné qui lui envoie le message
(authentification de l'identité de l'auteur) et qu'il est le seul
à pouvoir lire ce message. Pour cela, les deux correspondants vont
échanger leurs clés
de signature.
1. Le destinataire envoie sa clé publique à l'émetteur.
2. L'émetteur se sert de la clé publique du destinataire pour
coder et signer le message qu'il souhaite envoyer en toute
confidentialité.
3. Le destinataire vérifie la signature du message en utilisant sa
clé secrète. Cette clé secrète forme un
binôme inséparable avec la clé publique initialement
envoyée.
La confiance entre l'émetteur et le destinataire s'établit au
moment de cet échange de clés.
Les clés peuvent avoir une validité déterminée.
Ainsi, l'émetteur peut confier sa clé publique à un
destinataire pour une
durée limitée
.
L'utilisation du logiciel de signature est subordonnée à
plusieurs
codes secrets
qui garantissent qu'une personne ayant
accès à l'ordinateur de l'émetteur ne puisse utiliser la
signature électronique de celui-ci.
La signature électronique s'accompagne d'un
scellement du
document.
Il est impossible d'écrire deux textes différents
(à une virgule près) qui aient la même signature.
Le
scellement permet au destinataire, en cas d'interception du message, de savoir
immédiatement si le moindre caractère a été
modifié par rapport au document initialement émis.
Le scellement présente ainsi un avantage considérable par
rapport au support papier.
La signature permet de certifier l'auteur et le contenu du message de
façon très simple pour l'utilisateur, par échange de
clés publiques. Chaque binôme de correspondants a une clé
commune.
La
gestion des clés
demande des compétences
spécifiques. La directive européenne prévoit que ce
nouveau métier sera soumis aux règles du marché
intérieur, c'est-à-dire que l'activité des tiers de
certification ne sera pas soumise à autorisation, mais qu'elle donnera
lieu à un régime volontaire d'accréditation.
4. Exemple de transmission d'un message électronique signé.
Voici le message que l'émetteur veut envoyer :
Ceci est un message signé.
Premier cas : message signé mais non crypté.
L'émetteur veut envoyer un message non confidentiel. Il ne le crypte
pas. Il utilise un logiciel de signature électronique. Il s'agit d'un
logiciel spécifique, soumis à déclaration. Le message
signé se présente comme suit :
-----BEGIN SIGNED MESSAGE-----
Hash: SHA1
Ceci est un message signé.
-----BEGIN SIGNATURE-----
iQA/AwUBOJg14CzrItMA4VHPEQIm4gCeKX9JVhfkJZh6DAHFwfH/hAqhYMsAn0dHg2kNOrIg4UV71ymb
/Gel9XzF=zlbq
-----END SIGNATURE-----
La signature électronique est encadrée de deux lignes marquant le
commencement et la fin de la signature.
Cette technique permet de rendre impossible toute copie de la signature
électronique (" copier - coller "). En d'autres termes, il
n'est pas possible de copier la signature apposée en bas d'un document
pour l'apposer sur un autre document. En effet, la signature résulte de
la transcription, au moyen d'une fonction mathématique (algorithme), des
caractères du document émis. Une signature électronique se
rapporte à un texte déterminé auquel elle est
indissolublement liée.
Le destinataire du document veut vérifier que c'est bien
l'émetteur désigné qui le lui a envoyé. Voici
comment se présente le message signé après
vérification de la signature :
*** Signature Status: good
*** Signer: Martin DUPONT <m.dupont@senat.fr>
*** Signed: 02.02.2000 15:49:19
*** Verified: 02.02.2000 15:51:11
*** BEGIN VERIFIED MESSAGE ***
Ceci est un message signé.
*** END VERIFIED MESSAGE ***
Le destinataire constate qu'il s'agit bien de la signature de
l'émetteur : le statut de la signature est bon (status :
good), ainsi que son nom (Martin Dupont) et son adresse électronique
(m.dupont@senat.fr). Cette vérification n'est possible que parce que
l'émetteur a préalablement donné sa clé publique au
destinataire.
La date et l'heure à laquelle a été signé le
message apparaissent, ainsi que la date et l'heure à laquelle le
destinataire a procédé à la vérification de la
signature.
Deuxième cas : message crypté mais non signé
L'émetteur veut maintenant que son message ne circule pas
" en clair " sur le réseau mais soit crypté,
c'est-à-dire rendu inintelligible lors de sa transmission. Il ne signe
pas son message électroniquement. L'émetteur veut envoyer ce
message :
Ceci est un message crypté.
Le message crypté se présente ainsi :
-----BEGIN MESSAGE-----
qANQR1DBwU4DmbRQ0aqMYzsQCAC3tFTtvUzCGINytcEkoEOOkRVYGZdNago9tv10w9gG8IfvjUi5/zTX
1KuPoGteKymdjiI5E6K2eGIr9msxmGlkvK6eHfoppZN87BKogatiguBgcr85qRbG0z8K/Ow44J/DfduE
NSQ4F5IWRaiALst6PywvakbxY4jGm+MgWTbdiII95uvq21HXWCNEqcU0GEsU2eRdCKj32z+uPXF2kk8Q
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2cSPsEQookcPr8bw4McuZAbUus+vlR4GTQXama0KkQy82muS3DloAgmJ+t2Qs7AHhzjmiJXRpCOC=teN
7
-----END MESSAGE-----
Le destinataire décrypte le message reçu en utilisant la
clé publique que l'émetteur lui a préalablement remise. Il
obtient le résultat suivant :
Ceci est un message crypté.
Il ne lui est pas possible de vérifier l'identité de
l'émetteur ni de savoir si le message a été
" piraté " au cours de sa transmission sur le réseau.
Troisième cas : message signé
et
crypté
Il est bien sûr possible de mixer les deux techniques. L'émetteur
crypte et signe électroniquement son message. L'émetteur veut
envoyer le message suivant :
Ceci est un message crypté et signé.
Le message crypté et signé se présente ainsi :
-----BEGIN MESSAGE-----
qANQR1DBwU4DmbRQ0aqMYzsQCAC5YNnwfCjeV4nT/no0DNK/Sl02Q6C6yp5/J7RHZwnnaZnMoBzNgh8H
uXgwq/Vu6gHtE9ownDnH5kU5+PX9Udn9lLw5jPtYos4E540Jd3HscB/waBxLeZhJ4i09ejCgKSOHEOrv
kNxep8Ls/KW13HrKQ22UPsf+OhCZV75vH3By+G7Wb1DSSqW6LI8di01D7WIwfWws3IPf6cKoSlswYjQT
MqkxKPRmLKX0IvhFJyL8R5/ULqC4fwb8VvSHw7jVyhoPlfCMn2DidOYgCTbv4UUg2Xm709GIbTM5VPHt
mHG61B6VhwcuEUMM+5ZMPq6vcj2pICCzygJ7nrFwUz6R8bs4CAC1VTrEn4oIy99BvN9zi64UGPGMl8lK
TT7J7fXDlv/hg6JcdlSSbb+o5MPFE7urbU4rYwIYz3cEXz9GftkkC2dQv4v+TU3Ba8WTnm2kAjO3UPkd
Qm1iRh6YNrLuHgiJKrj7BUbSoRrv6qgP4HsGH9PzpjRO5K60Nx/7LsWAI93/o5Mz/YK/p4HJi6gA/BQY
xK4G3SCBb9/280v/Tv6bY9aXHtBAqktXoxq6Gj1iHzGria6rWbOtVhrRwMqKNx48ZLLjn7CPm9iBtqWE
GMksC8nVSW2pW4R2GKdpAPOuiRD/vfL2p7Zbf68g7fLsB4kxdiSaklCQq8AJxLcgHzukiOdVyZVn5Soo
ExMbMjZkGIgSKURUWPJWw9l9nuxxUdTX9G6SgHd7KoCmnWeiAjE7AgBMFYH6NeCIFQI92ShK3kRkfx+J
IxB9hHkCU8LAXjqEiCEfobOQPFLBv6O6ceYwVmZjkRmQKYZNM0bWZhWOEbIqnlbKUUGVEOFaYeKoqpt8
RFzuS+xsH99FYKBScHhgWzeuVzGFIfooWA===HWMa
-----END MESSAGE-----
Le destinataire décrypte le message et sa signature. Il obtient le
résultat suivant :
*** Signature Status: good
*** Signer: Martin DUPONT <m.dupont@senat.fr>
*** Signed: 02.02.2000 16:01:18
*** Verified: 02.02.2000 16:04:51
*** BEGIN DECRYPTED/VERIFIED MESSAGE ***
Ceci est un message crypté et signé.
*** END DECRYPTED/VERIFIED MESSAGE ***
Quatrième cas : le message signé a été
" piraté ".
L'émetteur veut envoyer le message signé suivant :
Message signé dont le contenu est modifié.
Ce message a été intercepté lors de sa transmission sur le
réseau. Le " pirate " en modifie le contenu. Il rajoute la
phrase suivante :
Texte rajouté après la création de la signature.
Le " pirate " renvoie le message ainsi modifié au
destinataire. Le destinataire reçoit ceci :
*** Signature Status: bad
*** Signer: Martin DUPONT <m.dupont@senat.fr>
*** Signed: 03.02.2000 16:20:59
*** Verified: 03.02.2000 16:21:50
*** BEGIN VERIFIED MESSAGE ***
Message signé dont le contenu est modifié.
Texte rajouté après la création de la signature.
*** END VERIFIED MESSAGE ***
Le destinataire s'aperçoit tout de suite que le message a
été intercepté (status : bad). Il ne doit pas faire
confiance au contenu du message.
La modification directe de la signature empêche sa vérification
par le programme (message d'erreur), ce qui signale son invalidité.
Le fonctionnement est identique pour un message crypté.
ANNEXE 3
LES
" AMENDEMENTS ÉLECTRONIQUES "
AU SÉNAT
Comme
l'a souligné le président Christian Poncelet dans son allocution
du 7 octobre 1998, l'utilisation des nouvelles technologies constitue un
élément indispensable à la modernisation des
méthodes de travail du Sénat. Une réflexion a donc
été engagée sur la
dématérialisation de
la chaîne législative
, depuis le dépôt du projet
de loi jusqu'à son adoption définitive.
1. Le dépôt des amendements par voie électronique
Le dépôt électronique des amendements des sénateurs,
en vue de leur discussion en séance publique, prend deux formes :
- les amendements des commissions
51(
*
)
sont
directement transmis au service de la Séance par le réseau
informatique interne du Sénat ;
- depuis juin 1998, les amendements peuvent être adressés par
chaque sénateur au service de la Séance par la voie de la
messagerie électronique à une adresse spécifique :
" amendements@sénat.fr ".
Aujourd'hui,
environ 60 % des amendements sont déposés sous
forme électronique
, l'objectif étant d'aboutir à terme
à une transmission électronique de la totalité des
amendements.
Au début du mois de janvier 2000, le Conseil de Questure et le Bureau
sur le rapport de M. le Questeur délégué François
Autain, ont autorisé le lancement d'une procédure d'appel
d'offres en vue de la réalisation d'un projet d'informatisation de la
chaîne des amendements dit projet AMELI (Amendements En Ligne).
Ce projet permettra le dépôt des amendements par la voie du site
Internet et la mise à disposition de tous les intervenants au processus
législatif d'un jeu des amendements permettant des consultations
sélectives. Ainsi, tout parlementaire, qu'il se trouve dans le Palais ou
dans son département, le Gouvernement ou toute personne
intéressée, sera en mesure de connaître en temps
réel le nombre, l'origine ou le texte des amendements déjà
déposés sur chaque article.
La mise en oeuvre de ces nouvelles possibilités de dépôt
des amendements supposait de
lever deux préalables
, tenant d'une
part aux contraintes de la procédure parlementaire, et d'autre part aux
caractéristiques propres de la messagerie électronique :
- la vérification du respect du
délai-limite
imparti aux
sénateurs pour remettre les amendements au service de la
Séance ;
- la
valeur probatoire
à accorder aux amendements parvenus par
messagerie électronique.
A la première question, il a été répondu que
l'heure de réception du message par le serveur de la messagerie du
Sénat ferait foi.
S'agissant de la valeur probatoire des amendements, le mode de
dépôt traditionnel, c'est-à-dire la transmission physique
par le sénateur, de la version papier signée des amendements,
évite toute incertitude quant à l'auteur de l'amendement et
à l'heure de sa réception
.
Dès lors, comment la transmission électronique des amendements
peut-elle offrir les mêmes garanties, notamment lors de la transmission
d'amendements depuis l'extérieur du Palais du Luxembourg par
l'intermédiaire de prestataires d'accès externes ?
Pour l'instant, une alerte par la voie d'un appel téléphonique
préalable du service de la Séance permet au sénateur
auteur de l'amendement de s'assurer que l'envoi est bien parvenu. En retour du
dépôt, un avis de réception électronique est
adressé, à titre de confirmation par le service de la
Séance.
2. Les questions des sénateurs
Les questions écrites ou orales sans débat adressées par
les sénateurs aux ministres peuvent être déposées
par messagerie électronique dans les mêmes conditions depuis
octobre 1998.
Cette nouvelle faculté s'ajoute aux modes plus traditionnels de
dépôt des questions, par courrier et par fax.
3. Les propositions de loi ou de résolution
Dans la même optique a été ouverte depuis le début
de l'année 2000 la possibilité pour les sénateurs de
déposer leurs propositions de loi ou de résolution par la voie de
la messagerie électronique à l'adresse suivante :
" propositions@sénat.fr ".
Cette nouvelle possibilité permettra non seulement d'effectuer une
distribution plus rapide des propositions mais également d'assurer leur
mise en ligne immédiate sur le site Internet du Sénat ce qui
n'était pas le cas jusqu'à présent.
*
* *
La signature électronique définie par le présent projet de loi est de nature à répondre aux exigences de la transmission par voie électronique des amendements : elle permet d'authentifier l'auteur de l'amendement ; elle manifeste son consentement au contenu de l'amendement.
ANNEXE 4
LES
DOCUMENTS DE TRAVAIL DU SENAT
Série LEGISLATION COMPAREE
LA SIGNATURE ELECTRONIQUE
n° LC 67 - Décembre 1999
Ce
document constitue un instrument de travail élaboré à
l'intention des Sénateurs par la Division des études de
législation comparée du Service des affaires européennes.
Il a un caractère informatif et ne contient aucune prise de position
susceptible d'engager le Sénat.
Le projet de loi français portant adaptation du droit de la preuve
aux nouvelles
technologies de l'information et relatif à la
signature électronique
tend à introduire une
présomption de fiabilité au profit des signatures
électroniques qui répondent à certaines conditions,
lesquelles devront être précisées par décret en
Conseil d'Etat.
Ce projet amène à s'interroger sur le régime juridique de
la signature électronique chez nos principaux voisins. La
présente étude couvre plusieurs pays européens
(
Allemagne
,
Belgique
,
Danemark
,
Espagne
,
Italie,
Luxembourg
et
Royaume
-
Uni
). Pour chacun de ces pays, elle
vérifie si la signature électronique bénéficie de
la reconnaissance législative et en analyse les effets juridiques. Elle
examine ensuite, le cas échéant, les conditions de
validité de la signature électronique. La
directive
européenne sur un cadre communautaire pour les signatures
électroniques
, adoptée le 30 novembre 1999, a
également été étudiée, et les conditions de
validité de la signature électronique dans les différents
pays sous revue - qu'elles s'appliquent déjà ou qu'elles ne
soient que prévues - ont été comparées aux
dispositions prises au niveau européen.
L'examen de la situation dans ces sept pays fait apparaître que :
-
l'Allemagne et l'Italie sont actuellement les seuls pays où un
texte définit le régime juridique de la signature
électronique ;
- les textes allemand et italien ne reconnaissent que certaines formes de
signature électronique et leur accordent des effets
différents ;
- les projets espagnol et luxembourgeois, ainsi que les avant-projets anglais,
belge et danois, visent toutes les formes de signature électronique,
mais ils divergent dans les effets qu'ils leur reconnaissent.
|
Qu'est-ce que la signature électronique ?
Le
développement du commerce électronique est subordonné
à l'existence de garanties sur la sécurité des
transmissions de données et des paiements en ligne. Grâce à
un système de chiffrement appliqué au message transmis, sans que
ce dernier soit nécessairement lui-même chiffré, la
signature électronique constitue une réponse au problème,
car elle garantit l'authenticité et l'intégrité des
données, ainsi que l'identité du signataire. Si la
confidentialité est requise, il faut chiffrer le contenu du message.
|
1)
Seules l'Allemagne et l'Italie disposent de textes sur la signature
électronique, mais des législations sont en préparation
dans les autres pays
a)
Depuis 1997, le régime juridique de la signature
électronique est déterminé par une loi en Allemagne et par
un décret en Italie
En effet, l'Allemagne a adopté en juin 1997 la loi sur la signature
" digitale ", qui constitue en fait la troisième partie d'une
loi générale sur la société de l'information et qui
a été complétée par une ordonnance entrée en
vigueur le 1
er
novembre 1997.
En Italie, un décret du Président de la République, pris
en 1997 en application de la loi Bassanini sur la réforme de
l'administration publique, définit le régime juridique des
documents informatiques, parmi lesquels la signature électronique. Les
dispositions de ce décret qui concernent cette dernière ont
été précisées au début de l'année
1999 par un décret du Président du conseil.
b) Dans chacun des autres pays, un projet de loi est actuellement en
préparation ou en discussion
En Belgique, le gouvernement en fonction jusqu'aux élections
législatives de juin 1997 avait adopté deux projets de loi :
l'un visant à modifier certaines dispositions du code civil sur la
preuve des obligations et l'autre concernant les tiers de certification. Seul
le premier avait été déposé au Parlement, mais il
est devenu caduc. Le gouvernement actuel a préparé un projet sur
les tiers de certification, mais il ne l'a pas encore déposé au
Parlement.
Le projet de loi danois sur la signature électronique est en cours
d'élaboration. Un premier avant-projet de loi avait été
rédigé au début de l'année 1998 et les parties
intéressées avaient été consultées.
Cependant, les désaccords entre les ministères de la Recherche et
de la Justice ont conduit le gouvernement à attendre l'adoption de la
directive pour rendre public un nouvel avant-projet de loi. De même, au
Royaume-Uni, l'avant-projet de loi sur les moyens électroniques de
communication, qui définit notamment le régime juridique de la
signature électronique, a été rendu public en juillet
1999, et le projet de loi devrait être déposé au
début de l'année 2000.
En revanche, en Espagne, le projet de loi sur la signature électronique
est actuellement soumis à la commission compétente du
Congrès des députés. Il devrait être adopté
au cours des premières semaines de l'année 2000. Au Luxembourg,
les dispositions relatives à la signature électronique font
partie d'un projet plus large, qui concerne le commerce électronique et
qui a déjà été déposé au Parlement.
2) Les textes allemand et italien ne reconnaissent que certaines formes de
signature électronique et leur accordent des effets différents
a) La loi allemande et le décret italien ne traitent que de la
signature électronique fondée sur un système de
chiffrement asymétrique
Le domaine d'application des deux textes est limité aux signatures
numériques, c'est-à-dire aux signatures électroniques
créées à l'aide d'un procédé de chiffrement
asymétrique
.
Aucun de ces textes n'évoque les autres signatures électroniques,
dont la valeur est donc laissée à l'appréciation du juge.
b) Les deux textes n'accordent pas les mêmes effets juridiques
à la signature numérique
Le décret italien confère à la signature
numérique les mêmes effets juridiques qu'à la signature
manuscrite
et prévoit qu'elle puisse remplacer n'importe quel signe,
sceau, cachet, poinçon... Il prévoit même que, à
l'image de la signature manuscrite, elle puisse être authentifiée
par un officier ministériel.
En revanche,
la loi allemande ne contient aucune disposition explicite sur
la recevabilité en justice et sur la valeur probante de la signature
numérique.
Elle ne remet pas non plus en cause la liberté
qu'a le juge d'apprécier les éléments de preuve qui lui
sont soumis. Elle définit seulement les conditions dans lesquelles le
destinataire peut être sûr de l'identité de
l'émetteur et de l'intégrité des données
transmises. Il paraît donc probable que, sauf dans les cas où une
signature manuscrite est expressément exigée, le juge admettra la
valeur probante des signatures numériques.
3) Les projets de loi espagnol et luxembourgeois, ainsi que les
avant-projets anglais, belge et danois, visent toutes les formes de signature
électronique, mais divergent dans les effets qu'ils leur
reconnaissent
a) Les cinq projets s'appliquent à toutes les formes de signature
électronique, indépendamment de la technologie retenue...
Reprenant plus ou moins fidèlement la formulation de la directive, les
cinq textes définissent la signature électronique comme une
donnée électronique qui sert de méthode
d'authentification. Même s'ils paraissent avoir été
rédigés pour s'appliquer aux signatures électroniques
créées grâce à un procédé de
chiffrement asymétrique, ils n'excluent
a priori
aucune autre
forme de signature électronique et respectent donc le principe de
neutralité technologique qui sous-tend la directive.
Malgré ce principe, certains textes ne sont pas destinés à
s'appliquer à toutes les signatures électroniques. En effet,
l'avant-projet de loi belge ne traite que de la signature électronique
" avancée ", c'est-à-dire la signature
électronique produite grâce à un dispositif qui est
lié de manière unique et certaine au signataire et qu'il peut
garder sous son contrôle exclusif. Il en va de même de
l'avant-projet danois, qui, sans se référer explicitement
à la signature électronique " avancée ", ne
s'applique qu'aux signatures électroniques les plus fiables.
Par ailleurs, à l'image de la directive, les projets de lois espagnol et
luxembourgeois établissent une distinction en fonction du degré
de fiabilité des signatures électroniques : ils opposent en
effet la signature électronique et la signature
électronique
" avancée ".
b) ... sans leur reconnaître la même valeur juridique
Comme la directive, les projets belge, espagnol et luxembourgeois
considèrent comme
équivalentes aux signatures manuscrites les
signatures électroniques créées dans des conditions de
sécurité optimales
, c'est-à-dire les signatures
électroniques " avancées " qui, de plus, sont
associées à un certificat particulièrement fiable et sont
créées par un dispositif sécurisé. En revanche, ils
ne reconnaissent aucun effet juridique particulier aux autres signatures
électroniques. Cependant, les projets espagnol et luxembourgeois
précisent explicitement, tout comme la directive, qu'elles seront
recevables en justice.
Les avant-projets de loi anglais et danois ne comportent pas la notion de
signature électronique " avancée ". Le premier
prévoit, de façon générale, la recevabilité
des signatures électroniques, quelles qu'elles soient, mais laisse au
juge le soin d'apprécier leur valeur probante, tandis que le second
détermine seulement les conditions dans lesquelles les signatures
électroniques peuvent être considérées comme
sûres, sans remettre en cause la totale liberté du juge pour
évaluer leur recevabilité et leur valeur probante.
* *
*
Outre
ces divergences importantes dans son régime même, il faut
souligner que les conditions de validité de la signature
électronique, notamment celles qui se rapportent aux tiers de
certification, sont assez différentes d'un pays à l'autre.
Ainsi, la loi allemande et le décret italien ne contiennent aucune
disposition sur leur responsabilité. Il en va de même de
l'avant-projet de loi anglais, qui est particulièrement libéral.
En effet, conformément aux recommandations de la commission
parlementaire, il laisse les professionnels mettre en place un dispositif
d'accréditation, alors que tous les autres textes, en vigueur ou en
préparation, définissent un système d'accréditation
obligatoire, au moins pour les tiers de certification qui délivrent les
certificats les plus fiables.
LA SIGNATURE ELECTRONIQUE
UNION EUROPEENNE
Le
13 mai 1998, la Commission a présenté la
proposition de
directive sur un cadre commun pour les signatures électroniques
.
Le Parlement européen l'a approuvée le 13 janvier 1999,
après avoir introduit quelques amendements. La Commission a donc
présenté une proposition modifiée le 29 avril 1999,
sur laquelle le Conseil a adopté une position commune. Le
27 octobre 1999, le Parlement européen a adopté quelques
amendements formels à ce texte, sur lequel le Conseil s'est
prononcé le 29 novembre 1999 (document n° 1).
1) LA RECONNAISSANCE JURIDIQUE DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
L'article premier de la directive énonce :
"
L'objectif de la présente directive est de faciliter
l'utilisation des signatures électroniques et de contribuer à
leur reconnaissance juridique (...)
".
A l'article suivant, elle définit
deux niveaux de signature
électronique
. Elle distingue en effet la " signature
électronique ", qu'elle qualifie de "
donnée
sous forme électronique, qui est jointe ou liée logiquement
à d'autres données électroniques et qui sert de
méthode d'authentification
", de la " signature
électronique avancée ", qui doit en outre satisfaire aux
exigences suivantes :
"
a) être liée uniquement au signataire ;
"
b) permettre d'identifier le signataire ;
"
c) être créée par des moyens que le signataire
puisse garder sous son contrôle exclusif ; et
"
d) être liée aux données auxquelles elle se
rapporte de telle sorte que toute modification ultérieure des
données soit détectable
".
2) LES EFFETS JURIDIQUES DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
D'après la directive,
seules les signatures
électroniques
créées dans des conditions de
sécurité optimale peuvent avoir la même valeur que les
signatures manuscrites
. En effet, cette équivalence est
réservée aux signatures électroniques avancées
"
basées sur un certificat qualifié et
créées par un dispositif sécurisé de
création de signature
".
Toutefois,
les autres signatures électroniques doivent pouvoir
être reconnues en justice
. Le seul fait qu'elles ne reposent pas sur
un certificat qualifié, que le certificat n'ait pas été
délivré par un tiers de certification agréé, ou
qu'elles ne résultent pas d'un dispositif sécurisé de
création de signature ne doit pas empêcher
a priori
qu'elles soient reçues comme preuves.
3) LES CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
La
recevabilité en justice des signatures électroniques et la
qualification de signature électronique " avancée ",
reposent sur des conditions relatives :
- aux certificats ;
- aux tiers de certification ;
- au processus de création de la signature électronique.
a) Les certificats
Les
titulaires des certificats sont des
personnes physiques
qui peuvent, le
cas échéant, agir pour le compte d'une personne morale. La
directive ne mentionne aucune indication de durée de validité
maximale pour les certificats.
L'annexe I de la directive énumère les exigences relatives aux
certificats " qualifiés ".
Ces derniers comportent
nécessairement :
"
a) une mention indiquant que le certificat est délivré
à titre de certificat qualifié ;
" b) l'identification du prestataire de service de certification, ainsi que le
pays dans lequel il est établi ;
" c) le nom du signataire ou un pseudonyme qui est identifié comme
tel ;
" d) la possibilité d'inclure, le cas échéant, une
qualité spécifique du signataire, en fonction de l'usage auquel
le certificat est destiné ;
" e) des données afférentes à la vérification de
signature qui correspondent aux données pour la création de
signature sous le contrôle du signataire ;
" f) l'indication du début et de la fin de la période de
validité du certificat ;
" g) le code d'identité du certificat ;
" h) la signature électronique avancée du prestataire de service
de certification qui délivre le certificat ;
" i) les limites à l'utilisation du certificat, le cas
échéant ; et
" j) les limites à la valeur des transactions pour lesquelles le
certificat peut être utilisé, le cas
échéant
".
b) Les tiers de certification
Si la
fourniture de services de certification ne peut être soumise à une
autorisation préalable, et peut être assurée par toute
personne physique ou morale, les Etats membres doivent cependant instaurer un
système de contrôle des tiers de certification. La directive
prévoit par ailleurs que les Etats membres puissent, pour
"
améliorer le niveau du service de certification
fourni
", instaurer un système d'accréditation.
L'annexe II de la directive définit les exigences concernant les
tiers de certification qui délivrent des certificats
agréés.
" Les prestataires de service de certification doivent :
" a) faire la preuve qu'ils sont suffisamment fiables pour fournir des services
de certification ;
" b) assurer le fonctionnement d'un service d'annuaire rapide et sûr et
d'un service de révocation sûr et immédiat ;
" c) veiller à ce que la date et l'heure d'émission et de
révocation d'un certificat puissent être déterminées
avec précision ;
" d) vérifier, par des moyens appropriés et conformes au droit
national, l'identité et, le cas échéant, les
qualités spécifiques de la personne à laquelle un
certificat qualifié est délivré ;
" e) employer du personnel ayant les connaissances spécifiques,
l'expérience et les qualifications nécessaires à la
fourniture des services et, en particulier, des compétences au niveau de
la gestion, des connaissances spécialisées en technologie des
signatures électroniques et une bonne pratique des procédures de
sécurité appropriées ; ils doivent également
appliquer des procédures et méthodes administratives et de
gestion qui soient adaptées et conformes à des normes
reconnues ;
" f) utiliser des systèmes et des produits fiables qui sont
protégés contre les modifications et qui assurent la
sécurité technique et cryptographique des fonctions qu'ils
assument ;
" g) prendre des mesures contre la contrefaçon des certificats et, dans
les cas où le prestataire de service de certification
génère des données afférentes à la
création de signature, garantir la confidentialité au cours du
processus de génération de ces données ;
" h) disposer des ressources financières suffisantes pour fonctionner
conformément aux exigences prévues par la présente
directive, en particulier pour endosser la responsabilité de dommages,
en contractant, par exemple, une assurance appropriée ;
" i) enregistrer toutes les informations pertinentes concernant un certificat
qualifié pendant le délai utile, en particulier, pour pouvoir
fournir une preuve de la certification en justice. Ces enregistrements peuvent
être effectués par des moyens électroniques ;
" j) ne pas stocker ni copier les données afférentes à la
création de signature de la personne à laquelle le prestataire de
service de certification a fourni des services de gestion de clés ;
" k) avant d'établir une relation contractuelle avec une personne
demandant un certificat à l'appui de sa signature électronique,
informer cette personne par un moyen de communication durable des
modalités et conditions précises d'utilisation des certificats, y
compris des limites imposées à leur utilisation, de l'existence
d'un régime volontaire d'accréditation et des procédures
de réclamation et de règlement des litiges. Cette information,
qui peut être transmise par voie électronique, doit être
faite par écrit et dans une langue aisément
compréhensible. Des éléments pertinents de cette
information doivent également être mis à la disposition,
sur demande, de tiers qui se prévalent du certificat ;
" l) utiliser des systèmes fiables pour stocker les certificats sous une
forme vérifiable, de sorte que :
- seules les personnes autorisées puissent introduire et modifier des
données,
- l'information puisse être contrôlée quant à son
authenticité,
- les certificats ne soient disponibles au public pour des recherches que dans
les cas où le titulaire du certificat a donné son consentement,
et
- toute modification technique mettant en péril ces exigences de
sécurité soit apparente pour l'opérateur.
"
La directive prévoit la responsabilité des tiers de
certification pour tout préjudice causé par l'utilisation d'un
certificat inexact ou invalide
. Ils peuvent cependant dégager leur
responsabilité en prouvant qu'ils n'ont commis aucune négligence.
c) Le dispositif de création de la signature électronique
Les
dispositifs sécurisés de création de signature sont
définis à l'annexe III de la directive :
"
1. Les dispositifs sécurisés de création de
signature doivent au moins garantir, par les moyens techniques et
procédures appropriés, que :
"
a) les données utilisées pour la création de la
signature ne puissent, pratiquement, se rencontrer qu'une seule fois et que
leur confidentialité soit raisonnablement assurée ;
"
b) l'on puisse avoir l'assurance suffisante que les données
utilisées pour la création de la signature ne puissent être
trouvées par déduction et que la signature soit
protégée contre toute falsification par les moyens techniques
actuellement disponibles ;
"
c) les données utilisées pour la création de la
signature puissent être protégées de manière fiable
par le signataire légitime contre leur utilisation par d'autres.
"
2. Les dispositifs sécurisés de création de signature
ne doivent pas modifier les données à signer ni empêcher
que ces données soient soumises au signataire avant le processus de
signature
".
LA SIGNATURE ELECTRONIQUE
ALLEMAGNE
1) LA RECONNAISSANCE LÉGISLATIVE DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
La
loi fédérale établissant les conditions
générales pour les services d'information et de
communication
, adoptée le 13 juin 1997, comprend plusieurs
parties. La troisième correspond à la
loi sur la signature
" digitale "
(document n° 2), qui est entrée en
vigueur le 1
er
août 1997. Une
ordonnance
(document
n° 3), entrée en application le 1
er
novembre
1997, précise les conditions de mise en oeuvre de cette loi.
L'article 1
er
de la loi sur la signature " digitale "
définit l'objet de la loi, qui est "
de poser les conditions
générales auxquelles sont soumises les signatures digitales pour
être considérées comme sûres et pour que les faux en
signature digitale ou la manipulation des données puissent être
établis de manière fiable
".
La loi sur la signature " digitale " définit donc les
conditions techniques
d'une transmission fiable des données
électroniques
, pour que le destinataire soit sûr de
l'identité de l'émetteur et de l'intégrité des
données transmises.
Elle ne traite que de la signature " digitale ", qui est
fondée sur la cryptographie asymétrique et qu'elle définit
à l'article 2 comme : "
un sceau attaché
à une donnée numérique qui est produit par une clé
privée, qui authentifie le propriétaire de la clé et
établit l'intégrité des données au moyen d'une
clé publique correspondante fournie avec un certificat de clé,
lequel est délivré par un prestataire de service de certification
ou par l'autorité de contrôle
".
2) LES EFFETS JURIDIQUES DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
La loi
ne
contient aucune disposition explicite sur la recevabilité en
justice et sur la valeur probante de la signature " digitale "
.
Elle ne remet pas non plus en cause le principe selon lequel le juge
apprécie librement la force probante des éléments qui lui
sont soumis.
Le code de procédure civile reconnaît cinq moyens de preuve, parmi
lesquels " l'observation ". Or, la jurisprudence admet depuis
plusieurs années que " l'observation " ne se limite pas
à l'observation visuelle et qu'elle peut s'appliquer à des
documents informatiques.
Comme le juge apprécie librement la valeur probante des
éléments qui lui sont soumis et que la loi garantit la
fiabilité des signatures " digitales ", parce qu'elles
répondent aux critères qu'elle-même définit et que
l'ordonnance précise, il paraît probable que les signatures
" digitales " seront reconnues comme moyen de preuve, sauf dans les
cas où la loi exige une signature manuscrite.
Le législateur allemand a souhaité pouvoir faire un bilan de la
mise en oeuvre de la loi avant de reconnaître une équivalence
entre la signature " digitale " et la signature manuscrite,
conformément à l'article 5 de la directive. Cependant, le
ministère de la Justice a déjà publié une note dans
laquelle il propose que, pour certains actes juridiques requérant une
signature manuscrite, l'équivalence soit reconnue.
Depuis le 1
er
janvier 1999,
un règlement administratif
relatif à la comptabilité en matière de
sécurité sociale autorise la signature " digitale "
dans la mesure où elle est conforme à la réglementation en
vigueur.
3) LES CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
La
qualification de signature " digitale " dépend du respect de
conditions relatives :
- aux certificats ;
- aux tiers de certification ;
- au processus de création de la signature
électronique.
a) Les certificats
L'article 2 de la loi définit le
titulaire
du
certificat comme une
personne physique
.
Il prévoit, outre le certificat de clé, le
certificat
d'attribution,
qui est "
un certificat électronique
séparé contenant de plus amples informations et qui fait
expressément référence à un certificat de
clé spécifique
".
L'article 7 de la loi, qui indique les informations que doit contenir le
certificat de clé, ne correspond pas totalement aux exigences concernant
les certificats " qualifiés " et figurant à
l'annexe I de la directive.
La durée de validité des certificats ne peut excéder
cinq ans.
b) Les tiers de certification
La loi
réglemente l'activité des tiers de certification en instaurant
des licences, qui sont délivrées par une autorité de
contrôle
. Il s'agit de l'
Autorité de régulation pour
les télécommunications et la poste
, mise en place par la loi
sur les télécommunications du 25 juillet 1996, et dont les
membres sont désignés par le gouvernement fédéral,
le Bundestag et le Bundesrat.
La loi n'interdit pas explicitement l'activité de tiers de certification
non accrédités, mais cette activité se déroule
alors en dehors du cadre de la loi. Les signatures associées ne
bénéficient donc pas de la garantie de fiabilité
définie par la loi.
Cet organisme veille également à ce que les tiers de
certification respectent l'ensemble de la réglementation. Elle est
aidée, pour les vérifications techniques, par des organismes (un
public et trois privés) qu'elle désigne et qui lui rendent compte
de façon très détaillée.
L'article 4 de la loi et l'article 1
er
de l'ordonnance
précisent les conditions que doivent remplir les tiers de certification
et les obligations qu'ils doivent respecter. Elles sont analogues aux exigences
posées par l'annexe II de la directive. En revanche,
le
législateur n'a pas introduit de dispositions spécifiques
relatives à la responsabilité des tiers de certification
,
faute d'être parvenu à un consensus.
La loi impose aux tiers de certification le respect de
mesures de
sécurité et de dispositions d'ordre technique assorties de
conditions qualitatives très strictes
. L'article 14
décrit les composants techniques qui doivent être utilisés,
notamment pour la production et l'archivage des clés, ainsi que pour la
production et la vérification des signatures " digitales ".
Des précisions sont apportées dans l'ordonnance par les articles
16 et 17. Ce dernier article fait référence à des normes
techniques particulièrement précises. Ces dispositions ont
été elles-mêmes complétées par la
publication, en 1998, par l'Autorité de régulation pour les
télécommunications et la poste, de deux catalogues de mesures
techniques rédigés selon les conseils du Bureau
fédéral pour la sécurité dans la technique
d'information.
L'article 8 de l'ordonnance oblige le prestataire de service de certification
à conserver les certificats qu'il a délivrés dans un
registre public
. Le certificat doit figurer au registre au moins pendant
la durée de qualification de l'algorithme et des paramètres
pertinents utilisés. L'Autorité de régulation pour les
télécommunications et la poste publie la liste des algorithmes et
paramètres pertinents qualifiés avec leur durée de
validité. Celle-ci doit être d'au moins six ans, sauf
problème particulier.
L'article 13 de l'ordonnance précise que l'
ensemble des informations
relatives aux mesures de sécurité et aux certificats doit
être gardé au moins trente-cinq ans
à compter de
l'émission du certificat de clé et archivé de
manière à être consultable à tout moment pendant
cette période.
L'article 5 de l'ordonnance
interdit l'archivage des clés
privées par l'autorité de certification
.
c) Le dispositif de création de la signature électronique
L'article 6 de l'ordonnance prévoit que le tiers de
certification transmet la clé privée et les données
d'identification
au signataire en personne, qui en accuse réception
par écrit
. Dès cet instant, elles sont
sous la garde
personnelle du signataire
.
En pratique, c'est une carte à puce qui contient la clé
privée et les autres paramètres nécessaires à la
création de la signature " digitale ". Le document
électronique est signé en introduisant cette carte dans un
lecteur spécial branché sur l'ordinateur et en tapant un code
secret.
LA SIGNATURE ELECTRONIQUE
BELGIQUE
1) LA RECONNAISSANCE LÉGISLATIVE DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
Le
gouvernement en fonction jusqu'aux élections législatives de juin
1999 avait déposé au Parlement, le 14 avril 1999, un projet
de loi visant à modifier certaines dispositions du code civil relatives
à la preuve des obligations, parmi lesquelles l'article 1322
relatif à la valeur probante des actes sous seing privé. Le
projet introduisait une définition fonctionnelle de la signature et
disposait que celle-ci pouvait être "
un ensemble de
données numériques pour autant qu'elle puisse être
imputée à une personne déterminée et qu'elle
établisse le maintien de l'intégrité de l'acte
".
En reconnaissant une équivalence probatoire entre la signature
manuscrite et la signature électronique, il transposait partiellement la
directive et devait être complété par un autre projet sur
les tiers de certification. Ce dernier avait été adopté en
conseil des ministres, mais n'avait pas été déposé
au Parlement.
Le gouvernement actuel n'a pas repris le texte déposé, qui est
donc devenu caduc, et a choisi d'élaborer un
projet de loi sur
l'activité des prestataires de service de certification en vue de
l'utilisation de signatures électroniques
(document n° 4).
Approuvé par le Conseil d'Etat, le projet de loi doit être
signé par le Roi avant d'être déposé au Parlement.
Cet avant-projet de loi a pour objet de : "
fixer les conditions
générales d'accréditation des prestataires de services de
certification (...) afin de renforcer la sécurité et la confiance
dans l'utilisation de la signature électronique avancée en
réseaux ouverts
".
Ce
projet de loi ne vise que la signature électronique
avancée
, dont la définition, mentionnée à
l'article premier, reprend celle de la directive.
2) LES EFFETS JURIDIQUES DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
L'avant-projet de loi relatif à l'activité des
prestataires de service de certification en vue de l'utilisation des signatures
électroniques reconnaît à certaines
signatures
électroniques créées dans des conditions de
sécurité optimales la même force probante qu'à une
signature manuscrite
.
En effet, l'article 4-4 de ce texte prévoit "
qu'une
signature électronique avancée réalisée sur la base
d'un certificat qualifié et créé par un dispositif
sécurisé de création de signature est assimilée
à une signature au sens de l'article 1322 du code civil
".
Cette catégorie de signatures électroniques avancées
bénéficierait d'une assimilation automatique
à une
signature manuscrite. Leur valeur probante s'imposerait au juge.
En revanche, la valeur des autres signatures électroniques continuerait
à être librement appréciée par le juge.
Il convient par ailleurs de rappeler que, en matière civile,
l'article 1341 du code civil prévoit qu'"
il doit
être passé acte devant notaire ou sous signature privée, de
toutes choses excédant une somme ou une valeur de
15 000 F
", (c'est-à-dire 2 500 FRF). Par
conséquent, le juge civil est en mesure de rejeter un document au seul
motif qu'il est signé électroniquement.
* *
*
La
signature électronique est
actuellement reconnue dans le secteur de
la sécurité sociale
par l'
arrêté royal du
11 avril 1999
, qui prolonge
jusqu'au 30 juin 2000
l'application de l'arrêté royal du 16 octobre 1998 portant
dispositions relatives à la signature électronique, lequel
s'applique à la sécurité sociale, conformément
à l'article 38 de la loi du 26 juillet 1976 portant
modernisation de la sécurité sociale et assurant la
viabilité des régimes légaux de pension. Ainsi, certaines
déclarations d'emploi sont signées électroniquement au
moyen de certificats numériques proposés par des autorités
de certification accréditées par la Banque Carrefour de la
sécurité sociale, qui est l'organisme chargé de collecter,
pour le compte de toutes les institutions de sécurité sociale,
les informations relatives aux assurés sociaux et aux employeurs.
Par ailleurs, en septembre 1998, les administrations fédérales
belges ont achevé de rédiger un protocole d'accord :
Agora ou l'infrastructure nécessaire à l'utilisation de la
signature électronique par les administrations
fédérales
.
3) LES CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
L'avant-projet de loi relatif à l'activité des
prestataires de service de certification en vue de l'utilisation de signatures
électroniques prévoit que les effets juridiques de la signature
électronique avancée dépendent du respect de conditions
relatives :
- aux certificats ;
- aux tiers de certification ;
- au processus de création de la signature
électronique.
a) Les certificats
Le texte
traite du seul
certificat " qualifié "
, qui est fourni
par un prestataire de service de certification accrédité et qui
doit contenir les informations obligatoires mentionnées à
l'article 12. Cet article reprend les dispositions de l'annexe I de
la directive.
Le titulaire du certificat peut être une
personne physique ou
morale
.
b) Les tiers de certification
L'avant-projet de loi prévoit que l'activité de
certification puisse être exercée librement par une
personne
physique ou une personne morale
. Il met en place un
système
facultatif d'accréditation
des tiers de service de certification.
La plupart de ses articles ne s'appliquent qu'aux tiers de certification
accrédités par l'administration de la qualité et
sécurité du ministère des Affaires économiques
,
l'accréditation étant nécessaire pour la délivrance
des certificats " qualifiés ".
Les conditions que les tiers de certification devront remplir pour obtenir et
conserver l'accréditation sont inspirées directement de l'annexe
II de la directive. Un texte réglementaire devra les préciser,
ainsi que la procédure d'accréditation.
L'article 15 prévoit
la responsabilité des tiers de
certification accrédités
pour tout préjudice subi par
une personne qui s'est fiée au contenu d'un certificat
" qualifié ". C'est donc le droit commun de la
responsabilité qui s'applique aux tiers de certification qui
délivrent des certificats ordinaires.
L'article 14 impose aux tiers de certification accrédités de
conserver "
toutes les informations pertinentes concernant le
certificat qualifié pendant une
durée de vingt ans
, en
particulier pour pouvoir fournir une preuve de la certification en
justice
".
c) Le dispositif de création de la signature électronique
S'agissant des dispositifs sécurisés,
l'avant-projet
de loi reprend la formulation de l'annexe III de la directive.
De plus, il prévoit à l'article 20-1 que :
"
Dès le moment de la création des données
afférentes à la création de signature, le
titulaire du
certificat est seul responsable de la confidentialité de ces
données
".
LA SIGNATURE ELECTRONIQUE
DANEMARK
Immédiatement après l'adoption de la
directive, le
ministre de la Recherche a rendu public un avant-projet de loi sur les
signatures électroniques
(document n° 5), qui va faire
l'objet d'une vaste consultation avant son dépôt au Parlement.
Comme le recommande la directive, cet avant-projet de loi traite de toutes les
signatures électroniques, de quelque nature qu'elles soient. Son champ
d'application diffère de celui de l'avant-projet de loi
précédent, qui ne traitait que des signatures
électroniques produites par un procédé de chiffrement
asymétrique. Elaboré en 1998, ce texte avait été
examiné par toutes les parties intéressées, mais le
processus d'élaboration du projet avait été suspendu
à cause de désaccords entre le ministère de la Justice et
celui de la Recherche.
1) LA RECONNAISSANCE LÉGISLATIVE DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
L'article premier de l'avant-projet sur les signatures
électroniques détermine l'objet de la loi : promouvoir
l'utilisation sûre et efficace des moyens électroniques de
communication en fixant les exigences auxquelles doivent satisfaire, d'une
part, les tiers de certification " qualifiés " pour
l'utilisation des signatures électroniques, et, d'autre part, les
systèmes sécurisés de création de signature
électronique.
L'article 4 définit la signature électronique comme
"
des données sous forme électronique, qui sont jointes
ou liées logiquement à d'autres données
électroniques grâce à un dispositif de création de
signature et qui sont utilisées comme moyen
d'authentification
".
L'avant-projet reprend donc, à quelques mots près, la
définition de la directive, mais n'établit pas de distinction
entre " signature électronique " et " signature
électronique avancée ".
2) LES EFFETS JURIDIQUES DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
L'avant-projet de loi n'évoque pas explicitement les
effets juridiques des signatures électroniques
, car son objectif
premier est de déterminer le régime juridique des tiers de
certification qui délivrent des certificats
" qualifiés ", ainsi que définir les systèmes
sécurisés de création de signature électronique.
Il ne remet pas non plus en cause le principe selon lequel les juges
apprécient librement la valeur probante des éléments qui
leur sont soumis.
Cependant, comme les tiers de certification qui exerceront leur activité
dans le cadre de la loi garantiront la totale fiabilité des certificats,
le respect des règles de création sécurisée des
signatures électroniques devrait permettre aux tribunaux de
reconnaître la valeur probante de ces dernières.
La question de la valeur juridique des signatures électroniques devrait
être traitée de manière explicite ultérieurement. En
effet, à la suite de la consultation qui avait été
organisée au début de l'année 1998 sur l'avant-projet de
loi précédent, lequel déterminait non seulement le
régime juridique des tiers de certification, mais également la
valeur juridique de certaines signatures électroniques, il était
apparu que ce second aspect posait de nombreux problèmes transversaux et
supposait la révision de plusieurs lois dans des domaines
différents (droit des obligations, de la consommation...). C'est
pourquoi le ministère de la Justice a institué une commission sur
ce sujet, dans laquelle le ministère de la Recherche est
représenté.
3) LES CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
La
fiabilité de la signature électronique, dépend du respect
de certaines conditions relatives :
- aux certificats ;
- aux tiers de certification ;
- au processus de création de la signature électronique.
a) Les certificats
L'avant-projet de loi définit les certificats d'une
façon générale, mais ne traite que des certificats
" qualifiés ". Cette appellation sera réservée
aux certificats remplissant des conditions similaires, à quelques mots
près, à celles qui figurent à l'annexe I de la
directive.
Les certificats pourront être détenus par des personnes physiques
ou par des personnes morales.
b) Les tiers de certification
L'avant-projet de loi consacre le principe du libre
exercice de
l'activité de certification par toute personne, physique ou morale,
et oblige tous les tiers de certification à respecter la
législation relative à la protection des données
personnelles.
Pour le reste, l'avant-projet de loi ne traite que des tiers de certification
qui délivreront des certificats " qualifiés ". Ces
tiers de certification devront être accrédités par
Telestyrelsen, qui est l'
Agence
nationale des
télécommunications
.
Telestyrelsen devra vérifier que les tiers de certification qui
souhaitent délivrer des certificats " qualifiés "
remplissent les conditions techniques, financières et humaines de
sécurité et de fiabilité établies par
l'avant-projet de loi et qui correspondent à celles de l'annexe II
de la directive.
Ces tiers de certification auront l'interdiction de stocker ou de copier les
éléments personnels qui permettent la création d'une
signature électronique et dont ils auront pu avoir connaissance. Ils
devront conserver pendant une période que l'avant-projet de loi qualifie
de " raisonnable " tous les renseignements relatifs aux certificats.
L'avant-projet de loi prévoit également la
responsabilité
des tiers de certification qui délivrent
des certificats " qualifiés " pour tout préjudice
résultant du non-respect des règles qui leur seront
imposées.
c) Le dispositif de création de la signature électronique
L'avant-projet de loi délègue au ministre de la Recherche le soin de prendre un règlement qui déterminera les conditions de la création sécurisée des signatures électroniques.
LA SIGNATURE ELECTRONIQUE
ESPAGNE
1) LA RECONNAISSANCE LÉGISLATIVE DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
Le
21 octobre 1999, le Congrès des députés a
ratifié le décret-loi sur la signature électronique,
manifestant ainsi son approbation pour qu'il soit déposé comme
projet de loi
et examiné en urgence (document n° 6). Le
texte est actuellement soumis à l'examen de la commission de la justice
et de l'intérieur. Son adoption définitive devrait avoir lieu
avant les prochaines élections législatives de mars 2000.
Dans son exposé des motifs, le projet de loi sur la signature
électronique précise qu'il vise, "
dans le respect de la
position commune relative à la directive sur la signature
électronique, à établir une réglementation claire
de son utilisation, en lui accordant pleine efficacité juridique et en
prévoyant le régime applicable aux prestataires de service de
certification
".
A l'article 2, le projet définit la signature électronique et la
signature électronique " avancée ", en reprenant la
même formulation que la directive.
2) LES EFFETS JURIDIQUES DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
Le
projet de loi reprend les dispositions de la directive.
Il prévoit
en effet :
- l'équivalence de la signature manuscrite et de la signature
électronique " avancée ", dans la mesure où elle
se fonde sur un certificat qualifié et où elle a
été créée par un dispositif
sécurisé ;
- le non-rejet
a priori
de la valeur probante des autres signatures
électroniques.
3) LES CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
La
recevabilité comme moyen de preuve des signatures électroniques
et la qualification de signature électronique
" avancée " reposent sur des conditions relatives :
- aux certificats ;
- aux tiers de certification ;
- au processus de création de la signature électronique.
a) Les certificats
Ils ne
pourront être détenus que par des
personnes physiques
, et
leur validité sera limitée à
quatre ans
.
Le projet de loi définit seulement le contenu des certificats
" reconnus ", c'est-à-dire de ceux que la directive qualifie
de " qualifiés ". Les certificats " reconnus "
devront répondre aux mêmes critères que ceux posés
à l'annexe I de la directive.
b) Les tiers de certification
L'activité de certification sera exercée par
toute
personne physique ou morale
, sans que le projet de loi prévoie un
quelconque système d'autorisation préalable.
Cependant, les tiers de certification devront se faire inscrire sur un registre
spécifique, tenu par le ministère de la Justice. L'inscription ne
sera réalisée qu'après la vérification de certaines
conditions, particulièrement sévères pour les tiers qui
délivreront des certificats " reconnus ". Ces derniers devront
en effet remplir des conditions correspondantes à celles de
l'annexe II de la directive.
Le projet de loi prévoit la
responsabilité
de tous les
tiers de certification pour les préjudices résultant du
non-respect des règles relatives à l'activité de
certification. C'est pourquoi les tiers de certification qui délivrent
des certificats " reconnus " devront disposer de ressources
suffisantes pour pouvoir faire face à leur responsabilité. A cet
effet, ils devront déposer
une garantie auprès d'un
établissement financier
. Cette garantie sera limitée à
4 % du montant total des transactions susceptibles d'être
réalisées grâce à leurs propres certificats
. Le
projet de loi prévoit qu'un règlement pourra abaisser ce
pourcentage à 2 %. En l'absence de plafonnement du montant des
transactions pour lesquelles les certificats pourront être
utilisés, la garantie devra être d'au moins un milliard de pesetas
(c'est-à-dire environ 40 millions de francs).
Les tiers de certification auront l'obligation de garder pendant au moins
quinze ans toutes les informations relatives aux certificats
" reconnus ".
L'activité de tous les tiers de certification sera
contrôlée par le Secrétariat général pour les
communications, qui dépend du
ministère des Travaux
publics
.
Le projet de loi prévoit aussi que le gouvernement pourra
établir, par décret, des systèmes facultatifs
d'accréditation.
c) Le dispositif de création de la signature électronique
Le
projet de loi reprend les dispositions contenues à l'annexe III de
la directive.
Les tiers de certification pourront faire certifier par des organismes
d'évaluation
ad hoc
les dispositifs de création
sécurisée de signature électronique.
LA SIGNATURE ELECTRONIQUE
ITALIE
1) LA RECONNAISSANCE LÉGISLATIVE DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
L'article 15-2 de la loi n° 59 du
15 mars 1997
relative à la réforme de
l'administration publique et à la simplification administrative (dite
Loi Bassanini) affirme
la valeur juridique des documents
électroniques
.
Il énonce en effet :
" Les actes, données et
documents constitués par l'administration publique et par les personnes
de droit privé à partir d'outils informatiques ou
télématiques, les contrats rédigés sous cette
même forme, ainsi que leur enregistrement ou leur transmission
informatiques, sont valables et produisent tous les effets juridiques au regard
de la loi. (...) "
.
Plus loin, le même alinéa prévoit que, dans le délai
de six mois suivant l'entrée en vigueur de la loi, des dispositions
réglementaires devront être prises pour déterminer les
critères et les modalités d'application de ce principe.
Le décret n° 513 du 10 novembre 1997
, relatif
aux critères et aux modalités de constitution, d'archivage et de
transmission des documents informatiques et télématiques
(document n° 7), pris par le Président de la République
pour l'application de la disposition légale susmentionnée
définit la signature " digitale " comme "
le
résultat de la procédure informatique fondée sur un
système de clés asymétriques, une publique et une
privée, qui permet au signataire, par l'intermédiaire de la
clé privée, de garantir l'origine et l'intégrité
d'un document informatique ou d'un ensemble de documents informatiques, et au
destinataire, par l'intermédiaire de sa clé publique, de
vérifier ces deux éléments
".
2) LES EFFETS JURIDIQUES DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
Dans
certaines conditions, définies par le décret n° 513 du
10 novembre 1997,
la signature
" digitale " a la
même valeur que la signature manuelle
et peut également
remplacer un sceau, un poinçon, un tampon, ainsi que n'importe quel
autre signe ou marque.
Ce texte prévoit que, tout comme la signature manuscrite, la signature
" digitale " peut être
authentifiée par un officier
ministériel
: celui-ci, après vérification de
l'identité de l'intéressé et de la validité de la
clé utilisée, atteste que la signature électronique a
été apposée en sa présence par son titulaire.
En revanche, le décret ne traite pas du tout des autres signatures
électroniques.
3) LES CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
Le décret pris par le Président du conseil des ministres le 8 février 1999 (document n° 8) détermine toutes les modalités techniques (définition des algorithmes utilisés pour produire et vérifier les signatures, caractéristiques des clés, obligations des détenteurs de clés et des tiers de certification, contenu des certificats...) permettant l'application du décret n° 513. Il précise ainsi les conditions d'équivalence entre la signature " digitale " et la signature manuelle, déjà définies par le décret n° 513 du 10 novembre 1997.
a) Les certificats
La signature " digitale " doit être produite par une clé privée dont la clé publique correspondante, préalablement certifiée par un prestataire de service de certification agréé, est encore valable. Les titulaires des certificats sont des personnes physiques . Le décret de 1999 précise toutes les informations nécessairement présentes sur les certificats. Ces exigences correspondent à celles de l'annexe I de la directive. La validité de ces certificats ne peut excéder trois ans.
b) Les tiers de certification
Les
articles 8 et 9 du décret de 1997, qui précisent respectivement
les critères que doivent remplir les tiers de certification et les
obligations qu'ils doivent respecter, sont similaires aux exigences
posées par l'annexe II de la directive. L'article 8 prévoit en
particulier qu'il doit s'agir de
sociétés par actions dont le
capital social est au moins égal à celui qui est exigé
pour les établissements financiers
.
C'est l'
Autorité pour l'informatique dans l'administration
publique
, organisme indépendant créé par un
décret de février 1993 relatif aux systèmes informatiques
publics, qui vérifie que les tiers de certification remplissent les
conditions requises. Dans le secteur public, l'activité de certification
est réalisée par les administrations elles-mêmes.
Le décret de 1997 ne comporte aucune disposition sur la
responsabilité des tiers de certification
, mais celui de 1999 leur
impose le respect de mesures de sécurité et de dispositions
techniques très sévères (établissement d'un plan
général de sécurité dont la structure est
définie par le décret lui-même ; enregistrement de
toutes les opérations réalisées sur un journal de
contrôle, qui doit être conservé pendant au moins dix
ans ; obligation pour le personnel de remplir les différentes
fonctions énumérées par le décret lui-même et
de détenir certaines compétences...).
Les tiers de certification doivent conserver les clés publiques pendant
au moins dix ans.
c) Le dispositif de création de la signature électronique
Les
clés privées, produites par leur titulaire ou par les tiers de
certification, ne doivent pas l'être à l'aide du système
sur lequel elles seront utilisées ensuite. Le dispositif de
création des clés privées doit remplir des exigences
analogues à celle de l'annexe III de la directive.
Les tiers de certification n'ont pas le droit d'archiver les clés
privées, qui doivent être conservées à
l'intérieur d'un dispositif électronique
ad hoc
, les
informations nécessaires à leur utilisation devant être
stockées séparément.
LA SIGNATURE ELECTRONIQUE
LUXEMBOURG
1) LA RECONNAISSANCE LÉGISLATIVE DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
Le
projet de loi relatif au commerce électronique
(document
n° 9), adopté par le gouvernement le 10 mars 1999, traite
des multiples aspects du commerce électronique. Son titre II,
De
la preuve et de la signature électronique
, prévoit de
reconnaître cette dernière.
Le gouvernement luxembourgeois envisage d'introduire une définition de
la signature dans le chapitre du code civil relatif à la preuve
littérale des obligations. En cela, il s'inspire des travaux
menés par la France. En effet, le régime probatoire
luxembourgeois est très proche du nôtre.
Le projet de loi prévoit d'insérer dans le
code civil
un
nouvel article
1322-1 définissant
la signature par ses deux
fonctions essentielles : l'identification du signataire
et
son
adhésion au contenu de l'acte
.
Le même article précise que la signature pourrait être
manuscrite ou électronique, et définit la signature
électronique comme "
un ensemble de données liées
de façon indissociable à l'acte, qui en garantit
l'intégrité (...)
".
Le projet de loi adopte donc une approche neutre sur le plan technologique.
Toutes les technologies peuvent être employées, dès lors
qu'elles permettent la réalisation des fonctions caractéristiques
de la signature.
2) LES EFFETS JURIDIQUES DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
Ils
figurent dans la partie du projet de loi qui est consacrée aux
autorités de certification.
Seules les signatures
électroniques créées dans des conditions de
sécurité optimales auront la même valeur que la signature
manuscrite
. L'article 17 du projet de loi prévoit en effet
qu'"
une signature électronique créée par un
dispositif que le signataire puisse garder sous son contrôle exclusif et
qui repose sur un certificat agréé
" émis par un
prestataire de service de certification accrédité
bénéficie automatiquement des conséquences juridiques
attachées à la signature au sens du code civil. Elle sera
considérée comme équivalente à une signature
manuscrite : elle sera recevable en justice et le juge ne pourra remettre
en cause sa valeur probante intrinsèque.
En revanche,
la signature électronique
qui ne satisfait pas
à ces exigences ne bénéficiera pas de cette
équivalence automatique
. En effet, si l'alinéa 2 de
l'article 17 prévoit
qu'elle soit recevable en justice
("
Une signature électronique ne peut être rejetée
par un juge au seul motif qu'elle se présente sous forme
électronique
"), la personne qui s'en prévaut devra
convaincre le juge qu'elle répond à la définition
fonctionnelle du code civil en apportant la
preuve de la fiabilité de
la technique utilisée
. A défaut, l'acte auquel elle est
attachée pourrait servir de commencement de preuve par écrit ou
d'indice à l'appui d'une preuve par présomption.
* *
*
La loi du 22 décembre 1986 sur la preuve des actes juridiques reconnaît déjà aux enregistrements informatiques en matière civile la même force probante qu'aux écrits sous seing privé sous certaines conditions.
3) LES CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
Le
projet de loi relatif au commerce électronique prévoit que les
effets juridiques de la signature électronique dépendent de
conditions relatives :
- aux certificats ;
- aux tiers de certification ;
- au processus de création de la signature
électronique.
a) Les certificats
Le
projet de loi envisage deux catégories de certificats : les
certificats
"
agréés
", qui correspondent
aux certificats " qualifiés " au sens de la directive, et les
autres certificats. La plupart des dispositions du projet ne concernent que les
certificats " agréés ".
Qu'il soit " agréé " ou non, un certificat peut
être détenu par
une personne physique ou morale
. Le projet
de loi ne comporte aucune mention explicite sur la durée de
validité des certificats.
Le contenu des certificats " agréés " sera
déterminé par un règlement, qui devra correspondre
à l'annexe II de la directive. Les certificats
" agréés " devront en particulier comporter
l'indication de leurs dates d'émission et d'expiration.
b) Les tiers de certification
Le
projet de loi consacre le principe du
libre exercice de l'activité de
certification par toute personne physique ou morale
. Il oblige les tiers de
certification à tenir "
un registre des certificats disponibles
au public, accessible en permanence par voie électronique
".
Cependant, la délivrance des certificats
" agréés " sera réservée aux tiers de
certification accrédités, ainsi qu'à ceux qui ne sont pas
accrédités, mais qui "
satisfont aux exigences de
sécurité et de fiabilité déterminées par un
règlement grand-ducal
". Ce règlement devrait reprendre
les termes de l'annexe II de la directive.
Les tiers de certification seront surveillés par
l'
Autorité
nationale d'accréditation et de
surveillance
, qui sera également chargée de délivrer
une accréditation à ceux d'entre eux qui en font la demande.
Le ministère de l'Economie devrait être désigné
comme Autorité nationale d'accréditation et de surveillance
.
Le contenu de l'accréditation sera variable
en fonction des
critères de fiabilité du demandeur (garanties financières,
techniques...) et du domaine dans lequel il souhaite exercer son
activité.
Le projet de loi prévoit la
responsabilité de tous les tiers
de certification
, qu'ils délivrent ou non des certificats
" agréés ", lorsque l'utilisation d'un certificat
entraîne un dommage.
L'article 21 du projet de loi oblige les tiers de certification au
"
secret concernant tous les renseignements qui leur sont
confiés dans le cadre de leurs activités
professionnelles
. " Le
secret professionnel
sera d'ordre
public, et sa violation sera sanctionnée pénalement. Ces
dispositions sont inspirées de la loi modifiée du 5 avril
1993 relative au secteur financier.
* *
*
Au début de l'année 1999, la Chambre de commerce luxembourgeoise s'est engagée dans un partenariat avec la société Globalsign pour délivrer des certificats numériques. Globalsign joue le rôle d'autorité de certification : elle émet des certificats numériques reposant sur la cryptographie à clé publique, les signe à l'aide de sa clé privée et en assure la gestion. La Chambre de commerce tient les fonctions de tiers certificateur en garantissant notamment la vérification des données relatives à l'établissement du certificat numérique.
c) Le dispositif de création de la signature électronique
Le projet de loi prévoit que le titulaire du certificat est " responsable de la confidentialité et de l'intégrité du dispositif de création de signature qu'il utilise ". Par ailleurs, il renvoie à un règlement grand-ducal qui précisera " l'objet et le niveau de sécurité des dispositifs de création de signature ". Ce règlement transposera l'annexe III de la directive.
LA SIGNATURE ELECTRONIQUE
ROYAUME-UNI
1) LA RECONNAISSANCE LÉGISLATIVE DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
Le 5
mars 1999
, le ministère du Commerce et de l'Industrie a
publié un document de consultation intitulé
Construire la
confiance dans le commerce électronique,
dans lequel il indiquait
comment il entendait
moderniser la législation, notamment pour
permettre la reconnaissance de la signature électronique.
Une
synthèse des réponses a été faite en juin 1999.
Le 23 juillet 1999,
le gouvernement a publié l'
avant-projet de
loi sur les moyens électroniques de communication
(document
n° 10). Cet avant-projet se compose de quatre parties. La
première traite de tous les prestataires des services dans le domaine de
la cryptographie, parmi lesquels les tiers de certification. La seconde, qui
est consacrée aux moyens de faciliter le commerce électronique,
définit le régime juridique de la signature électronique.
L'avant-projet a été soumis à une consultation qui a pris
fin le 8 octobre 1999. Le document de consultation de mars 1999 et
l'avant-projet de loi ont donné lieu à deux rapports de la
commission du commerce et de l'industrie de la Chambre des communes,
publiés respectivement en mai et novembre 1999.
L'article 7 de l'avant-projet définit la signature
électronique, lorsqu'elle est utilisée à des fins
judiciaires, comme un bloc de données électroniques :
"
a) qui est incorporé ou logiquement associé à un
message électronique ; et
b) qui vise à être ainsi incorporé ou associé afin
de servir à établir l'authenticité ou
l'intégrité du message ou les deux
".
Le gouvernement estime qu'"
il ne serait pas sensé d'imposer une
équivalence entre les moyens traditionnels de communication et les
moyens électroniques d'un seul coup
". Par conséquent,
afin de permettre l'utilisation des nouvelles technologies de l'information et
de la communication, il indique qu'il a choisi de se faire
déléguer par la loi en préparation les pouvoirs de
procéder de façon progressive à toutes les mises à
jour, législatives ou réglementaires, nécessaires pour
faciliter le développement du commerce électronique. Ainsi, des
textes réglementaires pourront ultérieurement prévoir que
les moyens électroniques de communication et d'archivage pourront
remplacer les écrits, les communications postales, les signatures
manuscrites, les sceaux, les témoignages.
D'après le discours du trône du 17 novembre 1999, qui
présente le programme législatif du gouvernement,
le projet de
loi sur les moyens électroniques de communication devrait être
déposé au début de l'année 2000
.
2) LES EFFETS JURIDIQUES DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
Dans son
document de consultation, le gouvernement proposait l'instauration d'une
présomption réfutable : la signature électronique,
dans la mesure où elle aurait répondu à certains
critères techniques et où elle aurait été
confortée par un certificat délivré par un tiers de
certification agréé, aurait identifié correctement le
signataire et établi l'intégrité des données. Elle
aurait donc été considérée comme équivalente
à la signature manuscrite.
Ce point avait fait l'objet de vives critiques, notamment de la part de la
commission parlementaire, car il renversait le système traditionnel de
la charge de la preuve.
Dans son avant-projet de loi du 23 juillet 1999, le gouvernement a
abandonné cette proposition. L'article 7 indique que "
dans
tout procès, une signature électronique incorporée ou
logiquement associée à un message électronique
donné, ainsi que la certification d'une telle signature, sont toutes les
deux recevables comme preuves de tout élément relatif à
l'authenticité ou à l'intégrité du
message
".
Le même article précise qu'une signature est
considérée comme certifiée si quelqu'un -avant ou
après la transmission du message- a établi que la signature ou le
procédé de création de la signature sont des moyens
valables d'établir l'authenticité et/ou l'intégrité
du message.
La loi laisserait donc aux tribunaux le soin d'apprécier la valeur
d'une signature électronique, mais le gouvernement a l'intention de
clarifier ce point ultérieurement.
Certains commentateurs s'interrogent sur l'utilité de cet
article 7, puisque
la recevabilité des signatures
électroniques est déjà reconnue par la jurisprudence.
3) LES CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
La
recevabilité en justice de la signature électronique est
liée au respect de conditions relatives :
- aux certificats ;
- aux tiers de certification ;
- au processus de création de la signature
électronique.
a) Les certificats
L'avant-projet de loi de juillet 1999 mentionne les certificats sans autre précision. Ce point devrait être précisé lors de la mise en place du système d'accréditation des tiers de certification.
b) Les tiers de certification
L'avant-projet de loi du 23 juillet 1999, dans son article
premier, oblige le secrétaire d'Etat au Commerce et à l'Industrie
à tenir un registre de tous les prestataires des différents
services liés à l'utilisation de la cryptographie. Cette
obligation vaut en particulier pour les tiers de certification
accrédités. L'article 2 impose au ministre de veiller
à ce que des dispositions relatives à l'octroi de
l'agrément, au règlement des litiges, à la modification et
au retrait de l'agrément, et établissant certains principes,
comme ceux de la
libre accréditation
et de la
variabilité du contenu de l'accréditation soient prises
.
Le secrétaire d'Etat pourrait toutefois confier cette mission à
un tiers.
Ainsi, le gouvernement a abandonné l'idée,
développée dans son document de mars 1999, de mettre en place un
système d'accréditation par voie réglementaire. En ceci,
il a suivi la recommandation de la commission parlementaire, qui lui
conseillait de s'en remettre à l'
autorégulation
des
milieux industriels
et de n'intervenir qu'en cas d'échec. Le
gouvernement a donc décidé de faire confiance à un
consortium industriel,
l'Alliance pour le commerce électronique.
Celui-ci devrait établir, en relation avec le ministère du
Commerce et de l'Industrie, un schéma d'accréditation avant la
fin de l'an 2000.
Le gouvernement a également décidé de ne pas prendre de
dispositions sur la responsabilité des tiers de certification, mais il
attend de ces derniers qu'ils expliquent clairement à leurs clients
l'étendue et les limites de leurs responsabilités.
Par ailleurs, en mars 1999, le gouvernement a annoncé qu'il
renonçait à la proposition que les tiers de certification fussent
accrédités à la seule condition d'avoir mis en place un
système obligeant le signataire à confier sa clé
privée à un tiers pour la fournir à la police sous
certaines conditions
, notamment lors d'enquêtes criminelles. En
effet, ce point avait été vivement contesté par les
industriels, les groupes de défense des libertés publiques et les
experts en informatique. La commission parlementaire avait également
critiqué ces dispositions. Dans son rapport de novembre 1999, elle met
d'ailleurs en garde le gouvernement contre toute tentative de
rétablissement du système. Elle indique qu'elle restera vigilante
à ce sujet lors du dépôt du projet de loi.
c) Le dispositif de création de signature électronique
Il ne figure pas dans l'avant-projet de loi. Il devrait être mis en place par voie de consensus dans les milieux industriels.
ANNEXE
5
LISTE DES PERSONNES ENTENDUES
Votre
commission des Lois a procédé à l'audition de
Mme
Isabelle Falque-Pierrotin
, maître des requêtes au Conseil
d'Etat, rapporteur général du groupe d'étude du Conseil
d'etat, auteur du rapport " Internet et les réseaux
numériques ".
Elle a pu prendre la mesure des aspects techniques du présent projet de
loi lors de l'audition, appuyée sur une démonstration sur
matériel informatique, de représentants de la
société IBM
: Mme Muriel Collignon, responsable des
offres de sécurité, M. Jean-François Ragu, architecte
sécurité des réseaux et responsable de la cellule
" tests d'intrusion ", M. Bernard Naudin, responsable des offres
" e-business ", et M. Gilles Ragueneau, directeur des relations
extérieures.
Votre rapporteur tient à remercier le
service de l'informatique et
des technologies nouvelles du Sénat
pour les explications fournies
sur le cryptage et la signature électronique.
Outre les commissaires du Gouvernement, le rapporteur a reçu en
audition les représentants :
- du Conseil supérieur du notariat ;
- de l'Association française des entreprises privées ;
- de l'Association des professionnels de la gestion électronique de
documents (APROGED) ;
- de l'Association des greffiers de commerce de France ;
- de la Chambre nationale des huissiers de justice ;
- de l'Association française des banques ;
- de la société Vivendi.
Il a de plus entendu :
- M. Jérôme Huet, professeur d'université.
1
Rapport n° 213 (Sénat,
1996-1997).
2
Rapport n° 383 (Sénat, 1996-1997).
3
Rapport n° 169 (Sénat, 1997-1998).
4
Actes de la journée d'étude du 9 octobre 1997.
5
Rapport n° 436 (Sénat, 1996-1997).
6
Rapport n° 331 (Sénat, 1997-1998).
7
Proposition de loi n° 117 (Sénat, 1999-2000).
8
Loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à
l'initiative et à l'entreprise individuelle, article 4.
9
Par exemple le téléchargement du logiciel
commandé ou la transmission des informations d'une banque de
données.
10
Voir en annexe la description des aspects techniques de la
signature électronique.
11
L'assimilation de l'écrit au support papier doit
être nuancée. Une jurisprudence constante admet la production
d'écrits sur du sable, de la pierre, une ardoise... A titre d'exemple,
un testament peut être écrit sur le dessus et le côté
d'une machine à laver (Nancy, 26 juin 1986), la loi n'ayant
spécifié ni l'instrument, ni la matière avec lesquels les
caractères seraient tracés.
12
Rapport " Internet et les réseaux juridiques ".
13
L'article 1341 du code civil pose
le principe de
l'obligation d'un écrit en matière civile pour tous engagements
supérieurs à 5.000 francs
, et l'impossibilité de
prouver par témoignage contre un écrit préconstitué.
14
L'écrit peut être exigé
ad
probationem
, ce qui signifie que l'écrit n'est pas demandé
comme élément nécessaire à la perfection du
contrat, mais uniquement pour en établir la réalité et la
teneur. Il vaut " pour la preuve ". S'il fait défaut, il n'y a
pas pour autant inexistence juridique de l'acte, mais simplement
difficultés d'en justifier. Par exemple, dans le cas des écrits
qui doivent être établis en double exemplaire, parce qu'ils font
naître des obligations à la charge de chaque partie (on peut citer
le cas des
contrats de bail
), l'inobservation de cette obligation
n'entraîne pas la nullité de la convention elle-même mais
prive seulement l'écrit de sa force probante.
15
Il peut aussi être exigé
ad
validitatem
: en l'absence d'écrit, l'opération est
privée d'existence juridique, l'écrit étant requis
" pour la solennité ", c'est-à-dire qu'il est
imposé pour la validité de l'acte. Par exemple, en matière
de
prêt à intérêt
, l'exigence d'un
écrit mentionnant le taux de l'intérêt conventionnel est
une condition de validité de la stipulation d'intérêt.
16
L'article 1341 du code civil dispose : " Il doit
être passé acte devant notaires ou sous signatures privées
de toutes choses excédant une somme ou une valeur fixée par
décret, même pour dépôts volontaires, et il n'est
reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux
actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit
avant, lors ou depuis les actes, encore qu'il s'agisse d'une somme ou valeur
moindre.
" Le tout sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois
relatives au commerce. "
17
L'article 109 ne vaut que pour la preuve des actes de
commerce entre commerçants ou opposés à l'encontre d'un
commerçant.
18
Loi n°83-353 du 30 avril 1983 et
décret n° 83-1020 du 29 novembre 1983 sur
l'information de la comptabilité
19
L'article 1347 du code civil prévoit une double
exception :
- exception à l'obligation définie à l'article 1341
d'une preuve préconstituée en matière civile
au-delà de 5.000 francs,
- exception à l'interdiction de prouver par tous moyens contre et
outre le contenu des écrits.
En d'autres termes, lorsqu'existe un commencement de preuve par écrit,
c'est-à-dire lorsque l'écrit présenté ne suffit pas
à établir complètement l'existence et le contenu de l'acte
litigieux, la preuve testimoniale est recevable.
20
L'échange de données informatisées
(EDI) est le transfert électronique, d'un ordinateur à un autre,
de données commerciales et administratives sous la forme d'un message
EDI structuré conformément à une norme
agréée.
21
Voir le rapport n° 178 (Sénat, 1999-2000) de
votre rapporteur au nom de la commission des Lois sur la proposition de
résolution de la Délégation du Sénat pour l'Union
européenne relative à cette proposition de directive.
22
Voir en annexe les modalités techniques de la signature
électronique.
23
De plus, les Etats membres veillent à ce que
l'efficacité juridique et la recevabilité comme preuve en justice
ne soient pas refusées à une signature électronique au
seul motif que :
- la signature se présente sous forme électronique,
- ou qu'elle ne repose pas sur un certificat qualifié,
- ou qu'elle ne repose pas sur un certificat qualifié
délivré par un prestataire accrédité de service de
certification,
- ou qu'elle n'est pas créée par un dispositif
sécurisé de création de signature.
24
Il s'agit de la dématérialisation des factures
prévue à l'article 47 de la loi de finances pour 1990 (" Les
factures transmises par voie télématique constituent des
documents tenant lieu de factures d'origine ") ou de la transmission par
voie électronique d'une déclaration administrative (article 4 de
la loi du 11 février 1994). La mise en oeuvre d'une
déclaration par voie électronique doit respecter certaines
exigences tenant à l'identification de l'auteur de l'acte, à
l'intégrité et à la fiabilité de la transmission,
à l'horodation, à l'accusé de réception et à
la conservation du message.
25
Selon l'article 1345 du code civil, " si, dans la
même instance, une partie fait plusieurs demandes, dont il n'y ait point
de titre par écrit, et que, jointes ensemble, elles excèdent la
somme prévue à l'article 1341, la preuve par témoin n'en
peut être admise... ".
26
L'article 1348 du code civil dispose : " Les
règles ci-dessus reçoivent encore exception lorsque l'obligation
est née d'un quasi-contrat, d'un délit ou d'un
quasi-délit, ou lorsque l'une des parties, soit n'a pas eu la
possibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve
littérale de l'acte juridique, soit a perdu le titre qui lui servait de
preuve littérale, par suite d'un cas fortuit ou d'une force majeure.
" Elles reçoivent aussi exception lorsqu'une partie ou le
dépositaire n'a pas conservé le titre original et présente
une copie qui en est la reproduction non seulement fidèle mais aussi
durable.
Est réputée durable toute reproduction
indélébile de l'original qui entraîne une modification
irréversible du support
".
27
L'article 1353 du code civil dispose : " Les
présomptions qui ne sont point établies par la loi sont
abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat,
qui ne doit admettre que des présomptions graves, précises et
concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet les preuves
testimoniales, à moins que l'acte ne soit attaqué pour cause de
fraude ou de dol ".
28
Cette proposition de loi est présentée par MM.
Louis Souvet, Louis Althapé, Pierre André, Paul Blanc,
Jean Bernard, Louis de Broissia, Robert Calmejane, Auguste Cazalet,
Charles de Cuttoli, Xavier Darcos, Désiré Debavelaere, Luc
Dejoie, Jacques Delong, Robert Del Picchia, Charles Descours, Michel
Esneu, Bernard Fournier, Yann Gaillard, Patrice Gélard,
Alain Gérard, Charles Ginésy, Daniel Goulet, Alain Gournac,
Georges Gruillot, Hubert Haenel, Jean-Paul Hugot, Roger Husson,
André Jourdain, Christian de La Malène, Lucien Lanier,
Robert Laufoaulu, Guy Lemaire, Paul Natali, Mme Nelly Olin, MM. Jacques
Oudin, Jacques Peyrat, Jean-Pierre Schosteck, Jacques Valade et Guy
Vissac, sénateurs.
29
Actuellement, l'article 1334 du code civil dispose que
" les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce
qui est contenu au titre, dont la présentation peut toujours être
exigée ".
30
Cette proposition de loi est présentée par MM.
Louis Souvet, Louis Althapé, Pierre André, Paul Blanc, Mme
Paulette Brisepierre, MM. Louis de Broissia, Robert Calmejane,
Auguste Cazalet, Xavier Darcos, Désiré Debavelaere, Luc
Dejoie, Jacques Delong, Robert Del Picchia, Charles Descours, Yann
Gaillard, Patrice Gélard, Alain Gérard,
Charles Ginésy, Daniel Goulet, Alain Gournac, Georges Gruillot,
Hubert Haenel, Jean-Paul Hugot, Roger Husson, André Jourdain,
Christian de La Malène, Lucien Lanier, Robert Laufoaulu, Jacques
Legendre, Guy Lemaire, Bernard Murat, Paul Natali, Mme Nelly Olin,
MM. Joseph Ostermann, Jacques Oudin, Jacques Peyrat,
Jean-Jacques Robert, Jean-Pierre Schosteck, Martial Taugourdeau et
René Trégouët, sénateurs.
31
Rapport " La nouvelle donne du commerce
électronique : réalisation 1998 et perspective ".
32
Dans le langage courant, l'acte est dit solennel lorsque la
forme requise par la loi est un acte authentique. Il en va ainsi pour la
donation entre vifs, la constitution d'hypothèque, le contrat de mariage
notamment.
Mais en droit positif, la distinction entre écrits
ad probationem
et écrits
ad validitatem
ne recoupe pas la distinction entre
actes sous seing privé et actes authentiques. En effet, de nombreux
actes authentiques relèvent de l'écrit
ad probationem
, et
à l'inverse certains actes sous seing privé sont requis
ad
validitatem
.
33
Cour de cassation, chambre commerciale, 20 décembre 1976.
34
L'article 1334 du code civil dispose : " Les copies,
lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au
titre, dont la présentation peut toujours être
exigée ".
35
Votre rapporteur fait ici référence au service
développé par La Poste, dit " Pasrel ", lancé en
novembre 1999.
36
L'AFNOR a publié une norme sur l'archivage des documents
électroniques (norme AFNOR NFZ 42013). Elle propose la recopie
périodique des documents.
37
L'EDI désigne l'échange par voie
électronique de données structurées, organisées en
messages normalisés.
38
En vertu de l'arrêt CREDICAS de la Cour de
cassation en date du 8 novembre 1989, dans le cadre d'une convention
de preuve, la validité de la signature par code secret des paiements par
carte bancaire est admise.
39
Le support utilisé doit être bien
distingué de la forme de l'acte
. L'acte authentique continuera
à être établi avec les formalités requises, mais il
pourra être admis en mode de preuve s'il est établi sur support
électronique, et, sous condition de fiabilité liée
à la signature électronique utilisée, il aura la
même force probante que l'acte authentique sur support papier.
Une modification ultérieure de la loi du 25 Ventôse an XI
contenant organisation du notariat est envisageable, s'il apparaît que la
reconnaissance de l'acte authentique électronique requiert une
modification du régime des actes notariés. En tout état de
cause, elle sera soumise à l'examen du Parlement.
40
C'est-à-dire la même force probante que l'acte
authentique.
41
Le Québec a modifié son code civil en 1993.
Tout en reconnaissant la valeur probante des " inscriptions
informatisées ", le législateur a limité celle-ci en
prévoyant que " le document reproduisant les données d'un
acte juridique inscrites sur support informatique
peut être contredit
par tous moyens
".
Le GIP " Droit et Justice " proposait que l'écrit sous forme
électronique puisse être combattu " sur le fondement de
présomptions graves, précises et concordantes
".
42
En langage courant, la signature consiste dans l'apposition
manuelle d'une marque distinctive destinée à s'approprier le
contenu d'un acte.
43
L'article R. 161-58 du code de la sécurité sociale
dispose désormais : " Pour les applications
télématiques et informatiques du secteur de la santé, la
signature électronique produite par la carte de professionnel de
santé est reconnue par les administrations de l'Etat et les organismes
de Sécurité sociale comme garantissant l'identité et la
qualité du titulaire de la carte ainsi que l'intégrité du
document signé.
Ainsi signés, les documents
électroniques (...) sont opposables à leur signataire
".
44
Par exemple la certification par le maire ou le commissaire de
police à l'article L. 2122-30 du code général des
collectivités territoriales : " Le maire, ou celui qui le
remplace, est tenu de légaliser toute signature apposée en sa
présence par l'un de ses administrés connu de lui, ou
accompagné de deux témoins connus. Les signatures manuscrites
données par des magistrats municipaux dans l'exercice de leurs fonctions
administratives valent dans toute circonstance sans être
légalisées par le représentant de l'Etat dans le
département si elles sont accompagnées du sceau de la
mairie. "
45
L'article 1326 du code civil dispose : " L'acte
juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre à lui
payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible doit
être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui
souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite de sa main, de la
somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de
différence, l'acte sous seing privé vaut pour la somme
écrite en toute lettres. "
Il a été modifié par l aloi n° 80-525 du 12 juillet
1980.
46
La reconnaissance de dette est soumise aux exigences de
l'article 1341 du code civil (préconstitution de preuve par
écrit). Elle doit se prouver par écrit au-delà de cinq
mille francs.
47
L'article 2015 du code civil dispose que le cautionnement ne se
présume point ; qu'il doit être exprès et qu'on ne
peut pas l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a
été contracté.
48
Rapport n° 75 (Sénat, 1999-2000) de M. Jean-Jacques
Hyest portant ratification de plusieurs ordonnances portant actualisation et
adaptation du droit applicable outre-mer.
49
Décret n° 99-199 du 17 mars 1999 définissant
les catégories de moyens et de prestations de cryptologie pour
lesquelles la procédure de déclaration préalable est
substituée à celle d'autorisation.
Décret n° 99-200 du 17 mars 1999 définissant les
catégories de moyens et de prestations de cryptologie dispensées
de toute formalité préalable.
50
Les termes " crypter " et " chiffrer " sont
synonymes.
51
Le Sénat, comme l'Assemblée nationale, comprend six
commissions permanentes (article 43 de la Constitution). Il s'agit des
commissions des affaires culturelles, des affaires économiques, des
affaires étrangères, des affaires sociales, des finances et des
lois.