4. Un recours encore insuffisant à la médiation familiale
a) Une introduction récente dans le code civil
La loi du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale a entendu privilégier la recherche d'un accord entre les parents pour l'organisation de la vie de l'enfant en cas de séparation.
A cette fin, elle a introduit dans le code civil la possibilité d'un recours à la médiation familiale. L'article 373-2-10 prévoit en effet la possibilité pour le juge aux affaires familiales de proposer aux parents une mesure de médiation. En cas de refus des parents, le juge ne peut pas imposer la mesure de médiation, mais il peut toutefois enjoindre aux parents de rencontrer un médiateur familial dans le cadre d'une réunion d'information.
b) Une application encore marginale
Dans la pratique, le recours à la médiation n'a cependant pas eu les effets escomptés en raison, d'une part, de son caractère facultatif et d'une certaine réticence des parties à son égard et, d'autre part, de son coût et de la faiblesse des moyens disponibles.
En 2003, environ 8 000 mesures liées à la médiation familiale ont été exécutées, la plupart en dehors de toute intervention du juge. Les juges aux affaires familiales ne recourent à la médiation que dans moins de 1 % des procédures.
La médiation est assurée par des associations, au nombre de 200 environ, qui gèrent parfois également aussi des lieux de rencontre pour l'exercice du droit de visite. Les moyens restent donc très limités, même si les crédits alloués à ces associations par le ministère de la justice ont plus que doublé depuis 2002.
Les séances de médiation ne sont pas gratuites pour les parents qui doivent s'acquitter d'une participation financière, mais peuvent néanmoins bénéficier de l'aide juridictionnelle.
c) Des moyens à développer
Les avocats comme les magistrats entendus par la délégation ont souligné le caractère positif du recours à la médiation conjugale pour permettre au couple d'atténuer l'intensité du conflit conjugal.
Ainsi Mme Nadine Duval, membre de la Conférence des Bâtonniers, a indiqué qu'une fois le principe de la réparation admise, la médiation permettait de rompre l'escalade du conflit pour établir un dialogue sur la gestion prévisionnelle de l'après-divorce.
Mme Morgane Le Douarin, juge aux affaires familiales au tribunal de grande instance de Paris, a évoqué les exemples de certains pays étrangers qui ont rendu obligatoire la médiation préalable à la saisine du juge, en particulier la Norvège où le recours obligatoire à la médiation a permis de réduire de 40 % le contentieux familial.
Pour ce qui concerne la France, elle a cependant noté que l'idée d'instaurer une séance d'information obligatoire préalable à la saisine du juge se heurterait à l'insuffisance des structures existantes pour absorber quelque 300 000 entretiens par an, ainsi qu'à un problème de financement.
Tout en se déclarant favorable au développement de la médiation familiale, M. Marc Guillaume, directeur des affaires civiles et du Sceau au ministère de la justice, a estimé qu'un recours obligatoire à la médiation préalablement à la saisine du juge alourdirait inutilement les procédures.
La médiation n'apparaît d'ailleurs pas forcément adaptée à toutes les situations, notamment en cas de violences conjugales. Selon Mme Morgane Le Douarin, le traumatisme initial de la séparation fait parfois obstacle au recours à la médiation familiale et justifie une intervention judiciaire pour fixer des règles permettant par la suite d'engager le dialogue.
La délégation propose d'accroître les moyens qui sont consacrés à la médiation familiale pour permettre son application effective lorsque le juge aux affaires familiales l'estime utile à un apaisement des relations entre les parents.
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En dépit d'une « tendance de fond à la pacification du divorce » constatée par Mme Hélène Poivey-Leclercq, membre du Conseil national des Barreaux, les difficultés fréquemment rencontrées dans l'exercice conjoint de l'autorité parentale après la séparation, qu'il s'agisse de la fixation de la résidence de l'enfant, de l'exercice du droit de visite d'hébergement ou encore de respect de l'obligation alimentaire, proviennent bien souvent du fait que les relations entre les parents demeurent conflictuelles.
Ainsi que l'ont souligné plusieurs intervenants, le concept de coparentalité, qui repose sur l'idée que le couple parental survit au couple conjugal et nécessite un minimum d'entente entre les parents pour régler les problèmes liés aux enfants, trouve là ses limites.
M. Didier Le Gall, sociologue, s'est interrogé sur le caractère réaliste d'un principe qui, en dépit de l'intention louable consistant à protéger les relations entre parents et enfants par delà la dissociation conjugale, impose aux parents de négocier et donc de rester en quelque sorte liés alors qu'ils se sont séparés.
Mme Josèphe Mercier, présidente de la Fédération nationale Solidarité femmes, a pour sa part estimé que la conception dite « modernisée » des relations entre les parents consacrée par la loi du 4 mars 2002 était une conception « idéalisée » et qu'en rendant « neutre » la relation entre les conjoints, la procédure civile mise en oeuvre au moment de la séparation niait la réalité des relations au sein du couple lorsque celles-ci sont marquées par la violence.
Elle a regretté une insuffisance de l'articulation entre procédures pénales et procédures civiles en déplorant que les juges aux affaires familiales ne tiennent pas suffisamment compte des violences conjugales, au risque de ne pas indiquer clairement aux enfants que la violence est sanctionnée par la loi. Elle a en effet fait observer qu'une condamnation pénale pour violences conjugales ne constituait pas forcément un obstacle à l'attribution de la garde d'un enfant à son père. Elle a en outre estimé que certaines femmes renonçaient à porter plainte contre un conjoint violent, par crainte des conséquences pour leurs enfants.
Par ailleurs, Mme Françoise Dekeuwer-Défossez, professeur de droit, a dénoncé le paradigme, selon elle erroné, de la possibilité d'une séparation des parents qui n'aurait pas de conséquences défavorables pour les enfants, alors qu'il s'agit toujours d'une situation très délicate à gérer.